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Appunti Diritto del lavoro

Appunti di diritto del lavoro basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Salomone dell’università degli Studi di Trento - Unitn, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto del lavoro docente Prof. R. Salomone

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sciopero produce danno, che può essere un danno anche molto ingente, un danno economico. Il

danno economico è uno dei requisiti di uno sciopero ben riuscito. Quello che lo sciopero non può

produrre è la lesione del soggetto/struttura IMPRESA.

Art. 610 c.p. Violenza privata : Chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare

od omettere qualche cosa è punito con la reclusione fino a quattro anni perché la violenza privata

ci aiuta a capire qual è il limite esterno all’esercizio del diritto di sciopero? Perché se noi ripensiamo alla

giurisprudenza di Cassazione 711/1980 capiamo che in realtà quello che la sentenza vuole proteggere è

la posizione costituzionalmente tutelata di altri soggetti o l’impresa come istituzione organizzativa. Alla

fine i limiti che noi possiamo ricavare dall’ordinamento sono quelli previsti da norme incriminatrici.

Pensiamo allo sciopero e alle sue modalità situazione concreta: io posso fare sciopero protestando

davanti ai cancelli di una fabbrica? Sì. Io posso spintonare i miei colleghi, trattenerli e farli rimanere

fuori facendo loro violenza fisica? No. Ecco qual è il limite dello sciopero. Il limite è in questo caso la

violenza privata.

L’esercizio costituzionalmente protetto dall’art. 40 finisce dove comincia il dispositivo del 610 c.p. dove

comincia la violenza privata. Questa è la difficoltà dello sciopero. Lo sciopero è violento? Può esserlo a

parole, nei gesti, nelle forme di attuazione, purché non diventi la violenza o la minaccia del 610. In quel

caso sicuramente esce dal cono di luce dell’art. 40 Cost. e diventa un illecito (in questo caso un illecito

penale).

È chiaro quindi che molto si gioca sulla casistica, molto si vede nei casi concreti, che molto spesso sono

casi complicati da leggere. Lo sciopero è un’azione, è un comportamento concreto e per questo pone una

serie di problemi.

Non dimentichiamoci che l’art. 28 quando individua i beni protetti comprende anche il diritto di

sciopero. Il 28 non è solo lo strumento per proteggere la libertà e l’attività sindacale e le altre modalità

concrete con cui il sindacato opera in azienda. Il 28 è anche lo strumento processuale per proteggere

il diritto di sciopero.

Lo sciopero, quindi, si realizza in molti modi, con molte modalità, che vanno osservate dal giudice caso

per caso. I limiti allo sciopero derivano dall’ordinamento generale e sono limiti alla tutela delle persone

o sono limiti alla tutela dell’impresa come organizzazione.

Il diritto di sciopero, quale che sia la sua forma di esercizio e l’entità del danno arrecato, non ha

altri limiti, attesa la necessaria genericità della sua nozione comune presupposta dal precetto

costituzionale (art. 40 cost.) e la mancanza di una legge attuativa di questo, se non quelli che si

rinvengono in norme che tutelino posizioni soggettive concorrenti (es. art. 610 c.p. che tutela il

fatto che io non posso essere costretto con la forza a fare qualcosa che non voglio fare), su un piano

prioritario o quanto meno paritario, quali il diritto alla vita e all’incolumità personale nonché la

libertà dell’iniziativa economica, cioè, dell’attività imprenditoriale (art. 4 comma 1 cost.), che con

la produttività delle aziende e concreto strumento di realizzazione del diritto costituzionale al

lavoro per tutti i cittadini. Pertanto, l’esercizio del diritto di sciopero deve ritenersi illecito se, ove

non effettuato con gli opportuni accorgimenti e cautele, appare idoneo a pregiudicare

irreparabilmente - in una determinata ed effettiva situazione economica generale o particolare -

non la produzione, ma la produttività dell’azienda, cioè la possibilità per l’imprenditore di

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continuare a svolgere la sua iniziativa economica, ovvero comporti la distruzione o una duratura

inutilizzabilità degli impianti, con pericolo per l’impresa come organizzazione istituzionale, non

come mera organizzazione gestionale, con compromissione dell’interesse generale alla

preservazione dei livelli di occupazione. L’accertamento al riguardo va condotto caso per caso dal

giudice, in relazione alle concrete modalità di esercizio del diritto di sciopero ed ai parimenti

concreti pregiudizi o pericoli cui vengono esposti il diritto alla vita, all’incolumità delle persone e

alla integrità degli impianti produttivi.

La Corte individua due diversi limiti:

- Norme che tutelano posizioni soggettive concorrenti e che riguardano le persone (es. 610 c.p.);

- ovvero l’interesse dell’impresa, ma non l’interesse dell’impresa in quanto tale, non la produzione,

perché quel danno è un danno implicito nello sciopero; bensì la produttività dell’azienda, cioè la

sua capacità di continuare a svolgere la sua iniziativa economica Il giudice deve capire se

un’astensione collettiva è in grado di ledere questi interessi.

Cominciamo a considerare l’aspetto relativo alle FINALITÀ. Quando la Cassazione definisce lo

sciopero, ad un certo punto fa un riferimento alla finalità e dice in modo abbastanza generico “[….] per

il raggiungimento di un fine comune”. Questa indicazione è generica, perché la Corte non dice per il

fine di migliorare le condizioni di lavoro; non dice per il fine di ottenere un nuovo contratto collettivo.

La Corte dice più genericamente per il raggiungimento di un fine comune.

Esempio: se io sciopero per l’aumento del mio stipendio mensile, è chiaro che si tratta di un fine

negoziale (il mio stipendio è definito dal contratto, probabilmente dal contratto collettivo, oltre che da

quello individuale) e quindi io sciopero per avere un miglioramento del contratto.

Ipotesi differente: io sciopero perché il mio collega è stato licenziato. Io convinco tutti i miei colleghi

del reparto A a scioperare perché il collega del reparto B è stato licenziato perché di colore. È sciopero o

non lo è? È uno sciopero che ha un fine contrattuale? Non direttamente un fine contrattuale.

Sicuramente questo concetto che la Cassazione ci descrive ricomprende quella ipotesi. Siamo più

lavoratori; decidiamo di astenerci dal lavoro e lo facciamo per un fine comune: difendere la causa,

prestare sostegno, offrire solidarietà al nostro collega di colore che è stato licenziato. Non è uno sciopero

per un miglioramento delle condizioni economiche, ma ha una finalità protetta dall’ordinamento, quindi

questo è sciopero. È uno sciopero non a fini contrattuali.

Esempio: dopodomani Trump decide di invadere l’Europa. Io vengo qui e propongo di fare una

manifestazione, uno sciopero. L’università sciopera perché è contro l’inerzia del governo nazionale,

contro l’inerzia dell’Europa, contro la guerra. Si può fare uno sciopero di questo tipo? Lo facciamo

insieme e per un fine comune. Questo fine è contrattuale? No. È un fine che ha a che fare con le

condizioni di lavoro? no. È un fine che ha a che fare con i nostri simili che si trovano in condizioni

analoghe? No. Questo è uno SCIOPERO POLITICO. Uno sciopero che esula dalla dimensione

lavorativa. Io sciopero per una finalità politica che eccede il rapporto di lavoro.

Vi sono, quanto alle finalità, diverse ipotesi di sciopero.

- Vi sono scioperi a fini contrattuali (sciopero per un nuovo contratto collettivo; per un

aumento salariale; ecc) 97

- Vi sono scioperi a fini non contrattuali, ma normalmente riconducibili all’idea della

solidarietà io sciopero perché il mio collega è stato licenziato; io sciopero perché

l’azienda ha deciso di spostarsi in Germania scioperi di protesta economica; spesso di

solidarietà e comunque spesso legati ai rapporti lavorativi.

- Vi sono scioperi per finalità ulteriori: contro le iniziative del governo (io sciopero contro le

pensioni; io sciopero contro la legge Fornero) scioperi politici.

Tre diverse categorie di sciopero tutte ricondotte al concetto di sciopero protetto dall’art. 40 Cost.

Se consideriamo la norma da cui siamo partiti, ossia l’art. 3, secondo comma della Costituzione, la

Repubblica garantisce l’eguaglianza formale e poi promuove le condizioni perché i lavoratori possano

partecipare alla vita politica, economica e sociale del Paese. Ed è lo sciopero la forma con cui i

lavoratori partecipano alla vita economica, politica e sociale del paese. Quindi lo sciopero contro il

governo è, secondo la costituzione della giurisprudenza, una forma di realizzazione del principio do

eguaglianza sostanziale.

RIASSUMO: Quanto a modalità lo sciopero non ha sostanzialmente limiti. La Cassazione 711/1980 ci

dice che non si guarda all’ampiezza dell’astensione né agli effetti dell’astensione.

L’unico limite che noi possiamo ricavare è quello alla lesione dell’impresa come istituzione; ovvero

quello della violazione di altre norme imperative presenti nell’ordinamento (es. 610 c.p.).

Quanto alle finalità; nonostante l’idea originaria per cui lo sciopero nasce per tutelare le condizioni di

lavoro, in realtà nel modello costituzionale il diritto di sciopero genericamente inteso viene ricostruito

dalla dottrina e dalla giurisprudenza come un diritto con finalità varie (alcune contrattuali; altre non

contrattuali, ma economiche; alcune infine come finalità politiche). Queste finalità sono tutte

riconducibili all’idea di sciopero, anche quando esulano dal rapporto lavorativo. Anche quando sono

spostate in un orizzonte istituzionale , politico. 08/11/2017

Stiamo parlando del diritto di sciopero …

Abbiamo detto come questo sia un diritto consacrato nella Costituzione (art. 40). Diritto sancito dalla

Costituzione, ma abbiamo visto che la Carta costituzionale rinvia a leggi successive. Queste leggi non ci

sono. Come ormai sappiamo il diritto sindacale è per lo più un diritto senza norme. Vi sono però alcuni

punti fermi in un dibattito teorico che è durato molti anni e che per certi versi dura ancora oggi.

Il punto fermo più rilevante è quello giurisprudenziale.

Abbiamo considerato il punto di arrivo della giurisprudenza di Cassazione: decisione 711/1980 , dalla

quale ricaviamo la definizione di sciopero. Una definizione molto generica sostanzialmente costruita su

tre fondamentali elementi.

- l’idea che vi sia una proposta da parte di una collettività di soggetti;

- l’idea che vi sia un’attività di astensione dal lavoro da parte di una collettività di soggetti;

- l’idea che vi sia una finalità comune a questi soggetti.

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non c’è una legislazione giuridica, ma c’è una realtà che deriva dalla società. Per capire cos’è “sciopero”

dobbiamo vedere le modalità con cui questo si manifesta in modo reale.

Come la sentenza della Cassazione ci mostra, queste modalità sono diverse, sono variabili nel tempo e

nello spazio. Una nozione generica di sciopero ci permette di cogliere questa diversità.

Andiamo ora a misurare ciò che abbiamo visto ieri in termini generali su un caso concreto.

Osserviamo che in questo caso del Tribunale di Trento la questione nasce perché:

- un datore di lavoro (LIDL) fa causa

- ad un soggetto persona fisica (CARAMELLE ROLAND).

Non è un 28, perché l’attore è il datore di lavoro, è l’imprenditore e come noi sappiamo la legittimazione

attiva del 28 è SOLO sul versante sindacale. Il convenuto è una persona fisica, la quale però è anche il

soggetto che rappresenta il sindacato (segretario della FILCAMS – CGIL del Trentino= federazione dei

pubblici servizi e commercio; la federazione della CGIL che si occupa dei lavoratori che operano nelle

imprese che svolgono questo tipo di attività: grande distribuzione, commercio)

Perché l’imprenditore fa causa ad una persona fisica che è anche segretario dell’associazione sindacale?

L’imprenditore fa causa alla persona fisica, perché vi è stato uno sciopero che ha prodotto dei danni

all’impresa.

La parte attrice chiede: CONCLUSIONI DI PARTE RICORRENTE

“Nel merito:

condannarsi il signor ROLAND CARAMELLE a risarcire il danno emergente, il lucro cessante ed il

danno all'immagine subiti dalla società attrice in relazione ai fatti avvenuti in data 20 settembre 2008

avanti alla filiale di Trento, siccome descritti nel presente atto e confermati in corso di causa; danni

da liquidarsi in corso di causa, anche con ricorso all'equità integrativa del giudice adito, e che sin

d’ora si quantificano in € 74.394,23 o in quella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia.

Con la rivalutazione monetaria dal fatto alla sentenza e con gli interessi legali sulla somma rivalutata

dalla data della condanna all'effettivo soddisfo. Con vittoria di spese ed onorari.”.

Vi è stato uno sciopero avvenuto il 20 settembre 2008 e l’imprenditore chiede alla persona che ha

organizzato lo sciopero, che lo ha guidato, un risarcimento danni di 74.000 euro.

CONCLUSIONI DI PARTE CONVENUTA

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“In via principale:

rigettarsi tutte le domande azionate da controparte nell'atto di citazione in quanto integralmente

infondate in fatto e in diritto per i motivi tutti esposti in narrativa e/o per tutti quelli che dovessero

emergere in corso di causa.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa”

Il convenuto chiede che la richiesta di risarcimento danno sia respinta.

Questo è un RICORSO CIVILE. Non è un procedimento a cognizione sommaria come quelli che

abbiamo osservato. È la sentenza resa in un processo civile che aveva ad oggetto la richiesta di

risarcimento danno. Stiamo guardando un provvedimento del giudice diverso dai 28 che abbiamo

visto finora. Come sappiamo il 28 si conclude con un decreto; questa è una sentenza in senso proprio.

Stiamo guardando una situazione nella quale ad essere chiamato in causa è il giudice del lavoro. Quindi

abbiamo sempre il tribunale, primo grado, monocratico e ancora una volta in funzione di giudice del

lavoro (tribunale civile con una specializzazione nella materia del lavoro).

Questa è una causa che nasce in relazione ad uno sciopero, quindi l’attinenza con i rapporti di lavoro

assorbe la competenza del giudice. MOTIVAZIONE

Il giudice dice:

in ordine alla competenza del giudice del lavoro

Con ordinanza pronunciata in data 8.6.2009 il giudice della sezione civile ha disposto, ai sensi

dell’art. 426 cod.proc.civ., il passaggio dal rito ordinario a quello speciale “ritenuto che il contenuto

della controversia concerne questioni inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato ed al suo

svolgimento e, come tale, è affidata funzionalmente al giudice del lavoro.

Normalmente la richiesta di risarcimento danni si fa ad un giudice civile, ma in questo la richiesta di

risarcimento danni è fatta ad un giudice del lavoro, perché la vicenda rilevante è lo SCIOPERO e quindi

la materia lavoristica assorbe la competenza del giudice.

Andiamo a vedere come il giudice affronta un’altra questione processuale sollevata dal convenuto

(persona fisica).

in ordine all’eccezione, sollevata dal convenuto, di legittimazione passiva

Il convenuto sostiene che, avendo egli agito nella veste di funzionario di FILCAMS CGIL, la

legittimazione passiva spetta a tale organizzazione sindacale.

L’eccezione non è fondata in quanto l’ipotizzata responsabilità di FILCAMS CGIL

(effettivamente sussistente ai sensi dell’art. 2049 cod.civ.) non esclude quella del convenuto, cui

vengono imputate delle condotte di ordine materiale e non già atti giuridici compiuti nell’esercizio

di un potere di rappresentanza.

Il convenuto sostiene che per richiedere il risarcimento danni l’attore debba rivolgersi al sindacato,

perché è il soggetto che ha organizzato lo sciopero. 100

Il giudice ci sta dicendo che non accoglie un’eccezione di difetto di legittimazione passiva perché ritiene

che quello di cui si discute non è legato al potere di rappresentanza, ma è legato alla materialità dei fatti.

Lo sciopero è una questione di fatti materiali. Non è questione di ciò che viene espresso come

segretario della FILCAMS, non è questione del suo potere di esprimersi in nome e per conto

dell’associazione sindacale, è questione di cosa quel sindacalista ha fatto quel giorno lì.

Andiamo a vedere che cosa accade: la situazione è quella di un supermercato che si trova in un certo

luogo fisico.

merito

In particolare il convenuto svolge le seguenti doglianze:

1) Verso le ore 7 del giorno 20.9.2008 giungeva presso la filiale di Trento un veicolo condotto da

tale R. M., il quale era incaricato della consegna al punto vendita di prodotti deperibili quali

verdura e carne; l’autista – avvedendosi che il cancello di accesso all'azione di scarico era ostruito,

in modo tale da non permettere l'ingresso, da alcune automobili parcheggiate davanti ad esso –

chiedeva alle persone, che stazionavano sul piazzale del punto vendita, di spostare le automobili,

ma il convenuto così gli rispondeva: “Oggi noi siamo in sciopero e qui non si scarica niente. Chiama

pure il magazzino per farti dare l'autorizzazione a scaricare in un altro posto”.

Accade che un’autovettura che arriva da un altro luogo per scaricare della merce come ogni mattina

(verdura e carne fresca) presso quel supermercato si trova davanti delle persone che gli dicono “noi

stiamo scioperando” e che non gli permettono di effettuare lo scarico della merce.

Verso le ore 10,15 il conducente del camion, essendo ancora impossibilitato ad entrare in azienda

con il veicolo, riceveva istruzioni di andarsene e scaricare la merce presso la filiale di Riva del

Garda. La società attrice lamenta che detta filiale, avendo ricevuto della merce che non le era

necessaria, subiva, nei tre giorni successivi alla consegna forzata, “rotture” (costituite da prodotti

invenduti ed andati male) per un valore complessivo di € 560,00 superiore a quello registrato per

la stessa causa nelle tre settimane precedenti.

LIDL dice al giudice “guarda che i prodotti destinati a Trento e che io ho dovuto portare a Riva del

Garda in realtà a Riva del Garda sono rimasti invenduti e sono andati a male (euro 560,00 di prodotti,

che nelle 3 settimane precedenti non erano andati a male, perché non erano in eccesso).

La società attrice lamenta che nella giornata del 20.9.2008 il punto vendita di Trento ha avuto un

fatturato di € 2.202,65, a fronte di una media nei sabati a cavallo del sabato dello sciopero, di €

36.036,88, con una differenza di ben € 33.834,23. Sostiene, inoltre, di aver subito un danno alla

propria immagine commerciale, che quantifica in € 40.000,00.

Primo fatto lo ricaviamo dall’ultimo elemento che emerge: lo sciopero è riuscito. Lo sciopero ha creato

una situazione nella quale il punto vendita di Trento in quel sabato ha avuto un fatturato decisamente

basso, il che significa che, se in quel sabato è sono stati incassati soltanto 2.000 euro di fatturato, poca

gente è andata a fare la spesa. Lo sciopero ha diverse modalità:

vi è una modalità di tipo narrativo (es. un volantino):

» veniva distribuito un volantino, sottoscritto dalla r.s.a. FILCAMS della filiale e dalla FILCAMS,

nella persona dell’odierno convenuto, nel quale gli scioperanti si rivolgevano direttamente ai

clienti per spiegare che lo sciopero era dovuto al fatto che la LIDL Italia di Trento costituiva “un

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ambiente di lavoro dove i superiori esercitano il loro ruolo nel puro e severo controllo del

personale con metodi assolutamente inaccettabili” in quanto “le lavoratrici ed i lavoratori

subiscono continue pressioni psicologiche e di controllo della propria onestà”;

vi è una modalità di tipo narrativo: dire alle persone che arrivano “Siamo in sciopero”, “Cambiate

» negozio”; “Andatevene”, “Il negozio è chiuso”, “Oggi non c'è la frutta fresca”, “La carne in vendita

non è fresca”, “La frutta e la carne sono di ieri”, “Non c'è merce su gli scaffali”, “Rivolgetevi al

supermercato vicino”; inoltre il convenuto, diceva alla clientela, indicando il signor Nicchia: “Non fate

la spesa qui perché questi insultano le ragazze”;

vi è un’azione legata agli ingressi e ai carrelli della spesa. Gli ingressi sono in parte ostruiti; i

» carrelli sono in parte bloccati.

La questione che si pone è se l’azienda ha diritto ad essere risarcita per il danno che ha subito oppure no.

La vicenda come finisce?

Il tribunale ordinario di Trento - sezione per le controversie di lavoro, in persona del giudice

istruttore, in funzione di giudice unico, dott. Giorgio Flaim, definitivamente pronunciando, ogni

altra domanda ed eccezione rigettata, così decide:

1. Condanna CARAMELLE ROLAND a corrispondere, in favore della società LIDL, a titolo

risarcitorio, la somma di euro 560, 00, con gli interessi legali dal 20.9.2008 ad oggi.

2. Rigetta le altre domande proposte da LIDL

3. Dispone l’integrale compensazione delle spese tra le parti

Dal punto di vista giuridico – formale noi diremmo che la società attrice ha ottenuto l’accertamento di

un danno e il suo risarcimento. La richiesta che l’azienda aveva fatto era di euro 74.000; la condanna del

giudice è di euro 560,00. Qualcosa evidentemente non è stato accertato.

Andiamo a vedere i passaggi argomentativi. Se andiamo a vedere la costruzione di questa decisione,

vediamo che il giudice cerca di riprendere tutti i passaggi considerati rilevanti nella dinamica fattuale.

Qui il giudice svolge un’istruttoria. Non siamo in un 28 (qui non ci sono sommarie informazioni). Il

che significa che la decisione del giudice è frutto di una serie di passaggi procedurali interni, che sono

sostanziati da una vera e propria analisi dei documenti e delle testimonianze. Il Giudice ha ascoltato

sicuramente Puccio, Casagranda, Nicchia, Reva: almeno quattro testimoni.

Il giudice ha avuto sul suo tavolo una documentazione, anche fotografica (“tuttavia la circostanza, oltre

che palesemente smentita dalla documentazione fotografica prodotta dalla società attrice sub doc.

5”).

Ora, non escludiamo che nei 28 potrebbe esserci qualcosa di questo tipo, ma la norma “assunte

sommarie informazioni” consente al giudice di decidere con un’istruttoria molto rapida, cosa che non

consente di fare il codice di diritto nelle cause civili. Quasi tutti i fatti si basano su ciò che emerge

dall’istruttoria e poiché lo sciopero è una situazione legata ai fatti, quello che conta è come il giudice

riesce a ricostruire quei fatti; come le parti dimostrano i fatti che assumono essersi verificati.

