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Diritto del lavoro (Prof. Salomone Unitn)

- antisindacalità
- statuto dei lavoratori
- contratti collettivi
- lavoro, UE e ist. internazionali
- diritto di sciopero
- recesso e licenziamento
- contratto di lavoro subordinato
- giusta causa e giustificato motivo


Università degli Studi di Trento - Unitn, Facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto del lavoro dal corso del docente Prof. R. Salomone

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dall’art. 4 Cost) sia per quanto riguarda la diminuita capacità di produzione dell’azienda (art. 41 36

Cost.). In questo caso, lo sciopero risulta sicuramente illegittimo e quindi il danno subito

risarcibile.

ii. Se il blocco è stato parziale - il trasportatore voleva uscire dall’azienda e avrebbe potuto farlo

ma non l’ha fatto perché si è fatto convincere dagli scioperanti ad attendere un po’ o per altri

motivi – occorre svolgere indagini più approfondite su diversi aspetti (effettuare le consegne

mediante altre modalità non eccessivamente dispendiose, per es. mediante l’utilizzo di altri

mezzi o di altre uscite; avere maggiori informazioni sui profili relativi alle relazioni contrattuali

tra azienda e clienti, ecc). In questo caso lo sciopero potrebbe essere illegittimo in relazione alle

modalità, agli elementi da valutare e quindi sarebbe in questa parte risarcibile anche il danno

subito.

4. Relativamente al furto ai carrelli, ritengo necessario che si provveda a raccogliere tutta la documentazione

al riguardo (eventuali foto e/o testimonianze sugli autori dell’azione di danneggiamento degli strumenti,

fatture di acquisto, ecc.), ai fini di qualificare correttamente l’azione, valutando eventualmente l’ipotesi

di un’azione civile e/o penale.

Resto comunque a disposizione per ogni ulteriore approfondimento che si dovesse rendere necessario e porgo

i migliori saluti.

Trento, 28 ottobre 2015.

28.ottobre.2015: continuazione della lettera della settimana scorsa.

29.ottobre.2015:

Legislazione italiana riguardo allo sciopero dei servizi pubblici (unica legislazione italiana esistente in materia

sindacale): legge n°146/1990.

** premessa storica: il tempo che passa dal ’48 al ’90 è molto significativa. Legge che arriva perché il fenomeno

degli scioperi nel settore pubblico era percepito come molto “significativo”.

Che cosa accade negli anni ’80? Il conflitto tende a manifestarsi nel settore dei servizî pubblici (condizionati

dalla spesa pubblica). Aumento quantitativo degli scioperi sciopero che anziché rimanere limitati al

rapporto con l’imprenditore tendono a produrre danno nei confronti della collettività.

È uno sciopero che al datore di lavoro potrebbe anche “non fare un baffo” ma produce un danno significativo

alla collettività.

Ad es. Ferrovie dello Stato – Alitalia. Per le ferrovie è abbastanza irrilevante lo sciopero in quanto detiene il

monopolio ma il danno diventa rilevante nei confronti della cittadinanza (cittadini, esterni e terzi rispetto al

conflitto).

**premessa di contesto.

Il legislatore del ’90 regola lo sciopero del settore dei servizi pubblici (L. n°146/1990) con l’obiettivo di

contemperare l’esercizio del diritto di sciopero con altri diritti della persona costituzionalmente garantiti. La

cosa importante è che mentre il tema dello sciopero fino a quel momento è il rapporto tra impresa e sindacato

con questa legge il fuoco dell’azione legislativa diventa contemperamento del diritto di sciopero con altri diritti

della persona costituzionalmente garantiti.

** legge che recepisce alcune proposte di provenienza sindacale.

Alla fine degli anni ’80 i sindacati confederali vogliono la regolamentazione dello sciopero nel settore dei

servizi pubblici. Il Parlamento perfeziona le proposte dei sindacati e le inserisce nella legge n°146 del 1990.

Sciopero nei servizi pubblici essenziali:

 Legge 12 giugno 1990 n°146.

 Legge 11 aprile 2000 n°83. 37

** modificazione che non modifica l’impianto ma modifica solo in parte alcune cose della legge n°146 del

1990. 

Artt. 330-333 c.p. norme dedicate all’interruzione di pubblico servizio. Il codice prevedeva una fattispecie

di incriminazione che collega il reato di sciopero al fatto che esso sia posto in essere da un soggetto esercente

un diritto pubblico costituiva l’interruzione di un servizio di interesse della collettività. 

Cosa ha fatto la Corte Costituzionale? La lettura costituzionale degli artt. 330-333 c.p. illegittime. Lo

sciopero riconosciuto dalla Costituzione deve essere riconosciuto anche nel settore dei servizi pubblici (l’art. 40

Cost. ha una forza tale da coprire sia il settore privato che quello pubblico).

Deve essere comunque garantito il diritto degli altri, occorre che ci siano strumenti legali che garantiscano che

questo diritto non sopprima i diritti degli altri.

** prestazioni minime indispensabili.

Se tu scioperi nel settore pubblico non puoi far venire meno certi servizi di base: idea del contemperamento.

Lo sciopero può svolgersi ma non può venire meno il nucleo essenziale dei servizi di base.

Che cosa fa il legislatore del ’90? Deve definire:

1) Diritti costituzionali che devono essere contemperati con il diritto di sciopero.

** trova corrispondenza nella carta costituzionale.

2) Individuare quali sono i servizi funzionali al soddisfacimento di questi diritti.

** definito dal legislatore.

3) Individuare le prestazioni minime da garantire per ogni servizio.

** definito dal diritto sindacale.

 

Ad es. diritto alla saluto servizio sanitario pubblico servizio di pronto soccorso (prestazioni minime).

Quali sono i diritti che devono essere contemperati con il diritto di sciopero? Diritti della persona:

** elenco tassativo, indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro.

 Vita.

 Salute.

 Libertà.

 Sicurezza. Diritti costituzionalmente garantiti.

 Libertà di circolazione. ** elenco tassativo.

 Assistenza e previdenza sociale.

 Istruzione.

 Comunicazione.

Rispetto a questi diritti il nostro legislatore aggiunge che nel contesto dei servizi pubblici va aggiunto il modo in

cui si legano ai diritti.

Legge 12 giugno 1990, n. 146 modificata dalla l. 11 aprile 2000, n. 831:

Norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della

persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della Commissione di garanzia dell'attuazione della legge.

TITOLO I NORME PER GARANTIRE IL FUNZIONAMENTO DEI SERVIZI PUBBLICI

ESSENZIALI

1. Ai fini della presente legge sono considerati servizi pubblici essenziali, indipendentemente dalla

Art. 1 “

natura giuridica del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione, quelli

volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà 38

ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all'assistenza e previdenza sociale, all'istruzione ed alla libertà di

comunicazione

. Che cos’è un servizio pubblico essenziale. Individuazioni di diritti costituzionalmente garantiti

della persona.

2. Allo scopo di contemperare l'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona,

costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge dispone le regole da rispettare e le procedure

da seguire in caso di conflitto collettivo, per assicurare l'effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti

medesimi, in particolare nei seguenti servizi e limitatamente all'insieme delle prestazioni individuate come

indispensabili ai sensi dell'articolo 2: organizzazione dei servizi che serve per garantire quei diritti.

a) per quanto concerne la tutela della vita, della salute, della libertà e della sicurezza della persona,

dell'ambiente e del patrimonio storico-artistico: la sanità; l'igiene pubblica; la protezione civile; la raccolta e lo

smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli speciali, tossici e nocivi; le dogane, limitatamente al controllo su

animali e su merci deperibili; l'approvvigionamento di energie, prodotti energetici, risorse naturali e beni di

prima necessità, nonché la gestione e la manutenzione dei relativi impianti, limitatamente a quanto attiene alla

sicurezza degli stessi; l'amministrazione della giustizia, con particolare riferimento a provvedimenti restrittivi

della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di

detenzione; i servizi di protezione ambientale e di vigilanza sui beni culturali;

b) per quanto concerne la tutela della libertà di circolazione: i trasporti pubblici urbani ed extraurbani

autoferrotranviari, ferroviari, aerei, aeroportuali e quelli marittimi limitatamente al collegamento con le isole;

c) per quanto concerne l'assistenza e la previdenza sociale, nonché gli emolumenti retributivi o comunque

quanto economicamente necessario al soddisfacimento delle necessità della vita attinenti a diritti della persona

costituzionalmente garantiti: i servizi di erogazione dei relativi importi anche effettuati a mezzo del servizio

bancario;

d) per quanto riguarda l'istruzione: l'istruzione pubblica, con particolare riferimento all'esigenza di assicurare la

continuità dei servizi degli asili nido, delle scuole materne e delle scuole elementari, nonché lo svolgimento

degli scrutini finali e degli esami, e l'istruzione universitaria, con particolare riferimento agli esami conclusivi dei

cicli di istruzione;

e) per quanto riguarda la libertà di comunicazione: le poste, le telecomunicazioni e l'informazione

radiotelevisiva pubblica

".

Come si tutelano i diritti della persona? Si tutelano attraverso l’organizzazione di alcuni servizi.

Vita, salute, libertà e sicurezza:

 Sanità.

 Protezione civile.

 Raccolta rifiuti.

 Controlli doganali su animali e merci deperibili.

 Amministrazione della giustizia, con particolare riferimento a provvedimenti restrittivi della libertà

persona ed anche a quelli cautelari ed urgenti.

Le prestazioni minime:

 Nell’ambito dei servizi pubblici essenziali il diritto di sciopero è esercitato nel rispetto di misure dirette

a consentire l’erogazione delle prestazioni indispensabili.

 Le imprese erogatrici dei servizi pubblici essenziali e concordano nei contratti collettivi le prestazioni

indispensabili che sono tenute ad assicurare.

** istituzione di una “commissione di garanzia”: autorità amministrativa indipendente che presidia tutto il

sistema. Autorità istituita del 1990.

Ha dei compiti fondamentali sia prima sia dopo il momento di astensione collettiva. Deve valutare che gli 39

accordi sulle prestazioni indispensabili siano soddisfacenti.

Prima:

 Valutazione dell’idoneità dell’accordo e adozione della c.d. “provvisoria regolamentazione”.

 Il ruolo di mediazione.

 Il ruolo di moral suasion.

 Il ruolo di “avvio” della procedura di precettazione.

Dopo:

 Il ruolo sanzionatorio.

Facoltà di precettazione! Potere molto forte e residuale da utilizzare con molta cautela.

Ruolo che nel tempo non sempre è stato ben accettato.

Caso: atto reso dalla Commissione di Garanzia relativo. È uno degli atti che corrispondono a questi poteri

molto ampi della Commissione di Garanzia. E’ una sorta di “parere” o “valutazione” che però ha una forte

capacità di condizionare l’interpretazione e il funzionamento nel settore dei servizi pubblici. 

Scioperi molto pesanti che si sono avuti nel 2013 in corrispondenza dell’attività svolta dalla Granarolo s.p.a.

scioperi molto pesanti che si svolgevano fuori dai magazzini e dagli stabilimenti di questa società.

eventuale

L’autorità pubblica, il prefetto, ha chiesto alla Commissione pareri con riferimento alla “

qualificazione giuridica, in termini di servizio pubblico essenziale, dell’attività svolta dalla Cooperativa (…)”.

Questa attività è un servizio pubblico?

È il prefetto, organo di polizia, che chiede alla Commissione di Garanzia. Accade che questi scioperi sono

molto forti e vedono la chiamata in causa delle Forze dell’Ordine (polizia).

03.novembre.2015:

L. 146/1990 con tre punti fondamentali:

a) Diritti.

b) Servizi (legislazione italiana solo in modo esemplificativo).

c) Prestazioni minime, come servizi essenziali.

Tecnica legislativa? Si basa sul ruolo del contratto collettivo. Attore molto significativo: Commissione di

Garanzia autorità indipendente che svolge un ruolo di controllo. In alcuni ambiti, ancora oggi, riveste un

ruolo di centralità.

Caso: valutazione sostanziale relativa ad un caso di sciopero. Parere di un organo amministrativo, parere che

condizione molto la lettura della L. 146/1990.

Magazzini della Granarolo che si avvale di personale dipendente (diretto) e indiretto (persona che sono legale

ad altre cooperative) fenomeno simile alla base del caso simulato in classe. Alcuni scioperanti, che

dipendono delle cooperative che gestiscono i magazzini scioperi che bloccano l’ingresso e l’uscita

autostradale. Intervento delle Forze dell’Ordine. Che cosa accade? La Prefettura e la Questura di Bologna

chiedono l’intervento della Commissione di Garanzia.

** interpretare la L. 146/1990 per vedere se lo sciopero è non è rientrante nella legge.

Che cosa cambia far rientrare la legislazione nell’ambito della L. 146? Cambia molto! Per quello sciopero, che

rientra nella L. 146, valgono regole che non valgono per tutti gli altri scioperi.

un’attività istruttoria richiedendo, ai soggetti coinvolti nel

La Commissione analizza la questione avviando “ 40

conflitto collettivo ed alla Questura e Prefettura di Bologna, precise informazioni in ordine

(…) (…)”. La

Commissione vuole sapere che cosa veniva smistato nei magazzini.

Prodotti che vengono smistati? Prodotti lattiero caseari, destinati anche ad ospedali e/o comunità di genere.

Le operazioni di scarico e carico della merce deperibile e dei generi alimentari di prima necessità

“ (…)

costituiscono una attività di carattere ‘strumentale’ rispetto all’erogazione del servizio pubblico essenziale al

trasporto di merci ”.

** attività di carico e scarico: sono coessenziale all’erogazione del servizio pubblico principale al trasporto

merci.

La Commissione di Garanzia interpreta la situazione reale argomentando che l’attività, che riguarda lo

sciopero, è strumentale ad un servizio pubblico.

Che cosa fa un datore di lavoro semplice se un lavoratore sciopera in modo illegittimo nella sua azienda?

Come fa ad avere tutela? Azione legale!

Atto anomale che finisce per produrre degli effetti anticoncorrenziali.

1. Nell'ambito dei servizi pubblici essenziali indicati

Art. 2 L. 146/1990 per il preavviso dello sciopero: “

nell'articolo 1 il diritto di sciopero è esercitato nel rispetto di misure dirette a consentire l'erogazione delle

prestazioni indispensabili per garantire le finalità di cui al comma 2 dell'articolo 1, con un preavviso minimo

non inferiore a quello previsto nel comma 5 del presente articolo. I soggetti che proclamano lo sciopero hanno

l'obbligo di comunicare per iscritto, nel termine di preavviso, la durata e le modalità di attuazione, nonché le

motivazioni, dell'astensione collettiva dal lavoro. La comunicazione deve essere data sia alle amministrazioni o

imprese che erogano il servizio, sia all'apposito ufficio costituito presso l'autorità competente ad adottare

l'ordinanza di cui all'articolo 8, che ne cura l'immediata trasmissione alla Commissione di garanzia di cui

all'articolo 12.

(…)

5. Al fine di consentire all'amministrazione o all'impresa erogatrice del servizio di predisporre le misure di cui

al comma 2 ed allo scopo altresì, di favorire lo svolgimento di eventuali tentativi di composizione del conflitto e

di consentire all'utenza di usufruire di servizi alternativi, il preavviso di cui al comma 1 non può essere inferiore

a dieci giorni. Nei contratti collettivi, negli accordi di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e

successive modificazioni, nonché nei regolamenti di servizio da emanare in base agli accordi con le

rappresentanze del personale di cui all'articolo 47 del medesimo decreto legislativo n. 29 del 1993 e dei codici

di autoregolamentazione di cui all'articolo 2- bis della presente legge possono essere determinati termini

superiori

”.

Lo sciopero deve essere preannunciato rispetto alla sua durata (non può essere uno sciopero ad oltranza).