Primo punto che il giudice raggiunge: non c’è dubbio, gli scioperanti hanno impedito l’accesso del

camion al magazzino. Una teste di parte convenuta dice “le autovetture erano parcheggiate in modo

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tale da consentire il passaggio di un muletto per lo scarico della merce del camion, lasciando il

camion stesso al di là del cancello”.

Il giudice risponde che, a parte le fotografie che dimostrano il contrario, comunque questo è smentito da

altri testi.

infine, essendo incontestata la presenza delle forze dell’ordine, è del tutto verosimile che siano state

chiamate dall’azienda (altra circostanza non solo riferita dal teste N., ma rimasta incontestata)

proprio a seguito del rifiuto dei manifestanti di spostare le proprie autovetture in modo da consentire

l’ingresso del camion nel piazzale del punto vendita e quindi lo scarico delle merci.

Leggendo questa sentenza, notiamo quanto l’istruttoria sia precisa (su fatti precisi). Il giudice va a

vedere le cose nella loro piccolezza. Ci dice che Tizio dice questo, Caio dice quest’altro, però, in realtà,

il convenuto non ha mai detto quest’altra cosa. E in più aggiunge che le forze dell’ordine sicuramente

sono arrivate e quindi è VEROSIMILE che l’arrivo delle forze dell’ordine sia dovuto alla richiesta di

intervento da parte dell’azienda di fronte al fatto che gli scioperanti non spostavano le autovetture che

impedivano il passaggio verso il magazzino.

Possiamo osservare quanto sia difficile ricostruire uno sciopero attraverso carte. Il giudice non c’è.

Insomma l’accertamento delle circostanze di fatto in una vicenda come quella di uno sciopero è più

complessa rispetto a quanto avviene normalmente. È sempre difficile passare dai fatti alla loro

qualificazione giuridica, ma certamente in una dinamica composita, variabile, molto legata al

contrasto, il giudice deve isolare gli elementi utili alla sua decisione.

- - -

Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte (Cass. 17.12.2004, n. 23552; Cass.

8.8.1987, n. 6831; Cass. 27.7.1984, n. 4260;) il diritto di sciopero, che l'art. 40 cost. attribuisce

direttamente ai lavoratori, non incontra - stante la mancata attuazione della disciplina legislativa

prevista da detta norma - limiti diversi da quelli propri della ratio storico-sociale che lo giustifica e

dell'intangibilità di altri diritti o interessi costituzionalmente garantiti.

Questa è la sentenza 711/1980. Il giudice cita Cassazione 2004, 1987, 1984, ma in realtà il precedente

vero (il primo) è Cassazione 1980. La giurisprudenza successiva si adegua.

Non ha inventato niente questo giudice. Ha solo ricostruito i fatti e utilizzato il precedente della

Cassazione.

pertanto, sotto il primo profilo, non si ha sciopero se non in presenza di un'astensione dal lavoro

decisa ed attuata collettivamente per la tutela di interessi collettivi – anche di natura non salariale

ed anche di carattere politico generale, purché incidenti sui rapporti di lavoro – e, sotto il secondo

profilo, ne sono vietate le forme di attuazione che assumano modalità delittuose, in quanto lesive,

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in particolare, dell'incolumità e della libertà delle persone, o di diritti di proprietà o della capacità

produttiva delle aziende;

appare, quindi, estraneo all’ambito di esercizio del diritto di sciopero, in quanto lesivo del diritto

del datore di lavoro a svolgere l’attività di impresa, il cd. blocco delle merci, consistente

nell’impedire il transito delle merci da e per l’azienda agli ingressi dello stabilimento (in questo

senso Cass. 16.11.1987, n. 8401 che ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso

l'antisindacalità del licenziamento di due lavoratori, i quali avevano impedito, ostruendo con i loro

corpi il passaggio del carrello rifornitore della saldatrice, la prosecuzione della attività aziendale).

Questo è il primo punto di diritto rilevante. Il giudice ci dice che il blocco delle merci, consistente

nell’impedire il transito delle merci da e per l’azienda è UN LIMITE CHE NON PUÒ ESSERE

SUPERATO. Questo è un principio che il giudice ricava dalla giurisprudenza precedente; questo è un

principio che il giudice ricollega ai fatti concreti che sta accertando.

Il giudice dice: non è che il convenuto abbia detto che è legittimo bloccare le merci. Il convenuto ha

cercato di dimostrare che non era stato bloccato l’accesso. Infatti se guardiamo le testimonianze rese dai

testi del convenuto, in particolare la teste Puccio, la quale dichiara che le autovetture erano parcheggiate

in modo da consentire il passaggio di un muletto, per lo scarico della merce dal camion, lasciando il

camion stesso al di là del cancello. Il giudice nella frase successiva dice però che questa testimonianza è

smentita dalla documentazione fotografica e irrilevante data l’impossibilità di effettuare lo scarico del

camion stesso dalla strada.

Se ci fosse stato lo spazio per passare, se fosse stato consentito l’accesso delle merci, lo sciopero non

sarebbe stato considerato illegittimo sotto questo profilo (blocco delle merci). La legittimità e la soglia

oltre la quale lo sciopero si trasforma da un diritto ad un atto illegittimo è molto sottile.

 Se il muletto passa, allora lo sciopero è legittimo, quindi riconosciuto come diritto.

 Se il muletto non passa, lo sciopero è illegittimo e quindi risarcimento del danno.

Il confine fra condotta lecita protetta dall’articolo 40 Cost. e condotta illecita foriera del

risarcimento del danno è molto sottile.

Tutta quella parte di merce invenduta, che è stata portata altrove a causa di comportamenti illegittimi,

costituisce la misura del danno che viene risarcito (euro 560,00). Qui è questione di allegazione, di

prove. Il danno è risarcito perché è provato. Il giudice ritiene che questo imprenditore abbia provato

l’entità del danno. Qui è tutta una questione di tipo processuale: quanto l’imprenditore è bravo e capace

di dimostrare la lesione che ha subìto.

Procediamo andando ad osservare che cosa si riferisce invece alla materialità delle azioni poste in essere

dalle persone nello sciopero. Quindi non il blocco del magazzino attraverso le autovetture, ma le altre

azioni che consistono nello sciopero di quel giorno. 

Il giudice va a guardare i comportamenti: presenza delle bandiere all’ingresso del negozio il negozio

era apparentemente bloccato, ma in realtà i testimoni ci dicono che l’ingresso non era bloccato e ce lo

dicono i testimoni della parte attrice, quindi i testimoni dell’imprenditore (quelli che avrebbero potutto

dire che l’ingresso era bloccato). 104

L’assunto di parte attrice, secondo cui i carrelli della spesa erano bloccati con una bandiera del

sindacato legata intorno ad essi e presidiata dagli scioperanti per impedirne l'uso da parte della

clientela, non ha trovato riscontri nell’istruttoria svolta; infatti lo stesso teste Nicchia ha

dichiarato: “Vi era anche uno striscione ed una bandiera nella posizione in cui venivano prelevati i

carrelli… Durante la giornata qualche cliente utilizzò i carrelli o spostando lo striscione o trovando un

carrello che il giorno prima non era stato ricollocato al suo posto”.

Il giudice dice: l’attore mi dice che i carrelli erano bloccati, ma io dall’istruttoria che ho svolto non trovo

riscontri a questa affermazione, anzi il teste afferma che qualcuno ha preso i carrelli. Da qui deduco che

i carrelli non erano bloccati. Non risultano apprezzabili ostacoli all’esercizio dell’attività di impresa

della società attrice.

Anche l’altro teste di parte attrice, C., ha riferito che per prelevare i carrelli era sufficiente

“scostare” le bandiere.

Ciò appare sufficiente per ritenere che l’attività di impresa della ricorrente neppure in proposito

ha subito impedimenti di una qualche consistenza. Non assume, quindi, rilievo l’incertezza,

residuata anche dopo lo svolgimento dell’istruttoria, circa l’esistenza di un altro punto di prelievo

dei carrelli privo di bandiere e striscioni del sindacato.

Il giudice dice che, visto che il punto di prelievo dei carrelli bloccato dalla bandiere era comunque

accessibile, a me non interessa andare a vedere se l’altro era libero o no, anche perché ho testimonianze

discordanti.

L’attività di persuasione verso i clienti affinché quel giorno rinunciassero a far la spesa presso il

punto vendita LIDL rientra – essendo stata condotta con modalità prive di carattere coercitivo o

minaccioso (come riferito non solo dai testi di parte convenuta P., Z., M. e C., ma anche dal teste

C., il quale ha dichiarato: “La maggior parte dei clienti sopraggiunti, dopo aver parlato con i

manifestanti, rinunciava a fare la spesa”) – nell’ambito dell’esercizio del diritto di sciopero;

lo stesso può dirsi per la distribuzione del volantino sindacale in cui venivano illustrate le ragioni

della protesta.

Il giudice dice che, per come è stata svolta questa persuasione dei clienti, non trova né MINACCE né

COERCIZIONE. Non trova, cioè, nessuno degli elementi della violenza privata ex art. 610 c.p. Nessuno

è stato costretto a fare qualcosa contro la sua volontà o con la forza. Questa è libera manifestazione del

pensiero; questo è libero esercizio dell’attività sindacale; questo è convincere le persone della bontà

degli interessi tutelati.

Non vale a connotare di illiceità tali condotte la circostanza che ad esse è – assai verosimilmente –

imputabile il drastico calo di fatturato che il punto vendita ha conosciuto nella giornata dello

sciopero rispetto alla media degli incassi di alcuni sabati precedenti e di alcuni successivi; infatti

secondo la consolidata giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 23552/2004 cit.; Cass.

6831/1987 cit.; Cass. 4260/1984 cit.;) il fatto che lo sciopero arrechi danno al datore di lavoro,

impedendo o riducendo la produzione dell'azienda, è connaturale alla funzione di autotutela

coattiva propria dello sciopero stesso . 105

Che cos’è lo sciopero? È una forma di protesta che tenta di usare la forza dei propri bisogni, dei propri

interessi, astenendosi dal lavoro e convincendo altri della bontà dell’azione collettiva. Il giudice ci dice

che evidentemente lo sciopero non è positivo per l’imprenditore. Lo sciopero produce naturalmente un

danno all’imprenditore. È proprio quello che gli scioperanti vogliono. Questo sciopero è riuscito dal

punto di vista degli scioperanti, perché ha provocato alla LIDL un danno (perdita di 30.000 euro e più di

fatturato).

Inconfigurabile appare anche il lamentato pregiudizio all’immagine quanto meno sotto il profilo

della sua risarcibilità dato che l’esercizio di un diritto esclude l’ingiustizia del danno richiesto

dall’art. 2043 cod.civ..

Quindi in parte qua le domande proposte da L. I. s.r.l. devono essere rigettate.

spese

Stante la soccombenza reciproca, si dispone l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

Il giudizio è basato sull’analisi dei fatti. I fatti portano il giudice a concludere che lo sciopero aveva

modalità lecite, seppure non regolate. Lo sciopero sostanzialmente si realizza attraverso l’impedire alle

persone di poter entrare nel supermercato, non con la forza fisica, ma con il convincimento. Eppure il

giudice ritiene che tutte quelle attività fossero assolutamente lecite, perché non hanno lesionato alcune

delle posizioni soggettive di altri. Inoltre, non hanno provocato all’azienda altro danno se non quello

connaturale all’esercizio dello sciopero.

Quesito relativo al passaggio più importante della decisione, ossa quello nel quale il giudice accerta che

vi è un aspetto di illegittimità.

Riguardando il passaggio iniziale, il giudice dice che non si ha sciopero se non in presenza di

un’astensione dal lavoro decisa e attuata collettivamente per la tutela di interessi collettivi e per

raggiungere un fine comune (711/1980). Sotto il secondo profilo (MODALITÀ), ne sono vietate le

forme di attuazione che assumano modalità delittuose, in quanto lesive in particolare dell’incolumità e

della libertà delle persone o diritti di proprietà o della capacità produttiva delle aziende.

Quindi il giudice ci sta dicendo che ciò che costituisce limite allo sciopero è quella modalità che ha

un’attinenza a ipotesi che sono punite dall’ordinamento, vietate dall’ordinamento, perché ledono

l’incolumità e la libertà delle persone, o diritti di proprietà o capacità produttiva delle aziende.

Se lo sciopero avesse impedito con la forza alle persone di entrare nel supermercato avrebbe

rispettato questo canone? No. Se io avessi bloccato le persone trattenendole, tenendole per la maglia

avrei rispettato questo canone? No, perché avrei messo in discussione la libertà delle persone o la loro

incolumità (nel caso in cui l’atto fosse violento o in qualche modo minaccioso rispetto alla posizione

fisica).

Ciò che lo sciopero non può fare, perché se lo fa smette di essere un diritto costituzionale e diventa

qualcos’altro, è porsi in contrasto /ledere l’incolumità e la libertà delle persone (quelle coinvolte

con l’azione di sciopero: il datore di lavoro, gli altri dipendenti, i terzi).

CAPACITÀ PRODUTTIVA DELLE AZIENDE = non è la produzione, non è il fatturato; è la

struttura organizzativa. L’impresa come istituzione organizzata. Ipotesi: se questo sciopero avesse rotto

106

le serrature per accedere al supermercato e lo avesse fatto permanentemente e in modo da bloccare

l’accesso, allora questo, se provato, sarebbe un elemento che impedisce la capacità produttiva, perché è

un danno all’impresa, in quanto istituzione organizzata.

DIRITTI DI PROPRIETÀ = dice il giudice “io non posso scioperare se lo sciopero per le sue modalità

lede il diritto di proprietà altrui”. Significa che la mia azione deve tenere conto di un altro diritto

assoluto come quello di proprietà. Esempio: io posso decidere di occupare l’azienda e di stare lì giorno e

notte? Sono al limite, perché se l’azienda è a ciclo continuo (giorno e notte), io posso occupare uno

spazio che è destinato all’attività produttiva giorno e notte. Se io, invece, impedisco all’imprenditore di

chiudere i locali la sera, sto ledendo il suo diritto di proprietà, che consiste nel godere e disporre di una

cosa in modo esclusivo. Sto mutando la destinazione di quella cosa. 09/11/2017

Stiamo esaminando una vicenda nella quale l’attore è un imprenditore che lamenta un danno subìto da

uno sciopero.

Lo sciopero ha delle modalità imprevedibili. Lo sciopero è conflitto, è protesa. Nel caso concreto lo

sciopero non assume toni particolarmente violenti, almeno per come il giudice li ricostruisce. Blocco di

un’attività per l’intera giornata. Quello sciopero comporta l’intervento della forza pubblica.

Vicenda complessa anche sul piano dell’istruttoria processuale. Il giudice in una vicenda come quella

ascolta almeno 6-7 testimoni. Assume documentazione utile, carte, fotografie, ecc..

La decisione del giudice arriva dopo aver esaminato una serie di prove documentali.

Il giudice in questa sentenza fa riferimento alla definizione di sciopero data dalla Corte di Cassazione (la

più importante è la 711/1980).

Poi il giudice sostanzialmente dedica tutta la sua attenzione a ricostruire i comportamenti attraverso le

testimonianze, per capire fino a che punto il comportamento rientra nella nozione generale e quando

invece va oltre quella nozione.

Passaggio del c.d. BLOCCO DELLE MERCI: c’è una questione contestata dal giudice, c’è un profilo di

illegittimità dello sciopero. Il giudice dice in poche parole che per come si realizza l’astensione

collettiva è legittima. Lo è mettere una bandiera sui carrelli, lo è mettere una bandiera all’ingresso,

purché l’ingresso non sia impedito, lo è convincere le persone sia verbalmente che attraverso un

volantino a non acquistare in quel negozio. Non è legittimo bloccare con autoveicoli di proprietà dei

sindacalisti o degli scioperanti l’accesso al magazzino. Questo è un blocco delle merci, perché

impedisce alla carne e alla verdura fresca di arrivare nel supermercato. Costringe il piccolo camion a

portare la merce da Trento a Riva del Garda, dove la merce rimane invenduta questo è il danno che

il giudice liquida.

pertanto, sotto il primo profilo, non si ha sciopero se non in presenza di un'astensione dal lavoro

decisa ed attuata collettivamente per la tutela di interessi collettivi – anche di natura non salariale ed

anche di carattere politico generale, purché incidenti sui rapporti di lavoro – e, sotto il secondo

profilo, ne sono vietate le forme di attuazione che assumano modalità delittuose, in quanto lesive, in

particolare, dell'incolumità e della libertà delle persone, o di diritti di proprietà o della capacità

produttiva delle aziende; 107

appare, quindi, estraneo all’ambito di esercizio del diritto di sciopero, in quanto lesivo del diritto del

datore di lavoro a svolgere l’attività di impresa, il cd. blocco delle merci, consistente nell’impedire il

transito delle merci da e per l’azienda agli ingressi dello stabilimento (in questo senso Cass.

16.11.1987, n. 8401 che ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso l'antisindacalità del

licenziamento di due lavoratori, i quali avevano impedito, ostruendo con i loro corpi il passaggio del

carrello rifornitore della saldatrice, la prosecuzione della attività aziendale).

Il convenuto dice che i fatti sono andati diversamente. Dice che l’accesso al magazzino non è mai stato

bloccato. Non dice che la condotta consistente nel bloccare l’accesso al magazzino è legittima.

È molto più ampio il passaggio dell’accertamento dei fatti rispetto al passaggio dell’accertamento

giuridico, che sostanzialmente si basa sulla sentenza di Cassazione che riguarda un caso non

propriamente simile a quello che stiamo considerando.

Cassazione 1987 caso che processualmente nasce da un 28. È un caso nel quale il giudice dice che

non è antisindacale avere licenziato due dipendenti che hanno con i loro corpi impedito il passaggio di

una saldatrice, quindi impedito l’attività aziendale. Questo giudice sta usando una sentenza di

Cassazione che riguarda la fattispecie “comportamento antisindacale” per un caso che invece non

riguarda la fattispecie antisindacale ex 28, ma riguarda la legittimità di uno sciopero e il danno che

questo sciopero ha prodotto.

Questo è il passaggio più delicato, perché bloccare l’accesso di merci all’azienda non è esattamente

come strattonare una persona; non è come mettere in pericolo persone fisiche; né è esattamente mettere

in discussione la capacità produttiva dell’azienda. Esempio: io distruggo un macchinario aziendale per

impedirne l’utilizzo. Qui c’è la lesione ad un bene aziendale preciso e quindi c’è una lesione all’impresa

come istituzione organizzativa. L’impresa, senza sostituire il macchinario, non può più operare.

Qui c’è un comportamento considerato illegittimo perché ha impedito ad alcune merci di arrivare

nello stabilimento produttivo.

Danno come conseguenza immediata e diretta di un certo comportamento (la merce non è arrivata nel

supermercato, quindi i clienti non hanno potuto comprare la merce perché non c’era merce fresca) è

facile o difficile provare questo tipo di danno? Come faccio a dimostrare che la mancata presenza di

carne e verdura fresca ha provocato il mancato fatturato o il calo del fatturato? È difficile. Certo, ci

sono testimonianze che dicono che il sindacalista, gli scioperanti convincevano i clienti a non fare la

spesa perché mancava la merce fresca. Però forse non basta per dire che i clienti non hanno fatto la

spesa perché mancava la merce fresca. Noi sappiamo che i clienti non hanno fatto la spesa, però non

sappiamo perché. Forse è questa la ragione per la quale il giudice non ritiene provato quel danno.

Torniamo al profilo legato alla modalità delittuosa, al riferimento al diritto penale, all’ingiustizia del

danno.

Blocco delle merci = lesione dell’attività economica. Non è una lesione di un interesse collegato alla

persona.

[…] appare estraneo all’ambito di esercizio del diritto di sciopero, in quanto lesivo del diritto del

datore di lavoro a svolgere l’attività di impresa, il cd. blocco delle merci, consistente nell’impedire il

transito delle merci da e per l’azienda agli ingressi dello stabilimento il giudice ci sta dicendo che

108

quel profilo è fuori dal diritto di sciopero perché lede il diritto del datore di lavoro a svolgere l’attività

d’impresa. noi

N.B. Attenzione all’art. 610 c.p. non avevamo detto che il 610 è IL LIMITE dello sciopero. Noi

abbiamo detto che il 610 è una norma concreta che si pone come limite concreto allo sciopero in casi

concreti. Diritto di sciopero e violenza privata: se c’è una norma penale che punisce la violenza privata,

noi sappiamo che lì c’è un limite concreto.

Il problema che la Cassazione affronta nella sentenza del 1980 è un problema generale di bilanciamento

fra posizioni soggettive. Quindi:

 non diritto di sciopero e art. 610 c.p. ,

 ma diritto di sciopero e posizioni soggettive concorrenti, che sono su un piano prioritario o quanto

meno paritario) qui è il giudice che deve dirci qual è questo bilanciamento, qual è questa

concorrenza, qual è priorità e quale parità.

Quindi no art. 40 Cost vs art. 610 c.p. (quello è un esempio; è una proiezione concreta del

bilanciamento).

Resta però un problema che è connesso al fatto che quando io misuro le posizioni soggettive concorrenti

e prendo lo sciopero e la libertà personale, lo sciopero e l’incolumità fisica, faccio relativamente poca

fatica a capire che c’è una priorità o una correlazione. È intuitivo. Prevale lo sciopero o prevale il

diritto all’integrità fisica di un’altra persona? Il bilanciamento, in questo caso, è relativamente

semplice.

Più difficile operare il bilanciamento quando la posizione soggettiva concorrente è l’attività di impresa

in quanto tale, perché lo sciopero per sua natura lede l’attività d’impresa. Che ci sia una lesione della

proiezione concreta, cioè del fatto che tu, facendo impresa, fai profitto, è evidente. Quando l’attività

d’impresa è protetta? In cosa è protetta? Facile l’esempio quando la protezione riguarda un bene fisico

(io ho distrutto un macchinario; ho occupato la sede dell’impresa ho leso il diritto di proprietà

direttamente).

Nel caso in esame questa lesione è molto più indiretta, perché io scioperante non ho leso il diritto di

proprietà. Ho leso qualcosa che si realizza concretamente, ho leso il diritto a svolgere l’attività

d’impresa (tutelato dall’art. 4 della Costituzione: diritto al lavoro anche l’imprenditore ha diritto a

fare il suo, ma è anche vero che l’imprenditore può farlo attraverso i dipendenti, attraverso l’impresa.

Nel caso specifico non è l’imprenditore in persona che scarica la merce). Allora è chiaro che questa

lesione è più difficile da dimensionare.

Su questo tipo di decisioni ci sono sentenze contrastanti. Ci sono sentenze che considerano il blocco

delle merci legittimo, per le modalità con cui esso si svolge. 14/11/2017

La legge 146/1990 è l’unica legge che sia stata attuata in relazione all’art. 40 Costituzione. È una legge

che regola il diritto di sciopero. L’intitolazione della legge ci svela la prospettiva con cui il legislatore è

intervenuto nel 1990. Legge sul rapporto fra chi sciopera e chi come persona esercita altri diritti

riconosciuti dalla Carta costituzionale. non ci muoviamo nel rapporto fra persone che scioperano/che

109

lavorano e impresa. Ci muoviamo nel rapporto fra persone che lavorano/che scioperano e persone che

esercitano altri diritti.

Questa legge non è sull’intero diritto di sciopero. L’obiettivo che il legislatore si pone nel 1990 è quello

enucleato nell’art. 1, comma secondo: allo scopo di contemperare l’esercizio del diritto di sciopero con

il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge

dispone (…)

Sancisce le procedure da seguire per bilanciare i due diritti in gioco quando sopraggiunge un conflitto

collettivo.

INQUADRAMENTO STORICO: non è una legge che segue immediatamente la Costituzione; è una

legge che arriva quando gli scioperi sono in grande crescita e salgono progressivamente. Anni ’70 – anni

’80 la quantità di scioperi nel nostro Paese aumenta anno per anno. In particolare aumentano gli

scioperi nei servizi pubblici e quello che si produce nella realtà è il percepire questi scioperi come

particolarmente fastidiosi, specialmente per gli utenti, per i cittadini. Anzi, i cittadini sono danneggiati

due volte: primo) perché subiscono il danno diretto della mancanza del servizio; secondo) perché in

realtà i datori di lavoro in questi casi sono per lo più le pubbliche amministrazioni, i cittadini, siamo noi.

Se gli ospedali non funzionano, se la scuola non funziona, noi subiamo il danno perché siamo cittadino,

ma noi subiamo un danno indirettamente perché la scuola/l’università siamo noi. Siamo noi che

paghiamo le tasse.

Ci sono i soggetti che scioperano, ci sono dei servizi erogati e ci sono gli utenti che vengono danneggiati

in modo molto significativo. Per questo si arriva alla legge del 1990 (fortemente voluta dai sindacati e

raccolta con una certa volontà anche dal Parlamento).

Mondo sindacale, mondo parlamentare, molto governativo si trovano molto allineati.

Arriva la legge 146/1990 che serve a porre alcune regole di sostanza e di procedura. Il modello

legislativo di questa legge si appoggia molto fortemente ai sindacati. È una legge che affida ai sindacati

una funzione molto importante. Noi riusciamo a misurare il dialogo molto sinergico fra parlamento e

corpi intermedi; fra legge e contrattazione collettiva.

Assetto di regole composito: questa legge non si regge da sola, ma si appoggia sul ruolo sindacale.

Grosso modo è il modello che conosciamo in cui non è la legge che regola, ma è il sindacato ad

assumere un ruolo preminente.

Art. 1 , comma 1 cos’è un servizio pubblico essenziale?

Il legislatore individua i servizi pubblici come collegati ad uno scopo. Qualunque siano le regole

operative, ciò che conta è il fine.

Esempio: l’università degli studi di Trento eroga un servizio pubblico. È una pubblica amministrazione;

l’università di Bolzano eroga un servizio pubblico. Non è una pubblica amministrazione, è una libera

università.

Modello di tutela in cui ciò che è al centro è un diritto della persona costituzionalmente tutelato. Beni

che non possono essere soffocati, che devono essere contemperati con il diritto di sciopero.

110

Al secondo comma, l’art. 1 esemplifica una serie di regole che servono ad assicurare l’effettività nel loro

contenuto essenziale dei diritti medesimi e in particolare nei seguenti servizi […]

Dopo aver individuato sette posizioni soggettive, il legislatore al secondo comma stabilisce in modo

esemplificativo alcuni servizi che servono a garantire i diritti di cui al comma 1.

Due passaggi:

- il primo serve ad identificare i beni protetti;

- il secondo serve ad identificare le aree d’azione in cui si muove l’amministrazione o il privato

per garantire quei diritti. Esemplificazione corrisponde ai vari diritti.

Esempio: LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE non è ritenuto dal legislatore come rilevante il servizio

marittimo che non sia per le isole. Oppure il modello dei TAXI.

Noi abbiamo alcune indicazioni che vengono poi riempite di contenuto dall’applicazione di questa legge

nel concreto.

Articolo 2 fissa il contenuto precettivo, cioè ci dice come concretamente si contemperano il diritto di

sciopero e gli altri diritti. Specifica qual è la regola.

Quando lo sciopero si svolge in quegli ambiti, deve essere esercitato nel rispetto di misure dirette a

consentire l’erogazione delle prestazioni indispensabili = misure minime che devono essere sempre

mantenute, in modo che il servizio rimanga funzionale al godimento dei diritti della persona.

Esempio: libertà di circolazione (diritto) ; trasporto ferroviario (servizio) di pendolari in certe fasce

orarie come si contempera il diritto di sciopero con gli altri diritti della persona? Non sacrificando il

diritto di sciopero, ma limitandolo in relazione ad alcune situazioni, garantendo sempre alcuni

prestazione indispensabili.

Esempio: diritto all’istruzione. Università. Erogazioni indispensabili: esami di profitto e lauree. Il diritto

di sciopero non può essere esercitato nei giorni d’esame o di lauree.

Modello basato su tre passaggi/contenitori:

1- Diritti;

2- Servizi che servono a garantire quei diritti;

3- Prestazioni indispensabili sono ciò che consente il contemperamento in concreto.

Come facciamo a capire qual è il punto di equilibrio? Ciò che è importante è vedere come questo

modello funziona. Questo modello funziona sulla base di una devoluzione ai soggetti sindacali, che noi

troviamo all’art. 2, secondo comma. Le amministrazioni e le imprese erogatrici dei servizi, nel rispetto

del diritto di sciopero e delle finalità indicate dal comma 2 e dell'articolo 1, ed in relazione alla natura

del servizio ed alle esigenze della sicurezza, nonché alla salvaguardia dell'integrità degli impianti

concordano, nei contratti collettivi o negli accordi di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e

successive modificazioni, nonché nei regolamenti di servizio, da emanare in base agli accordi con le

rappresentanze del personale di cui all'articolo 47 del medesimo decreto legislativo n. 29 del 1993, le

prestazioni indispensabili che sono tenute ad assicurare, nell'ambito dei servizi di cui all'articolo 1, le

111

modalità e le procedure di erogazione e le altre misure dirette a consentire gli adempimenti di cui al

comma 1 del presente articolo.

Lo dice un contratto collettivo (es. contratto collettivo delle ferrovie dello Stato; contratto collettivo del

comparto università; ecc). in ogni contratto collettivo dei soggetti che erogano servizi pubblici si trova

una norma che dice, per esempio, quanti treni pubblici devono viaggiare

“DISCIPLINA DELLE PRESTAZIONI INDISPENSABILI E DELLE PROCEDURE DI

RAFFREDDAMENTO E CONCILIAZIONE NEL SETTORE DEL TRASPORTO FERROVIARO”

art. 4 (prestazioni inderogabili)

4.2. Le prestazioni indispensabili degli addetti alla circolazione dei treni da assicurare in caso di

sciopero sono così articolate:

4.2.1. Nei giorni feriali, devono essere assicurati servizi adeguati nelle fasce orarie di massima utenza

dei pendolari (6-9, 18-21), secondo i volumi normalmente offerti a tale settore di utenza. 4.2.2. Nei

giorni feriali e festivi, fatto salvo, per questi ultimi, quanto previsto al successivo punto 4.2.4., deve

essere assicurata la circolazione di treni a lunga/media percorrenza nella misura minima di tre coppie di

treni al giorno sulle principali direttrici Nord-Sud ed Est-Ovest, una almeno delle quali della categoria

Intercity o Eurostar. Tali treni dovranno essere garantiti fino all’arrivo alla stazione di destinazione.

Vanno garantiti i treni straordinari nazionali ed internazionali destinati a pellegrinaggi di passeggeri

necessitanti di assistenza sanitaria, la cui effettuazione è già stata concordata con gli utenti interessati in

precedenza alla proclamazione.

[…]

L’accordo ci dice esattamente quali treni, per quali categorie, in quali fasce orarie. Gli accordi collettivi

regolano questo per i diversi settori. Questo è il modo per contemperare il diritto di sciopero con la

libertà di circolazione. Questa è una funzione di individuazione di condotte che vincola innanzitutto gli

imprenditori. Sono le ferrovie dello Stato che devono far sì che ci siano questi treni.

Come facciamo ad affidare tutto questo spazio regolativo ai sindacati e agli imprenditori? Lo facciamo

perché nella legge 146/1990 prevede un controllore = COMMISSIONE DI GARANZIA

art. 12, comma 1.

E' istituita una Commissione di garanzia dell'attuazione della legge, al fine di valutare l'idoneità delle

misure volte ad assicurare il contemperamento dell'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei

diritti della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1 dell'articolo 1.)

Art. 12, comma 2.

La Commissione è composta da nove membri, scelti, su designazione dei Presidenti della Camera dei

deputati e del Senato della Repubblica, tra esperti in materia di diritto costituzionale, di diritto del lavoro

e di relazioni industriali, e nominati con decreto del Presidente della Repubblica; essa può avvalersi

della consulenza di esperti di organizzazione dei servizi pubblici essenziali interessati dal conflitto,

nonché di esperti che si siano particolarmente distinti nella tutela degli utenti. […]

112

Questa commissione controlla l’applicazione della legge 146/1990. È il soggetto che garantisce che il

meccanismo che prevede il coinvolgimento dei soggetti sindacali sia un buon metodo di bilanciamento,

realizzi un buon equilibrio.

Contratti collettivi individuano le prestazioni indispensabili, che sono i minimi che vanno garantiti.

vi sono altre due norme che meritano di essere osservate:

art. 2, primo comma forma/procedura declinata in questo comma: Nell'ambito dei servizi pubblici

essenziali indicati nell'articolo 1 il diritto di sciopero è esercitato nel rispetto di misure dirette a

consentire l'erogazione delle prestazioni indispensabili per garantire le finalità di cui al comma 2

dell'articolo 1, con un preavviso minimo non inferiore a quello previsto nel comma 5 del presente

articolo. I soggetti che proclamano lo sciopero hanno l'obbligo di comunicare per iscritto, nel termine di

preavviso, la durata e le modalità di attuazione, nonché le motivazioni, dell'astensione collettiva dal

lavoro. La comunicazione deve essere data sia alle amministrazioni o imprese che erogano il servizio,

sia all'apposito ufficio costituito presso l'autorità competente ad adottare l'ordinanza di cui all'articolo 8,

che ne cura la immediata trasmissione alla Commissione di garanzia di cui all'articolo 12.

- Prima regola procedurale: gli scioperi nei servizi pubblici devono rispettare IL PREAVVISO

MINIMO. Nel settore privato non c’è alcun limite rispetto al preavviso (es. caso Lidl è uno

sciopero a sorpresa). Nel settore dei servizi pubblici lo sciopero a sorpresa è illegittimo, perché

questa norma prevede un preavviso minimo non inferiore a dieci giorni (comma 5).

Il preavviso serve a mettere in moto il meccanismo delle prestazioni indispensabili (se sono le

ferrovie dello Stato devo organizzarmi, quindi a me serve il preavviso).

Il preavviso serve anche ai cittadini per poter costruire soluzioni alternative. Lo sciopero a

sorpresa metterebbe a rischio il mio diritto alla libera circolazione.

Il preavviso serve anche a favorire lo svolgimento di eventuali tentativi di ricomposizione del

conflitto e di consentire all’utenza di usufruire servizi alternativi. Uno degli scopi di questa legge

è anche quello di ridurre i casi di conflitto, quindi: il conflitto è fisiologico, ma questo non

esclude che ci possano essere soggetti che provino a risolverlo.

- 

Quello che segue a questo meccanismo art. 2, comma 6: le amministrazioni o le imprese

erogatrici dei servizi di cui all'articolo 1 sono tenute a dare comunicazione agli utenti, nelle

forme adeguate, almeno cinque giorni prima dell'inizio dello sciopero, dei modi e dei tempi di

erogazione dei servizi nel corso dello sciopero e delle misure per la riattivazione degli stessi;

debbono, inoltre, garantire e rendere nota la pronta riattivazione del servizio, quando l'astensione

dal lavoro sia terminata.

Comunicazione all’utenza, perché è chiaro che in questi casi l’effetto – annuncio può essere

devastante. La legge addirittura prevede che, salve alcune ipotesi, la revoca spontanea dello

sciopero proclamato, dopo che è stata data l’informazione all’utenza […].

Cosa prevede la legge rispetto al contenuto dei contratti collettivi inerenti alle prestazioni indispensabili?

I contratti collettivi devono preoccuparsi di regolare anche intervalli minimi fra più scioperi. La legge

chiede ai contratti collettivi di tenere conto di questi elementi; così come chiede di prevedere procedure di

raffreddamento e di conciliazione = misure che prevedono un dialogo prima che si arrivi allo sciopero.

Tali misure possono disporre l'astensione dallo sciopero di quote strettamente necessarie di lavoratori

tenuti alle prestazioni ed indicare, in tal caso, le modalità per l'individuazione dei lavoratori interessati,

113

ovvero possono disporre forme di erogazione periodica e devono altresì indicare intervalli minimi da

osservare tra l'effettuazione di uno sciopero e la proclamazione del successivo, quando ciò sia necessario

ad evitare che, per effetto di scioperi proclamati in successione da soggetti sindacali diversi e che

incidono sullo stesso servizio finale o sullo stesso bacino di utenza, sia oggettivamente compromessa la

continuità dei servizi pubblici di cui all'articolo 1. Nei predetti contratti o accordi collettivi devono essere

in ogni caso previste procedure di raffreddamento e di conciliazione, obbligatorie per entrambe le parti,

da esperire prima della proclamazione dello sciopero ai sensi del comma 1 .

Art. 2, comma quarto: la commissione di garanzia valuta l’idoneità delle prestazioni individuate ai sensi

del comma 2.

È la commissione di garanzia che assume una deliberazione nella quale giudica l’idoneità di

quell’accordo a realizzare quel contemperamento. La commissione svolge il ruolo di interlocutore

propulsivo: la legge assegna alla commissione il compito di valutare l’accordo e tale accordo produce

effetto soltanto se la commissione dichiara l’idoneità.

La commissione ha il potere di dare una temporanea disciplina : formula alle parti una proposta (art.

13) La Commissione :

a) valuta, anche di propria iniziativa, sentite le organizzazioni dei consumatori e degli utenti

riconosciute ai fini dell'elenco di cui alla legge 30 luglio 1998, n. 281, che siano interessate ed

operanti nel territorio di cui trattasi, le quali possono esprimere il loro parere entro il termine

stabilito dalla Commissione medesima, l'idoneità delle prestazioni indispensabili, delle procedure di

raffreddamento e conciliazione e delle altre misure individuate ai sensi del comma 2 dell'articolo 2 a

garantire il contemperamento dell'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della

persona costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1 dell'articolo 1, e qualora non le giudichi

idonee sulla base di specifica motivazione, sottopone alle parti una proposta sull'insieme delle

prestazioni, procedure e misure da considerare indispensabili.

le parti devono pronunciarsi sulla proposta della commissione entro quindici giorni dalla notifica.

Se non si pronunciano, la commissione, dopo avere verificato, in seguito ad apposite audizioni da

svolgere entro il termine di venti giorni, l'indisponibilità delle parti a raggiungere un accordo, adotta

con propria delibera la provvisoria regolamentazione delle prestazioni indispensabili, delle

procedure di raffreddamento e di conciliazione e delle altre misure di contemperamento,

comunicandola alle parti interessate, che sono tenute ad osservarla agli effetti dell'articolo 2, comma

3, fino al raggiungimento di un accordo valutato idoneo.

114

Ed infine, la commissione ha poteri sanzionatori:

d) indica immediatamente ai soggetti interessati eventuali violazioni delle disposizioni relative al

preavviso, alla durata massima, all'esperimento delle procedure preventive di raffreddamento e di

conciliazione, ai periodi di franchigia, agli intervalli minimi tra successive proclamazioni, e ad ogni

altra prescrizione riguardante la fase precedente all'astensione collettiva, e può invitare, con

apposita delibera, i soggetti interessati a riformulare la proclamazione in conformità alla legge e agli

accordi o codici di autoregolamentazione differendo l'astensione dal lavoro ad altra data se la

commissione ritiene che lo sciopero sia proceduralmente illegittimo, essa può dire “No, lo sciopero

non si può fare”.

La commissione è un’autorità indipendente che ha:

- 

potere di valutazione (controllore) avere una funzione di verifica dell’idoneità degli accordi

collettivi che disciplinano le prestazioni indispensabili;

- potere di regolazione (dare una disciplina temporanea in assenza di contratto collettivo; quindi la

commissione è un regolatore);

- potere di indirizzo/di controllo (esempio: art. 13, lett. c) );

- 

potere sanzionatorio funzione a valle dell’impianto legislativo, che consiste nell’autorità

corrispondente al potere sanzionatorio. 15/11/2017

La legge adotta un modello di devoluzione alle parti sociali dell’intervento regolativo concreto; mentre i

contratti collettivi sanciscono le prestazioni indispensabili.

La legge prevede una serie di requisiti procedurali che si accompagnano alle prestazioni minime

essenziali.

Efficacia dei contratti collettivi. Un contratto collettivo di diritto comune vincola soltanto i soggetti che

lo hanno stipulato. Non vincola i terzi.

Come può tenere un modello regolativo come quello della legge del ’90 a fronte di un sistema nel quale

i contratti collettivi vincolano solo le parti stipulanti? Esempio concreto: io sono un lavoratore iscritto al

sindacato CGIL. Lavoro presso le ferrovie dello Stato. Sono un macchinista. Settore dei servizi pubblici

 proclamazione dello sciopero, adesione/partecipazione allo sciopero del sottoscritto. Il contratto

collettivo garantisce le prestazioni indispensabili da rispettare. La disciplina del contratto collettivo

vincola il sottoscritto perché iscritto alla CGIL.

Ma facciamo l’ipotesi che io sia iscritto ad un sindacato non stipulante il contratto collettivo: io non

sono iscritto ad alcun sindacato. sono un macchinista. C’è un contratto collettivo che stabilisce le

prestazioni minime indispensabili, ma io non sono iscritto ad alcun sindacato. Io posso ritenermi non

vincolato al contratto collettivo? oppure quella contrattazione collettiva vincola anche me?

115

Lo stesso dubbio si pone nel caso in cui io sia iscritto ad un sindacato che non ha firmato il contratto

collettivo.

Qui, a differenza di altri campi, il contratto collettivo è lo strumento attraverso cui si regolano le

prestazioni minime indispensabili a tutela della collettività.

Se noi avessimo contratti collettivi con efficacia generale il problema non si porrebbe. Ma non avendo

contratti collettivi con efficacia erga omnes il problema si pone e si pone subito dopo l’entrata in vigore

della legge 146/1990.

A questo problema ci dà una risposta importante la Corte costituzione nella sentenza 344/1996 , che

riguarda una questione concreta, ma anche un tema teorico di quelli che abbiamo affrontato.

Sentenza 344/1996

Una vicenda concreta che pochi anni dopo rispetto alla legge del ’90 arriva di fronte ad un giudice, il

quale si pone il problema suddetto. Il giudice dubita del fatto

Nel caso concreto era accaduto che un’insegnante avrebbe dovuto garantire gli scrutini di fine anno

della scuola (prestazione minima indispensabile). Questa lavoratrice sciopera e ovviamente riceve una

sanzione amministrativa. essa impugna la sanzione davanti al giudice, dicendo che lei non è iscritta al

sindacato che ha definito le prestazioni indispensabili. Per questo non si ritiene vincolata a ciò che viene

sancito dal contratto collettivo.

Il giudice di pace riconduce la questione al problema teorico che stiamo affrontando.

Ad avviso del giudice rimettente, le norme impugnate violano in primo luogo l'art. 39, quarto

comma, Cost., perchè delegano alla contrattazione collettiva l'individuazione delle prestazioni

indispensabili che devono essere assicurate in caso di sciopero nei pubblici servizi essenziali,

attribuendo efficacia generale a contratti collettivi e ad accordi sindacali non stipulati dalle

rappresentanze unitarie previste dalla norma costituzionale, e perciò idonei a spiegare efficacia

obbligatoria esclusivamente nei confronti dei lavoratori iscritti alle associazioni sindacali

stipulanti.

Il giudice dice che quegli accordi violano l’art. 39 Cost. perché l’unico modo per dare efficacia generale

ai contratti collettivi nel nostro ordinamento è attuare la seconda parte dell’art. 39.

In secondo luogo, il giudice ritiene che sia stata violata la riserva di legge stabilita dall’art. 40 per la

disciplina dell’esercizio del diritto di sciopero. La riserva comporta che l’individuazione delle

prestazioni indispensabili, non potendovi provvedere direttamente la legge, deve essere rimessa a fonti

statali subprimarie (regolamenti del potere esecutivo) con prescrizione di criteri direttivi.

L’art. 40 implica che sia legge a regolare lo sciopero.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 2, 2,

commi 2 e 3, e 8, comma 2, della legge 12 giugno 1990, n. 146 (Norme sull'esercizio del

116

diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della

persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della Commissione di garanzia

dell'attuazione della legge), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 39 e 40 della

Costituzione, dal Giudice di pace di Roma con l'ordinanza in epigrafe.