Tre obblighi:

1. Preavviso.

2. Durata.

3. Individuare le prestazioni essenziali. Le amministrazioni e le imprese erogatrici dei servizi,

Art. 2 c.2 rivolta ai soggetti che erogano il servizio “

nel rispetto del diritto di sciopero e delle finalità indicate dal comma 2 dell'articolo 1, ed in relazione alla

natura del servizio ed alle esigenze della sicurezza, nonché alla salvaguardia dell'integrità degli impianti,

concordano, nei contratti collettivi o negli accordi di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e

successive modificazioni, nonché nei regolamenti di servizio, da emanare in base agli accordi con le

rappresentanze del personale di cui all'articolo 47 del medesimo decreto legislativo n. 29 del 1993, le

prestazioni indispensabili che sono tenute ad assicurare, nell'ambito dei servizi di cui all'articolo 1, le

modalità e le procedure di erogazione e le altre misure dirette a consentire gli adempimenti di cui al

comma 1 del presente articolo. Tali misure possono disporre l'astensione dallo sciopero di quote 41

strettamente necessarie di lavoratori tenuti alle prestazioni ed indicare, in tal caso, le modalità per

l'individuazione dei lavoratori interessati ovvero possono disporre forme di erogazione periodica e devono

altresì indicare intervalli minimi da osservare tra l'effettuazione di uno sciopero e la proclamazione del

successivo, quando ciò sia necessario ad evitare che, per effetto di scioperi proclamati in successione da

soggetti diversi e che incidono sullo stesso servizio finale o sullo stesso bacino di utenza, sia oggettivamente

compromessa la continuità dei servizi pubblici di cui all'articolo 1. Nei predetti contratti o accordi collettivi

devono essere in ogni caso previste procedure di raffreddamento e di conciliazione, obbligatorie per

entrambe le parti, da esperire prima della proclamazione dello sciopero ai sensi del comma 1. Se non

intendono adottare le procedure previste da accordi o contratti collettivi, le parti possono richiedere che il

tentativo preventivo di conciliazione si svolga: se lo sciopero ha rilievo locale, presso la prefettura, o presso

il comune nel caso di scioperi nei servizi pubblici di competenza dello stesso e salvo il caso in cui

l'amministrazione comunale sia parte; se lo sciopero ha rilievo nazionale, presso la competente struttura

del Ministero del lavoro e della previdenza sociale. Qualora le prestazioni indispensabili e le altre misure

di cui al presente articolo non siano previste dai contratti o accordi collettivi o dai codici di

autoregolamentazione, o se previste non siano valutate idonee, la Commissione di garanzia adotta, nelle

forme di cui all'articolo 13, comma 1, lettera a), la provvisoria regolamentazione compatibile con le finalità

del comma 3. Le amministrazioni e le imprese erogatrici dei servizi di trasporto sono tenute a comunicare

agli utenti, contestualmente alla pubblicazione degli orari dei servizi ordinari, l'elenco dei servizi che

saranno garantiti comunque in caso di sciopero e i relativi orari, come risultano definiti dagli accordi

previsti al presente comma ”.

Si fissano le regole procedurali che riguardano l’astensione collettiva.

La Commissione di Garanzia può intervenire in sostituzione delle parti. Ha un potere sostitutivo.

Provvisoria regolamentazione fino a quando le parti non raggiungeranno un accordo.

. La Commissione di cui all'articolo 12 valuta l'idoneità delle prestazioni individuate ai sensi

Art. 2 c.4 “4

del comma 2. A tale scopo, le determinazioni pattizie ed i regolamenti di servizio nonché i codici di

autoregolamentazione e le regole di condotta vengono comunicati tempestivamente alla Commissione a

cura delle parti interessate

”.

. È istituita una Commissione di garanzia dell'attuazione della legge, al fine di valutare

Art. 12 L. 146/1990: “1

l'idoneità delle misure volte ad assicurare il contemperamento dell'esercizio del diritto di sciopero con il

godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1 dell'articolo 1.

La Commissione è composta da nove membri, scelti, su designazione dei Presidenti della Camera dei deputati

e del Senato della Repubblica, tra esperti in materia di diritto costituzionale, di diritto del lavoro e di relazioni

industriali, e nominati con decreto del Presidente della Repubblica; essa può avvalersi della consulenza di

esperti di organizzazione dei servizi pubblici essenziali interessati dal conflitto, nonché di esperti che si siano

particolarmente distinti nella tutela degli utenti. La Commissione si avvale di personale, anche con qualifica

dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche in posizione di comando o fuori ruolo, adottando a tale fine i

relativi provvedimenti. (…) ”.

La Commissione di Garanzia presidia il sistema.

Art. 4 per l’apparato sanzionatorio e art. 5 per le regole sulla partecipazione dei lavoratori allo sciopero.

Le amministrazioni o le imprese erogatrici di servizi di cui all'articolo 1 sono tenute a rendere pubblico

Art. 5 “

tempestivamente il numero dei lavoratori che hanno partecipato allo sciopero, la durata dello stesso e la

misura delle trattenute effettuate secondo la disciplina vigente ”.

** indice di discontinuità nei confronti del diritto privato. La legge 146 nasce con l’idea che il

contemperamento è misurabile negli effetti che si producono nei confronti della collettività.

Art. 4

a. I lavoratori. 42

** sono puniti sul versante del rapporto di lavoro. Sanzioni che operano nel rapporto e sul rapporto.

Non si può essere licenziati per una violazione delle regole della legge, ma una violazione di una delle

regole delle 146 è inadempimento.

. I lavoratori che si astengono dal lavoro in violazione delle disposizioni dei commi 1 e 3 dell'articolo

“1

2 o che, richiesti dell'effettuazione delle prestazioni di cui al comma 2 del medesimo articolo, non

prestino la propria consueta attività, sono soggetti a sanzioni disciplinari proporzionate alla gravità

dell'infrazione, con esclusione delle misure estintive del rapporto o di quelle che comportino

mutamenti definitivi dello stesso. In caso di sanzioni disciplinari di carattere pecuniario, il relativo

importo è versato dal datore di lavoro all'Istituto nazionale della previdenza sociale, gestione

dell'assicurazione obbligatoria per la disoccupazione involontaria ”.

b. I sindacati.

2. Nei confronti delle organizzazioni dei lavoratori che proclamano uno sciopero, o ad esso

aderiscono in violazione delle disposizioni di cui all'articolo 2, sono sospesi i permessi sindacali

retribuiti ovvero i contributi sindacali comunque trattenuti dalla retribuzione, ovvero entrambi, per la

durata dell'astensione stessa e comunque per un ammontare economico complessivo non inferiore a

lire 5.000.000 e non superiore a lire 50.000.000 tenuto conto della consistenza associativa, della gravità

della violazione e della eventuale recidiva, nonché della gravità degli effetti dello sciopero sul servizio

pubblico. Le medesime organizzazioni sindacali possono altresì essere escluse dalle trattative alle quali

partecipino per un periodo di due mesi dalla cessazione del comportamento. I contributi sindacali

trattenuti sulla retribuzione sono devoluti all'Istituto nazionale della previdenza sociale, gestione

dell'assicurazione obbligatoria per la disoccupazione involontaria ”.

c. Soggetti che erogano i servizi pubblici.

I dirigenti responsabili delle amministrazioni pubbliche e i legali rappresentanti delle imprese e degli

enti che erogano i servizi di cui all'articolo 1, comma 1, che non osservino le disposizioni previste dal

comma 2 dell'articolo 2 o gli obblighi derivanti dagli accordi o contratti collettivi di cui allo stesso

articolo 2, comma 2, o dalla regolazione provvisoria della Commissione di garanzia, o che non

prestino correttamente l'informazione agli utenti di cui all'articolo 2, comma 6, sono soggetti alla

sanzione amministrativa pecuniaria da lire 5.000.000 a lire 50.000.000, tenuto conto della gravità della

violazione, dell'eventuale recidiva, dell'incidenza di essa sull'insorgenza o sull'aggravamento di conflitti

e sul pregiudizio eventualmente arrecato agli utenti ”.

** anche per gli enti che erogano il servizio pubblico sono previste sanzioni amministrative.

04.novembre.2015:

L. 146/1990 “Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei

diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della Commissione di Garanza dell’attuazione della

legge”.

** sistema costruito per avere un apparato sanzionatorio: vedi art. 4.

Art. 8 norma che riguarda il potere di precettazione (norma che chiude il meccanismo di funzionamento dello

sciopero nel servizio pubblico). Prevede per l’autorità pubblica di agire con una leva molto impegnativa nei casi

di particolare gravità.

1. Quando sussista il fondato pericolo di un pregiudizio grave e imminente ai diritti della persona

costituzionalmente tutelati di cui all'articolo 1, comma 1, che potrebbe essere cagionato dall'interruzione o dalla

alterazione del funzionamento dei servizi pubblici di cui all'articolo 1, conseguente all'esercizio dello sciopero o

a forme di astensione collettiva di lavoratori autonomi, professionisti o piccoli imprenditori, su segnalazione

della Commissione di garanzia ovvero, nei casi di necessità e urgenza, di propria iniziativa, informando

previamente la Commissione di garanzia, il Presidente del Consiglio dei ministri o un Ministro da lui delegato,

se il conflitto ha rilevanza nazionale o interregionale, ovvero, negli altri casi, il prefetto o il corrispondente

organo nelle regioni a statuto speciale, informati i presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento

e di Bolzano, invitano le parti a desistere dai comportamenti che determinano la situazione di pericolo,

esperiscono un tentativo di conciliazione, da esaurire nel più breve tempo possibile, e se il tentativo non riesce, 43

adottano con ordinanza le misure necessarie a prevenire il pregiudizio ai diritti della persona

costituzionalmente tutelati di cui all'articolo 1, comma 1

”. 

Potere di emettere un’ordinanza che contiene una garanzia dei diritti costituzionalmente tutelati potere di

precettazione.

Il terreno del diritto sindacale è uno dei terreni in cui la comparazione giuridica è più difficile. Differenze e

analogie rispetto ai sistemi industriali e sindacali.

Terreno del diritto europeo: processo di integrazione europea. Si parte dalla fonte primaria ossia sulle fonti

che attengono al diritto europeo.

Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). L’integrazione degli anni ’50 è ispirata ai mercati

economici, ossia guarda al diritto dei mercati (finanza, diritto commerciale).

** condizionamento di partenza e che produce i suoi effetti ad oggi.

Dagli anni ’50 ad oggi le cose sono profondamente cambiate. Oggi l’integrazione europea riguarda anche la

dimensione del rapporto lavorativo.

1. L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori:

Articolo 3 TFUE “

a) unione doganale;

b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;

c) politica monetaria per gli Stati membri la cui moneta è l'euro;

d) conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune della pesca;

e) politica commerciale comune.

2. L'Unione ha inoltre competenza esclusiva per la conclusione di accordi internazionali allorché tale

conclusione è prevista in un atto legislativo dell'Unione o è necessaria per consentirle di esercitare le sue

competenze a livello interno o nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata

”.

** non si parla di lavoro!

1. L'Unione ha competenza concorrente con quella degli Stati membri quando i trattati le

Art. 4 TFUE “

attribuiscono una competenza che non rientra nei settori di cui agli articoli 3 e 6.

2. L'Unione ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri nei principali seguenti settori:

a) mercato interno;

b) politica sociale, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato;

c) coesione economica, sociale e territoriale;

d) agricoltura e pesca, tranne la conservazione delle risorse biologiche del mare;

e) ambiente;

f) protezione dei consumatori;

g) trasporti;

h) reti transeuropee;

i) energia;

j) spazio di libertà, sicurezza e giustizia;

k) problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel 44

presente trattato (…)”.

** si parla di politica sociale. Il trattato riguardo solo alcuni ambiti riguardanti la politica sociale.

Il diritto del lavoro è rimasto fuori dall’intervento dell’Unione Europea, il lavoro è una materia in cui la

sovranità degli Stati Membri è molto accentuata.

Ambiti molto condizionati dal contesto e dagli ambiti di riferimento. Sono ritenuto come poco delegabili e

poco suscettibili di condivisione da parte degli Stati Membri.

Titolo IX rubricato “OCCUPAZIONE”.

Titolo X rubricato “POLITICA SOCIALE”.

Esistono due grandi tematiche che incrociano l’interesse del diritto del lavoro:

a. Occupazione.

b. Politica sociale. 

Titolo X “politica sociale” blocco che è arrivato prima.

L'Unione e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli definiti

Art. 151 TFUE: “

nella Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali

fondamentali dei lavoratori del 1989, hanno come obiettivi la promozione dell'occupazione, il miglioramento

delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale

adeguata, il dialogo sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato e

duraturo e la lotta contro l'emarginazione.

A tal fine, l'Unione e gli Stati membri mettono in atto misure che tengono conto della diversità delle prassi

nazionali, in particolare nelle relazioni contrattuali, e della necessità di mantenere la competitività

dell'economia dell'Unione.

Essi ritengono che una tale evoluzione risulterà sia dal funzionamento del mercato interno, che favorirà

l'armonizzarsi dei sistemi sociali, sia dalle procedure previste dai trattati e dal ravvicinamento delle disposizioni

legislative, regolamentari e amministrative ”.

** l’Unione e gli Stati Membri hanno a che fare con obiettivi riguardanti l’occupazione (posizioni di debolezza

e di svantaggio). Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle retribuzioni, al diritto di

Art. 153 TFUE paragrafo 5 “

associazione, al diritto di sciopero né al diritto di serrata

”. Che cosa significa? Significa che l’azione dell’UE è

esclusa in questi quattro ambiti materiali.

** ambiti materiali che coincidono con tutto il diritto sindacale.

1. Per conseguire gli obiettivi previsti all'articolo 151,

Che cosa può fare l’Unione Europea? Art. 153 TFUE “

l'Unione sostiene e completa l'azione degli Stati membri nei seguenti settori:

a) miglioramento, in particolare, dell'ambiente di lavoro, per proteggere la sicurezza e la salute dei lavoratori;

b) condizioni di lavoro;

c) sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori;

d) protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro;

e) informazione e consultazione dei lavoratori;

f) rappresentanza e difesa collettiva degli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro, compresa la cogestione,

fatto salvo il paragrafo 5; (norma molto ambigua)

g) condizioni di impiego dei cittadini dei paesi terzi che soggiornano legalmente nel territorio dell'Unione; 45

h) integrazione delle persone escluse dal mercato del lavoro, fatto salvo l'articolo 166;

i) parità tra uomini e donne per quanto riguarda le opportunità sul mercato del lavoro ed il trattamento sul

lavoro; (molto spesso l’Unione è intervenuta con regolamenti per regolare la parità tra uomini e donne)

j) lotta contro l'esclusione sociale;

k) modernizzazione dei regimi di protezione sociale, fatto salvo il disposto della lettera c (…) ”.

Titolo IX “occupazione” blocco di norme introdotte negli anni ’90. Che cosa riguardando queste norme?

Riguardano il coordinamento delle politiche occupazionali.

** Unione Europea? Agente che cerca di armonizzare le politiche per l’occupazione. Costruisce orientamenti

che dovrebbero condizionare la politica degli stati Membri, mediante il ruolo della Commissione e del

Consiglio. Gli Stati membri e l'Unione, in base al presente titolo, si adoperano per sviluppare una

Art. 145 TFUE “

strategia coordinata a favore dell'occupazione, e in particolare a favore della promozione di una forza lavoro

competente, qualificata, adattabile e di mercati del lavoro in grado di rispondere ai mutamenti economici, al

fine di realizzare gli obiettivi di cui all'articolo 3 del trattato sull'Unione europea ”.

Competenza poco definita che però ha assunto varie forme, caratterizzate dall’idea del ruolo del Consiglio che

si svolge sulla base della norma dell’art. 148.

Art. 150 TFUE

05.novembre.2015:

La materia delle relazioni sindacali è profondamente intrecciata al diritto europeo. Il fuoco dell’integrazione

non è il diritto sindacale ma questo non vuol dire che l’Unione Europea non si relazioni con il diritto

sindacale.