La legge 146 ha superato il vaglio di costituzionalità. Perché la Corte considera la legge 146/1990

conforme alla Costituzione? Come argomenta questa legittimità?

3. - Nel merito la questione non e' fondata.

La violazione dell'art. 39, quarto comma, Cost., e' affermata sul presupposto che l'art.

1, comma 2, della legge n.146 opererebbe un rinvio formale ai contratti collettivi e agli

accordi sindacali per il pubblico impiego come fonti regolatrici delle prestazioni

indispensabili, delle modalità e delle procedure di erogazione e delle altre misure dirette a

consentire gli adempimenti di cui all'art. 2, comma 1, "con la conseguenza che detti

contratti e accordi vengono surrettiziamente ad acquisire, in forza di legge, efficacia

erga omnes". Ma il paragone con la legge 14 luglio 1959, n. 741, suggerito con il ripetuto

richiamo della sentenza n. 106 del 1962 di questa Corte, non e' calzante ed e' poi

contraddetto dallo stesso giudice rimettente quando precisa che la legge n. 146 del 1990

attribuisce efficacia generale non solo ai contratti e agli accordi vigenti al momento della

sua entrata in vigore (ai quali era limitato il rinvio della legge n. 741 del 1959), ma anche

ai contratti e agli accordi successivi.

Nel caso del ’62 la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sulla legge 741/1959, legge con cui il

Parlamento delegava il governo a recepire in un atto avente forza di legge il contenuto dei contratti

collettivi.

La legge 146 costruisce un modello che si proietta nel futuro, cioè la legge del ’59 è una legge che si

rivolgeva al passato: governo prendi i contratti che esistono, li metti dentro un atto avente forza di legge.

La legge 146, invece, è un modello devolutivo. La legge dice che d’ora in poi le prestazioni minime

indispensabili sono stabilite dai contratti collettivi.

Nel nostro caso, oggetto della contrattazione collettiva non e' un conflitto di interessi tra

imprenditori e lavoratori incidente sull'assetto generale del mercato del lavoro (maggiore o

minore elasticità dei modi d'impiego della mano d'opera, mantenimento dei livelli di

occupazione ecc.), bensì il conflitto tra i lavoratori addetti ai pubblici servizi essenziali e gli

utenti (terzi) in ordine alla misura entro cui l'esercizio del diritto di sciopero deve essere

mantenuto per contemperarlo con i diritti della persona costituzionalmente garantiti.

Qui la Corte svolge esattamente il ragionamento messo sul tavolo ieri come elemento per

distinguere questa legge dalla generale situazione che si verifica in casi di scioperi. Quelle tre

ipotesi sono ipotesi nelle quali la contrattazione collettiva svolge una mediazione fra parte

117

imprenditoriale e parte che lavora. Svolge una mediazione nel conflitto di interessi fra

imprenditori e lavoratori.

Qui, invece, dice la Corte, il caso è diverso. Situazione nella quale dobbiamo contemperare la

sciopero con i diritti della persona costituzionalmente garantiti, quindi qui il contratto

collettivo svolge una funzione differente.

Qui il contratto collettivo non ha contenuto normativo e nemmeno obbligatorio. È qualcosa di

diverso.

La Corte dice che questo modello era il migliore tra i vari modelli possibili .

Infine, qualora un accordo non sia stato concluso in nessuna sede contrattuale, oppure le

prestazioni concordate siano state giudicate inidonee dall'organo di garanzia, supplisce il

potere di ordinanza dell'autorità designata dall'art. 8, che dovrà adeguarsi alla proposta della

Commissione, se già formulata.

In nessun caso, dunque, l'obbligo dei singoli lavoratori è un effetto direttamente collegabile al

contratto collettivo.

La Corte costituzionale ci sta dicendo che nella legge 146 non è il contratto collettivo a vincolare i

singoli, ma il contratto collettivo è solo il riferimento attraverso cui, con uno schema a formazione

procedimentalizzata, si conforma il potere del datore di lavoro.

La Corte dice che in realtà qui il legislatore ha inventato uno schema nel quale richiama i contratti

collettivi, però poi concretamente non è che io macchinista sono vincolato dal contratto collettivo. io

sono vincolato dal potere del datore di lavoro presso cui opero.

Io devo fare gli esami di laurea non perché sono vincolato dal contratto collettivo, ma perché

l’università nel dire come funziona l’università, dice che io docente devo sempre fare gli esami di

laurea, anche quando è stato proclamato lo sciopero.

La Corte dice questo per salvare un impianto normativo che altrimenti crollerebbe.

Il vincolo giuridico deriva dall’atto del datore di lavoro, che si concretizza attraverso un procedimento

che prevede il coinvolgimento del sindacato.

4. - Neppure è violato l'art. 40 della Costituzione. La riserva di legge non esclude che la

determinazione di certi limiti o modalità di esercizio del diritto di sciopero possa essere

rimessa non solo a fonti statali subprimarie, ma anche alla contrattazione

collettiva, purché con condizioni che garantiscano le finalità per le quali la riserva e' stata

disposta. Non essendo possibile formulare direttive uniformi per l'individuazione delle

prestazioni indispensabili in caso di sciopero nei pubblici servizi essenziali, tali prestazioni

variando a seconda del tipo di servizio e dell'organizzazione imprenditoriale o

amministrativa che lo eroga, la definizione legale dei fondamenti della disciplina non può

andare oltre a indicazioni del tipo di quelle dell'art. 1 della legge n. 146, che delinea il

quadro di riferimento del bilanciamento di beni e interessi affidato alla contrattazione

collettiva. Perciò la fissazione ex ante di criteri contenutistici da parte della

118

legge è surrogata dal controllo successivo, demandato a un organo pubblico, che deve

verificare l'idoneità degli accordi collettivi rispetto allo scopo indicato dall'art. 1, comma

2.

La Corte ci dice che l’art. 40 contiene una riserva di legge relativa e che ha in sé la possibilità di affidare

alla contrattazione collettiva determinati contenuti. Infondo, proprio perché le caratteristiche di ogni

servizio sono diverse, il contratto collettivo è la fonte più idonea, perché si adatta meglio alle situazioni

concrete. Un atto legislativo/normativo/avente forza di legge non sarebbe adatto a cogliere le diversità

tipiche dei diversi settori. Per adattarsi a queste diversità il contratto collettivo è flessibile, adattabile,

veloce.

La legge 146 si tiene e tiene rispetto al modello costituzionale perché c’è un organo pubblico che svolge

la funzione di messa in contatto fra la legge con lo strumento concreto, cioè con i contratti collettivi, che

servono a declinare le prestazioni.

La commissione di garanzia diventa il tramite attraverso cui la legge 146 risponde ai canoni

costituzionali.

I due argomenti (39 e 40) stanno insieme e giustificano il modello della legge 146. Qyesta legge affida

ai contratti collettivi una funzione importante, ma in realtà non affida ai contratti collettivi il potere di

regolare direttamente i rapporti lavorativi. La legge costruisce un apparato procedurale nel quale ci sono

diversi soggetti.

Noi non diciamo che i contratti collettivi che fissano le prestazioni sono efficaci erga omnes. Qui i

contratti collettivi rendono effettivo il contemperamento all’interno di un procedimento più complicato.

L’art. 39 seconda parte Cost. è lì, non è stata attuata, ma c’è, quindi la Corte deve fare i conti con questa

norma, che è un vincolo in positivo e in negativo alla sua interpretazione.

Ci sono nell’ordinamento situazioni in cui la legge attribuisce alla contrattazione collettiva una funzione

di regolazione con effetti generali. Come si fa a salvare questo tipo di situazioni?

Ci rimane da osserva della disciplina dettata dalla legge 146/1990 L’APPARATO SANZIONATORIO.

Le misure punitive per tutti i diversi soggetti che a vario titolo partecipano al sistema. I primi ad essere

sanzionati sono i soggetti privati che svolgono la funzione di erogare servizio. La legge punisce

anzitutto i soggetti che erogano il servizio.

In secondo luogo punisce i soggetti che proclamano lo sciopero (i sindacati)

In terzo luogo punisce i soggetti che lavorano.

Art. 4, L. 146/1990

119

- 

Primo strumento per i lavoratori = sanzioni disciplinari, che operano sul rapporto; misure che

puniscono l’inadempimento. La violazione della legge 146 è sostanzialmente equiparabile ad un

inadempimento contrattuale

- 

Secondo comma nei confronti delle organizzazioni sindacali che proclamano lo sciopero sono

sospesi i permessi sindacali retribuiti ovvero i contributi sindacali comunque trattenuti dalla

retribuzione.

L’apparato sanzionatorio colpisce il sindacato nel bene più concreto, ossia i contributi.

- 

Quarto comma i dirigenti responsabili delle amministrazione pubbliche e i legali

rappresentanti delle imprese e degli enti che erogano i servizi […] sono soggetti alla sanzione

amministrativa pecuniaria.

La commissione di garanzia svolge una funzione di controllo, di presidio dell’apparato sanzionatorio.

Infine ci resta da analizzare la norma contenuta nell’art. 8 L. 146/1990 : norma che prevede l’istituto

della precettazione, che opera a valle dell’intero impianto. PRECETTARE = costringere qualcuno a

prestare attività lavorativa.

Questa ipotesi è dimensionata dal legislatore come eccezione. Se non funziona il ruolo dei contratti

collettivi, il ruolo della commissione, esiste comunque un istituto che serve a far sì che alcune

situazioni vengano conservate integre. Noi non possiamo tollerare che ci siano situazioni in cui vengono

messi in pericolo diritti della persona (esempio: non è possibile che un pronto soccorso rimanga chiuso.

Dev’essere sempre operativo).

Art. 8 prevede un meccanismo di tutela delle situazioni estreme.

Primo comma: Quando sussista il fondato pericolo di un pregiudizio grave e imminente ai diritti della

persona costituzionalmente tutelati di cui all'articolo 1, comma 1, che potrebbe essere cagionato

dall'interruzione o dalla alterazione del funzionamento dei servizi pubblici di cui all'articolo 1,

conseguente all'esercizio dello sciopero o a forme di astensione collettiva di lavoratori autonomi,

professionisti o piccoli imprenditori, su segnalazione della Commissione di garanzia ovvero, nei casi di

necessità e urgenza, di propria iniziativa, informando previamente la Commissione di garanzia, il

Presidente del Consiglio dei ministri o un Ministro da lui delegato, se il conflitto (sciopero) ha rilevanza

nazionale o interregionale, ovvero, negli altri casi, il prefetto o il corrispondente organo nelle regioni a

statuto speciale, informati i presidenti delle regioni o delle province autonome di Trento e di Bolzano,

invitano le parti a desistere dai comportamenti che determinano la situazione di pericolo, esperiscono un

tentativo di conciliazione, da esaurire nel più breve tempo possibile, e se il tentativo non riesce, adottano

con ordinanza le misure necessarie a prevenire il pregiudizio ai diritti della persona costituzionalmente

tutelati di cui all'articolo 1, comma 1.

Il potere pubblico, l’autorità governativa possono se ritengono che vi sia un pericolo imminente per una

posizione soggettiva tutelata possono intervenire impedendo lo sciopero.

Questo istituto serve a prevedere una soluzione estrema ad ipotesi in cui non si arriva a trovare un

contemperamento attraverso gli strumenti ordinari (EXTREMA RATIO coerente con il sistema. Il

sistema non può non prevedere questo tipo di soluzione da applicare nei casi di necessità).

Nel secondo comma si dice che la commissione di garanzia è il parametro di riferimento dell’autorità

pubblica. 120

Qualora la Commissione di garanzia, nella sua segnalazione o successivamente, abbia formulato una

proposta in ordine alle misure da adottare con l'ordinanza al fine di evitare il pregiudizio ai predetti

diritti, l'autorità competente ne tiene conto.

Dialogo con la commissione di garanzia è garantito. 121

CASISTICA COMPLETA (DECRETI ex 28)

Tribunale di Bologna

sezione per le controversie di lavoro

Si tratta di una decisione abbastanza scarna, strutturata in modo molto semplice. È un decreto

composto da due pagine (c’è un’intestazione). Questo è un 28 tipo, perché è un decreto, non è una

sentenza, non ha bisogno di un quantitativo di pagine gigantesco. Ci dà subito il senso di quanto

può essere rapido e sintetico il giudizio.

 Tendenzialmente un giurista, quando prende in mano un provvedimento di un giudice, guarda per

prima cosa chi ha vinto e chi ha perso. Per vedere bisogna andare a vedere che cosa c’è infondo

alla decisione. P.Q.M. (per questi motivi):

Il giudice respinge il ricorso e compensa le spese del procedimento.

Questa decisione ci dice che il giudice ha respinto il ricorso, quindi non ha accolto una richiesta di

intervento ex 28. Non sempre i 28 vanno a buon fine. Denuncia di un comportamento antisindacale

per cui il giudice dice che secondo lui non ci sono gli estremi. Formalmente la pronuncia è questa:

RICORSO RESPINTO.

RICORSO perché nel processo del lavoro il 28 e le altre cause si instaurano con ricorso, non con

atto di citazione. Quindi:

 Primo step: la parte attrice/l’attore in giudizio presenta un ricorso.

 Secondo step: Il giudice respinge il ricorso.

Immediatamente dopo troviamo un’altra frase molto importante relativa alle spese del

procedimento: in questo caso il giudice compensa le spese del procedimento, ossia ritiene che in

questa vertenza non debba essere accollata/addebitata la spesa alla parte soccombente.

Normalmente nei processi chi perde la causa deve pagare le spese sue e quelle dell’altro (regola

della soccombenza: se io perdo la causa devo pagare le spese altrui).

Questa regola, che vale in generale nel processo civile, nel processo del lavoro la troveremo non

tanto praticata e applicata, perché è molto facile che i giudici tendano a non punire in modo

significativo le persone che lavorano. Accade raramente il contrario, ossia che il giudice dia torto

alla parte lavoratrice e condanni alle spese il soggetto che lavora.

Facilmente troveremo:

- decisioni nelle quali i giudici accolgono le richieste degli imprenditori e compensano le spese.

- Viceversa, decisioni in cui accolgono le richieste dei lavoratori e condannano gli imprenditori

alle spese.

In questo caso la questione sta in termini diversi, perché in questo caso il 28 nasce sulla base

dell’iniziativa del sindacato, quindi è il sindacato che fa causa ad un datore di lavoro e il giudice,

122

nonostante dia torto al sindacato (rigetta il ricorso), compensa le spese. Non fa pagare le spese al

sindacato, ma le compensa tra le parti, quindi significa che l’imprenditore in questione si paga le

proprie spese (per spese intendiamo per lo più le spese della tutela legale).

- Il sindacato paga l’avvocato che lo tutela;

- l’imprenditore paga l’avvocato che lo tutela.

Pur avendo il giudice dato torto al sindacato ha imposto un costo all’imprenditore, ossia quello di

pagarsi le spese, anche se ha dato torto al sindacato. È già un’anomalia rispetto alla regola standard.

Per quanto riguarda le date:

 

27 settembre 2007 data in cui è avvenuta la vicenda

 

16 luglio 2008 ricorso da parte del sindacato

 

Bologna, 13 agosto 2008 data in cui viene scritta la decisione, il decreto.

 Poi, 13 agosto 2008 = data del deposito: quando il giudice ha depositato il decreto reso nella

sua cancelleria.

Non sempre la data in cui viene scritta la decisione coincide con il deposito in cancelleria

(potrebbero passare giorni, a volte anche settimane).

In questo caso le due date coincidono: la data di redazione della decisione e la data di

deposito.

Quello che conta è la data del deposito in cancellaria. Quella in cui il giudice ha depositato in

cancelleria, perché è la data da considerare per il decorso dei termini (per l’impugnazione o altri

adempimenti).

Dal 16 luglio al 13 agosto: il giudice ha assunto le sommarie informazioni, svolto l’attività di

analisi delle diverse vertenze, vicende, gli atti di causa che gli sono stati presentati e ha reso il

decreto.

Se noi guardiamo meglio le vicende, ci accorgiamo che non sempre le vicende sono temporalmente

vicine al deposito del ricorso. Nell’esempio che stiamo analizzando è presentata una vicenda

avvenuta il 27 settembre 2007.

Quindi … ciò che il 28 ci dice è che il giudice si pronuncia molto rapidamente dal giorno del

deposito del ricorso, ma questo non significa che le vicende siano accadute pochi giorni prima.

Dipende dalla qualificazione giuridica che viene data di questi fatti.

SOGGETTI COINVOLTI IN QUESTA VICENDA:

123

 Giudice (monocratico) in questione: tribunale di Bologna (giudice monocratico, quello dove è

stato posto in essere il comportamento) e questo ci fa capire che il presunto comportamento

antisindacale si è verificato in Bologna.

PS: ricordiamo che per i ricorsi ex 28 giudica si pronuncia il tribunale del luogo in cui si sono

verificate le vicende in questione.

“sentite le parti”

 Legittimazione passiva: chi è il datore di lavoro? azienda ospedaliera universitaria di Bologna

 Legittimazione attiva: chi è il sindacato che agisce? Innanzitutto guardiamo il dato territoriale.

CIMO =organizzazione provinciale di Bologna (ad agire è il sindacato provinciale: evidentemente

l’area che racchiude questo sindacato è la provincia di Bologna).

Il sindacato è CIMO-ASMD = sindacato attivo nell’ambito della sanità.

CIMO = sindacato dei medici. Che tipo di sindacato è CIMO? È un sindacato di mestiere, cioè un

sindacato che protegge un certo tipo di professionista. Non si modella sulla categoria professionale,

cioè sull’attività di impresa. Non guarda al datore di lavoro, guarda alla professionalità.

VICENDA:

Vicenda un po’ delicata nell’ambito della quale una persona ricoverata in ospedale muore e

inizialmente non si capisce per quale ragione; viene aperta un’indagine interna e nasce addirittura

un’indagine penale, probabilmente sulla base di una richiesta di intervento da parte dei familiari o

forse d’ufficio da parte della Procura della Repubblica. Vicenda che ha una ricaduta molto forte.

Accade in particolare che a seguito del decesso di una paziente avvenuto in data 27 settembre

2007, dopo un intervento di nefrouretectomia sinistra poi rivelatosi non necessario, l’azienda

aveva dato corso a procedura disciplinare a carico di alcuni sanitari coinvolti a vario titolo nella

vicenda in costanza e parallelamente alle indagini avviate dalla Procura della Repubblica sul

medesimo episodio.

Capiamo che:

 muore una persona,

 non si sa di chi sia la responsabilità 124

 il giudice dice che questo avviene dopo un intervento non necessario. Probabilmente un’equipe di

medici e sanitari aveva diagnosticato un problema ed era intervenuta una soluzione che poi si è

dimostrata non necessaria rispetto allo scopo.

 Il pubblico ministero, la procura della Repubblica avvia un’indagine

 e parallelamente a questa indagine anche l’ospedale avvia un’indagine interna. La direzione

dell’ospedale cerca di capire che cosa è andato male.

Il giudice ci dice che uno dei procedimenti disciplinari, in particolare quello attivato nei confronti

del tal dottore, si era concluso con il recesso dal rapporto di lavoro da parte dell’azienda.

Uno dei soggetti coinvolti nell’indagine interna viene licenziato (recesso dal rapporto di lavoro =

licenziamento). Noi possiamo immaginare che quel medico sia stato ritenuto responsabile della

vicenda, però dobbiamo anche tenere conto che questo è solo uno dei diversi procedimenti.

Proviamo ad immaginare come sono andate le cose:

l’equipe medica è fatta di due o tre medici diversi e poi c’è un’equipe di infermieri. Probabilmente

l’indagine guarda queste 3/4/5/6 persone, che a vario titolo hanno dato il loro contributo in questa

situazione. Alla fine l’azienda licenzia un medico.

Che cosa dice l’organizzazione sindacale che ricorre al giudice? Dice che ciò è avvenuto in

violazione dell’art. 19 del CCNL (contratto collettivo nazionale di lavoro) del 03 novembre 2005,

che, secondo l’organizzazione sindacale ricorrente, prevede l’obbligo di sospensione del

procedimento disciplinare qualora, per i medesimi fatti, sia pendente un procedimento penale,

stante la pregiudizialità del procedimento penale rispetto al procedimento disciplinare.

Il sindacato ricorrente dice al giudice che è stato licenziato un medico e questo medico è stato

licenziato violando una norma del contratto collettivo (art. 19) che stabilisce che prima di licenziare

bisogna aspettare l’esito del processo penale. Se un procedimento penale è aperto nei confronti di

un lavoratore non può esserci un licenziato prima che si sappia se quella responsabilità c’è o non

c’è. Regola di pregiudizialità: PRIMA IL GIUDIZIO PENALE, POI EVENTUALMENTE IL

LICENZIAMENTO.

Il passaggio successivo è quello che ci interessa di più per capire in che cosa è consistita secondo il

sindacato ricorrente la condotta antisindacale:

La ricorrente (CIMO) afferma che la violazione della normativa convenzionale ( = normativa

contrattuale collettiva), per le circostanze e le modalità con cui è stata attuata nel caso di specie,

assume il valore di un attacco diretto all’ordine contrattuale e quindi alla stessa posizione dei

sindacati che tale disciplina avevano contribuito a porre in essere. E dunque chiede che,

accertato e dichiarato il comportamento antisindacale posto in essere dall’azienda ospedaliera, si

ordini alla predetta azienda l’immediata cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione

degli effetti prodotti.

Il sindacato dice che l’azienda (datore di lavoro) ha posto in essere un comportamento

antisindacale, perché ha violato una norma contrattuale, ma lo ha fatto in un modo da attaccare i

sindacati e quindi ledere la posizione dei sindacati.

125

Dice questo giudice: è stato, secondo il sindacato ricorrente, un attentato all’ordine contrattuale, è

stata una messa in discussione del sindacato e questo sarebbe un comportamento antisindacale.

Il 28 è una norma costruita con una teleologia, con un fine ed è strutturalmente aperta, quindi non

deve meravigliarci che vi sia un comportamento che inizialmente noi non possiamo immaginare

essere un comportamento antisindacale, ma che potrebbe diventarlo proprio perché la norma è

aperta.