** profilo causato dalla sostanza stessa: ossia dalla prassi degli ordinamenti dei singoli Stati Membri.

Il Consiglio, deliberando a maggioranza semplice, previa consultazione del Parlamento

Art. 150 TFUE “

europeo, istituisce un comitato per l'occupazione a carattere consultivo, al fine di promuovere il

coordinamento tra gli Stati membri per quanto riguarda le politiche in materia di occupazione e di mercato del

lavoro. Il comitato è incaricato di:

— seguire la situazione dell'occupazione e le politiche in materia di occupazione negli Stati membri e

nell'Unione,

— fatto salvo l'articolo 240, formulare pareri su richiesta del Consiglio o della Commissione o di propria

iniziativa, e contribuire alla preparazione dei lavori del Consiglio di cui all'articolo 148.

Nell'esercizio delle sue funzioni, il comitato consulta le parti sociali.

Ogni Stato membro e la Commissione nominano due membri del comitato ”.

L’architettura europea riconosce la funzione dei sindacati e delle parti sociali. Il trattato però non ha una

regolamentazione riguardante il sindacato europeo in quanto le norme sono frutto dell’autonomia degli Stati

Membri.

Ruolo delle parti sociali? Art. 150 TFUE che chiude il capitolo sull’occupazione e l’art. 152 TFUE.

L'Unione riconosce e promuove il ruolo delle parti sociali al suo livello, tenendo conto della

Art. 152 TFUE “

diversità dei sistemi nazionali. Essa facilita il dialogo tra tali parti, nel rispetto della loro autonomia.

Il vertice sociale trilaterale per la crescita e l'occupazione contribuisce al dialogo sociale ”. A livello europeo si 46

ripropone la stessa cosa che si propone negli Stati Membri.

anche con il Governo.

** i sindacati negoziano

Art. 153 par. 3 TFUE “(…) Uno Stato membro può affidare alle parti sociali, a loro richiesta congiunta, il

compito di mettere in atto le direttive prese a norma del paragrafo 2 o, se del caso, una decisione del Consiglio

adottata conformemente all'articolo 155.

In tal caso esso si assicura che, al più tardi alla data in cui una direttiva o una decisione devono essere attuate,

le parti sociali abbiano stabilito mediante accordo le necessarie disposizioni, fermo restando che lo Stato

membro interessato deve adottare le misure necessarie che gli permettano di garantire in qualsiasi momento i

risultati imposti da detta direttiva o detta decisione ”.

** possibilità che a dare attuazione al diritto europeo possa essere un atto proveniente dalla parti sociali. È

possibile che in alcuni casi una direttiva europea sia attuata non attraverso un atto legislativo ma attraverso un

accordo di natura sindacale (= contratto).

I sindacati sono di fatto un legislatore nazionale!

Questa norma presuppone che il potere delle parti sociali sia un potere erga omnes.

Che cosa accade quando i contratti collettivi, come in Italia, sono solo contratti? Situazione problematica che il

diritto europeo tende ad escludere. I contratti collettivi in Italia vincolano solo gli iscritti (efficacia solo tra le

parti).

Che cosa accade nel nostro paese per dare la stessa attuazione del paragrafo 3? Attuazione di un D. Lgs che ha

recepito le negoziazioni delle parti ed il Governo ha trasporto in contenuto dell’accordo.

Il paragrafo rinvia alla decisione del Consiglio adottata conformemente all’art. 155.

1. Il dialogo fra le parti sociali a livello dell'Unione può condurre, se queste lo desiderano, a

Art. 155 TFUE “

relazioni contrattuali, ivi compresi accordi.

** opzioni spazio di autonomia. Anche a livello europeo le parti possono dialogare. Accordi europei?

Accordi stipulati da soggetti attivi a livello europeo.

2. Gli accordi conclusi a livello dell'Unione sono attuati secondo le procedure e le prassi proprie delle parti

sociali e degli Stati membri o, nell'ambito dei settori contemplati dall'articolo 153, e a richiesta congiunta delle

parti firmatarie, in base ad una decisione del Consiglio su proposta della Commissione. Il Parlamento europeo

è informato.

Il Consiglio delibera all'unanimità allorché l'accordo in questione contiene una o più disposizioni relative ad

uno dei settori per i quali è richiesta l'unanimità a norma dell'articolo 153, paragrafo 2 ”.

Può accadere che su una base di una richiesta congiunta delle parti sociali presentata alla Commissione,

informato il Parlamento, il Consiglio faccia proprio l’accordo, il quale diviene atto rilevante per il diritto

europeo.

Direttiva 1999/70 del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo

determinato (lavoro a termine, che prevede un termine finale): la direttiva presenta quattro articoli.

In questo caso la direttiva non c’è e si compone di sola forma ed è frutto di un atto del Consiglio che recepisce

un atto che le parti sociali hanno deciso riguardo al tema specifico.

La CdG ha condannato l’Italia, a partire da questa direttiva, riguardo ai “precari della scuola”.

Accordo europeo sullo stress nei luoghi di lavoro: tematica di fondo? Situazioni di difficoltà che i lavoratori

possono incontrare a livello lavoratori.

Punto 7 “realizzazione e follow up”. 47

Direttiva 38/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio riguardante l’istituzione di un comitato aziendale

europeo o di una procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di

imprese di dimensioni comunitarie.

Direttiva che a sua volta produce attività negoziale. Obbliga gli Stati Membri a prevedere regole sui comitati

aziendali europei che operano dentro alle aziende di dimensioni rilevanti per il diritto europeo.

Quali sono i contenuti della direttiva? Scopo:

- Informazione e consultazione dei lavoratori per le imprese e per i gruppi di impresa di dimensioni

comunitarie.

- Istituzione di un comitato aziendale europeo o una procedura per l’informazione e la consultazione

dei lavoratori in ogni impresa o in ciascun gruppo di imprese di dimensioni comunitarie.

- Impresa di dimensione comunitarie? Impresa che impiega almeno 1.000 lavoratori negli Stati Membri

e almeno 150 lavoratori per Stato Membro in almeno due Stati Membri.

Accordo istitutivo Unicredit Group: recepimento della direttiva 95/45 della Comunità Europea.

10.novembre.2015:

Versante giudiziale. Non si può guardare al diritto europeo senza considerare quello che ha fatto la Corte di

Giustizia.

Casi emblematici per il diritto del lavoro:

Caso Uk, sentenza della Corte del 12 novembre 1996 Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord

contro Consiglio dell’Unione europea. Direttiva 93/1047CE concernente aspetti dell’organizzazione dell’orario

di lavoro – ricorso di annullamento.

** rapporto delle fonti e tra diritto interno e diritto europeo.

Questione? Questione relativa alla direttiva del Consiglio 93/1047CE che riguarda l’organizzazione dell’orario

di lavoro (tematica molto importante che rappresenta la tematica di base tipica della rivendicazione sindacale).

La direttiva, per la prima volta, prescrive alcune regole di base relative all’orario di lavoro (durata massima

della giornata lavorativa, riposi settimanali …) e lo fa con prescrizioni di massima.

** impongono un adeguamento ma non interviene sui singoli Stati Membri.

Che cosa contesta il Regno Unito? Il Regno Unito chiede un vero e proprio annullamento della direttiva alla

Corte di Giustizia in ragione in una presunta invasione di una competenza propria degli Stati Membri.

“(…) ricorso diretto all’annullamento della direttiva del Consiglio del 23 novembre 1993, 93/104/CE,

concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro e, in subordine, delle disposizioni degli artt.

4, 5, comma primo e secondo, 6 e 7 della direttiva ”.

La CdG afferma che il Regno Unito ha torto.

** respinge il ricorso del Regno Unito (vittoria dell’Unione Europea!).

progresso

La Corte ha pesantemente supportato l’intervento dell’UE: che caratterizza l’integrazione europea.

Che cosa dice sostanzialmente la CdG? Dice che esiste una competenza europea sulla materia della salute e

sicurezza dei lavoratori. Questa etichetta, contenuta nel trattato, deve essere letta in chiave espansiva

bisogna darne un’interpretazione ampia.

** il diritto europeo rispetto al profilo tutela della saluta e sicurezza dei lavoratori può invadere la competenza

degli Stati Membri riguardo a tale materia. progresso

Ruolo di armonizzare e integrare gli Stati verso il .

Gli Stati Membri applicando il diritto europeo possono solo alzare la tutela e applicare norme più rigorose di 48

quelle che sono oggetto dell’intervento comunitario riguardo al tema.

** vengono fissati degli standard e delle regole.

La Corte dichiara e statuisce:

“ 1) L’art. 5, secondo comma, della direttiva del Consiglio del 23 novembre 1993, concernente taluni

aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, è annullato.

2) Il ricorso è respinto per il resto

Il Regno Unito è condannato alle spese

3) ”.

Caso International Transport Workers’s Federation e Finnish Seamen’s Union contro Viking Line ABP

(impresa finlandese, 2007).

** Viking compagnia di trasporto navale che opera tra Helsinki e Tallin. La nave in questione è la Rosella.

Questione? Succede che questa compagnia vorrebbe cambiare bandiera, ossia vorrebbe passare dal diritto

finlandese a quello estone, il quale è molto più vantaggioso in materia di diritto del lavoro.

** ci sono due Stati Membri dell’UE e gli interessi di un’impresa contrapposti agli interessi dei lavoratori e dei

sindacati.

I lavoratori e i sindacati si oppongono con manifestazioni sindacali al cambio di bandiera. Lo fanno utilizzando

la protesta, l’opposizione sindacale o lo sciopero per fare in modo che non avvenga quello che vorrebbe che

accadesse l’impresa.

Perché il tema interessa il diritto europeo? Perché viene in gioco il tema della libertà di stabilimento. Possono

dei sindacati impedire l’esercizio di questa libertà? Fino a che punto si può dire che prevale il diritto di

sciopero? E fino a che punto possiamo dire che prevale il diritto di stabilimento? Problema molto delicato!

Libertà di stabilimento: cuore del processo di integrazione. Ma al contempo il diritto sindacale è fuori dal

processo di integrazione.

Cosa succede in un caso come questo?

La CdG ha voce in capitolo. Primo caso in cui la Corte doveva risolvere un quesito del giudice remittente del

Regno Unito.

** questione molto complicata.

Come decide la Corte? La Corte dice alcune cose molto “delicate”. Il diritto di sciopero è riconosciuto da

molti strumenti internazionali ed europei ed è quindi un diritto che fa parte dei principi generali del diritto

comunitario (la Corte deve garantirne il rispetto!).

La Corte deve tutelare il diritto di sciopero e riconoscerlo come tale però rimane il fatto che il suo esercizio

può essere sottoposto a restrizioni.

** il diritto di protestare deve essere riconosciuto ma allo stesso tempo nel contesto del Trattato esiste il diritto

di stabilimento, le due posizioni devono essere bilanciate il diritto di sciopero deve essere letto alla luce

della libertà di stabilimento.

La Corte si attribuisce la competenza a ponderare in concreto le due posizioni soggettive.

Si veda il punto 40 della sentenza.

La Corte si fa arbitro sulle restrizioni del diritto di sciopero.

Il sindacato in questione si opponeva al passaggio di bandiera e voleva costringere l’impresa a sottoscrivere un

contratto collettivo, nel quale l’impresa si impegnava a non cambiare bandiera.

Punto 72 e 75. Nel caso specifico l’azione sindacale porta a una lesione del diritto di stabilimento, il diritto di 49

stabilimento può essere limitato nel caso vi sia un interesse generale che possa lederlo. La corte afferma che

nel caso in questione (punto 87) sarà il giudice del rinvio a dover valutare in concreto se l’azione sindacale si è

svolta mantenendosi nei limiti di ciò che è necessario per conseguire l’obiettivo.

Caso Laval (2007), imprese di diversi Stati Membri, vicenda che riguarda l’applicazione della direttiva 96/71

che ha ad oggetto il distacco dei lavoratori effettuato nell’ambito di una prestazione di servizi.

** prestazioni di servizi in un contesto europeo da parte di imprese, che possono utilizzare l’istituto del

“distacco” (prestazione di servizi a livello europeo).

Ruolo dei sindacati.

Questione? Accade che ci sono alcuni sindacati che vorrebbero costringere alcune imprese a sottoscrivere

contratti collettivi ad hoc, ossia a trattare con i sindacati e a negoziare nel paese di destinazione determinate

condizioni di lavoro.

Caso Ruffert (2008). Curatore fallimentare contro Land Niedersachsen, questione relativa ad un appalto

pubblico. Questo soggetti pubblico bandisce un appalto e nel bando, tra le condizioni a cui sottopone il

vincitore c’è l’applicazione di un contratto collettivo.

** soggetti che arrivano dalla Polonia. La normativa del Land afferma che bisogna applicare la materia del

settore edile di quel territorio specifico (contratto collettivo del luogo), se si vuole partecipare all’appalto

pubblico.

Legge specifica che vuole proteggere le condizioni di lavoro che si applicano in quel territorio specifico.

Il lavoro di subappalto coinvolge un’impresa polacca. La questione si complica perché l’impresa polacca è

accusata di aver applicato ai suoi lavoratori condizioni diverse da quelle tedesche.

La vicenda si svolge in sede giudiziale e si rinvia alla CdG, la quale ritiene che la direttiva relativa al distacco e

alla prestazione di servizi osta ad un provvedimento legislativo che imponga a determinati soggetti di rispettare

una certa norma di contratto collettivo.

Quattro casi che sono indicativi per intendere qual è stata la tendenza degli ultimi dieci anni a livello

dell’Unione Europea.

11.novembre.2015:

Quando il diritto di sciopero ostacolava principi giuridici fissati nel Trattato la Corte ha ritenuto di poter dire la

sua in materia di sciopero e riguardo al diritto sindacale.

La dinamica sindacale è una dinamica sempre molto complessa e bisogna andare dentro la situazione specifica.

Nella sentenza Viking la questione dura per ben quattro anni, vertenza sindacale complessiva questione

giuridica che si inserisce in un processo.

Quando l’intrusione del giudice incide sull’ordinamento sindacale? La decisione della Corte di Giustizia può

essere vista come un’intrusione? O è necessario ed opportuno?

Ruolo del giudice europeo.

Qual è l’esito di questo contenzioso?

Punto 44 della sentenza Viking.

Caso Corte Suprema Canadese (caso del 2015): legislazione che vieta il diritto di sciopero che viene dichiarata

incostituzionale dalla Corte Suprema facendo leva sugli organismi internazionali.

I giudici si rifanno ad una Convenzione OIL (la 98) e citano e usano l’interpretazione evolutiva della

convenzione per considerare prevalente quell’interpretazione.

Esistono molti tribunali costituzionali in America e in Stati Europei che riconoscono un valore prioritario allo 50

sciopero.

** esistono tesi che riconoscono lo sciopero come un “diritto umano”. Dal punto di vista dei soggetti, quelli

coinvolti nella Viking, sono soggetti di diritto sindacale.

La Corte dice che l’azione sindacale è una restrizione alla libertà di stabilimento.

Ruolo delle altre istituzioni e gli altri organismi che operano nel contesto internazionale: dal punto di vista del

diritto di sciopero esistono due grandi convenzioni, che sono state siglate in sede OIL (Organizzazione

Internazionale del Lavoro organizzazione tripartita che vede i tre soggetti coinvolti su base paritaria: datori

di lavoro = lavoratori = Stati).

1. Convenzione sulla libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale, n°87 del 1948.

2. Convenzione sul diritto di organizzazione e di negoziazione collettiva n°98 del 1949.

** convenzioni che riguardano la libertà sindacale, la protezione del sindacato e la negoziazione collettiva. Non

riguardano direttamente il diritto di sciopero.

Fine anni ’40: prime grandi convenzioni dopo la II^ Guerra Mondiale.

Perché non toccano il diritto di sciopero? In quel momento non tutte le Costituzioni riconoscevano lo

sciopero come diritto e perché il diritto di sciopero non era considerato nello stesso modo in tutti gli stati. Non

ci sono norme sul diritto di sciopero né tantomeno convenzioni su tale tema.

** resta un buco di partenza.

È vero che a partire dagli anni ’50 e poi via via nel tempo più vicino i soggetti che operano per l’attuazione e il

monitoraggio dell’OIL Commissione di esperti (comitato tecnico di esperti esterni) e Commissione sulla

libertà sindacale (organo politico interno all’OIL).