Siamo di fronte al licenziamento di un medico. Il licenziamento di un medico potrebbe essere un

comportamento antisindacale? Sì, se questo licenziamento fosse idoneo a ledere uno dei tre beni

protetti dall’art. 28.

Questo sindacato dice in poche parole: questo è un comportamento antisindacale, perché lede il

ruolo del sindacato, perché sconfessa il ruolo del sindacato, che ha scritto quella norma (il sindacato

che ha negoziato la norma di contratto collettivo). Per cui se io scrivo la seguente norma: mi

accordo con voi che nessuno di voi può essere buttato fuori dall’aula se non urla a voce alta. Se poi

vedo uno che parla a voce bassa e lo butto fuori dall’aula, voi potreste dire “no scusa, ci siamo

messi d’accordo, adesso tu stai facendo una cosa contrastante a quell’accordo, stai sconfessando il

ruolo del sindacato” che ha proprio la funzione di creare una norma che vale per tutti.

COSA RISPONDE IL GIUDICE

Facendo leva anche sull’argomentazione difensiva del datore di lavoro, il giudice anticipa qual è la

sua determinazione:

Costituendosi in giudizio l’azienda ospedaliera universitaria contesta sotto vari profili l’assunto

di parte ricorrente e chiede il rigetto delle domande, in quanto infondate in fatto e in diritto.

Formula di stile che il giudice usa per riassumere il fatto che il datore di lavoro si è costituito in

giudizio, che vuol dire tecnicamente che ha dato mandato ad un avvocato di costituirsi con una

memoria difensiva nella quale evidentemente ha chiesto il rigetto della domanda per una serie di

ragioni.

Il giudice qui anticipa subito la sua decisione: IL RICORSO è INFONDATO, quindi la

richiesta del sindacato non può essere accolta.

Poi, in poche parole, riepiloga qual è la sua valutazione sul fatto:

Secondo l’opinione di gran lunga prevalente in dottrina e in giurisprudenza, nell’ipotesi di

violazione della parte normativa del contratto collettivo è configurabile un comportamento

antisindacale soltanto quando la condotta denunciata presenti il carattere della sistematicità o

quantomeno della ripetitività e si dimostri tale da comportare, per le circostanze e le modalità con

cui viene attuata, un attentato all’ordine contrattuale e quindi alla stessa posizione del sindacato.

Qui scopriamo che il giudice cita dottrina e giurisprudenza per ricostruire una certa tesi per cui la

violazione della parte normativa del contratto collettivo (quella in cui sono indicate le norme, gli

126

istituti, la disciplina dei rapporti di lavoro) può essere invocata come comportamento antisindacale

solo se dimostra per le circostanze e modalità un attentato all’ordine contrattuale.

Il giudice vuole dirci che il solo fatto di aver violato una norma di contratto collettivo non è un

elemento sufficiente a far scattare il comportamento antisindacale. In altre parole … non ogni

violazione di contratto collettivo è una condotta antisindacale; per avere una condotta antisindacale

ci vuole qualcosa di più.

Come viene interpretato il 28? Il 28 viene interpretato come una fattispecie nella quale si ha

antisindacalità se viene violato un contratto collettivo nella parte normativa, ma solo se questa

violazione è SISTEMATICA o quantomeno RIPETITIVA.

RIPETITIVA = più di una volta

SISTEMATICA = con un intento, con una sistematicità

È come dire: se io faccio un contratto collettivo in cui vi dico che vi pago 10 euro all’ora e poi

regolarmente vi pago 9 euro, alla terza volta i sindacati dicono “ci siamo accordati su un salario, tu

stai non solo violando i 10 euro che ci hai promesso, ma stai violando la nostra posizione. È come

se non ci riconoscessi come interlocutori”. Questo è il succo dell’antisindacalità: questo

comportamento lede la libertà sindacale, perché lede la posizione del sindacato come

interlocutore negoziale. Non lede la posizione del sindacato come interlocutore negoziale

l’occasionale violazione del contratto collettivo TESI INTERPRETATIVA (non c’è scritto

nel 28)

Passaggi successivi (come il giudice ricostruisce la vicenda):

Atteso che l’art. 19 del del contratto collettivo 3 novembre 2005 rientra indiscutibilmente nella

parte normativa del contratto collettivo, in quanto attiene esclusivamente alla disciplina del

rapporto di lavoro e non riguarda in alcun modo le relazioni sindacali, perché è una norma che

attiene agli effetti del processo penale sui rapporti di lavoro. Va osservato che dagli atti e dalla

stessa prospettazione di parte ricorrente non emerge alcun comportamento dell’azienda

ospedaliera idoneo ad impedire o limitare la libertà sindacale, né risulta l’intento di sovvertire

l’ordine negoziale o di mettere in discussione il ruolo o la posizione del sindacato.

Il giudice ci dice: attenti, questa norma riguarda i rapporti di lavoro e non riguarda il ruolo dei

sindacati, perché è una norma che attiene agli effetti del processo penale sui rapporti di lavoro.

Invero, non è contestato quanto si legge a pagina 2 della memoria di costituzione e cioè che nei

confronti della maggior parte dei professionisti coinvolti nella vicenda sono stati attivati

procedimenti disciplinari successivamente sospesi, in quanto gli elementi risultavano attinenti

solamente ad aspetti professionali oggetto di speculare indagine da parte dell’autorità

giudiziaria. Al contrario nel caso del dottor XY, l’azienda ospedaliera ha dimostrato di voler

correttamente differenziare le posizioni di responsabilità e ha ritenuto di dover portare a termine

l’iter disciplinare e adottare il provvedimento di recesso, in considerazione del fatto che al

predetto dirigente era stata contestata una condotta diversa, rilevante non solo sotto il profilo

127

della colpa professionale consistita nell’alterazione della cartella clinica, ma una condotta

talmente grave da far venir meno il rapporto fiduciario da giustificare l’immediato recesso ex

articolo 2119, cioè ad indurlo a fornire una versione dei fatti coerente con il contenuto apparente

della cartella facendo pressioni sul personale infermieristico.

Ammesso e non concesso che sia fondata la tesi della ricorrente circa l’obbligo di sospendere il

procedimento disciplinare qualora sia pendente per i medesimi il procedimento penale, le

circostanze sopra evidenziate portano ad escludere che la condotta dell’azienda possa essere

qualificata antisindacale. Come ha esattamente osservato la resistente, l’ipotizzata violazione

della clausola del CCNL sarebbe irrilevante sotto il profilo dell’articolo 28, in quanto avrebbe

carattere del tutto isolato riconducibile esclusivamente al caso particolare e priva quindi di

sistematicità e soprattutto priva di alcun intento lesivo delle prerogative sindacali, così come

dell’ordine contrattuale di cui al sindacato (?).

Per le ragione sovraesposte il ricorso dev’essere respinto.

Qui il giudice dice che se anche fosse stata violata la norma del contratto collettivo, questa è stata

violata UNA VOLTA SOLA. Avrebbe carattere del tutto isolato riconducibile soltanto al caso

particolare e quindi sarebbe priva di sistematicità. In astratto una norma di questo tipo è una

norma negoziale, che appartiene alla parte normativa del contratto collettivo. Se fosse stava violata

due o più volte avrebbe messo in discussione l’attività del sindacato come agente negoziale, ma

poiché è stata violata una volta sola non c’è quella sistematicità che mi porterebbe a sostenere

l’antisindacalità, quindi il comportamento antisindacale non è antisindacale.

Lettura interpretativa del giudice consistente nell’affermare che antisindacale è solo quel

comportamento che si ripete sistematicamente e dunque può essere inteso come lesivo della

prerogativa antisindacale.

Se guardiamo bene i fatti come vengono ricostruiti da questo giudice, ci accorgiamo di un ulteriore

elemento utile per capire la lettura del caso concreto. Questo giudice dice in sintesi: che cos’è che

caratterizza questo dirigente medico dagli altri che sono stati coinvolti nella vicenda? Questo

dirigente medico è stato licenziato perché, diversamente dagli altri, non solo ha avuto una possibile

colpa professionale, ha sbagliato ad intervenire su un paziente, ma ha fatto qualcosa di più: ha

cercato di alterare la cartella clinica della paziente, perché pensava di correggere a posteriori

l’errore. E poi ,soprattutto, ha esercitato pressioni sul personale infermieristico per indurlo

dichiarare/confermare una versione dei fatti coerente con il contenuto apparente della cartella.

Comincia ad essere più chiaro che questa è una vicenda che ha diversi soggetti coinvolti, rispetto ai

quali quel datore di lavoro si comporta diversamente. Apre un’indagine nei confronti di tutti e poi

licenzia UNA PERSONA, perché ritiene che quella persona abbia avuto una condotta differente

dagli altri molto grave.

A noi, comunque, non interessa capire se il recesso è legittimo, a noi interessa soltanto capire che in

una vicenda che attiene ad un recesso può innestarsi un’azione per comportamento antisindacale.

Sono due binari paralleli: il comportamento antisindacale potrebbe essere quello che viene

lamentato dalla parte ricorrente, ma non è e non è perché il giudice dimostra in estrema rapidità,

sulla base degli elementi che gli sono forniti, che si è trattato di un caso singolo e dunque

manca la violazione dell’ordine contrattuale che avrebbe potuto portare ad una

antisindacalità. 128

Con questo decreto si vuole dimostrare che:

- I comportamenti antisindacali non sono tipizzabili a priori.

- I comportamenti antisindacali possono essere comportamenti rilevanti sul singolo (come

in questo caso il licenziamento), ma con riflessi sul sindacato (licenzio una persona e metto in

discussione l’ordine contrattuale)

Quindi sono due interessi:

aa) Interesse del singolo a non essere licenziato senza ragione;

bb) interesse del sindacato ad avere rispetto del proprio ruolo.

In questo caso il giudice dice che non c’è lesione dell’interesse sindacale. È chiaro che questo

giudice non sta dicendo che questo licenziamento è legittimo, non si sta pronunciando su questo

aspetto. Il giudice si sta interessando, date le circostanze e dati gli elementi che sono portati

alla sua attenzione, sulla presenza o meno del comportamento antisindacale.

Passaggio dalla fattispecie astratta dell’art. 28 alla fattispecie/caso concreto

Il sindacato ha un interesse proprio, che non è collegato all’interesse del singolo. Poi naturalmente

nelle vicende concrete possiamo immaginare che ci sia un legame fra questo singolo e il sindacato.

È molto probabile che questo medico licenziato sia iscritto a quel sindacato, è molto probabile che

ci sia un rapporto reciproco, ma alla domanda se il sindacato ha un obbligo, una posizione in

qualche modo legata a quella dei singolo la risposta è no. Il 28 tutela l’interesse del sindacato.

Casi in cui vi sia una sola condotta rispetto alla quale il sindacato abbia interesse ad agire: se

noi diciamo che il comportamento deve reiterarsi impediamo la reazione rispetto ad un

comportamento singolo. Il giudice in questo caso si esprime in questa direzione perché lo ritiene un

comportamento poco grave. Se ci fosse un comportamento più grave, cioè maggiormente lesivo

dell’interesse del sindacato, allora forse basterebbe anche un solo episodio (ci sono casi in cui un

solo episodio è sufficiente). È chiaro che così io giudice impongo una ripetizione di comportamento

prima di attivare il meccanismo di tutela, una ripetizione che non è scritta nell’articolo 28.

Nel caso in cui il soggetto licenziato fosse un rappresentante sindacale all’interno dell’azienda

ospedaliera? Data la sua posizione rilevante si utilizzerebbe lo stesso il criterio della sistematicità,

oppure in questo caso si utilizzerebbe un altro criterio? Se l’interesse del sindacato fosse più forte,

fosse diretto, fosse ricostruito con interesse immediato, se questo medico fosse stato licenziato per

la sua attività sindacale, allora il giudice cambierebbe il modo di ricostruire la fattispecie. Il fatto

che questo medico non viene licenziato perché è un sindacalista, questo medico viene licenziato per

avere probabilmente causato la morte di una paziente ed avere falsificato una cartella clinica.

Quindi è chiaro che il legame è molto indiretto fra il singolo e l’interesse sindacale. Se il

legame fosse più stretto cambierebbe probabilmente il modo di interpretare la norma e vi

sono casi di questo tipo.

Ulteriore passaggio interessante che dovrebbe essere evidenziato:

129

Va osservato che dagli atti e dalla stessa prospettazione della parte ricorrente non emerge alcun

comportamento idoneo ad impedire o limitare la libertà sindacale né risulta l’INTENTO di

sovvertire l’ordine negoziale o di mettere in discussione il ruolo del sindacato.

[…]

Come ha esattamente osservato la parte resistente, l’ipotizzata violazione della norma, in quanto

avrebbe carattere isolato, è priva di sistematicità e soprattutto priva di ALCUN INTENTO

LESIVO […].

La parola importante da sottolineare è INTENTO.

La differenza fra i seguenti termini sta nel peso che noi diamo all’elemento soggettivo:

INTENTO (nella decisione concreta) COMPORTAMENTI DIRETTI A … (art. 28,

primo comma)

Se io parlo di INTENTO è chiaro che sto Un comportamento diretto a … può essere

parlando di una dimensione soggettiva. guardato:

- Sia nella dimensione soggettiva (è

L’intento è solo soggettivo. È quello del datore

di lavoro. diretto a … perché io voglio ottenere

quel risultato)

- Sia nella dimensione oggettiva (è diretto

a … nel senso che è oggettivamente tale

da …)

Su questo punto esiste diversità di posizioni giurisprudenziali, nel senso che:

 Esistono casi, esiste giurisprudenza e dottrina che ritiene che sia necessario un INTENTO. Ritiene

cioè necessario indagare se il datore di lavoro voleva danneggiare il sindacato (ha agito con

coscienza e volontà; ha posto in essere un comportamento diretto a … nel senso di volutamente

lesivo dell’interesse sindacale).

 Vi è altra giurisprudenza e dottrina che ritiene all’opposto che ciò che rilevi sia soltanto l’effetto,

quindi non l’intento, ma l’effetto. Il comportamento antisindacale lo è non perché è voluto, non

perché è intenzionale, ma perché produce L’EFFETTO OGGETTIVO di ledere l’interesse

sindacale.

È chiaro che, a seconda di quale opzione noi scegliamo, abbiamo una dilatazione o una restrizione

della portata di questa norma, con effetti significativi.

Il caso osservato oggi è un caso rispetto a cui il giudice dice un po’ e un po’, perché come vediamo

dalla conclusione il giudice dice: 130

 Ha carattere isolato ed è privo di sistematicità (dato oggettivo; è oggettivamente irrilevante),

 ma poi dice che è privo di alcun intento lesivo. Quindi sembrerebbe dire “ho guardato la

dimensione soggettiva e ho riscontrato che manca l’elemento soggettivo”, di conseguenza il

comportamento non è antisindacale.

Questo tipo di lettura è una lettura che restringe la possibile sfera dell’antisindacalità, cioè

questo giudice sta dicendo che solo i comportamenti INTENZIONALMENTE diretti a

impedire o limitare l’esercizio della libertà sindacale, dell’attività sindacale o del diritto di

sciopero sono ANTISINDACALI.

Questa è una giurisprudenza restrittiva del concetto di comportamento antisindacale e tende ad

avere una posizione favorevole all’imprenditore. Anche se non sappiamo se qui prevalga il fatto che

si tratti di un comportamento un po’ staccato dall’interesse sindacale.

Spesso noi diciamo che in questi casi il comportamento è PLURIOFFENSIVO: casi nei quali il

giudice accerta l’antisindacalità. Qui non la accerta, però se l’avesse accertata avremmo un caso di

comportamento plurioffensivo, perché si tratta di un caso nel quale ci sono due soggetti diversi che

vengono danneggiati (sia il singolo che il sindacato). 19/10/2017

Rigetto del ricorso, perché il giudice ritiene che il comportamento ritenuto antisindacale non abbia i

caratteri:

 della ripetitività

 della sistematicità.

Inoltre, il giudice ritiene che non vi sia alcun intento lesivo.

In una vicenda che tiene insieme un interesse del singolo e un interesse collettivo, l’accertamento

del giudice finisce per concentrarsi su un elemento che è esattamente indicato dall’art. 28. La

giurisprudenza tende a lavorare, sulla base di elementi legati ai precedenti, alle interpretazioni, sulla

dimensione soggettiva, ovvero su elementi come la ripetizione del comportamento.

Questo avviene in particolare quando la condotta antisindacale lamentata consiste in una violazione

di una clausola normativa del contratto collettivo [in questo esempio: (art. 19 CCNL dei medici) la

clausola che dice che non si può licenziare prima che il processo penale su quei fatti oggetto di

licenziamento non si sia concluso].

Ci interessa comprendere che l’aver violato una norma del contratto collettivo può portare ad un

comportamento antisindacale quando questa violazione, se la norma è di parte normativa, assume

caratteri sistematici, di intento di ledere la posizione del sindacato.

Questo dovrebbe averci chiarito alcuni aspetti della fattispecie del 28 che è una fattispecie a tutela

di interessi collettivi, che possono coesistere con interessi dei singoli, ma che vanno tenuti distinti

da questi. Gli interessi collettivi proteggono la dimensione del sindacato come agente, anche come

agente negoziale. 131

DOMANDA: se ad essere violata fosse stata non una norma di parte normativa, ma una clausola

negoziale /una norma collettiva di quelle che prevedono per esempio il coinvolgimento sindacale,

l’informazione al sindacato, il dialogo con esso, cioè quel tipo di norme che si definiscono

NORME C.D. DI PARTE OBBLIGATORIA (quella che riguarda i rapporti fra i soggetti

stipulanti: sindacati per un verso e imprenditore o rappresentanza dell’imprenditore

dall’altra parte), come sarebbe stato il giudizio di un giudice nel caso di 28?

Per esempio una clausola del contratto collettivo dice che l’imprenditore è obbligato a comunicare

ai sindacati presenti in azienda le ore di lavoro straordinario che vengono effettuate ogni mese. A

cosa serve questa clausola? Serve a creare un canale informativo fra l’impresa e il sindacato.

Ipotizziamo che l’imprenditore non informi il sindacato (violazione della clausola).

Avremmo avuto lo stesso tipo di argomentazione? In casi come questo (casi in cui si ha la

violazione da parte dell’imprenditore di una norma direttamente indirizzata ai sindacati), i giudici

tendono a dire che non serve la ripetizione o la sistematicità della violazione; basta che il

comportamento si sia concretizzato una volta, basta che la clausola sia violata una sola volta.

Perché? Perché in questo caso l’interesse sindacale è più diretto, perché una clausola di parte

obbligatoria lega direttamente l’imprenditore al sindacato e quindi la violazione è immediata.

I giudici tendono, quando sia violato il contratto collettivo nella parte obbligatoria, a ritenere

antisindacale anche una violazione non sistematica, anche una violazione non ripetuta, anche

una violazione non intenzionale. Tendono ad avere un giudizio di maggiore oggettività, perché

questo tipo di situazioni ledono più direttamente gli interessi collettivi (ledono un interesse che

il sindacato ha concretizzato direttamente).

Nel caso che abbiamo osservato, invece, questa lesione è soltanto indiretta.

È ragionevole questa conclusione illustrata? Ha un fondamento di ragionevolezza. I giudici tendono

a dire che il 28 è uno strumento che protegge interessi collettivi e quindi tendono a dire che violare

un contratto collettivo è commettere un comportamento antisindacale quando questa violazione

tocca più direttamente interessi collettivi. Quanto più la violazione tocca interessi dei singoli tanto

meno il 28 è lo strumento giusto. La controprova è il caso del tribunale di Bologna: nel caso c’era

un interesse sindacale? Evidentemente era molto sfumato, molto piccolo. Il giudice non l’ha trovato

questo interesse sindacale. Diverso sarebbe stato il caso in cui quel dirigente medico fosse stato

licenziato perché sindacalista o fosse stato licenziato per una ragione più vicina agli interessi del

sindacato. Dalla ricostruzione dei fatti abbiamo scoperto che il licenziamento era motivato da una

ragione legata al rapporto individuale, benché fondato sull’applicazione di una norma del contratto

collettivo. 132

Tribunale di Napoli

Sezione Lavoro

Causa R.G.N. (ruolo generale numero =numero di ruolo è il numero progressivo che hanno le cause

nei singoli tribunali) 31229/2011

Decreto ex art. 28 legge 300/1970

LEGITTIMAZIONE ATTIVA: Sindacato sociale e lavoro insieme (SLI)

Per quanto riguarda i tempi:

 Ricorso: 24 giugno 2011

 Data in cui è stato redatto il decreto: 28 luglio 2011

 Data di deposito in cancelleria: 29 luglio 2011

 Data in cui l’avvocato di parte ricorrente ha recuperato il decreto, prende conoscenza del decreto:

3 agosto 2011 P.Q.M

In accoglimento del ricorso proposto

- Dichiara che il comportamento della ……., consistente nell’omettere il versamento al Sindacato

sociale e lavoro insieme delle trattenute sindacali operate sulla retribuzione dei lavoratori

iscritti a detto sindacato, è ANTISINDACALE

- per l’effetto, ordina alla società convenuta, in persona del legale rappresentante XY, la rimozione

dei relativi effetti, con il pagamento al sindacato ricorrente delle quote di retribuzione trattenute

mensilmente, a titolo di trattenuta sindacale, ai lavoratori iscritti al Sindacato ricorrente e non

ancora versate fino al deposito del presente provvedimento;

- condanna la società convenuta, in persona del legale rappresentante XY, al pagamento in favore

di parte ricorrente delle spese del presente giudizio che si liquidano in euro 1500,00 oltre

IVA,CPA e spese generali di legge, da distrarsi.

Il giudice dichiara l’antisindacalità di un certo comportamento, dichiara che il comportamento della

società XY consistente nell’omettere il versamento delle trattenute sindacali. Probabilmente il datore di

lavoro non ha versato al sindacato una parte di retribuzione, quella che i singoli iscritti, possono

richiedere di trattenere per versare direttamente al sindacato.