** le due commissioni hanno interpretato le due convenzioni (in particolare la 98!) come comprendenti anche

il diritto di sciopero. Benché non ci sia mai stato un riconoscimento formale esplicito del diritto di sciopero gli

interpreti hanno ritenuto che si possa ricavare lo stesso (sciopero coessenziale all’attività sindacale).

Interpretazione molto autorevole.

12.novembre.2015:

Convenzione 87 art. 3 possibilità di costruire organizzazioni sindacali (simile al principio che si trova nella

nostra Carta Costituzionale all’art. 39).

1. Le organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro hanno il diritto di elaborare i propri statuti e

Art. 3 “

regolamenti amministrativi, di eleggere liberamente i propri rappresentanti, di organizzare la propria gestione e

la propria attività, e di formulare il proprio programma di azione.

2. Le autorità pubbliche devono astenersi da ogni intervento tale da limitare questo diritto o da ostacolarne

l’esercizio legale

”.

Nella presente convenzione, il termine «organizzazione» significa ogni organizzazione di lavoratori o di

Art. 10 “

datori di lavoro che abbia lo scopo di promuovere e di difendere gli interessi dei lavoratori o dei datori di

lavoro ”.

** promozione e difesa degli interessi collettivi.

Ci sono ulteriori specificazione comprese tra l’art. 3 e l’art. 10.

Nonostante il fatto che le convenzioni non tocchino il diritto di sciopero (non c’è neanche la parola), i soggetti

operanti dentro all’OIL con funzioni politiche e tecniche hanno a partire dagli anni ’50 dall’art. 3 e 10 della

convenzione del ’48 si può ricavare anche a livello OIL la protezione del diritto di sciopero.

** è un’interpretazione della “giurisprudenza”. 51

Nel 2012 in sede di conferenza annuale, quando l’OIL si riunisce per discutere degli interessi generali, gli

imprenditori (uno dei soggetti fondanti) hanno messo in discussione questa interpretazione.

** secondo questa categoria di soggetti le Convenzioni del ’48 e del ’49 non proteggono il diritto di sciopero.

Da quel momento non si è più riuscita a portare i casi degli Stati in cui vi era stata una violazione del diritto di

sciopero.

Dal 2012 la materia dello sciopero è stata portata fuori dall’azione diretta dell’OIL.

Il gruppo degli imprenditori cercare di mettere in crisi il sistema di monitoraggio dell’organizzazione, ossia il

modo in cui si tengono monitorate le applicazioni delle convenzioni nei singoli Stati Nazionali.

** OIL attività di monitoraggio.

Se si guarda gli accordi negoziati e in corso di negoziazione (accordi di natura bilaterale e multilaterale) si

trovano dei riferimenti nelle norme sul lavoro vengono richiamati gli standard dell’OIL e non direttamente le

convenzioni.

** standard di base, sono quattro e uno di questo è la “libertà sindacale”. È entrata l’idea di trovare dei punti di

connessione.

Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (CEDU):

Libertà di riunione e di associazione

Art. 11 “

1. Ogni persona ha diritto alla libertà di riunione pacifica e alla libertà d’associazione, ivi compreso il diritto di

partecipare alla costituzione di sindacati e di aderire a essi per la difesa dei propri interessi.

2. L’esercizio di questi diritti non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono stabilite dalla

legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, alla pubblica

sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale e alla

protezione dei diritti e delle libertà altrui. Il presente articolo non osta a che restrizioni legittime siano imposte

all’esercizio di tali diritti da parte dei membri delle forze armate, della polizia o dell’amministrazione dello

Stato ”.

Assonanza con le Convenzioni OIL. L’art. 11 c.2 ci mostra l’idea che la limitazione delle posizioni soggettive è

limitata a situazioni estreme, ossia alle misure necessarie.

Quello di cui né le convenzioni OIL né l’art. 11 della CEDU si occupano è la libertà sindacale negativa.

** libertà sindacale negativa: libertà di non.

È una mancata tutela?

Esistono nell’ordinamento del Regno Unito le clausole di “union shop”, le quali subordinato la vita attiva del

lavoratore all’iscrizione del sindacato.

** Se tu vuoi un lavoro ti devi iscrivere al sindacato. Il sindacato tutela il lavoro.

Art. 1 della conferenza generale dell’OIL “ (…)

a) Subordinare l’impiego di un lavoratore alla condizione che egli non aderisca ad un sindacato o smetta

di far parte di un sindacato.

b) Licenziare un lavoratore o portargli un pregiudizio con ogni altro mezzo, a causa della sua affiliazione

sindacale o della sua partecipazione ad attività sindacali al di fuori delle ore di lavoro, o, con il

consenso del datore di lavoro, durante le ore di lavoro.

Dimensione micro, nel contesto europeo due grandi modelli:

- A canale unico. C’è un solo soggetto che svolge entrambe le funzioni, sia quelle di natura negoziale che 52

quelle di raccolta di informazioni.

Italia? Sistema tendenzialmente costruito a canale unico.

- A doppio canale. Ci sono paesi in cui la rappresentanza è sia associativa che elettiva, cioè una

compresenza a comunicare delle singole aziende ci sono organismi eletti e altri frutto della dinamica

associativa che convivono con funzioni differenziate nell’azienda.

I sistemi di “common law” abstention of the law, sistema sindacale che nasce e si evolve fuori

dall’intervento del legislatore.

** nel 1971 è stata emanata una legge “industrial relations act” che disciplinava il sindacato. Eliminata dallo

stesso sindacato nel 1974. I contratti collettivi non sono vincolanti, non hanno efficacia erga omnes.

Regole del lavoro come regole per aiutare la competitività e un certo disvalore dei sindacati, in quanto limitano

il mercato.

Anche con il governo Blair il sindacato non ha molto a che fare.

Negli USA legislazione federale che serve per disciplinare l’agente negoziale. Nel diritto americano vale una

regola c di fondo che dice che non si può dire che la libertà sindacale sia un valore, come nel nostro

ordinamento. Se si guarda la giurisprudenza della Corte Suprema e all’interpretazione si trova sempre, a

partire dalla sentenza del 1960 riguardo ai lavoratori dell’acciaio, c’è l’idea per cui il contratto collettivo non è

un semplice contratto ma qualcosa di più è un contratto cornice, una specie di prototipo. In questa

giurisprudenza come in quella successiva l’idea di fondo è che la libertà negoziale e quella sindacale è protetta

solo quando non contrasti con un public policy, ossia quando sia funzionale ad una politica pubblica. Che cosa

significa? Bisogna misurare lo spazio di autonomia collettiva in funzione dell’interesse pubblico.

Germania e Francia hanno regole sindacali molto forti sistema di principi in cui l’attività sindacale a la

contrattazione collettiva sono oggetto di regolazione.

** codice del lavoro per la Francia e una legge sindacale (1949) in Germania. Ci sono regole legali in materia

di diritto sindacale.

Anche in Spagna la situazione è simile.

Queste due legislazione danno una soluzione a quasi tutti i problemi del diritto sindacale.

IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII

17.novembre.2015: 

Rapporti di lavoro, rapporti individuali contratto di lavoro, come contratto che regola il lavoro tra

l’impresa/datore di lavoro e il lavoratore.

Problemi che riguardano il rapporto individuale? Situazione qualunque da leggere nella chiave dei rapporti

lavorativi.

- Problema.

- Realtà e come stanno le cose nella realtà.

- Come se ne occupa il diritto.

Ad es. quando si entra in bar si ha un’immagine spaccata di lavoro. Che cosa c’è nel bar? Persone che

lavorano. Quante? Una o più.

** impresa di dimensioni piccole in cui ci sono persone che lavorano.

Il lavoro si esaurisce in quello che si vede? No ovviamente! Potrebbe esserci anche una cucina. Il lavoro è

visibile ma potrebbe esserci del lavoro non visibile. Ci sono altri che lavorano per quel bar ma che non sono lì?

Si, ci potrebbero essere lavoratori che fanno turni.

Se si osserva il lavoro umano, in qualsiasi situazione dalla più semplice alla più complessa, si hanno degli 53

elementi che hanno a che fare con la dimensione giuridica. Si vede qualcosa che è lavoro! L’osservazione del

lavoro non dice molto in chiave giuridica.

Riusciamo a capire, guardando un bar, se chi lavora è l’imprenditore, il marito o la moglie del titolare del bar?

Si capisce se chi lavora è un dipendente? Se è un semplice stagista? Non è per niente facile!

Ciò che conta è saper passare dai dati delle realtà, queste spie non ci dicono tutto. L’osservazione del lavoro

umano non riesce a spiegare la sua natura giuridica. 

Capire come giuridicamente si atteggia il lavoro umano come può essere “qualificato” in termini giuridici il

lavoro. Entro quali schemi giuridici si può ricondurre il lavoro umano.

** schemi giuridici vari e complessi. 

Uno schema giuridico è quello dell’impresa familiare tipo di impresa regolato nel nostro sistema giuridico.

L’impresa unipersonale può essere un modello entro il quale si può realizzare l’impresa lavorativa.

CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, schema giuridico prevalente entro il quale si svolge il

lavoro umano nel nostro e negli agli ordinamenti.

Che significa? L’impresa familiare (ad es.) in termini quantitativi è modestamente rilevante. Esistono altri

modelli entro cui il lavoro umano viene reso.

Contratto di lavoro subordinato lavoro reso dentro ad uno schema negoziale tipico, ossia quello al quale

appartengono le fonti già studiate ad es. contratti collettivi (fonti di regole che incide sui contratti di lavoro

subordinato). Prestatore di lavoro subordinato.

Art. 2094 c.c. “

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il

proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore

”.

** definizione di prestatore di lavoro subordinato.

Norma che apre la parte individuale del rapporto di lavoro.

Parole chiave:

 Imprenditore, il lavoratore subordinato è la controparte dell’imprenditore. Le parti sono

l’imprenditore e il prestatore di lavoro subordinato (art. 1321 c.c. per le parti di un contratto di

lavoro).

 Chi si obbliga, il prestatore di lavoro subordinato ha con l’imprenditore un vincolo negoziale.

Rapporto di lavoro come rapporto contrattuale. Le parti si accordano e si scambiano rapporto di

scambio

lavoro come rapporto di “ ”.

Qual è lo schema giuridico per dare una qualificazione umana rispetto a una persona che sta lavorando? La

porta è l’art. 2094 c.c.

Che cosa fa il giudice? E l’interprete? Qualificazione del lavoro umano, dal caso concreto alla fattispecie

astratta. Dal tipo concreto al tipo normativo.

** qualificazione giuridica del lavoro nei termini di lavoro subordinato.

Il problema che affronteremo è quello di capire come si fa effettivamente questa qualificazione del lavoro

umano.

Ad es. entro in un bar e guardo le persone che lavoro. Guardare non basta per costruire una qualificazione

giuridica anche se alcune cose che accadono sono più rilevanti di altre. Che cosa dobbiamo guardare per

qualificare il lavoro umano?

Che cosa guarderemmo? Il lavoro in cui sono libero di fare quello che voglio è una cosa mentre il lavoro in cui 54

un soggetto dà un ordine di svolgere una determinata attività ad un altro soggetto è un’altra cosa.

** libertà e spazio di azione!

Il lavoro ha una dimensione che si può osservare da fuori.

Ci sono dei lavori che hanno bisogno di una certa “ritmica”. Non tutti i lavori possono essere visualizzati sul

piano della libertà.

Comprendere come quello che accade nella realtà sia qualificabile in termini giuridici.

Qual è l’obbligazione fondamentale dell’imprenditore? Versare al lavoratore la retribuzione.

Lavoro intellettuale e manuale, va oltre la semplice idea di dipendenza dei semplici lavoratori salariati del

passato. Il codice tratta come subordinati sia i prestatori di lavoro legati alla manualità sia quelli legati alla

competente intellettuale.

** la norma è di portata più ampia.

Questo significa che la pregnanza qualificatoria di questa norma è più scarsa.

Alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore emersione della sostanza della subordinazione.

Questa norma è un po’ tautologica, dice una cosa senza darci degli indici veri.

Contratto d’opera.

Artt. 2222 c.c. “

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro

prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le

norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV ”.

Articolo che dice che quando ci sono queste caratteristiche si applicano le norme riguardanti il lavoro

autonomo.

Che cosa caratterizza il lavoro autonomo? Assenza del vincolo di subordinazione. L’articolo è costruito sulla

base del concetto di subordinazione.

È molto difficile qualificare i contratti di lavoro con queste norme.

Spesso sono stati utilizzati altri elementi per risolvere il problema della qualificazione.

** procedimento di sussunzione: ricondurre il tipo concreto alla fattispecie astratta.

18.novembre.2015: lezione sospesa per “provetta”.

19.novembre.2015:

Cos'è il rapporto di lavoro subordinato? Un rapporto giuridico previsto dal nostro codice il quale lo ha fatto

assurgere a fattispecie prevalente. Ciò che il nostro codice rileva è una situazione teorica; questo modello era

quello che doveva assorbire tutte le fattispecie allora esistenti (art. 2094 c.c.).

** riguarda il lavoro socialtipico del tempo (1930) e il 2094 c.c. è un po' la fotografia di quella realtà li.

Il Lavoratore autonomo è il resto, il modello in opposizione che si caratterizza per la mancanza di

subordinazione; modello della persona che lavora non dentro la grande fabbrica ma che con il suo lavoro

svolge un'attività per il mercato.

Quel modello, (2222 c.c.) ispira la figura del libero professionista la cui disciplina troviamo subito dopo; infatti,

a partire dal 2229 c.c., troviamo il contratto d'opera intellettuale; quindi anche nel lavoro autonomo possiamo

distinguere fra lavoro manuale ed intellettuale, ma vi è una biforcazione derivante dal modello socialtipico; al

tempo era facile distinguere.

Ad es. un falegname da un avvocato; ambedue lavoratori autonomi ma con status sociale completamente 55

diverso.

Oggi non è più così e questo vale per il lavoro autonomo ma anche per il lavoro subordinato. Anche l'impresa

di oggi è cambiata; a volte, nemmeno c'è più l'impresa con la sua forte struttura, tipica degli anni '40; queste

norme nel tempo hanno perso la loro pregnanza, non sono più qualificate a cogliere l'essenza del lavoro di oggi

e questo naturalmente crea problemi su tutti i piani. Per questo ci accorgiamo che in verità, molto più spesso, il

lavoro del giudice non è tanto quello di utilizzare queste norme ma quello di muoversi su altri piani, utilizza

degli indici, spie ulteriori, che servono a rendere più agevole il lavoro di qualificare i rapporti (esempio: si

interroga su come è regolata la dimensione del tempo: orario prefissato o libero?).

Le norme non sono perspique, ma esistono norme simili in molti ordinamenti, vengono applicate dai giudici

secondo principi che servono a qualificare i rapporti in concreto. Difficoltà di adattare un sistema di norme

create in una società profondamente diversa dal mondo produttivo di oggi. Dalla qualificazione dipende la

regolazione; dalla qualificazione dipende la disciplina. L'operazione quindi è delicatissima, al centro della

problematica relativa ai rapporti di lavoro. Qui la qualificazione porta dentro o fuori da un mondo i soggetti

interessati. Quando non ho la protezione del diritto del lavoro, non ho nulla. Questo è il problema dei nostri

tempi: Jobs act (legislazione sul lavoro del governo Renzi) e simili non sono altro che tentativi di dare risposte

alla ricerca di una disciplina protettiva. Modelli di regolazione, tipi di lavoro, ecc. sono profondamente

cambiati, in presenza di profondi cambiamenti nella società odierna.

Prestatore di lavoro subordinato.

Art. 2094 c.c. “

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il

proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore ”.

Elementi importanti sono:

 la parola collaborare: cosa significa giuridicamente;

 seconda parola: alle dipendenze, cosa significa dipendere oggi? Che si prendono gli ordini o per

esempio che si dipende economicamente da un altro?

Il problema della qualificazione è rilevante e serve a costruire reti protettive. Si aprono dei contenziosi

rispetto alla qualificazione.

 Ultima parola, sotto la direzione: viene definito come eterodirezione il che significa che il lavoro

subordinato è eterodiretto; significa che un soggetto dirige, il che non vuol dire esattamente che

comanda; è l'idea che l'imprenditore organizza le prestazioni dei suoi dipendenti, le governa, le mette

in relazione agli scopi che persegue; in poche parole, questo concetto è quello che regge l'idea di

impresa, cioè il potere dell'imprenditore di far proprie le prestazioni lavorative. Se tu sei il mio

dipendente, io posso eterodirigere i rapporti che ti riguardano in funzione degli obiettivi perseguiti

dalla mia impresa; non è quindi il classico rapporto di obbligazioni corrispettive, c'è qualcosa in più: il

potere di mettere i diversi aspetti dei diversi rapporti lavorativi in correlazione tra loro.

collaborare, dipendere,

Tornando alle norme, 2094 anzitutto: 3 caratteri essenziali individuati dalle parole:

essere eterodiretti : parole aventi effetti giuridici diversi.

** Collaborare: essere dentro un gruppo.

** Dipendere: rapporto di non parità.

** Essere eterodiretti: essere inseriti in un’organizzazione con potere di organizzare il lavoro del singolo e di

tutti i lavoratori in funzione degli obiettivi che persegue; quanto più è complessa l'impresa, tanto più si capisce

cos'è questo potere di eterodirezione.

Un contratto nel quale questo rapporto si proietta sulla base di un assetto di interessi che l'imprenditore

persegue. Potere di inserire un soggetto nell'organizzazione e rendere funzionale la prestazione agli scopi

dell'organizzazione. Dalla norma, (2094 c.c.) a quello che la stessa porta con sé punto giuridico più forte che 56

caratterizza il lavoro subordinato: inderogabilità e indisponibilità: Vuol dire che l'appartenenza a quella figura

giuridica non è libera, non è lasciata alla volontà dei soggetti. Significa che il contratto di lavoro subordinato

non dipende dal fatto che io voglia o no essere parte di quel mondo ma dipende da caratteristiche oggettive.

interventi urgenti in materia di finanza pubblica

Sent. della Corte Costituzionale n. 115/1994: riguarda la legge " "

498/92 la quale prevedeva che le provincie, i comuni, le comunità montane, i soggetti pubblici sul territorio,

potessero assumere con contratti d'opera degli operatori socio-assistenziali senza pagare contributi previdenziali

ed assistenziali, non rivestendo tali rapporti, la caratteristica di rapporto subordinato.

La Corte dice che la questione di legittimità costituzionale non è fondata, che la norma ha una sua legittimità

ma che il legislatore non può disporre del rapporto lavorativo. Non sarebbe consentito al legislatore negare la

natura di rapporto subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano questa natura. Il secondo passaggio; se

non è consentito al legislatore, ovviamente non lo è nemmeno alle parti; quindi né l'imprenditore, né il

lavoratore né altri possono dire che il rapporto è sottratto alla disciplina del lavoro subordinato. Quindi, le

parti non hanno la disponibilità del tipo di lavoro. Conta l'oggettività, certi caratteri del rapporto; se il lavoro

subordinato non è disponibile significa che i rapporti incontrano un limite nel tipo di rapporto di lavoro.

L'essenza della subordinazione è oggettiva, non è un dato formale. La libertà economica non si può spingere

oltre una certa soglia.

Altra sent. della Corte Costituzionale, la n. 30/1996, scritta da Luigi Mengoni; sotto esame è la legge relativa al

rapporto lavorativo che si svolge entro una struttura particolare, le società cooperative (soci e lavoratori allo

stesso tempo). La Corte deve occuparsi di una legge che per i soci lavoratori esclude certe garanzie che invece

offre ai lavoratori subordinati; in particolare che i soci lavoratori non possano beneficiare del fondo di garanzia

del trattamento di fine rapporto in caso di fallimento della cooperativa. Questa differenziazione viola il

principio di uguaglianza fra i soci lavoratori ed i dipendenti non soci.

La Corte dice in sintesi che questa differenza è giustificata perché il lavoro subordinato è diverso dal lavoro dei

soci, perché la condizione di subordinazione è una condizione differente. La differenza è determinata dal

concorso di due condizioni che connotano il lavoro subordinato (art. 2094 c.c.): il primo è l'alienità del

risultato ed il secondo l'alienità dell'organizzazione.

24.novembre.2015:

Continuando con la sentenza nr. 30/1996. Il giudice costituzionale aggiunge che, a differenza del prestatore di

lavoro, il socio lavoratore di cooperativa è partecipe dello scopo dell'attività produttiva, esercita il controllo

sulla gestione e gode del diritto ad una quota degli utili: quindi partecipa del risultato della società cooperativa.

Passaggio ulteriore: che cosa accade dal tempo del codice ai nostri giorni, cosa fa il legislatore; tendenzialmente

complica le cose: in particolare, ad un certo punto, corrispondente al culmine della disciplina protettiva,

provvede alla modifica del codice di procedura civile, nel 1973. In particolare, alcune norme dedicate al

processo del lavoro; tra queste quella che modifica il codice originario nell'art. 409 che sta nel capo I° sez. 1°

titolo 4°: radica la competenza del giudice del lavoro; nell'individuare i criteri di competenza dice: si osservano

le disposizioni relative al presente capo relative al lavoro subordinato. Si va dal giudice del lavoro in caso di:

1) controversie relative al lavoro subordinato;

2) rapporti di mezzadria;

3) rapporti di agenzia, rappresentanza commerciale, collaborazione di opera continuativa e coordinata,

anche se a carattere subordinato.

Che vuol dire il legislatore? Tu vai dal legislatore anche se non sei un subordinato e il tuo rapporto ha quei tre

caratteri; accade che qualcuno comincia a dire: cos'è questa cosa descritta all'art. 409 nr. 3 del c.p.c.? Che

contratto è? È un contratto di lavoro parasubordinato che però è anche un lavoro autonomo; non siamo più

dentro alla polarizzazione del Codice civile, c'è una cosa che sta nel mezzo ed è quella descritta dal 409 nr. 3.

Norme per le controversie in materia di lavoro

** Titolo IV del codice di procedura civile, rubricato “ ”.

(Controversie individuali di lavoro)

Art. 409 c.p.c. “ 57

Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a:

1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa;

2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto,

nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie;

3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in

una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere

subordinato;

4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività

economica;

5) rapporti di lavori dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano

devoluti dalla legge ad altro giudice

”.

Quasi un terzo genere contrattuale; il legislatore voleva in realtà semplicemente costituire una norma di

imputazione processuale finendo per creare una specie di tipo negoziale: ne consegue che i committenti, le

imprese, cominciano ad utilizzare questa nuova tipologia di contratto, costituente una prestazione di opera.

Passa qualche anno ed il nostro legislatore interviene nuovamente: nel 2003: legge Biagi, legge delega 30 e D.

Lgs 276/2003. Le norme che ci intessano sono le norme che stanno verso la fine del decreto, nel titolo 7° del

276/2003 articoli compresi fra il 61 ed il 69. Lavoro a progetto ed occasionale.

1° comma dell'art. 61: riconduce le collaborazioni coordinate e continuative (409/3 c.p.c.) al progetto; da qui in

avanti le co.co.co. verranno chiamate co.co.pro. Devono essere riconducibili a progetti determinati dal

committente, gestiti autonomamente dal collaboratore con collegamento funzionale al risultato finale. Argini

legislativi per orientare i soggetti a non utilizzare il lavoro autonomo come sostitutivo del lavoro subordinato.

Dopo il 2003 (Fornero 2012 e Renzi 81/2015 Jobs act: disciplina organica dei contratti di lavoro).

Nel Jobs act vi sono due norme che ci interessano. La prima riguarda l'art. 52: superamento del contratto a

progetto: abrogato parzialmente, esclusi i contratti ancora in atto prima del giugno 2015. Al 2° comma: resta

salvo quanto previsto al 3° comma art. 409 c.p.c.

La seconda norma è l'art. 2 della legge 81/2015, non ancora entrato in vigore: dal 1 gennaio 2016, prevede 4

ipotesi di esclusione in cui non si applica il 1° comma.

Il primo comma riguarda la disciplina del lavoro subordinato che deve essere applicato anche ai rapporti di

collaborazione che si concretano in prestazioni professionali continuative, le cui modalità di esecuzione sono

organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi ed al luogo di lavoro: questa norma svolge la

funzione del decreto 276 artt. dal 61 al 69. Protegge il lavoro autonomo il cui contenuto sia organizzato dal

committente. Cambia il fatto che il 276/2003 riconduceva a progetto le collaborazioni coordinate continuative.

Decreto 276: gli artt. successivi al 61 (dal 62 al 67) sono una disciplina di tutela minimale del tipo contrattuale:

art. 62 Forma; art. 63: corrispettivo; art. 64: riservatezza; art. 65: invenzioni; art. 66: altri diritti: gravidanza e

malattie: art. 67: estinzione: al momento della realizzazione del progetto.

La tecnica legislativa del 2015: se vi sono abusi, allora si applica il lavoro subordinato.

Tra le norme comprese fra gli artt. 62 e 67: quello che riguarda l'estinzione; il contratto a progetto si estingue

quando è raggiunto il risultato. Al secondo comma: le parti possono recedere per giusta causa o per inidoneità

del prestatore. Questa è una disciplina molto blanda che non tutela il collaboratore in alcun modo: nel

contratto a progetto il recesso è sostanzialmente libero.

25. novembre.2015: 58

Tre modi di guardare al tema: modo della teoresi (Corte Costituzionale. ecc.); modo del diritto positivo; modo

della pratica giudiziaria, soluzione dei problemi concreti. Ovviamente, l'uno incide sull'altro. Nella nostra

prospettiva di illustrazione dei temi si sono tenuti distinti i piani. Normativa in continuo cambiamento.

Partiamo ora da casi semplici, un caso abbastanza vicino a noi, risolto dal giudice del lavoro di Trento nel 2012

riguardo ad un problema di qualificazione di rapporto di lavoro (abbiamo sia il primo grado e l'appello);

possiamo anche vedere come cambia l'osservazione degli stessi fatti quando a farlo sono giudici diversi. Tutto

dipende dalla sensibilità del giudice. Il Caso è di un'azienda che decide di fare un contratto (più di uno) il quale

è formalmente stipulato come contratto di lavoro a progetto in data 18.03.2010; co.co.pro. la cui origine storica

raccolta delle informazioni che

è radicata nella norma del c.p.c. 409.3. Oggetto della prestazione è "

determinano danno patrimoniale

".

L'azienda in riferimento vende prodotti di tipo tecnologico, commerciale; stipula contratti di questo genere

perché vuole che queste persone svolgano attività di vigilanza all'esterno e all'entrata del negozio. I ricorrenti,

portano l'azienda davanti al giudice obiettando che in realtà si tratta di attività di vigilanza all'interno della

struttura: al giudice chiedono di qualificare l'attività come lavoro subordinato. Per il giudice, fin da subito, nei

fatti, si tratta di un contratto di lavoro subordinato. Dalle dichiarazioni è risultato che il lavoratore non ha svolto

alcun lavoro a progetto, svolgendo invece una vera e propria attività di vigilanza, 6 giorni alla settimana, alle

dipendenze e sotto la direzione dell'azienda. Cita poi la Cassazione: quello che conta è ciò che viene espresso

nel rapporto. Contratto collettivo della vigilanza privata da applicarsi oltre all'indennità per il licenziamento.

Appello: respinge il ricorso; L'appellante richiede di rivedere il giudizio di primo grado, da considerare da

rigettare e condannare alla restituzione delle somme corrisposte a seguito della sentenza di primo grado; in via

istruttoria l'appellante chiede di verificare con maggior attenzione alcuni profili: gli orari di lavori sarebbero

predisposti direttamente dagli interessati, l'attività non era di vigilanza. La Corte esamina il giudizio di primo

grado come insufficiente nelle motivazioni (si basava solo sull'orario di lavoro), ancorché corretto.

Valutazione in concreto da parte della corte dell'attività effettivamente svolta; ci sono tante cose che possono

essere spia di un lavoro subordinato (l'orario è una di queste, ma ce ne sono anche altre: l'utilizzo delle

attrezzature, la continuità della prestazione, la cadenza e commisurazione della retribuzione, l'incidenza del

rischio, ecc.), che, considerati complessivamente attraverso un giudizio di sintesi, può aiutare a determinare la

qualificazione del rapporto. Devo partire dal dato formale ma ciò che più conta è il dato sostanziale.

26. novembre.2015:

La differenza di tutela fra lavoro autonomo e subordinato è considerata razionale nel nostro sistema; al

modificarsi della realtà sociale, anche le fattispecie possono subire delle modificazioni e diventare in un certo

modo inadeguate; quando la struttura produttiva, il mercato, cominciano a assumere forme diversificate, tanto

più viene in luce l'inadeguatezza delle tecniche e discipline di tutela. Quello che noi guardiamo, è un problema

di qualificazione della fattispecie; il problema della precarietà e della differenza fra chi è molto e chi è poco

protetto è un problema sempre più emergente.

La risposta giudiziale è la presa d'atto di quei giudici che vi sono delle persone che abbisognano di una

protezione. Le risposte dei giudici, sono risposte puntuali, sui cari singoli.

I giudici, comparativamente, lavorano allo steso modo, operando giudizi in concreto che sono frutto

dell'applicazione di criteri di qualificazione molto simili a quelli visti ieri. Caso Uber in USA, le corti che hanno

affrontato il problema della qualificazione, in assenza di regole, sulla base di dati empirici cercano di

ricondurre il caso concreto alla fattispecie astratta di lavoratore subordinato o di libero professionista e lo fanno

ricercando nel diritto vivente; in California esiste case law che si pone sulla base di 13 indici. Quindi i giudici

fanno un test di subordinazione sulla base della prevalenza di questi indici.

Accade lo stesso nel Regno Unito, anche lì i nodelli di qualificazione si muovono sugli stessi binari; quello che

cambia, specie nei modelli di common law è che non sempre alla qualificazione corrisponde il principio di

inderogabilità e di indisponibilità; la maggiore elasticità per es. del Regno Unito fa sì che il giudice opera la 59

qualificazione attraverso lo stesso schema logico ma, allo stesso tempo, fa sì che la conclusione che il giudice

raggiunge non necessariamente lo porta ad applicare una disciplina in chiave di totale inderogabilità. Potrebbe

dire, il rapporto è subordinato ma non applico la disciplina del licenziamento, bensì una tutela analoga ma più

confacente agli interessi che le parti perseguivano. La qualificazione non è necessariamente legata ai principi di

inderogabilità-indisponibilità.

Distinzione di attività di call center per lavori verso e dall'esterno; l'attività out bound, proposte all'esterno, è

un'attività che trova la sua disciplina nella contrattazione collettiva. L'attività in può essere definita di

collaborazione coordinata ma con una corretta definizione di progetto: che non può coincidere con l'attività e

con l'oggetto dell'impresa stessa. Il progetto deve essere funzionalmente collegato ad un determinato risultato e

non può consistere in una mera riproposizione dell'oggetto sociale del committente.

01.dicembre.2015: L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi

Art. 1655 c.c. Nozione “

necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo

in denaro ”.

** artt. 1655 e ss. per i contratti di appalto.

Il soggetto che deve compiere l’opera o il servizio assume su di sé il rischio della gestione ed organizzazione dei

mezzi.

Prestazione d’opera? Nell’appalto c’è un rischio ed un’organizzazione. Nell’appalto c’è un’impresa.

Il soggetto trae beneficio indirettamente fornitura di lavoro altrui.

Ad es. se io stipulo in contratto di appalto con un’impresa, io che sono il soggetto che versa il corrispettivo mi

trovo ad utilizzare lavoro che viene retribuito da altri. Che cosa farà l’imprenditore? Di regola l’imprenditore

assume personale per realizzare l’opera.