Il giudice ordina alla società di rimuovere gli effetti, pagando al sindacato ricorrente le quote non ancora

versate fino al deposito del provvedimento. Quindi, condanna la società convenuta a ripristinare la

situazione precedente e a rimuovere gli effetti del comportamento antisindacale.

133

Nel processo del lavoro ci sono due momenti rilevanti:

- Il deposito del ricorso (atto introduttivo nel processo del lavoro) in questo caso il ricorso viene

depositato presso il tribunale in data 24 giugno 2011 .

- Notifica del ricorso = comunicato alla parte avversa

Nel processo civile normalmente queste due dinamiche sono rovesciate: prima si notifica e poi si

deposita.

Il processo del lavoro funziona all’inverso: prima si deposita il ricorso presso la cancelleria del giudice,

poi si notifica all’altra parte l’avvenuto deposito con l’atto introduttivo del giudizio, che è appunto il

ricorso. La cancelleria del giudice sa prima qual è il ricorso che verrà poi notificato, a differenza del

processo civile generale.

Comportamento presunto antisindacale che consiste in un’omissione:

nella fattispecie del 28 “comportamento” sono ricompresi:

 Sia gli atti giuridicamente rilevanti,

 che gli atti omissivi, come questo.

Qui ciò che viene chiesto, ciò che viene lamentato come antisindacale è qualcosa che il datore di lavoro

non ha fatto e che invece avrebbe dovuto fare, non che ha fatto (come nei due casi precedenti).

COMPORTAMENTO ANTISINDACALE = OMISSIONE.

Che cosa non ha fatto il datore di lavoro in questione? Il datore di lavoro non ha corrisposto al sindacato

le trattenute effettuate nelle buste paga dei propri iscritti.

A fondamento della domanda ha sostenuto di essere stato costituito in data 1.2.2011 e che in data 4

aprile 2011 aveva ricevuto tre richieste di adesione da parte di tre lavoratori dipendenti della società

convenuta; che al fine di perfezionare la pratica di adesione al sindacato, era stata inviata alla

società una lettera raccomandata a.r., contenente le richieste di adesione al sindacato e

l’autorizzazione a trattenere dalla busta paga una somma pari all’ 1% della retribuzione mensile, da

versare, poi, sul conto corrente bancario intestato al sindacato; che, invece, il giorno 9 maggio 2011,

era pervenuta alla sede della sigla ricorrente una raccomandata a.r. con la quale la società resistente

comunicava di non riconoscere come valida ed operativa l’O.S., che non avrebbe effettuato le

trattenute ed il versamento delle quote sindacali, e restituiva le deleghe.

134

Questo sindacato è appena nato, si è costituito in febbraio 2011 e in aprile ha le prime 3 richieste di

adesione da parte di 3 dipendenti della società convenuta.

Qui occorre aggiungere un pezzo al nostro discorso, che è quello relativo alla norma dello Statuto dei

lavoratori che tutela i contributi sindacali: art. 26 legge 300/1970

Una delle prerogative fondamentali che i soggetti sindacali hanno è quella di essere sostenuti e per

essere sostenuti ovviamente quello che rileva sono i soldi. Come funziona il meccanismo? La norma

originaria dello Statuto dei lavoratori (art. 26) sancisce che:

1. I lavoratori hanno diritto di raccogliere contributi e di svolgere opera di proselitismo per le

loro organizzazioni sindacali all'interno dei luoghi di lavoro, senza pregiudizio del normale

svolgimento dell'attività aziendale

2. [Le associazioni sindacali dei lavoratori hanno diritto di percepire, tramite ritenuta sul salario

nonché sulle prestazioni erogate per conto degli enti previdenziali, i contributi sindacali che i

lavoratori intendono loro versare, con modalità stabilite dai contratti collettivi di lavoro, che

garantiscono la segretezza del versamento effettuato dal lavoratore a ciascuna associazione

sindacale].

Il secondo comma dell’art. 26, nella sua versione originaria, stabiliva un meccanismo sostanzialmente

automatico di trattenuta dalla retribuzione. Un meccanismo di grande vantaggio per il sindacato, perché

per riscuotere le quote associative il sindacato, attraverso la norma dell’art. 26, secondo comma, non ha

bisogno di andare ad incassare dai singoli, ma opera sostanzialmente come se fosse il beneficiario

diretto attraverso l’intermediazione del datore di lavoro, tramite ritenuta sul salario.

Un meccanismo sostanzialmente di automatico passaggio dalla retribuzione verso l’associazione

sindacale. Questo meccanismo, nel caso specifico, avviene attraverso la trattenuta in busta paga di una

somma pari all’ 1% della retribuzione mensile.

Questo sindacato lamenta che il comportamento tenuto dalla società convenuta è fortemente

antisindacale , oltre che discriminatorio, in quanto limita l’esercizio dell’attività e dell’iniziativa

sindacale, privando di fatto il medesimo sindacato degli strumenti per lo svolgimento della sua

attività.

Qui abbiamo due ulteriori elementi processuali:

 Nonostante la regolarità della notifica, la società convenuta è rimasta contumace.

Il giudice ha accertato che la parte ricorrente aveva regolarmente notificato il 28 alla parte

convenuta, quindi l’ha chiamata in causa, ma la parte convenuta non si è costituita, quindi il

giudice non ha potuto ascoltarla.

 Acquisiti i documenti in atti, il Giudice si è riservato di decidere.

Il giudice dichiara di aver acquisito i documenti in atti (giudica sulle carte, oltre che sul ricorso

proposto dall’associazione sindacale) e si riserva di decidere. Significa che diversamente da

135

come dovrebbe essere, questo giudice non si è pronunciato immediatamente il giorno

dell’udienza fissata a seguito del deposito del ricorso, ma si è preso qualche giorno ulteriore per

decidere si dice in questi casi che IL GIUDICE SI È RISERVATO: questo non dovrebbe

capitare. Nelle regole del processo del lavoro il giudizio dovrebbe essere immediato, anzi,

secondo il codice di procedura civile il giudice dovrebbe emettere suo dispositivo direttamente

alla fine dell’udienza, semmai riservandosi qualche giorno ulteriore per la motivazione.

OSSERVA

Ritiene il giudice che, alla stregua delle produzioni documentali di parte ricorrente e delle difese

svolte, debba essere affermato che il comportamento di cui al ricorso, tenuto dal datore di lavoro

XY, sia antisindacale.

Qui il giudice comincia a farci un piccolo riepilogo di che cos’è l’antisindacalità. Qui troviamo una

serie di elementi utili per riassumere i tratti essenziali dall’antisindacalità.

Occorre premettere che, a norma dell’art. 28 della L. n. 300/1970 la condotta antisindacale si

ravvisa in un comportamento del datore di lavoro “diretto ad impedire o limitare l’esercizio della

libertà e della attività sindacale nonché del diritto di sciopero”. È stato più volte chiarito che non

ogni comportamento del datore di lavoro contrario agli interessi del sindacato integra una

“condotta antisindacale” ma tali possono ritenersi unicamente quei comportamenti che siano diretti

ad eliminare, impedire o limitare la dialettica tra parti sociali così precludendo la possibilità di quel

confronto a cui l’ordinamento demanda la sistemazione dei contrapposti interessi delle parti stesse

(cfr. Cass. n. 207/1990).

Inoltre è sufficiente che il comportamento controverso leda oggettivamente gli interessi collettivi di

cui sono portatrici le organizzazioni sindacali, non essendo necessario (ma neppure sufficiente) uno

specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro né nel caso di condotte tipizzate perché

consistenti nell’illegittimo diniego di prerogative sindacali (quali il diritto di assemblea, il diritto

delle rappresentanze sindacali aziendali a locali idonei allo svolgimento delle loro funzioni, il diritto

ai permessi sindacali), né nel caso di condotte non tipizzate e in astratto lecite, ma in concreto

oggettivamente idonee, nel risultato, a limitare la libertà sindacale, sicché ciò che il giudice deve

accertare è l’obiettiva idoneità della condotta denunciata a produrre l’effetto che la disposizione

citata (art. 28) intende impedire, ossia la lesione della libertà sindacale e del diritto di sciopero.

Questo giudice accoglie una nozione di comportamento antisindacale molto oggettivata: dice

chiaramente che per lui è antisindacale quel comportamento che lede oggettivamente gli interessi

collettivi e che quindi non conta indagare l’intento lesivo. È chiaro che qui il giudice sta guardando il

comportamento per i suoi effetti oggettivi, non per la dimensione soggettiva.

Questa posizione giurisprudenziale è molto diversa da quella del tribunale di Bologna.

Poi il giudice aggiunge un elemento interessante: l’oggettiva lesione delle prerogative sindacali è

elemento necessario e sufficiente per integrare l’antisindacalità sia nel caso di condotte tipizzate sia nel

caso di condotte non tipizzate. 136

 CONDOTTE TIPIZZATE = quelle prese in considerazione per lo più dallo statuto dei lavoratori

(art. 20,diritto di assemblea; art. 19, diritto alle rappresentanze sindacali aziendali). Per questo

giudice “condotte tipizzate” sono quelle situazioni che vengono considerate in via diretta da

una norma di legge (in particolare dalle norme del titolo III dello statuto)

 Mentre invece la seconda ipotesi che per questo giudice viene trattata come la prima è relativa a

CONDOTTE NON TIPIZZATE, che in concreto producano la lesione della libertà sindacale.

Il giudice sta dicendo che possono esistere anche condotte, situazioni, fattispecie concrete non

elencate nelle norme dello Statuto o in altre norme, che però per come si manifestano potrebbero

ledere gli interessi sindacali . Esempio: violazione di una norma del contratto collettivo non è

una condotta antisindacale tipizzata, non c’è una norma di legge che dica “se violi un contratto

collettivo ledi una prerogativa sindacale” (il primo caso visto). Diventa una condotta

antisindacale quando, secondo la giurisprudenza, è sistematica, quando è ripetitiva.

Condotte che in astratto non sono antisindacali, ma in concreto lo diventano (violare dieci

volte il contratto collettivo diventa condotta antisindacale)

Dice però il giudice che a suo avviso quello che deve essere oggetto di valutazione è l’obiettiva

idoneità della condotta a ledere l’interesse sindacale. Quindi questa giurisprudenza, quella

corrispondente a queste sentenze di Cassazione e questa decisione del tribunale di Napoli, guarda

alla dimensione oggettiva del comportamento antisindacale.

Inoltre, la struttura stessa della procedura d’urgenza oggi in esame postula che la condotta

antisindacale sia in atto al momento della pronunzia giudiziale ed in questo senso il requisito

della attualità si configura come condizione di accoglibilità del ricorso (riferimento a sentenze

della Cassazione).

Il giudice qui vuol far riferimento all’idea che la condotta antisindacale è uno strumento che serve a

reprimere una situazione in atto, una situazione che sta producendo i suoi effetti nel momento in

cui si chiede l’intervento del giudice stesso REQUISITO DELL’ATTUALITÀ = chiedere

l’intervento del giudice per una cosa che continua a darti danno, non per qualcosa che ha smesso di

darti danno. Esempio concreto: questo sindacato non ha ricevuto le trattenute per qualche mese. Poi

comincia a riceverle. L’imprenditore comincia a versare regolarmente i contributi operando la

trattenuta. Se il ricorso fosse fatto in quel momento mancherebbe di attualità e quindi il giudice

respingerebbe.

Il 28, in altre parole, non è uno strumento per riparare a danni provocati dalla condotta altrui, ma è

uno strumento volto a riparare danni provocati dalla condotta altrui quando questi danni

sono attuali, si stanno continuando a verificare, quando gli effetti sono presenti nel momento

in cui il ricorso viene depositato.

Il giudice aggiunge che il ricorso ex 28 non è precluso dal fatto che l’azione si sia ormai esaurita

solo quando la stessa appare espressione di una condotta non meramente episodica, ma destinata

oggettivamente a ripetersi e persistere nel tempo con conseguenti e durevoli ripercussioni

negative sulla libertà e attività sindacale (cfr. Cassazione).

137

Non è un problema di condotta esaurita (l’imprenditore non ha versato le trattenute). È un problema

di effetto che la condotta produce: non le ha versate e quindi continuerà a non versarle.

Se l’imprenditore non le ha versate per due mesi e poi ha cominciato a versarle e sono tre mesi che

le versa: in questo secondo caso manca l’attualità; nel primo caso, invece, l’attualità c’è.

Alla luce dei principi giurisprudenziali enunciati è possibile affermare che la definizione della

condotta antisindacale […].

In questo decreto il giudice distingue nettamente:

a. una prima parte ricostruttiva della fattispecie (che cos’è il 28; la norma; cosa dice la

giurisprudenza principale);

b. una seconda parte la cui frase di partenza è “nel caso sottoposto all’esame del giudice”.

Secondo questo giudice questo comportamento ha due dimensioni di antisindacalità:

- la prima dimensione è più legata al singolo (lede il diritto del singolo a versare i contributi

attraverso questo meccanismo, quello della trattenuta): […] pregiudica, infatti, il diritto

individuale del lavoratore di scegliere liberamente il sindacato a cui aderire (anche in

relazione alla concreta efficacia delle azioni a tutela dei lavoratori dallo stesso poste in

essere).

- la seconda più legata all’interesse del sindacato (interesse ad avere i mezzi di

finanziamento): […] pregiudica il diritto del sindacato stesso di acquisire dagli iscritti i

mezzi di finanziamento necessari per lo svolgimento delle attività istituzionali.

Tornando all’art. 39, primo comma, Costituzione: l’organizzazione sindacale è libera. Dentro

questa protezione c’è sia la protezione del singolo che la protezione del soggetto collettivo.

Poi il giudice comincia ad analizzare il caso concreto alla luce degli elementi che ha a disposizione.

La Cassazione a Sezioni Unite (sentenza n. 28269/2005) ha avuto modo di precisare che l’esito

del referendum del 1995 – che ha abrogato i commi secondo e terzo dell’art. 26 della L. n.

300/1970 lasciando in vigore il primo comma di detto articolo sull’autonomia sindacale del

singolo lavoratore - non ha determinato un divieto di riscuotere le quote associative sindacali a

mezzo di trattenuta sulla retribuzione, ma ha semplicemente rimosso un obbligo previgente in tal

senso. […]

Da questo passaggio scopriamo una cosa importante: il secondo e terzo comma dell’art. 26 sono

stati abrogati dal referendum del 1995, lo stesso che ha amputato la lettera A dell’art. 19.

Quella norma, che nella versione originaria proteggeva direttamente le associazioni sindacali

dando loro un diritto alla trattenuta, non esiste più. La norma uscita dal referendum dice che

i lavoratori hanno il diritto di raccogliere contributi e di svolgere l’opera di proselitismo per le

loro organizzazioni sindacali. 138

Qual era l’intento dei referendari? Più o meno lo stesso che vi era nella proposta di abrogare

dell’art. 19. L’idea di togliere potere ai ai sindacati che più si giovavano di questo meccanismo.

L’idea di cambiare il modello rendendolo più aperto.

Il giudice cita una giurisprudenza di Cassazione a Sezioni Uniti del 2005 ed effettivamente quella

sentenza (28269/2005) è una sentenza importante. Le Sezioni Unite di solito intervengono per

dirimere contrasti giurisprudenziali (in particolare fra diverse sezioni della Cassazione) e questo è

uno dei casi : quello che i giudici in questa decisione del 2005 hanno detto è sostanzialmente che il

meccanismo dell’art. 26, secondo comma, non è scomparso. Hanno detto che questo meccanismo

non è più configurato come obbligo legale. Nella versione originaria dell’art. 26, secondo comma,

il meccanismo era costruito veramente come UN RAPPORTO FRA DIRITTO ED OBBLIGO (le

associazioni sindacali hanno DIRITTO di percepire il che significa che i datori di lavoro hanno

l’obbligo di versare).

Il giudice del 28 nel 2011 ci dice che il referendum non ha determinato un divieto di riscuotere le

quote associative a mezzo di trattenuta sulla retribuzione, ma semplicemente rimosso un obbligo

previgente in tal senso.

Quindi … la scomparsa del secondo comma dell’art. 26 dello Statuto non significa che non ci sia

più il meccanismo, significa che il meccanismo non è più obbligatorio.

Resta quindi ammissibile senza limitazioni il ricorso ad ogni strumento negoziale che consenta il

raggiungimento del medesimo scopo e tra questi il meccanismo della cessione del credito

incorporata nella delega sindacale e prevista dal CCNL come nel caso di specie. In base a tale

strumento negoziale perfettamente lecito e scelto liberamente da lavoratore nell’ambito della

propria autonomia sindacale, il datore di lavoro (debitore ceduto) dovrà corrispondere al

sindacato cessionario le quote corrispondenti alla trattenuta effettivamente operata sulla

retribuzione del lavoratore.

Nell’ambito della medesima pronuncia la Suprema Corte (Cassazione) ha avuto modo di

affermare che il rifiuto del datore di lavoro di versare al sindacato le trattenute effettuate con tale

sistema, integra gli estremi del comportamento antisindacale, come peraltro già affermato dalla

dominante giurisprudenza di merito.

Passaggio in cui il giudice constata l’abrogazione dell’art. 26 secondo comma, ma, appoggiandosi

ad una giurisprudenza di Cassazione a Sezioni Unite 2005, argomenta che è legittimo utilizzare

strumenti negoziali analoghi a quelli un tempo presenti nell’art. 26, secondo comma.

In particolare constata che nel contratto collettivo nazionale applicato nel caso di specie vi è un

meccanismo che sostanzialmente realizzata lo stesso risultato della norma abrogata = un

meccanismo negoziale, frutto dell’autonomia collettiva, frutto del processo negoziale, frutto

della stipulazione di un contratto collettivo.

Noi non sappiamo esattamente quale. Da qui però capiamo che in questo caso il contratto collettivo

prevede sostanzialmente qualcosa di analogo a quello che era previsto un tempo nell’art. 26,

secondo comma, Statuto. 139

Questo meccanismo negoziale è costruito come CESSIONE DEL CREDITO e dunque è costruito

come meccanismo che prescinde dal consenso del datore di lavoro, in questo caso debitore della

retribuzione, il debitore ceduto.

Io cedo il mio credito al sindacato. Se il contratto collettivo crea un meccanismo di questo tipo,

sembra dirci questo giudice che il datore di lavoro non può opporsi, perché non è necessario il suo

consenso.

Questo caso ci dice che possono esservi dei comportamenti non tipizzati come quello di specie

(tipizzato un tempo dalla norma dell’art. 26, comma 2), oggi considerato dalla contrattazione

collettiva, da quel contratto collettivo, che però, prevedendo un meccanismo a tutela di un interesse

sindacale, può presentarsi come oggettivamente antisindacale.

Qui addirittura nei due versanti:

- Tutela del singolo, che vuole aderire e che rinuncia ad una parte della sua retribuzione per

sostenere quel certo sindacato

- Tutela del sindacato, che ottiene un beneficio finanziario

Qui i due interessi, quello del singolo e quello del soggetto collettivo, si cumulano.

È diverso questo caso da quello che abbiamo già visto in cui il giudice considera antisindacale

un licenziamento perché il soggetto è iscritto al sindacato e perché è qualificato come esperto.

Qui abbiamo un comportamento lesivo di due interessi distinti: quello del singolo a scegliere

liberamente il sindacato a cui iscriversi + quello del soggetto collettivo a ricevere benefici

finanziari.

Questa clausola del contratto collettivo è di parte obbligatoria o normativa?

Già nell’articolo 26 versione 1970 il legislatore diceva che c’è un diritto dei sindacati a questa

trattenuta e questo diritto dev’essere poi declinato dai contratti collettivi, quindi ragionevolmente

già allora, prima del 1970, i contratti collettivi facevano questo tipo di cosa.

Se il contratto collettivo prevede questo meccanismo, evidentemente questo contratto collettivo è

applicato nell’unità produttiva, questo datore di lavoro applica il contratto collettivo, significa che il

vincolo deriva dal contratto collettivo. Il che significa quindi che il contratto collettivo serve a

vincolare il datore di lavoro a prescindere dalla sua volontà espressa nel singolo rapporto. Se io

sono un dipendente di quell’azienda, non sono io che mi iscrivo al sindacato X e chiedo di verdare

il mio contributo, o meglio, sono io che lo chiedo sulla base di una norma di contratto collettivo che

quindi vincola l’imprenditore. Il vincolo non nasce nel rapporto fra me e l’imprenditore, ma nasce

nel rapporto fra l’imprenditore e il contratto collettivo che applica. Quindi in questo caso penso che

sia questo il motivo per cui il giudice fa ricorso all’idea della cessione del credito: come dire il

contratto collettivo che il datore di lavoro sta applicando gli impedisce di dire di no alla richiesta di

un lavoratore che si manifesti concretamente con l’adesione ad un sindacato.

Questa norma non è soltanto di parte obbligatoria, perché è una norma che in realtà costruisce un

meccanismo che è legato al singolo lavoratore, cioè è il singolo che chiede la trattenuta dalla sua

140

retribuzione per versarla a favore del sindacato. Quindi ha anche una componente di parte

normativa, perché incide direttamente sull’elemento normativo, cioè sul salario.

141

Un altro caso in cui questi interessi collettivi emergono in maniera più forte:

Tribunale ordinario di Torino

(sezione lavoro)

- Giudice monocratico del luogo in cui è stato posto in essere il comportamento, che però si chiama

tribunale.

- Questo 28 riguarda:

 LEGITTIMAZIONE ATTIVA: il ricorrente (nel diritto del lavoro i giudizi si

instaurano con ricorso) Federazione impiegati operai metallurgici FIOM-CGIL

provinciale di Torino, in persona del segretario provinciale signor XY legittimazione

attiva : abbiamo un soggetto sindacale provinciale (organismi locali delle associazioni

nazionali: la struttura territoriale più vicina al luogo dove è stato posto in essere il

comportamento). Probabilmente questo 28 riguarda la FIAT nel suo stabilimento di Torino

(stabilimento dove è stato posto in essere il comportamento = giudice del luogo dove è stato

posto in essere il comportamento)

 LEGITTIMAZIONE PASSIVA: resistente/convenuto = FIAT Group Spa

Per quanto riguarda i tempi:

- Lettera del 13 luglio 2010 = licenziamento

- Data di costituzione del ricorso: 1 ottobre 2010

- 

8 ottobre 2010 il giudice sente le parti probabilmente per l’ultima volta (udienza conclusiva);

- Data di deposito in cancelleria: 13 ottobre 2010

- 14 ottobre 2010: l’avvocato di una delle parti ha preso copia della decisione.