Il problema dell’appalto, se portato all’estremo, diventa pura e semplice “interposizione” (sfruttamento di

manodopera).

Quando si parla di contratto di appalto bisogna fare molta attenzione! Normalmente si tratta di un contratto

lecito ma in alcuni casi può anche non esserlo e diventare sfruttamento di manodopera, ossia un modo per

non avere una relazione giuridica lecita che tuteli gli interessi delle parti. 

Situazioni che per molti anni è stata presidiata da un divieto, legge 369/1960 legge che sanciva il divieto di

interposizione di manodopera. Diceva è fatto divieto di realizzare lo schema giuridico dello sfruttamento di

manodopera.

Oggi esiste una legislazione che ha legittimato alcune ipotesi di interposizione.

** oggi però non è lecito l’interposizione o il “caporalato”. Ma esistono dei modelli in cui è legittimo che

presentino degli interposti lavori somministrati tramite agenzia.

Agenzia di lavoro o di somministrazione che per oggetto sociale fanno esattamente quello che sulla base del

vecchio modello era vietato, ossia fanno interposizione di manodopera.

Cosa fanno le agenzie di lavoro? Mettono in relazione chi cerca lavoro e chi lo offre. Non sono riconducibili al

contratto di appalto ma sono forme di interposizione di manodopera.

Forniscono manodopera verso corrispettivo.

Caratteri dell’appalto? Art. 1655 c.c.

Legislazione Biagi, D. Lgs 276/2003

Capo I “Somministrazione di lavoro” del titolo III “Somministrazione di lavoro appalto di servizi, distacco”. 60

Condizioni di liceità

Art. 20. “

1. Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato

utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, di seguito denominato somministratore, a ciò autorizzato ai sensi

delle disposizioni di cui agli articoli 4 e 5 ”.

** somministratore = agenzia/caporale.

*** utilizzatore = chi utilizza lavoro e beneficia di lavoro altrui senza un’assunzione diretta.

Artt. 21-28 norme regolato per la prima volta come fattispecie tipiche che regolano i diversi profili di questo

particolare contratto.

Contratto di somministrazione? Disciplina tipica nella legislazione Biagi.

Norma dell’art. 29 Capo II “appalto e distacco”.

Appalto

Art. 29. “

1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e

regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la

organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze

dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei

lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio

d'impresa.

2. In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con

l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti

retributivi e i contributi previdenziali dovuti.

3. L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in

forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce

trasferimento d'azienda o di parte d'azienda ”. 

Se ho un soggetto che organizza i mezzi e assume il rischio appalto.

Se ho un soggetto che non organizza i mezzi e non assume il rischio somministrazione.

02.dicembre.2015: 

L’appaltatore deve essere un vero imprenditore imprenditore che organizza i mezzi e si assume i rischi così

come descritto dall’art. 1655 c.c.

L’appalto assomiglia alla figura giuridica del “caporalato”.

Le situazioni triangolari sono tendenzialmente sospette. Il nostro legislatore negli anni ’60 ha vietato tale

pratica. La situazione è cambiata quando il legislatore per costruire nuovi modelli e per semplificare il mercato

ha inventato, come hanno fatto altre legislazioni, ha inventato l’idea delle “agenzie di somministrazione”

rapporti triangolari, regolate e con una disciplina ad hoc.

** legislazione Biagi.

Queste agenzie di lavoro sono molto diffuse e sono soggetti privati che si muovono in una logica di

triangolazione.

Le parti che assumono un ruolo in questa vicenda sono tre!

Tema della qualificazione dei rapporti e come questi si presentano nel loro assetto formale e materiale. Nel 61

modello di appropriazione del lavoro altrui esistono altre situazioni che sono più importanti e molto più

rilevanti. 

Legge 1369/1960 legge abrogata che ci permette di capire il discorso.

Art. 29 Appalto, norma che va letta in connessione all’art. 1655 c.c. e che permette di capirlo all’interprete.

Che cosa dice?

Differenza contratto di appalto vs. somministrazione.

Appalto

Art. 29. “

1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e

regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la

organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze

dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei

lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio

d'impresa

”.

Se manca l’organizzazione dei mezzi necessari si parla si somministrazione e non di contratto di appalto. Come

si fa a capire se il contratto di appalto rispetta l’art. 1655 c.c.? Cosa fa il giudice? Bisogna concentrare la nostra

attenzione sull’organizzazione dei mezzi e bisogna vedere se l’appaltatore è un vero imprenditore.

** se un’impresa organizza i mezzi necessari l’appalto è genuino. Che significa organizzazione di mezzi

necessari? Organizzare significa “essere il vero datore di lavoro”. Elemento chiave: esercizio del potere

organizzativo e direttivo.

Che cosa fa il giudice in un caso dubbio? Si pone delle domande, basate sugli stessi indici rispetto alla

qualificazione di un rapporto rispetto al lavoro.

Che cosa accade nei contratti di somministrazione? E nel caso di agenzia? Artt. 20 e ss. In questi casi accade

che il soggetto, che si interpone, non è un appaltatore e dunque sull’agenzia non si fa nessuna verifica circa la

dimensione organizzativa ma l’ordinamento fa una verifica a priori che si basa su un’autorizzazione.

L’ordinamento (artt. 4 e 5) stabilisce delle condizioni per ottenere l’autorizzazione a somministrare.

** si può essere un’agenzia solo se si possiedono determinati requisiti.

Triangolazione schema giuridico, che è una somministrazione di manodopera.

Capo I “regime autorizzatorio e accreditamenti”

Agenzie per il lavoro

Art. 4. “

1. Presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali è istituito un apposito albo delle agenzie per il lavoro ai

fini dello svolgimento delle attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione del personale,

supporto alla ricollocazione professionale. Il predetto albo è articolato in cinque sezioni:

a) agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui all'articolo 20;

b) agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitate a svolgere esclusivamente una delle

attività specifiche di cui all'articolo 20, comma 3, lettere da a) a h);

c) agenzie di intermediazione;

d) agenzie di ricerca e selezione del personale;

e) agenzie di supporto alla ricollocazione professionale (…) ”.

Requisiti giuridici e finanziari

Art. 5 “

1. I requisiti richiesti per l'iscrizione all'albo di cui all'articolo 4 sono: a) la costituzione della agenzia nella forma 62

di società di capitali ovvero cooperativa o consorzio di cooperative, italiana o di altro Stato membro della

Unione europea. Per le agenzie di cui alle lettere d) ed e) è ammessa anche la forma della società di persone;

b) la sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato o di altro Stato membro della Unione europea;

c) la disponibilità di uffici in locali idonei allo specifico uso e di adeguate competenze professionali,

dimostrabili per titoli o per specifiche esperienze nel settore delle risorse umane o nelle relazioni industriali,

secondo quanto precisato dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con decreto da adottarsi, d'intesa

con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di

Bolzano e sentite le associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative,

entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo (…) ”.

** requisiti di struttura atti a impedire che si instauri nuovamente il caporalato.

Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina

Legge 1369/1960 “

dell’impego di mano d’opera negli appalti di operi e di servizi

”.

E' vietato all'imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a

Art. 1 “

società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di mano d'opera assunta e

retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le

prestazioni si riferiscono. E' altresì vietato all'imprenditore di affidare ad intermediari, siano questi dipendenti,

terzi o società anche se cooperative, lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere assunti e retribuiti da

tali intermediari. E' considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto,

anche per esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite

dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante. Le disposizioni dei

precedenti commi si applicano altresì alle aziende dello Stato ed agli Enti pubblici, anche se gestiti in forma

autonoma, salvo quanto disposto dal successivo articolo 8. I prestatori di lavoro, occupati in violazione dei

divieti posti dal presente articolo, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'imprenditore che

effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni ”.

D. Lgs 276 Capo IV “regime sanzionatorio”.

Sanzioni penali

Art. 18 “

1.L'esercizio non autorizzato delle attività di cui all'articolo 4, comma 1, è punito con la sanzione dell'ammenda

di Euro 5 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. L'esercizio abusivo dell’attività di

intermediazione è punito con la pena dell'arresto fino a sei mesi e l'ammenda da Euro 1.500 a Euro 7.500. Se

non vi è scopo di lucro la pena è della ammenda da Euro 500 a Euro 2.500. Se vi è sfruttamento dei minori, la

pena è dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo. Nel caso di condanna, è

disposta in ogni caso la confisca del mezzo di trasporto eventualmente adoperato per l'esercizio delle attività di

cui al presente comma.

2. Nei confronti dell'utilizzatore che ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti

diversi da quelli di cui all'articolo 4, comma 1, lettera a), ovvero da parte di soggetti diversi da quelli di cui

all'articolo 4, comma 1, lettera b), o comunque al di fuori dei limiti ivi previsti, si applica la pena dell'ammenda

di Euro 5 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento dei minori, la

pena è dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo.

3. La violazione degli obblighi e dei divieti di cui agli articoli 20, commi 1, 3, 4 e 5, e 21, commi 1, 2, nonché

per il solo somministratore, la violazione del disposto di cui al comma 3 del medesimo articolo 21 è punita con

la sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 250 a Euro 1.250.

4. Fatte salve le ipotesi di cui all'articolo 11, comma 2, chi esiga o comunque percepisca compensi da parte del

lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione è punito con la pena alternativa

dell'arresto non superiore ad un anno o dell'ammenda da Euro 2.500 a Euro 6.000. In aggiunta alla sanzione

penale è disposta la cancellazione dall'albo.

5. In caso di violazione dell'articolo 10 trovano applicazione le disposizioni di cui all'articolo 38 della legge 20 63

maggio 1970, n. 300, nonché nei casi più gravi, l'autorità competente procede alla sospensione della

autorizzazione di cui all'articolo 4. In ipotesi di recidiva viene revocata l'autorizzazione.

6. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro del lavoro e delle politiche

sociali dispone, con proprio decreto, criteri interpretativi certi per la definizione delle varie forme di

contenzioso in atto riferite al pregresso regime in materia di intermediazione e interposizione nei rapporti di

lavoro ”.

** punizione con sanzioni penali lo svolgimento di somministrazione di lavoro non autorizzato o appalto non

genuino.

Analogia con la legislazione del 1960.

Caso che riguarda la giurisprudenza inglese, caso degli anni 2000. Caso complicato in un tribunale (Corte di

Appello) che è un giudizio paragonabile alla nostra Corte di Cassazione (terzo grado di giudizio).

** Court of Appeal (Civil Division) 5.marzo.2004.

Prima osservazione riguardo ai temi processuali? Il primo grado risale al 2002, secondo grado nel 2003 e terzo

grado nel 2004. In tre anni la decisione va in Cassazione.

** questa tempistica non è la stessa in Italia (tempi molto lunghi almeno8 anni per il terzo grado di giudizio).

Spesso si ha giurisprudenza di Cassazione che vista la tempistica si pronuncia su fattispecie la cui normativa

può essere stata abrogata situazioni problematiche per gli interpreti del diritto.

Struttura del procedimento? Decisione molto pulita che prevede un primo profilo riguardo alla questione, una

prima presa di posizione (punto di diritto) ed infine una lunga articolazione numerata con una numerazione

progressiva (decisione dei giudici compresi i precedenti).

Di che cosa si tratta? Persona che ha svolto un’attività di lavoro per un ospedale psichiatrico ed in particolare

ha svolto servizi di pulizia (persona addetta alle pulizie di un ospedale psichiatrico).

** attività economica che ha bisogno di una manodopera di quel tipo.

Qual è il punto? Anche in questo caso quel soggetto (l’ospedale) ha fatto ricorso ad uno schema triangolare, ha

chiesto ad una agenzia di lavoro che questa inviasse una lavoratrice (quella che poi farà la causa). Nel sistema

del Regno Unito al tempo non esisteva una legislazione cornice che regolava il ruolo delle agenzie e del

contratto di somministrazione (= contratto che non è regolato nel Regno Unito).

** contratti di lavoro atipici, costruiti sulla base si decisioni giudiziali. Atipici in quanto non regolati da una

normativa particolare.

(…) qualificazione giuridica del rapporto di lavoro di una addetta a servizi di pulizia, nella vertenza

concernente la legittimità del licenziamento intimatole

”.

Lavoratrice assunta da un’agenzia e non dall’ospedale stesso.

Qual è il tema di cui i giudici si occupano? Bisogna arrivare a una corretta qualificazione giuridica e pone il

problema della qualificazione del lavoro.

Nei sistemi di Common Law la problematica della qualificazione di lavoro è la stessa ma passa per strade che

si muovono con molto più libertà (mancano diversi principi e le risposte sono molto più varie e creative in

quanto si muovono in un contesto meno condizionato e vincolato).

09.novembre.2015:

** qualificazione del rapporto di lavoro. I giudici sono molto chiari nel descrivere il loro punto di vista. Court

of Appeal.

Triangolazione del rapporto di lavoro (ad es. la somministrazione di manodopera e l’appalto). Lavoratrice che 64

svolge un ruolo di pulizia + un rapporto triangolare di lavoro.

Le soluzioni messe in campo sono soluzioni molto più aperte rispetto all’ordinamento italiano: art. 20 del D.

Lgs 276/2003.

In caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e

Art. 22 “

prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi

speciali

”.

Il somministratore ha un rapporto di lavoro semplice e comune nei confronti di colui che stipula il contratto di

lavoro.

Nel sistema inglese si sgancia l’idea della somministrazione come contratto di lavoro subordinato.

Come si è svolto il processo? La sentenza è stata impugnata dall’agenzia di lavoro temporaneo in “cassazione”.

Nella valutazione in appello il giudice aveva considerato la lavoratrice come dipendente dell’agenzia. Ma

l’agenzia afferma che non ha avuta nessuno rapporto con la lavoratrice. In primo grado i giudici avevano deciso

che la lavoratrice non fosse dipendente né dell’agenzia né dell’ospedale psichiatrico.

+ ulteriore valutazione.

Ci troviamo di fronte a giustizia del caso concreto.

Come si sono svolte le questioni di fatto? Lavoratrice = addetta a servizi di pulizia in un ospedale psichiatrico

con un orario predefinito.

Nel sistema inglese esiste una legislazione che regolamento non il tipo negoziale ma la fornitura di

manodopera (= dice chi può fare attività di somministrazione).

Fornitura di lavoro temporaneo.

Nel contratto di somministrazione il legame negoziale (= legame giuridico principale) corre tra l’agenzia e

l’utilizzatore legame tra l’agenzia Brook Street e l’ospedale psichiatrico Council.

Relazione negoziale tra la lavoratrice e l’agenzia? negli schemi di lavoro triangolare i contratti di lavoro sono 2!

Un contratto commerciale e un contratto di lavoro che lega un soggetto ed un altro soggetto. Non si ha un

legame tra lavoratore e utilizzatore.

Bisogna guardare chi aveva la sostanziale responsabilità di quel rapporto lavorativo.

La decisione in primo grado? Il tribunale ha deciso che l’agenzia esercitata un controllo “considerevole” sulla

lavoratrice mentre l’ospedale esercitata un controllo giornaliero. Il giudice afferma che era presente un

Temporary Worker Agrement

contratto di lavoro temporaneo ( ).

** manca il requisito del legame effettivo con un datore di lavoro. Lavoratrice atipica.

+ obbligo corrispettivo di mantenere in vita il rapporto contrattuale. 

I giudici ritengono che il modello sia sufficientemente stabile e non regolato non bisogna qualificarlo come

contratto di lavoro dipendente (= contratto di lavoro subordinato).

La lavoratrice voleva una tutela legale a causa del licenziamento! Il giudice afferma che non può richiedere

nessuna tutela legale in quanto non è una lavoratrice subordinata.

La lavoratrice interpone appello e chiama in giudizio solo l’agenzia affermando che questa sia il suo datore di

 tutti gli elementi di fatto analizzati

lavoro. Il tribunale in appello riforma la decisione di primo grado “

conducono alla qualificazione del rapporto nei termini di lavoro subordinato (…). Ma tale nomen attribuito

dalle parti al contratto è smentito nei fatti da tutti gli altri elementi del rapporto ”.