P.Q.M

(per questi motivi)

Visto l’art. 28 legge 300/1970 dichiara antisindacale la condotta tenuta dalla società convenuta e

consistita nel licenziamento disciplinare intimato al lavoratore Pino Capozzi in data 13 luglio 2010;

dispone l’immediata cessazione di tale comportamento ordinando alla società convenuta di dar corso

alla reintegrazione di detto lavoratore nel posto di lavoro; condanna la parte convenuta a rimborsare alla

parte ricorrente le spese del giudizio liquidate in complessivi euro 2.500,00 oltre IVA e C.P.A (cassa

previdenza avvocati). Si comunichi alle parti costituite.

142

 Il giudice accerta dichiarando la condotta antisindacale.

 Subito dopo il giudice, dopo aver dichiarato che la condotta antisindacale, dice in che cosa

consiste la condotta antisindacale (perché come sappiamo la fattispecie del 28 è aperta).

Qual è la condotta antisindacale? La condotta è il LICENZIAMENTO intimato al lavoratore

XY.

L’antisindacalità è ciò che il giudice accerta. La condotta è il licenziamento.

Anche in questo caso abbiamo la seguente situazione: un atto che di per sé ha una rilevanza giuridica nel

rapporto tra singoli (un imprenditore che licenzia un suo dipendente) diventa rilevante nell’ottica della

condotta antisindacale, perché evidentemente in questa situazione il fatto assume una rilevanza sul piano

degli interessi collettivi. Ciò che a noi interessa è la parte di antisindacalità.

Ci interessa sapere che questo giudice ritiene che quell’atto giuridico (atto di recesso = licenziamento =

atto giuridico) diventa antisindacale per la modalità con cui si è realizzato, per gli interessi che ha leso.

Questa dichiarazione ha qualche effetto sul terreno dell’eventuale giudizio che quel lavoratore innesca

con l’imprenditore? No. L’antisindacalità si muove in una dimensione collettiva, non ha riflessi sul

piano della dimensione individuale del rapporto, anche se è ovvio che poiché il giudice in questo caso

dispone l’immediata cessazione del comportamento e ordina alla società convenuta di reintegrare il

lavoratore nel posto del lavoro. È evidente che in questo caso cessare il comportamento significa

ripristinare lo status quo ante (rimettere il lavoratore sul posto).

Il giudice:

 Accerta l’antisindacalità. Dichiarazione di antisindacalità

 Condanna il datore di lavoro a cessare il comportamento perché il comportamento è ancora in

essere. Qualificazione del comportamento,

Se il comportamento è il licenziamento, nel momento in cui interviene il giudice il

comportamento produce ancora i suoi effetti; è l’atto che produce i suoi effetti nel tempo.

 La condanna alle spese: la condanna segue alla soccombenza, nel senso che chi perde paga

le spese (la parte convenuta deve rimborsare alla parte ricorrente le spese, che sono

liquidate in una somma relativamente bassa)

SOSTANZA DI QUESTA VICENDA

Vicenda che più da vicino tocca la dinamica sindacale.

Com’è ricostruita questa vicenda dal giudice?

Con ricorso ex art. 28 L. 300/1079, l’O.S. (organizzazione sindacale) in epigrafe (intestazione del

decreto) indicata ha denunciato la condotta antisindacale tenuta dalla Fiat, per aver l’azienda

licenziato un lavoratore iscritto alla FIOM e da questa designato esperto (confronta accordo

aziendale 5 agosto 1971, documento 13; verbale di accordo 27 maggio 1997, documento 8).

Avendo quest’ultimo, nella giornata di lunedì 21 giugno 2010 alle ore 13.27, attraverso l’indirizzo di

posta elettronica aziendale assegnato per ragioni di servizio, inviato ad oltre 40 lavoratori un’email,

con la quale, sotto l’oggetto “lettera a lavoratori Tiji”, affermava tra l’altro che “l’azienda giochi con

143

la vita delle persone ricattando i colleghi di Pomigliano, è ormai chiaro anche al di fuori dei confini

del nostro bel Paese. Solo un’organizzazione sindacale ha però avuto il coraggio di dire no a questo

scempio che il signor Marchionne propone. Aver bisogno di lavorare non equivale a fare gli schiavi”.

E nell’esortare i destinatari della comunicazione a contattare i colleghi di Pomigliano al fine di

“sensibilizzarli”, diffondeva un testo asseritamente proveniente dai lavoratori dello stabilimento

polacco di Tiji, nel quale vi era l’incitamento conclusivo a “resistere e sabotare l’azienda che ci ha

dissanguati per anni e ora ci sputa addosso”.

Da qui in avanti il giudice comincia a qualificare la condotta:

 C’è un lavoratore che è iscritto al sindacato e che ha la qualifica di ESPERTO. Questa qualifica

deriva da un accordo . Immaginiamo che ci siano degli accordi collettivi interni alla FIAT, dei

contratti collettivi che qualificano in qualche modo quelli che operano all’interno dell’azienda). Ci

interessa sapere che questa è stata una materia di negoziazione.

 Si tratta di un licenziamento che è avvenuto perché questo lavoratore ha utilizzato la mail aziendale

per inviare una comunicazione ad altri 40 lavoratori, nella quale scriveva alcune cose di suo pugno e

alla quale aggiungeva un documento proveniente da uno stabilimento polacco della FIAT, nel quale

vi erano delle frasi abbastanza forti.

È un tipo di documento che risponde all’idea di creare una solidarietà fra stabilimenti: il lavoratore

dello stabilimento di Mirafiori dice “contattiamo i colleghi di Pomigliano, perché anche il Polonia si

lamentano sull’atteggiamento complessivo che sta tenendo la FIAT”.

Che cosa aggiunge il giudice rispetto a questa vicenda?

Tale iniziativa, in conflitto con la policy aziendale che prevede l’uso della posta elettronica

esclusivamente per ragioni di servizio, si pone in grave e plateale violazione di legge per il contenuto

del messaggio che inviato al di fuori di qualsiasi contesto sindacale ed esercizio di critica in

correlazione a funzioni rappresentative, assume la sola finalità di gettare discredito sulla nostra

società e su chi ne rappresenta il vertice.

“Attribuendo ingiustamente alla nostra società la volontà di porre in essere una condotta illecita e

costituente reato nei confronti dei lavoratori, ella, in modo del tutto sconsiderato, ha mostrato di

condividere e quindi ha fatto proprio e diffuso un messaggio che sollecita ed incita i destinatari a

compiere atti illeciti in pregiudizio degli interessi della società stessa e in particolare a sabotarne

l’attività”. ESTRATTO DELLA LETTERA DI LICENZIAMENTO.

Questo lavoratore viene accusato:

 di avere usato impropriamente uno strumento (email) che dovrebbe servire solo a comunicazioni

interne;

 di averlo fatto attribuendo condotte illecite alla società eccedendo il diritto di critica;

144

 di averlo fatto incitando i destinatari della mail a compiere atti illeciti consistenti nel sabotare

l’attività della società datrice di lavoro e quindi in evidente pregiudizio rispetto ai suoi interessi.

Subito dopo il giudice ricostruisce i fatti in modo più analitico:

L’email inviata ai 40 addetti dell’ente Cost ingegneri, […], così recita la lettera dei lavoratori di Tiji

ai colleghi di Pomigliano: “la Fiat gioca molto sporco con i lavoratori. Quando trasferirono la

produzione qui in Polonia ci dissero che, se avessimo lavorato durissimo e superato tutti i limiti di

produzione, avremmo mantenuto il nostro posto di lavoro e ne avrebbero creati degli altri. E a Tiji

l’abbiamo fatto. La fabbrica oggi è la più grande e più produttiva d’Europa e non sono ammesse

rimostranze all’amministrazione, fatta eccezione per quando i sindacati chiedono qualche bonus per

i lavoratori più produttivi o contrattano i turni nel weekend. Ad un certo punto, verso la fine

dell’anno scorso è iniziata a girare la voce che la FIAT aveva intenzione di spostare di nuovo la

produzione in Italia. Da quel momento su Tiji è calato il terrore. Fiat Polonia pensa di poter fare di

noi quello che vuole. L’anno scorso per esempio ha pagato solo il 40 % del bonus, benché noi

avessimo superato ogni record di produzione. Loro pensano che la gente non lotterà per la paura di

perdere il posto, ma noi siamo davvero arrabbiati. Il terzo giorno di protesta dei lavoratori in

programma per il 17 giugno non sarà educato come l’anno scorso. Che cosa abbiamo ormai da

perdere? Adesso stanno chiedendo ai lavoratori italiani di accettare condizioni peggiori, come fanno

ogni volta. A chi lavora per loro fanno capire che se non accettano di lavorare come schiavi

qualcun’altro è disposto a farlo al posto loro. Danno per scontate le schiene spezzate dei nostri

colleghi italiani proprio come facevano con le nostre. In questi giorni abbiamo sperato che i sindacati

in Italia lottassero, non per mantenere noi e il nostro lavoro a Tiji, ma per mostrare alla Fiat che ci

sono lavoratori disposti a resistere alle loro condizioni. I nostri sindacati, i nostri lavoratori sono stati

deboli. Avevamo la sensazione di non essere in condizione di lottare, di essere troppo poveri. Abbiamo

implorato per ogni posto di lavoro e abbiamo lasciato soli i lavoratori italiani, prendendoci i loro

posti di lavoro e adesso ci troviamo nella stessa situazione. È chiaro però che tutto questo non può

durare a lungo. Non possiamo continuare a contenderci tra di noi i posti di lavoro. Dobbiamo unirci

e lottare per i nostri interessi internazionalmente. Per noi non c’è altro da fare a Tiji che smettere di

inginocchiarsi e iniziare a combattere. Noi chiediamo ai nostri colleghi italiani di resistere e sabotare

l’azienda che ci ha dissanguati e ora ci sputa addosso. Lavoratori è ora di cambiare”.

Questa è la dinamica sindacale. Situazione di tensione. Le parole fanno capire che c’è una situazione di

oggettiva difficoltà. In più, in questo caso la situazione di oggettiva difficoltà è aumentata dal fatto che

si tratta di competizione fra paesi, fra stabilimenti. In qualche modo sembrano dirci questi lavoratori

“combattiamo fra poveri e ci rubiamo a vicenda il lavoro e c’è qualcuno che sfrutta questa concorrenza

al ribasso. Uniamoci tutti insieme e lottiamo tutti insieme”.

Vediamo come il giudice ricostruisce questo scenario ai fini della decisione che deve prendere:

Se guardiamo la decisione da qui in avanti vediamo che la valutazione del giudice è molto scarna, molto

sintetica.

AI FINI DELLA DECISIONE VALE CONSIDERARE

- È incontroverso che il nominativo del lavoratore licenziato è stato comunicato all’azienda in data

27 aprile 2009, quale esperto della FIOM-CGIL sulla base dell’accordo che ha istituito tale figura

145

“gli esperti usufruiscono del monte ore per permessi sindacali retribuiti spettanti alle organizzazioni

sindacali firmatarie del presente accordo. In ogni caso agli esperti non spettano i diritti e le tutele

previsti dalla legge 300/1970 in tema di dirigenti e di rappresentanze sindacali aziendali, nonché i

diritti previsti dall’accordo interconfederale […]

Prima questione che il giudice chiarisce è chi è questo ESPERTO. Questo lavoratore è nominato come

ESPERTO = figura di origine negoziale (è quel contratto collettivo che l’ha istituito); partecipa della

dimensione di permessi spettanti normalmente ai dirigenti sindacali che sono i rappresentanti sindacali

(RSA).

Però quell’accordo ci dice allo stesso tempo che gli esperti non hanno i diritti e le tutele previsti dalla

legge 300/1970. Non sono qualificabili esattamente come rappresentanti sindacali, non sono la stessa

cosa che la legge 300/1970 prende in considerazione quando attribuisce una serie di prerogative ai

sindacati. Sono una figura di mezzo.

- Con accordo del 20 aprile 1994 siglato dalle società del gruppo Fiat e da FIM, FIOM e UILM, è

stata regolamentata la distribuzione del monte ore annuo sindacale tra RSU, esperti e segreterie

nazionali FIM – FIOM – UILM.

Il contesto sindacale va ricostruito caso per caso. Molto diverso dal caso del tribunale di Bologna, dove

il sindacato era autonomo e agiva da solo. Qui c’è un sistema di relazioni sindacali molto ampio, che

prevede, per esempio, un accordo degli anni ’90 che è siglato da una parte gruppo FIAT e dall’altro da

FIM-FIOM-UILM = le tre federazioni rispettivamente CGIL, CISL, UIL metalmeccaniche.

Quell’accordo prevede la distribuzione del monte ore annuo tra:

 gli RSU =rappresentanze sindacali unitarie (stessa cosa delle RSA),

 gli esperti

 le segreterie nazionali di FIM – FIOM – UILM = sindacati che stanno fuori dall’azienda

Quindi scopriamo che esiste un accordo negoziato a livello di azienda nel quale il quantitativo

complessivo di permessi sindacali è distribuito fra rappresentanti, esperti e dirigenti sindacali esterni.

- Con il verbale di accordo del 1996 siglato dalle società di gruppo e da FIM – FIOM – UILM e

FISMIC è stato poi concordato un sistema di relazioni sindacali articolato a livello di gruppo di

settore di unità produttiva, ove per tali ultimi due ambiti è espressamente previsto che, in

rappresentanza dei lavoratori, possono partecipare ai comitati indifferentemente gli esperti o l’RSU.

Scopriamo che esiste un altro accordo del 1996 questa volta siglato da quattro sindacati (FIM – FIOM –

UILM - FISMIC) , che prevede un articolato sistema di relazioni fra soggetti a livello di gruppo di

settore di unità produttiva. Quindi immaginiamoci il gruppo FIAT , il settore automobili, camion, due

ruote e a livello di unità produttiva (Mirafiori, Pomigliano). Ogni tipo di struttura ha una

146

regolamentazione negoziale. Esistono tanti contratti collettivi e ovviamente in questi contratti è

previsto che gli esperti siano trattati allo stesso modo delle rappresentanze sindacali, cioè siano

figure sostanzialmente equiparate.

- Dunque, alla figura dell’esperto è demandata un’attività di stretta collaborazione con le

organizzazioni sindacali di appartenenza e con le RSU, tant’è che, per stessa ammissione del

procuratore speciale di parte convenuta, il numero di tali esperti corrisponde sostanzialmente a

quello delle RSU elette, che invero ne costituisce il limite massimo pattuito.

Il giudice in questa prima parte di 28 ricostruisce, sia pur in breve, lo scenario concreto in cui si trova a

dover giudicare della condotta antisindacale. Fa una ricostruzione molto pratica, non astratta, calata sul

problema: prende i contratti, li esamina e dice “questa è la situazione”.

- La circostanza pacifica che a tale ruolo sia conferita quella rappresentatività qualificata

riservata all’RSU e alle quali perciò compete in via esclusiva la sottoscrizione di accordi non vale ad

escludere che all’esperto sia demandato l’espletamento di attività sindacale per così dire qualificata.

Il giudice conclude dicendo che l’esperto è una figura diversa dal rappresentante sindacale (il quale può

firmare accordi, è quello che firma per gli altri; l’esperto no) , ma questo non significa che non abbia un

ruolo sindacale e questo ruolo sindacale è ricostruito dal giudice in concreto rispetto agli accordi che si

applicano alla situazione.

Solo l’esperto può godere di questi permessi sindacali che al lavoratore comune non spettano e questi

permessi sono il tipico strumento di tutela dell’esercizio della libertà sindacale.

Insomma, il giudice arriva a dire che l’esperto non è esattamente un rappresentante sindacale, ma non è

nemmeno un lavoratore qualunque. Questa figura, sulla base degli accordi negoziali che si applicano al

caso concreto, gode dei privilegi tipici del sindacalista, tipici rispetto all’esercizio della libertà sindacale.

Questa ricostruzione serve a qualificare il soggetto che è stato licenziato.

Il giudice discute dell’antisindacalità di un comportamento consistito nel licenziamento di una persona.

Per questo va a vedere chi è questa persona che è stata licenziata. La conclusione del giudice: questo

soggetto non era un sindacalista nel senso della legge 300/1970, ma era un iscritto al sindacato (FIOM)

con una qualifica che dal punto di vista negoziale può essere assimilabile a quella del sindacalista.

- È documentato che il codice di condotta e le linee guida della società convenuta, per altro noti al

lavoratore licenziato, impongono ai dipendenti amministratori e manager l’uso dei beni aziendali per

ragioni di servizio, ivi compresa la posta elettronica e l’accesso ad internet (documenti 2,3,4,5,6).

Non è che non via sia una minima istruttoria in questo tipo di procedimento. Nei procedimenti ex 28 il

giudice assume sommarie informazioni; non fa un’istruttoria con testimonianze, con analisi di

documenti, ecc, ma come vediamo qualche documento c’è, specie in situazioni così delicate e

complicate. Non solo ci sono i documenti che riguardano gli accordi, ma ci sono anche documenti che

147

riguardano la policy aziendale, il fatto che in questa azienda sia prevista una disciplina rispetto alla

quale evidentemente il giudice deve prendere le sue misure.

Dopo aver detto che è documentato quel profilo, il giudice aggiunge:

- […] ma è altresì incontroverso che tale profilo è residuale ai fini della decisione, avendo

l’azienda applicato la sanzione espulsiva in ragione del contenuto dell’email inviata al dipendente,

non tanto per l’uso abusivo della posta, che nel caso di specie si è bensì realizzato, ma con un unico

episodio, quello contestato.

Il giudice sta dicendo che non gli interessa analizzare il fatto che sia stata utilizzata impropriamente la

mail, questo utilizzo improprio è comunque avvenuto una volta sola e in ogni caso l’azienda licenzia

non per l’uso improprio della mail, ma per il contenuto della mail.

A partire dal punto successivo il giudice sta andando verso la decisione:

- La vicenda si colloca nell’ambito di relazioni sindacali ormai tese e inasprite nel corso di una

trattativa ove si è consumata una significativa frattura sindacale tanto combattuta da indurre a

sottoporre i lavoratori dello stabilimento di Pomigliano, mediante referendum, la ratifica

dell’accordo del 15 giugno 2010, accordo questo fortemente contrastato dalla FIOM e parimenti

sostenuto dalla società convenuta quale negoziazione necessaria in una prospettiva di politica

aziendale, nella quale non è rimasto estraneo il tema della delocalizzazione, argomento certamente

sensibile non solo per i lavoratori, ma per tutte le organizzazioni sindacali, comprese quelle

firmatarie dell’accordo stesso.

Capiamo che questa vicenda fa parte di quello scenario durante il quale si è spaccato il fronte sindacale:

alcuni hanno firmato un accordo, altri no. Si è anche proceduto ad un referendum all’interno dello

stabilimento di Pomigliano.

- A partire da tale contestualizzazione le parti prospettano le rispettive contrastanti

argomentazioni, ma per entrambe la questione oggetto del confronto sindacale è stata dibattuta sul

piano delle scelte necessitate e l’asprezza dei toni assunti dalla trattativa ne è stata tangibile

manifestazione riportata su tutti i quotidiani (confronta rassegna stampa prodotta).

Costituisce un dato di cronaca che, mentre nella prospettiva FIOM l’accordo di Pomigliano è stato

vissuto come un AUT … AUT fra la rinuncia ad alcuni diritti e la garanzia del posto di lavoro, dal

punto di vista aziendale, per come riferito dai quotidiani, l’accordo è stato considerato indefettibile

condizione per acquisire quella flessibilità essenziale al mantenimento della produzione nello

stabilimento di Pomigliano. 148

--- La FIAT al tempo diceva che l’unico modo per mantenere in vita lo stabilimento di Pomigliano è un

accordo sulla saturazione degli impianti sui tempi di lavoro: o si fa questo accordo sindacale o lo

stabilimento chiude.

--- La FIOM, invece, contraria all’accordo, mai firmataria dell’accordo, argomentava che non si poteva

mettere in discussione la rinuncia ad alcune posizioni soggettive per la conservazione del posto di

lavoro. Qualificazione del comportamento:

Ciò posto le espressioni contenute nell’email ed oggetto di contestazione sono le seguenti: che

l’azienda giochi con la vita delle persone ricattando i colleghi di Pomigliano è ormai chiaro anche

al di fuori dei confini del nostro bel Paese. Solo un’organizzazione ha avuto il coraggio di dire no a

questo scempio che il signor Marchionne propone. Aver bisogno di lavorare non equivale a fare gli

schiavi […].

Ci sono due elementi:

a. Elemento diretto, dove si parla di un ricatto (l’azienda RICATTA i colleghi di Pomigliano

giocando con la vita delle persone) 

b. Elemento indiretto: resistiamo e sabotiamo l’azienda indiretto perché riferito ad un’email

scritta dai lavoratori dello stabilimento polacco.

Eccolo qua il modo con cui il giudice valuta la situazione.

Una qualunque valutazione del dato letterale non può prescindere dal significato delle parole

utilizzate, secondo la loro connessione ed altresì dall’esame del testo nella sua completezza, che nella

sua integralità è sopra trascritto e in sintesi può essere riassunto nell’affermazione attribuita ai

lavoratori dello stabilimento di Tiji di avere vanamente accettato condizioni pesanti di lavoro per

assicurare livelli di produttività elevati, al fine di mantenere il proprio posto di lavoro e nonostante i

risultati raggiunti di temere la perdita del posto di lavoro, potendo l’azienda trasferire la produzione

in Italia, con la conseguenza di non essere più disponibile ad accettare i sacrifici prima sopportati.

In tale lettera si esorta infine i lavoratori di non accettare le condizioni richieste, ma di resistere e di

lottare insieme per il comune interesse. La circostanza che l’azienda dubiti della provenienza di tale

lettera, in quanto non diffusa nello stabilimento di Tiji e invece divulgata davanti ai cancelli di

Mirafiori, evidentemente non rileva ai fini della valutazione che ha per oggetto la liceità o meno delle

espressioni contenute in tale messaggio.