** il rapporto ha smentito la qualificazione di partenza. 65

L’unica conclusione possibile è quindi che essa debba essere considerata quale lavoratrice dipendente di

Brook Street ”.

** potere di controllo!

Giudizio di cassazione? Il giudice prende la decisione abbastanza di “petto”. Situazione di incertezza che

circonda il lavoro temporaneo tramite agenzia.

Il ruolo del giudice inglese è quello di dare certezza ma con questa oscillazione si rischia di produrre incertezza

riguardo alla fattispecie.

Ipotesi di un contratto di lavoro tacito! Qual è l’ipotesi che i giudici avanzano? Che ci possa essere una

relazione contrattuale non formalizzata, ma realizzata nei fatti tra il lavoratore e l’utilizzatore della prestazione.

** relazione contrattuale tacita. Legame tacito tra chi utilizza e chi lavora.

I giudici non possono condannare l’utilizzatore ma esprimono nel punto di diritto un orientamento chiaro: i

giudici di primo grado devono vagliare tutti le ipotesi.

Obiettivo? Risolvere i casi concreti.

Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli

Art. 27 “

articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a

norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato

la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio

della somministrazione ”.

Modello del legislatore italiano? Il lavoratore dipende dall’agenzia.

Ai fini della applicazione delle norme

Art. 29 per l’appalto come figura simile alla somministrazione “

contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del

codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte

dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto,

dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per

la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa

(…)

Quando il contratto di appalto sia stato stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore

interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 del codice di procedura civile,

notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro

alle dipendenze di quest’ultimo”

.

** capire come viene esercitato il potere di controllo sul personale e come viene organizzato il personale

stesso. Tutela del prestatore di lavoro esercizio del potere disciplinare e regime della solidarietà.

Art. 23 “

I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo

complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni

svolte

”.

Per tutta la durata della missione i lavoratori dell’agenzia devono ricevere lo stesso trattamento dei dipendenti

dell’utilizzatore principio di parità di trattamento.

10.dicembre.2015:

Rapporto individuale di lavoro e qualificazione di lavoro.

** caso relativo ad un rapporto di lavoro triangolare. Il Regno Unito non ha una disciplina relativa al rapporto 66

di lavoro subordinato. Esiste il lavoro temporaneo problema concreto in termini analoghi rispetto a quello

che potrebbe accadere nel nostro ordinamento.

Che tipo di contratto hanno scelto? Che regole formali hanno adottato? I giudici hanno un potere formale di

controllo.

Qualificazione concreta che può variare.

I giudici dicono che in primo grado la giurisprudenza del fatto può andare oltre nel caso ci sia un rapporto

lavorativo instauratosi tra due soggetti.

Il modello del D. Lgs 276/2003 somministrazione: rapporto lavorativo con l’agenzia (rapporto di lavorativo

subordinato), e nel caso di anomalie il soggetto lavoratore può chiedere una riqualificazione del contratto.

Accade che se appaltante e appaltatore utilizzano in maniera anomale l’appalto i lavoratori potranno chiedere

al giudice di considerare il rapporto come istauratore direttamente con l’appaltatore.

** nomen iuris: rilevante ma non decisivo (= vedi caso UK)!

Rapporti di lavoro? Sono rapporti di durata!

Consideriamo alcune varianti tipologiche interne al contratto di lavoro subordinato: abbiamo un tipo legale

art.2094 e art. 2022 c.c.

Lavoro subordinato ha alcune varianti interne. La famiglia generale è l’art. 2094 c.c. ma all’interno sono

presenti alcuni sottotipi che corrispondono a diverse stagioni storico.

Problema del lavoro subordinato.

Lavoro a termine, lavoro subordinato al quale le parti hanno deciso di apporre un termine finale.

** modello molto diffuso ma dal quale va tenuto distinto il modello di lavoro autonomo sottoposto a termine.

Modello originario? Art. 2094 c.c. il termine non era concepibile anzi il lavoro subordinato era senza termine

finale.

** il prototipo era il lavoro a vita. Tipo normativo rispecchiava questa idea.

 Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, se il

Art. 2097 c.c. subito successivo all’art. 2094 c.c. “

termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto.

In quest'ultimo caso l'apposizione del termine è priva di effetto, se è fatta per eludere le disposizioni che

riguardano il contratto a tempo indeterminato.

Se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una contraria volontà delle

parti, il contratto si considera a tempo indeterminato.

Salvo diversa disposizione delle norme corporative se il contratto di lavoro è stato stipulato per una durata

superiore a cinque anni, o a dieci se si tratta di dirigenti, il prestatore di lavoro può recedere da esso trascorso il

quinquennio o il decennio, osservata la disposizione dell'articolo 2118 ”.

** art. abrogato.

La possibilità del termine rimaneva sulla carta ma non era attuata. La clausola del termine era attuata come una

opzione possibile ma che non veniva mai attuata.

L’ideale del legislatore viene smentito dalla realtà. Accade che le imprese cominciano ad assumere lavoratori

subordinati e cominciano a prevedere clausole temporali di rapporto. Gli imprenditori cominciano a pensare

di apporre in termine al rapporto di lavoro (= si assume solo in relazione alla commessa ricevuta), questo può

avvenire in quanto il codice lo consente. Nell’economia reale i contratti di lavoro subordinato con termine 67

finale si diffondono. 

** creazione di una progressiva precarizzazione del rapporto di lavoro i lavoratori sono esposti al rischio di

rimanere senza lavoro.

Abrogazione dell’art. 2097 c.c. e ha creato la L. 230/1962 (= legge abrogata oggi): dopo i primi anni del boom

economico. Disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato

Legge importante “ ”.

** lavoro a tempo determinato subordinato!

Art. 1 disciplina molto restrittiva costruita mediante la tecnica di “casi tassativi”, ossia il contratto di lavoro si

reputa a tempo indeterminato salvo le eccezioni appresso indicate.

Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, salvo le eccezioni appresso indicate.

È consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto;

a) quando ciò sia richiesto dalla speciale natura dell’attività lavorativa derivante dal carattere stagionale della

medesima;

b) quando l’assunzione abbia luogo per sostituire lavoratori assenti e per i quali sussiste il diritto alla

conservazione del posto, sempreché nel contratto di lavoro a termine sia indicato il nome del lavoratore

sostituito e la causa della sua sostituzione;

c) quando l’assunzione abbia luogo per la esecuzione di un’opera o di un servizio definiti e predeterminati nel

tempo aventi carattere straordinario od occasionale;

d) per le lavorazioni a fasi successive che richiedono maestranze diverse, per specializzazioni, da quelle

normalmente impiegate e limitatamente alle fasi complementari od integrative per le quali non vi sia continuità

di impiego nell’ambito dell’azienda;

e) nelle assunzioni di personale riferite a specifici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici o

televisivi;

f) quando l’assunzione venga effettuata da aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi

aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai

passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni

anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti, e nella percentuale non superiore al 15 per cento

dell’organico aziendale che, al 1° gennaio dell’anno a cui le assunzioni si riferiscono, risulti complessivamente

adibito ai servizi sopra indicati. Negli aeroporti minori detta percentuale può essere aumentata da parte delle

aziende esercenti i servizi aeroportuali, previa autorizzazione dell’ispettorato del lavoro, su istanza documentata

delle aziende stesse. In ogni caso, le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione

delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui alla presente lettera ”.

A metà degli anni ’80 la L. 56/1987 i contratti collettivi possono prevedere altre ipotesi di assunzione a

termine.

La norma abilita la fonte negoziale a farsi interprete delle esigenze dei settori produttivi.

Anche la legge 230/1962 è stata abrogata nel 200, ed è stata abrogata dopo molte discussioni sulla sua eccessiva

rigidità. Abrogazione che coincide con la scelta governativa di dare attuazione della direttiva europea 99/70.

Una delle direttive frutto di quel meccanismo per la quale le parti sociali si accordano e propongono il loro

testo alle Istituzioni Europee.

La cassaintegrazione è uno strumento che serve per sostenere economicamente i lavoratori che sono

dipendenti di un’azienda che però non avendo molto lavoro non riesce ad impiegare.

D. Lgs 368/2001 riformato più volte (Fornero – Letta). Modifiche delle norme sul contratto a tempo 68

determinato.

I contratti a termine sono sempre stipulabili purché sussista un’esigenza che l’imprenditore deve giustificare.

E’ consentito l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di

Art. 1 “

ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo ”.

Oggi l’unico limite? 20% dei lavoratori occupati dall’azienda. Non vi è obbligo di giustificare la ragione e/o

motivazione. L’imprenditore può assumere a termine quando vuole e quanto vuole purché non si superi il

20% del totale dei lavoratori impiegati e purché questo contratto non superi i 36 mesi.

Perché 36 mesi? Obbligo imposto dalla direttiva europea, la quale afferma che i contratti a tempo determinato

sono soggetti ad abusi se si superano i 36 mesi (= 3 anni).

Disciplina condizionata dalla disciplina dei licenziamenti. È ovvio che quanto più è difficile licenziare quanto

più l’impresa preferisce un rapporto di lavoro temporaneo.

Ci sono casi nei quali il contratto a tempo determinato non si possono stipulare: art. 3 divieti.

1. L'apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non è ammessa: a) per la

sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i

sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che

abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo

determinato, salvo che tale contratto sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, ovvero sia

concluso ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale

non superiore a tre mesi;

c) presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con

diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il

contratto a termine;

d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto

legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ”.

** ipotesi di esclusione.

Artt. 4 e 5: sono il cuore della disciplina italiana in quanto corrispondono al cuore della disciplina europea

contenuta nella direttiva 70/99.

** clausola 5: misure di prevenzione degli abusi. Imporre agli SM una legislazione armonizzata sulle tecniche

di prevenzione dell’abuso.

Per prevenire gli abusi gli SM dovranno introdurre una o più misure per ovviare al problema degli abusi.

Successione dei contratti.

Disciplina della proroga

Art. 4: “

1. Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo

quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola

volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il

contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva

del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni.

2. L'onere della prova relativa all'obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l'eventuale proroga del

termine stesso è a carico del datore di lavoro.

2-bis. Il contratto a tempo determinato di cui all’articolo 1, comma 1-bis, non può essere oggetto di proroga ”.

IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII 69

16.febbraio.2016: lezione sospesa.

17.febbraio.2016: lezione sospesa.

18.febbraio.2016:

Prova di diritto del lavoro: giovedì 25 febbraio 2015. Prova riguardante il secondo blocco di lezioni. L’ultimo

blocco di lezioni finisce a metà marzo.

Ultima parte: apprendimento a nostra scelta su un testo da discutere in lingua inglese oppure su uno dei testi

proposti nella guida.

1. Prima parte: fonti e regole del diritto sindacale.

2. Seconda parte: tema dei contratti di lavoro e qualificazioni. Quale contratto fare? Quale modello

giuridico utilizzare?

3. Terza parte: rapporti di lavoro nella loro dimensione di svolgimento e attuazione. Fase attuativa dei

rapporti e fase “patologica” che attiene spesso alle vicende connesse alla chiusura di questi rapporti.

** attuazione e scioglimento dei rapporti di lavoro aspetti a rischio!

Diritto che la società deve disporre per ovviare al disequilibrio.

Orizzonte storico? Parte di regole modificate dal “Jobs Act” (disciplina soggetta ad un movimento legislativo

attualmente in corso). 

Codice civile: Libro V, artt. 2096 e ss c.c. serie di norme rubricate “Del rapporto di lavoro” (Sezione III) e

della “Costituzione del rapporto di lavoro”.

** disciplina e modalità di funzionamento del rapporto di lavoro.

 Art. 2096 c.c. “Assunzione di prova”.

 Art. 2097 c.c. “Durata del contratto di lavoro” (art. abrogato).

 Art. 2098 “Collocamento”.

 Art. 2099 c.c. “Retribuzione”.

 … fino al 2113 c.c.

Blocco di norme che disegnava come si stava dentro un rapporto lavorativo. Norme sintetiche che davano la

dimensione dello “scheletro” del contratto. Norme completate dalla disciplina dei contratti collettivi. Norme di

fondo per comprendere com’è strutturato il rapporto lavorativo. 

A queste norme seguono altre norme che riguardano profili ulteriori previdenza (artt. 2114-2117 c.c.) e

estinzione del rapporto di lavoro (artt. 2118 e ss. c.c.).

Norme che costituiscono il cuore del rapporto di lavoro: tre disposizioni importanti artt. 2104-2106 c.c.

Norme che disegnano la struttura del rapporto obbligatorio, ci dicono come l’obbligazione di prestare attività

lavorativa si conforma rispetto alle obbligazioni in generale “succo contratto di lavoro”.

Diligenza del prestatore di lavoro.

Art. 2104 c.c. “

Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse

dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale.

Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore

e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende

”.

** norma che colora il concetto di diligenza di una connotazione ulteriore. Diligenza qualificata!

Il primo comma si colora di qualcosa in più:

 Fronte oggettivo: natura della prestazione. 70

 Fronte soggettivo: interesse dell’impressa (si misura su ciò che l’imprenditore ha in mente).

 Fronte dell’interesse superiore della produzione nazionale: residuo del modello “corporativo”

(fascismo).

** non si può dare un valore giuridico pieno a questo senso di diligenza.

Qualche piccolo aggancio al fatto che l’impresa si localizza strutturalmente in un determinato contesto,

l’impresa sarà più sensibile a quanto espresso a livello nazionale, ad es. caso Fiat.

Parte che ha meno forza cogente rispetto agli altri due fronti (oggettivo e soggettivo).

L’art. 2104 c.c. ha un secondo comma molto importante! La subordinazione porta ad avere una

subordinazione dei suoi obblighi più forte rispetto ad un normale contraente.

Il secondo comma ci dà la misura di questo potere e di questo incardinamento nell’impresa. È una norma

puntuale che ci dice che cosa vuole dire essere subordinati diligenza subordinata + osservare le disposizione

della disciplina del lavoro che provengono dai vertici.

** modello dell’organizzazione dell’impresa.

Modello gerarchico in cui chi comanda stabilisce e definisce le norme per l’esecuzione e la disciplina delle

regole del lavoro.

Obbligo fondamentale del rapporto di lavoro.

Obbligo di fedeltà.

Art. 2105 c.c. “

Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore,

né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da

poter recare ad essa pregiudizio ”.

** principio in linea con il principio della subordinazione.

La fedeltà è un concetto molto “pragmatico” e corrisponde:

1. Al non fare concorrenza.

2. Non svelare informazioni che il lavoratore ha acquisito durante il lavoro svolto.

Il prestatore di lavoro subordinato non può né lavorare in proprio né per altri che svolgano prestazioni

concorrenziali.

Il codice pone un obbligo di “dedicarsi al lavoro in esclusiva con l’imprenditore”. Quello che il lavoratore non

deve fare è divulgare notizie riguardanti il proprio datore di lavoro.

Norma che colora il rapporto di lavoro di alcuni vincoli molto precisi.

Sanzioni disciplinari.

Art. 2106 c.c. “

L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo alla applicazione di

sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione, dagli usi o secondo equità.

L'imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore di lavoro il periodo stabilito per il godimento

delle ferie.

Non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso indicato nell'articolo 2118 ”.

** un rapporto contrattuale che prevede al suo interno sanzioni disciplinari è qualcosa di “anomalo” (=

possibilità di punire qualcuno con una sanzione che corrisponde pena punitiva privata di natura personale).

Sono sanzioni che toccano la persona che lavora ed il suo patrimonio tipico del rapporto di lavoro!

Riferimento alle due norme precedenti i due obblighi (diligenza e fedeltà) sono protetti dalla norma dell’art.

2106 c.c.

** queste sanzioni sono da leggere nell’ottica del diritto privato. Si dice “può dar luogo” non “dà luogo”. Può 71

accadere, e normalmente accade, che l’imprenditore non utilizzi questo potere ma si limiti a tenerlo lì come

potere a sua disposizione.

Si tratta di un potere e la difficoltà consta nella possibilità di utilizzo e non utilizzo di quel potere.

Il potere di sanzionare i dipendenti si relazione in base alla gravità dell’infrazione principio di

proporzionalità.

Norma che trova la sua definizione più puntuale da alcune norme successive: Statuto dei Lavoratori e contratti

collettivi.

 Contratti collettivi: nei contratti collettivi nazionali di categoria ci sono norma dedicate al potere di

disciplinare.

** queste sanzioni variano da un minino (provvedimento di censura, normalmente è una lettera) ad un

massimo.

 Statuto dei Lavoratori: art. 7 per le regole procedurali che servono a rispettare la dignità delle persone

che vengono colpite da sanzioni.

Il licenziamento è correlato al potere di recesso. Il licenziamento non è un atto dovuto.

La questione più delicata è che queste norme riguardano l’obbligazione lavorativo (= il rapporto tra chi presta

lavoro e chi lo offre). Queste due disposizioni (artt. 2104-2105 c.c.) attengono alla dimensione soggettiva e

toccano il singolo lavoratore.

** non dicono molto riguardo a situazioni non connesse alla struttura soggettiva del rapporto obbligatorio.

22.febbraio.2016: lezione sospesa.

24.febbraio.2016:

Simulazione della prova del giorno 25.febbraio.2016

Decisione di un caso relativo alla qualificazione dei contratti di lavoro e ai moduli contrattuali con più soggetti

coinvolti.

Elementi sul caso: l’impresa “tabaccheria” (società semplice) incrementa la sua attività, tale impresa ha bisogno

di un assistente collaboratore (impresa e collaboratore assistente possono essere anche le parti per una

eventuale controversia futura). Alla tabaccheria piacerebbe che il lavoratore fosse “non stabile” (solo ore di

punta su alcune attività “front-office” -rapporti con il pubblico/clientela-).

Le parti non stipulano alcun contratto scritto. Il lavoratore va in tabaccheria lunedì, mercoledì e venerdì dalle

10 alle 12, per sei mesi a partire dal 30 maggio 2015.

Il rapporto si conclude con una lite (“non ti voglio più vedere, vattene”). L’assistente collaboratore decide di

fare causa chiedendo al giudice di qualificare quel rapporto di lavoro come lavoro a subordinato a tempo

indeterminato.

Tre testimoni:

Testimone 1: cliente della tabaccheria “ho visto l’assistente lavorare in tabaccheria sia la mattina presto che la

sera tardo. Ho visto l’assistente occuparsi di front-office e di scaricare riviste e giornali dal camioncino che

giornalmente fornisce i giorni alla tabaccheria. Inoltre ho visto l’assistente portare un caffè al datore di lavoro.

Sono un cliente abituale della tabaccheria e ho visto l’assistente lavorare per qualche mese”.

Testimone 2: moglie del tabaccaio “il lavoratore non era obbligato a venire tutti i mercoledì e i venerdì”.

Testimone 3: titolare del bar “veniva a prendere il caffè la mattina, sempre prima delle 10 e una volta il titolare

lo ha richiamato in modo aggressivo sorprendendolo nel sostare al bar”. 72

TRIBUNALE DI TRENTO,

SEZIONE LAVORO

Il Giudice del Lavoro dr. Pascucci

Visti gli atti nel procedimento nr. 562, ruolo gen. 4215, sciolta la riserva dell’udienza, all’esito dell’istruttoria,

visto il ricorso presentato dal sig. Francesco Totti, osserva:

In fatto:

1) Il ricorrente ha svolto attività lavorativa pressa la tabaccheria dal … al …

In diritto:

2) Data la disciplina codicistica di cui all’art. 2094 c.c. dalla quale desumiamo i caratteri fondamentali del

lavoro subordinato e data la disciplina del contratto di lavoro autonomo di cui all’art. 2222 c.c.,

riscontriamo nel caso di specie la presenza dei requisiti della collaborazione della dipendenza e

dell’eterodirezione e della conseguente presenza del vincolo di subordinaìzione.

3) Alla luce del dato giurisprudenziale offerto in primis dalla sent. 115/1995 della Corte Costituzionale la

quale sottrae la qualificazione del rapporto di lavoro alla scelta del legislatore e delle parti e della sent.

30/1996 della Corte Costituzionale, la quale richiede come requisiti del lavoro subordinato l’alinenità

del risultato e dell’organizzazione e della sent. 952/2007 della Corte di Cassazione, la quale definisce

gli indici caratteristici del rapporto di lavoro subordinato.

(** la Corte Costituzionale ci dice che il rapporto si basa su quanto accaduto tra le parti!)

4) Per quanto precede, è pacifico che, nel caso di specie, il rapporto in concreto abbia presentato i

caratteri tipici della subordinazione. P.Q.M

In accoglimento del ricorso, dichiara che tra le parti si è instaurato un rapporto di tipi subordinato ai sensi

dell’art. 2094 c.c. dal momento della conclusione tacita del contratto di lavoro. Condanna la tabaccheria s.s. a

tutte le conseguenze di legge connesse a tale accertamento. Le spese seguono la soccombenza.

Dr. Pascuzzi.

Decisione alternativa alla stessa decisione:

TRIBUNALE DI TRENTO,

SEZIONE LAVORO

Il Giudice del Lavoro dr. Pascucci

Visti gli atti nel procedimento nr. 562, ruolo gen. 4215, sciolta la riserva dell’udienza, all’esito dell’istruttoria,

visto il ricorso presentato dal sig. Francesco Totti, osserva:

In fatto:

1) Il ricorrente ha svolto attività lavorativa pressa la tabaccheria dal … al …

In diritto:

2) Considerati gli artt. 61-69 del D.Lgs 276/2003 applicabili ratione temporis al caso di specie, l’istruttoria

ha dimostrato la mancanza di un progetto specifico che ex art. 61 (mancanza sia documentale che

sostanziale), poiché l’attività oggetto del contratto costituisce elemento essenziale per la legittimità del 73

contratto stesso.

3) Si deve quindi considerare come disciplinato all’art. 69, la possibilità che venga costituito u rapporto di

tipo subordinato con un ricorso ex art. 414 c.p.c. alle dipendenze della tabaccheria.

P.Q.M.

In accoglimento del ricorso, dichiara che in assenza di un contratto, si è instaurato un rapporto di tipo

subordinato ai sensi dell’art. 2094 c.c. dal momento della conclusione tacita del contratto di lavoro. Condanna

la tabaccheria s.s. a tutte le conseguenze di legge connesse a tale accertamento. Le spese seguono la

soccombenza.

Dr. Pascuzzi

25.febbraio.2016: prova di diritto del lavoro (parte seconda, contratti di lavoro e rapporto di lavoro

subordinato).

1.marzo.2016: Sanzioni disciplinari.

Art. 2106 c.c. “

L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo alla applicazione di

sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione, dagli usi o secondo equità.

L'imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore di lavoro il periodo stabilito per il godimento

delle ferie.

Non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso indicato nell'articolo 2118 ”.

Il potere disciplinare e gli obblighi del rapporto di lavoro subordinato non valgono per il rapporto di lavoro

autonomo.

Il codice contiene due norme dedicate al recesso:

 Recesso dal contratto a tempo indeterminato.

Art. 2118 c.c. “

Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il

preavviso nel termine e nei modi stabiliti dagli usi o secondo equità.

In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente

all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.

La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per morte del

prestatore di lavoro ”.

** il modello che il codice civile sposava è dato dall’art. 2118 c.c. recesso dal contratto di lavoro

disciplinato dagli artt. 2094 e ss.

Questo modello è un modello estremamente semplice. Come si scioglie un contratto di lavoro? Una

delle parti deve dare all’altra un congruo preavviso.

Ed in mancanza di preavviso bisogna dare all’altra parte un’indennità equivalente all’importo della

retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.

Se il periodo di preavviso di due mesi in mancanza di preavviso devo pagare al soggetto due

mensilità.

I contratti devono potersi sciogliere! La legge deve consentire alle parti di svincolarsi. Il modello entra

in crisi quando si comincia a ragionare (a partire dalla Carta Costituzionale) del valore del lavoro come

bene che non facilmente si può equiparare ad altre merci.

** nella prassi, negli anni successivi al codice, qualcuno comincia a dubitare che questo modello sia un

modello che tiene. Non sarà che questo modello è troppo libero? E che tutela più una parte rispetto

ad un’altra?

Problema che arriva fino alla Corte Costituzionale: sent. 45/1965. Sentenza che è importantissima e che 74

permette di fare riflessioni sulla sostanza del problema!

Momento: Dopo il codice, dopo la Costituzione ma prima dell’emanazione dello Statuto dei Lavoratori.

Che cosa succede in questa vicenda? Succede che in qualche sede giudiziaria del paese si discute del tempo

proposto prima. Non sarà che in regime del recesso, previsto dall’art. 2118 c.c., così libero è disallineato dalla

Costituzione?

La Corte si trova a dovere affrontare questo problema.

La vicenda nasce dal fatto che un giudice solleva la questione di legittimità costituzionale del c.1. dell’art. 2118

c.c. il quale si trova in contrasto con gli artt. 2-3-35-36-37-38-39-40-41-43 e 46 della Costituzione.

La Corte comincia con una valutazione su qual è la norma potenzialmente in contrasto con l’art. 2118 c.c.

Sebbene il giudice a quo faccia riferimento a numerose norme costituzionali relative al lavoro o che sulla

disciplina del lavoro possano avere incidenza (artt. 1, 2, 3, 35-41, 43 e 46 della Costituzione), la motivazione

dei provvedimenti di rimessione rende evidente che il richiamo a disposizioni diverse dall'art. 4 della

Costituzione é operato solo in funzione dell'interpretazione di quest'ultimo.

L'oggetto del presente giudizio é da ritenere perciò circoscritto al raffronto fra l'art. 2118, primo comma, del

Codice civile e l'art. 4, primo comma, della Costituzione, e di conseguenza la Corte non può portare il suo

esame su altre questioni di legittimità della norma in riferimento a precetti costituzionali diversi da quello di cui

le ordinanze assumono la violazione, ed in particolare sul problema - ampiamente trattato, specialmente nella

discussione orale, dalle parti costituite - dei limiti che l'iniziativa privata incontra, ai sensi del secondo comma

dell'art. 41 della Costituzione, nel suo estrinsecarsi attraverso l'autonomia contrattuale in materia di rapporto di

lavoro a tempo indeterminato ”.

** la norma su cui devo scrutinare è l’art. 4, la quale sancisce il diritto al lavoro di ogni cittadino.

La Corte anticipa la sua valutazione al paragrafo 3, la valutazione è che la questione nei termini e nei limiti in

cui è stata proposta non appaia fondata.

Questa decisione è importante per quello che “dice senza dirlo”. Sentenza monito! La Corte lo dice

dichiara non fondata, nei sensi di

chiaramente ma la decisione, dal punto di vista formale, della Corte è che “

cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2118, primo comma, del Codice civile, in

riferimento all'art. 4, primo comma, della Costituzione ”.

Da siffatta interpretazione deriva che l'art. 4 della Costituzione, come

La Corte dice nell’ultimo passaggio che “

non garantisce a ciascun cittadino il diritto al conseguimento di un'occupazione (il che è reso evidente dal

ricordato indirizzo politico imposto allo Stato, giustificato dall'esistenza di una situazione economica

insufficiente al lavoro per tutti, e perciò da modificare), così non garantisce il diritto alla conservazione del

lavoro, che nel primo dovrebbe trovare il suo logico e necessario presupposto ”.

** l’art. 4 Cost. è una norma programmatica.

La Corte salva il principio di libertà contrattuale ma aggiunge un elemento importante contenuto nel paragrafo

Con ciò non si vuol dire che la disciplina dei licenziamenti si muova su un piano del tutto

4, il quale afferma “

diverso da quello proprio dell'art. 4 della Costituzione.

Se, infatti, è vero che l'indirizzo politico di progressiva garanzia del diritto al lavoro, dettato nell'interesse di tutti

i cittadini, non comporta la immediata e già operante stabilità di quelli di essi che siano già occupati, ciò non

esclude, ma al contrario esige che il legislatore nel quadro della politica prescritta dalla norma costituzionale

adegui, sulla base delle valutazioni di sua competenza, la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo

indeterminato al fine intimo di assicurare a tutti la continuità del lavoro, e circondi di doverose garanzie -

particolarmente per quanto riguarda i principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa,

immediatamente immessi nell'ordinamento giuridico con efficacia erga omnes, e dei quali, perciò, i pubblici 75

poteri devono tener conto anche nell'interpretazione ed applicazione del diritto vigente - e di opportuni

temperamenti i casi in cui si renda necessario far luogo a licenziamenti.

Già in altra occasione (cfr. sentenza n. 7 del 1958) la Corte ha rilevato che il potere illimitato del datore di

lavoro di recedere dal rapporto a tempo indeterminato non costituisce più un principio generale del nostro

ordinamento. Aspetto particolare di una disciplina che, in quanto riguarda tutti i contratti di durata a tempo

indeterminato, non concede la dovuta rilevanza alla peculiare natura del rapporto di lavoro ed alla posizione

del lavoratore nell'impresa, l'art. 2118 c.c. stato progressivamente ristretto nella sua sfera di efficacia sia da

provvedimenti legislativi, i quali a tutela di particolari interessi dei lavoratori hanno limitato o

temporaneamente precluso il potere di recesso del datore di lavoro (cfr. da ultimo legge 9 gennaio 1963, n. 7),

sia, soprattutto, da anche recentissimi accordi sindacali. Questi ultimi dimostrano che le condizioni economico-

sociali del Paese consentono una nuova disciplina, verso la quale l'evoluzione legislativa viene sollecitata anche

da raccomandazioni internazionali (cfr. 46 e 47 sessione della Conferenza internazionale del lavoro) ”.

** la Corte dà il monito al Parlamento! La Corte rinvia alla discrezionalità del legislatore affinché sia assicurata

la continuità del lavoro. 

Nel 1966 il Parlamento approva la L. 604/1966 prima legge extra codice che regola un profilo relativo al

rapporto lavorativo così importante come il recesso.

** cambia lo scenario. L’art. 2118 c.c. resta ma viene svuotato dal suo campo di applicazione del legislatore, il

quale toglie quasi tutti i rapporti lavorativi dall’articolo del codice.

In poche parole il legislatore “svuota una norma codicistica e riempie una legge”.

Tutti i rapporti di lavoro che non necessitano di una protezione particolare sono protetti tuttora dall’art. 2118

c.c.

Ad es. rapporti di lavoro domestico (legame molto stretto tra le persone e l’imprenditore, come datore di

lavoro). Il contratto di lavoro subordinato dopo il ’66 non si può più sciogliere mediante in semplice preavviso.

Perché la sentenza è importante anche oggi? Oggi ci troviamo (Jobs Act) ad aver fatto un passo indietro, in

quanto si è reso più semplice il recesso dal contratto di lavoro. Si sta tornando verso l’art. 2118 c.c.

È importante vedere quanto questa decisione ha costituito una svolta!

Legge 15 luglio 1966 n.604 Norme sui licenziamenti individuali (licenziamento = recesso datoriale) pubblicata

nella G.U. n.195 del 6 agosto 1966.

** è il datore e solo il datore di lavoro che licenzia!

La norma è molto ben scritta, disciplina molto pulita e lineare che si innesta nella disciplina del codice

cambiandone il significato.

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti

Art. 1 “

pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di regolamento e di contratto collettivo o

individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell'art.

2119 del Codice civile o per giustificato motivo ”.

Il licenziamento deve avvenire per due ipotesi:

1. Per giusta causa, la giusta causa il legislatore la riconduce a quella disciplinata dal codice civile (art.

2119 c.c.).

Il legislatore rende la giusta causa la prima giustificazione causale.

2. Per giustificato motivo. Il

** prima non esisteva in quanto non tipizzato. Il legislatore lo tipizza all’art. 3 della L. 604 “

licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher costanza_pozzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Salomone Riccardo.

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