Qui capiamo che probabilmente c’è un’altra questione che rimane sottotraccia. L’azienda contesta la

natura veridica, la provenienza di quella lettera che asseritamente viene diffusa dicendo “questa è la

lettera che viene dai vostri colleghi polacchi”. Dice l’azienda a noi non risulta che la lettera sia mai

circolata nello stabilimento in Polonia, è arrivata solo in Italia.

149

Non sappiamo se è vero o meno, ma il giudice ci dice che questo elemento non interessa.

Al giudice interessa soltanto valutare il contenuto, la liceità o meno delle espressioni contenute nel

messaggio.

Premesso che tale profilo è stato sottoposto dall’azienda all’attenzione delle competenti autorità

investigative (documento 12), occorre parimenti concludere che l’eventuale difformità del testo

originale in lingua polacca rispetto a quello in lingua inglese, tratti entrambi da un sito internet,

prodotti all’udienza, non è aspetto che può essere esaminato in questa sede, perché non pertinente

alla contestazione disciplinare effettuata e alla sanzione applicata.

Anche qui il giudice sta dicendo che non gli interessa se ci sia un falso, se ci sia un giudice penale che

sta indagando, se c’è un’indagine ispettiva, insomma se i profili che vengono qui in gioco sono oggetto

di considerazione in altre sedi giudiziarie. Al giudice interessa valutare il comportamento che consiste

nel licenziamento in ragione delle parole che sono state diffuse. Il giudice si limita a guardare questo

aspetto.

Vi è dunque da considerare che il linguaggio del testo originale è in primo luogo quello colorito,

tipico della dialettica politico sindacale, sicché, al fine di valutare se questo contenga elementi di

offensività che lo pongono ben oltre tale ambito, occorre rilevare anzitutto che il significato delle

parole è da intendersi quello proprio ad esse letteralmente attribuibile, come per certi versi l’azienda

assume. Ciò non vale ad escludere che occorra altresì indagare del significato figurato che queste

assumono nel comune linguaggio.

Qui il giudice ci sta dicendo che questo linguaggio è il linguaggio colorito, tipico della dialettica

politico – sindacale e che questo linguaggio dev’essere sì osservato nell’ottica delle parole utilizzate

“sabotare”, “ricattare”, ma anche in una dimensione FIGURATA, cioè il senso che queste parole

assumono nel linguaggio comune.

Quanto alla parola scempio, ad esempio, è sufficiente rilevare e rinviare al significato letterale e a

quello figurato, che con riferimento alla parola “ricatto” è notorio che, nel comune linguaggio, non

ultimo quello giornalistico, l’espressione viene utilizzata tanto per esprimere un’opzione rispetto alla

quale i margini di trattativa e quindi di scelta sono ridotti, quanto con riferimento a situazioni in cui

la mancanza di scelta è determinata dall’altrui minaccia, per così dire ingiusta che il soggetto pone in

essere per procurarsi un illecito vantaggio.

Il giudice sta dicendo che usare la parola “ricatto” può voler dire:

 

In senso giuridico la mancanza di scelta provocata da una minaccia altrui, minaccia ingiusta e

che quindi corrisponde ad un vantaggio illecito;

 ma anche semplicemente una situazione in cui i margini di trattativa sono molto bassi.

Ora è agevole stimare che nel testo della mail il significato della parola “ricatto” è sinonimo di

“margine ristretto di negoziazione spendibile da parte sindacale” nella trattativa sull’accordo di

Pomigliano, anziché una soggezione ad una condotta illecita dell’azienda volta ad acquisire un

illecito vantaggio. Ovviamente il disvalore maggiormente apprezzato dall’azienda è costituito da quel

“sabotare l’azienda”, che ha destato preoccupazione anche in relazione a successive condotte illecite

poste in essere a danno della società e in particolare circostanziate con riferimento alla diffusione di

150

un volantino anonimo rinvenuto negli stabilimenti di Mirafiori e contenente esplicite e gravi minacce

rivolte ai dirigenti FIAT, nonché al ritrovamento di uno striscione all’esterno del comprensorio

aziendale, ma nelle sue immediate vicinanze, contenente tra l’altro minacce rivolte ad un soggetto

ben identificabile. Anche tale ultimo episodio è oggetto di indagine, che per quanto rileva vale

precisare che nella copia del volantino prodotto in atti tutte le sigle sindacali, compresa

l’organizzazione ricorrente, risultano parimenti destinatarie di ingiurie unitamente ad altri soggetti.

Capiamo che la situazione è molto complicata, è molto tesa. Vi sono minacce di vario tipo, vi sono

espressioni contenute in diversi canali con diversi strumenti. Capiamo però che il giudice sta cercando di

dimensionare il comportamento rispetto a ciò che è stato denunciato.

Gli episodi dedotti dall’azienda documentano una situazione di obiettiva rilevanza che sarà oggetto di

valutazione nelle competenti sedi, ma che allo stato non introduce ulteriori elementi di indagine

utilizzabili ai fini del presente accertamento. Ed invero, neppure la difesa della convenuta ha potuto

illustrare elementi di collegamento tra il comportamento contestato al dipendente licenziato e i

successivi episodi denunciati dall’azienda. Se dunque nella prospettazione della convenuta

l’espressione “sabotare l’azienda” costituisce un’illecita incitazione a commettere reati, anziché

un’esortazione a contrastare la politica aziendale sul piano della lotta sindacale in atto, vale

osservare che a seguito della sentenza della Corte costituzionale 65/1970 i c.d. reati di pericolo sono

ricostruiti come reati di pericolo concreto e non presunto, in aderenza a quel principio di offensività

volto ad escludere che la fattispecie legale valga ad anticipare eccessivamente la soglia di punibilità,

sottoponendo a pena un fatto privo di offensività.

Nel suddetto passaggio il giudice comincia a considerare la questione nell’ottica del diritto penale .

Lo fa, perché qui il giudice sta cercando di capire che tipo di potenziale illecito ha la condotta contestata

al lavoratore, legando l’accertamento al fatto che le parole utilizzate sono “sabotare l’azienda”. Ora la

questione è seria: io sto incitando al sabotaggio, benché lo faccia attraverso la diffusione della mail di

qualcun altro e nel frattempo in quell’azienda comincia a muoversi qualcosa (episodi sicuramente

preoccupanti già oggetto di accertamento in altre sedi).

Sul piano penale il punto viene ricostruito dal giudice collegandosi all’idea che questo tipo di reati

(reati di pericolo) devono avere una proiezione concreta. In qualche modo il principio di offensività

impone che si sia verificato qualcosa, impone che l’accertamento sia non sia in astratto, ma in concreto.

Andiamo a vedere il passaggio che più ci riguarda, ossia quello che porta il giudice a considerare la

parola “SABOTARE” :

La condotta in esame è costituita dal riferimento ad un’azione, sabotare, che evoca un illecito penale

(art.508 c.p.), ma senza ulteriore rappresentazione di comportamenti concreti e delittuosi nella

realizzazione dei quali avrebbe dovuto manifestarsi l’adesione dei destinatari della mail.

In sintesi il giudice ci sta dicendo che la parola sabotare, che sicuramente è rilevante sul piano penale,

non ha conseguenze concrete, perché la persona che utilizza la parola non dice in che modo.

151

In breve, a prescindere dal rilievo che proprio uno di questi destinatari per aver informato l’azienda

dell’esistenza di tale messaggio, fermo restando che nessun elemento di collegamento è stato dedotto

o è rinvenibile allo stato tra l’email e i fatti illeciti successivi, dall’integrale lettura del documento il

significato della parola “sabotare”, in difetto di un ulteriore riferimento testuale a contenuto di tale

attività che ne possano rilevare il carattere illecito, ovvero in mancanza di altri elementi circostanziati

dai quali tale illiceità sia desumibile, appare coerente con quello figurato, che indica un’attività volta

a contrastare la politica aziendale, come dedotto dalla difesa attorea sul piano del confronto

sindacale.

Qui il giudice ci dice che la parole “SABOTARE” significa CONTRASTARE LA POLITICA

AZIENDALE.

La parola “sabotare” nel linguaggio sindacale non significa quello che invece significa altrove.

Appare quindi corretto concludere che la terminologia utilizzata nell’email in esame non risulta di

per sé lesiva della reputazione altrui e neppure in contrasto con disposizioni imperative, in quanto

piuttosto espressione di una forte critica sindacale, sia pure manifestata in forme clamorose e dure,

per altro in tutto o in parte non dissimili da quelle già pubblicamente esternate dai vertici

dell’organizzazione ricorrente, anche nei termini di un confronto sindacale teso, aspro e acceso,

ampiamente trattato e riferito da tutti i quotidiani.

La plurioffensività della condotta aziendale in re ipsa, atteso che ciò di cui si discute è il contenuto

della mail se sia questo riferibile ad una critica sindacale congrua, se tale messaggio sia riferibile ad

un esponente dell’organizzazione ricorrente e dunque se la sanzione espulsiva idonea a ledere sia la

posizione individuale del singolo dipendente che gli interessi dell’organizzazione alla quale il primo

aderisce, risulti fondata in ragione degli illeciti contestati dalla convenuta.

CONCLUSIONE

Dunque, per le ragioni esposte, rimanendo assorbita ogni diversa questione, il ricorso dev’essere

accolto, come da dispositivo.

Il giudice, sostanzialmente:

 ha analizzato la figura, il soggetto che viene licenziato,

 ha analizzato la condotta che viene considerata come antisindacale (= il licenziamento)

 ed ha sostanzialmente svuotato la difesa dell’azienda che argomentava che il licenziamento fosse

causato dall’utilizzo di parole non congrue, non lecite, non corrispondenti ai principi

dell’ordinamento.

Il giudice considera il comportamento come in re ipsa plurioffensivo, perché la critica sindacale è

considerata congrua e legittima. Questo è un modo non solo legittimo, ma anche congruo di discutere

sul piano sindacale.

La terminologia non è espressione di alcun illecito né penale né civile, quanto piuttosto espressione di

forte critica sindacale. Non risulta lesiva della reputazione altrui, non è un’ingiuria, non è una

diffamazione, non è un illecito penale; né in contrasto con disposizioni imperative (non è un illecito

civile), quanto piuttosto espressione di forte critica sindacale, sia pure manifestata in forme clamorose e

152

dure. Dunque l’aver usato un’e-mail destinata a rapporti aziendali, diffondendo un testo e aggiungendo

parole il cui contenuto in qualsiasi altro contesto sarebbe stato considerato non solo offensivo, ma

probabilmente illecito sul piano penale e sul piano civile, quando è assorbito nella dinamica sindacale,

specie in una dinamica sindacale di questo tipo, viene considerato da questo giudice come una

CONDOTTA ANTISINDACALE.

È chiara la distanza fra il decreto di ieri (tribunale di Bologna) e il decreto di oggi (tribunale di Torino) :

È chiaro il carattere dell’ordinamento intersindacale. È chiaro cosa significa che è un mondo a parte. Ed

è chiaro anche cosa significa avere strumenti processuali per tutelare questi interessi. Qui non stiamo

solo dicendo che vi sono condotte che altrove sarebbero reato e che in questo mondo non lo sono.

Stiamo dicendo che qui vi sono condotte che altrove sarebbero reato e che in questo mondo

diventano tutelate da una norma, azionabile in giudizio.

Io posso agire in giudizio per tutelare il mio interesse a dire “sabotare l’azienda”. Un’azione legale per

ottenere il diritto a dire che l’azienda dev’essere sabotata, perché questa è critica sindacale. E il

licenziamento che fosse intervenuto in ragione di questa condotta sarebbe sicuramente un atto

sindacalmente offensivo.

In ottica giuridica: vi sembra un’argomentazione che tiene? Vi sembra che siano passaggi coerenti con

l’obiettivo finale che è quello di tutelare gli interessi che una norma protegge (repressione di una

condotta antisindacale)? Licenziare un dipendente qualificato come esperto, perché critica, attraverso

un’email in modo duro, la politica aziendale è lesivo dell’interesse sindacale. È lesivo della libertà,

dell’attività sindacale. Quindi l’ordinamento reagisce attraverso l’azione del 28 con il ripristino della

situazione precedente. Il 28 rimette la situazione così com’era prima ! rispristina lo status quo; non è che

risolva il conflitto, ripristina il conflitto, perché uno potrebbe dire “bè, questo lavoratore non c’è più. Era

uno che incitava al sabotaggio, ma l’ordinamento dice no, deve stare dentro l’azienda”.

L’ordinamento ripristina la situazione di conflitto INTERSINDACALE.

La vicenda relativa al tribunale di Torino ci mostra come alcune situazioni sono considerate

diversamente perché accadono nella dimensione sindacale. L’utilizzo di un mezzo di comunicazione

improprio, l’utilizzo di parole forti, l’utilizzo della critica molto forte, come il giudice del 28 sottolinea,

è fisiologico rispetto al sistema sindacale, rispetto al conflitto.

153

Tribunale ordinario di Pisa

Il giudice del lavoro

Per quanto riguarda i tempi:

- Data di deposito in cancelleria: 2 maggio 2012

PQM

Il giudice ordina ad Ego di dare adeguata pubblicità in azienda alla presente decisione, a mezzo

dell’affissione del presente decreto nella bacheca aziendale per trenta giorni.

Questa è una delle altre cose che si potrebbero trovare nei 28 e che negli altri 28 non abbiamo

ancora trovato. Oltre a far cessare il comportamento e rimuovere gli effetti del comportamento,

talvolta, data la rilevanza immediata della situazione, i giudici ordinano la pubblicità della

decisione, a volte sui mezzi di stampa. In questo caso all’interno dell’azienda come forma di

stigmatizzazione del comportamento antisindacale.

Il 28 come strumento che serve a ripristinare il conflitto, ma anche come strumento che serve a dare

manifestazione di una certa situazione di giustizia.

 LEGITTIMAZIONE ATTIVA: ricorso proposto da Federazione lavoratori della conoscenza

CGIL, segreteria provinciale di Pisa organismo locale dell’associazione nazionale

(federazione della CGIL specializzata nei lavoratori della conoscenza; quindi una federazione

all’interno della confederazione).

 

LEGITTIMAZIONE PASSIVA European gravitational observatory EGO (datore di

lavoro)

Nelle forme del procedimento ex art. 28 dello Statuto dei lavoratori, l’associazione ricorrente, quale

organismo periferico dell’associazione FLC CGIL (Federazione lavoratori della conoscenza CGIL)

chiedeva dichiararsi l’antisindacalità delle condotte del consorzio EGO asseritamente consistenti:

1. Avere il consorzio installato ed utilizzato impianti audiovisivi e altri impianti finalizzati o

comunque utili al controllo a distanza della prestazione lavorativa in violazione delle

disposizioni dell’art. 4 della legge 300/1970 il primo comportamento ritenuto

antisindacale sarebbe l’aver installato dei meccanismi di controllo dei lavoratori

2. Violato gli obblighi di comunicazione, consultazione e trattativa sindacale di cui agli artt.

[…] in queste norme è previsto un qualche contatto con il sindacato.

3. Più generalmente violato un obbligo autoposto di stipulazione, con le organizzazioni dei

lavoratori, un contratto collettivo aziendale in luogo della disciplina del rapporto di

lavoro dei propri dipendenti come contenute nelle c.d. staff rules ciò che viene

considerato dal sindacato come potenzialmente lesivo dei propri interessi è che in

154

quell’azienda non c’è un contratto collettivo aziendale, ma il datore di lavoro applica delle

staff rules = regole che il datore di lavor si è auto-dato.

4. Infine nella determinazione di non erogare premi di produzione con finalità dedotte come

ritorsive ed intimidatorie dei diritti di libertà sindacale dei dipendenti, e nella disponibilità

ad avviare trattative informali con una rappresentanza interna dei lavoratori EGO in

asserita violazione del disposto dell’art. 17 L.300/1970.

Possiamo osservare subito che qui si tratta di molte situazioni diverse. Il 28 serve a lamentare

l’antisindacalità di uno o più comportamenti. Qui ci sono comportamenti di almeno 4 tipi.

Si tratta di fatti molto vari e soprattutto molto ampi. Sostanzialmente quello che si chiede al giudice

è di intervenire in una vicenda che, se è come i sindacati ritengono, è una vicenda nella quale vi

sono molte situazioni complicate.

Costituitosi il contradditorio, resisteva EGO, argomentando nel merito la legittimità di tutte le

proprie condotte e concludendo per il rigetto del ricorso.

Qui, diversamente dal caso del tribunale di Napoli, si costituisce il datore di lavoro per chiedere il

rigetto delle domande e quindi si realizza il CONTRADDITORIO: il giudice ascolta entrambe le

parti.

Fallito il tentativo di conciliazione, in esito alla discussione orale delle parti la giudicante si

riservava la decisione.

Il giudice ascolta le parti; tenta la conciliazione (tenta di vedere se c’è un modo per evitare di

andare a decreto, cioè per definire la controversia in modo consensuale) e si riserva (non decide sul

momento).

Nel seguente passaggio il giudice si sofferma sulla legittimazione attiva:

Deve preliminarmente rilevarsi come sussistano certamente tutte le condizioni di accessibilità del

rito speciale. […]

La prima cosa che fa il giudice è verificare la legittimazione attiva e verificare l’attualità

dell’interesse per tutte le diverse condotte e dunque il giudice passa all’esame del merito delle

pretese attrici.

Per esaminare un 28:

- Prima viene la parte processuale: il giudice per prima cosa deve verificare se c’è la

legittimazione attiva, perché se non c’è nemmeno va avanti ad osservare nel merito la

questione.

Un’altra prima cosa che fa il giudice è verificare l’attualità della condotta. il 28 postula una

condotta attualmente dannosa.

- Poi l’esame della parte sostanziale. 155 25/10/2017

Questo 28, rispetto agli altri, è più articolato e più complicato, in cui vengono in rilievo più vicende

giuridiche.

Situazione nella quale vi è un’azienda all’interno della quale il sindacato non ha avuto un ruolo.

Cerchiamo di capire meglio di che azienda si tratta: EUROPEAN GRAVITATIONAL

OBSERVATORY (EGO) = un centro di ricerca, un osservatorio con dimensione internazionale.

Impresa che decide di localizzarsi nel territorio italiano, quindi di sottoporsi alle regole vigenti nel

nostro ordinamento. Un’azienda di proprietà straniera che si trova a fare i conti con le regole, con la

disciplina del diritto interno italiano.

Caratteristica principale di questo tipo di datore di lavoro: agire senza prevedere alcun tipo di

interlocuzione sindacale; agire senza immaginare come interlocutore negoziale il sindacato.

Nel merito deve innanzitutto rilevarsi come la presente controversia abbia ad oggetto una

fattispecie (a quanto consta inusuale, allo stato, nella regolamentazione del rapporto di lavoro

nell’ordinamento italiano) nella quale la disciplina del rapporto negoziale tra datore di lavoro e

lavoratori risulta integralmente affidata alla contrattazione individuale, senza alcun riferimento

ad una qualunque regolamentazione collettiva, di qualsiasi livello, più specificatamente Ego

regolando i rapporti di lavoro dei propri dipendenti sulla base di staff rules elaborate dallo stesso

ente e sottoscritte per accettazione dai lavoratori all’atto di assunzione, con conseguente

recepimento delle stesse nel contratto individuale.

Il giudice si trova una situazione anomala nella quale questa azienda non applica alcun

contratto collettivo di qualsiasi livello, quindi :

 non c’è un contratto collettivo nazionale applicato all’unità produttiva.

 Non c’è un contratto aziendale che regola le condizioni di lavoro di questi prestatori.

Una situazione anomala, ma nemmeno troppo, perché abbiamo detto che nel nostro ordinamento

costruito sul principio della libertà sindacale immagina che ci sia una situazione in cui

l’imprenditore non applica il contratto collettivo, perché non è iscritto ad alcuna associazione di

rappresentanza e, viceversa, i lavoratori non iscritti al sindacato decidono di non esercitare alcun

diritto di libertà sindacale.

Questo è il caso: un’azienda nella quale il sindacato non c’è e nella quale l’imprenditore non

ha nessuna intenzione di interloquire con il soggetto sindacale. E anzi, proprio perché si tratta

di un’azienda non italiana, il modello di azione è costruito sull’idea che l’azienda elabora

regole proprie, regole comportamentali, una disciplina giuridica e poi le fa sottoscrivere per

accettazione ai lavoratori all’atto di assunzione (c.d. STAFF RULES o REGOLE

156

UNILATERALMENTE POSTE = condizioni di contratto che vengono sottoposte

singolarmente ai lavoratori, ma che sono definite unitariamente dall’azienda). Non è molto

diversa dall’idea della contrattazione collettiva (che ha l’obiettivo di regolare uniformemente i

rapporti lavorativi).

Questa situazione è diversa da quella del contratto collettivo, perché queste non sono regole

negoziate dal sindacato, ma sono regole di fatto imposte dall’imprenditore.

Situazione un po’ anomala rispetto al contratto italiano, dove il modello generale è quello di un

sistema regolato dai contratti collettivi, tanto di livello nazione quanto di livello aziendale.

Il giudice aggiunge anche che il sindacato ricorrente (Federazione dei lavoratori della conoscenza

CGIL) ha chiesto formalmente all’azienda un incontro per aprire un tavolo di trattativa e l’azienda,

probabilmente dopo un primo incontro esplorativo, ha detto “no, grazie. Io vado avanti secondo il

mio modello, che non prevede contrattazione collettiva”.

Di fatto quello che è avvenuto in questo caso è che un sindacato chiede all’imprenditore di

negoziare e l’imprenditore rifiuta (“il consorzio abbia negato la propria disponibilità alla

trattativa collettiva, scegliendo la conservazione di un assetto fondato invece su una

regolamentazione di formazione esclusivamente unilaterale” questo è il comportamento

antisindacale per il giudice)

Il giudice dice: non è che qui c’è una dissonanza su punti concreti, non stiamo litigando sulle ferie,

sui permessi, sui premi, ecc .. , qui c’è proprio il rifiuto a trattare collettivamente.

E quello che aggiunge il giudice comincia a diventare rilevante perché a questo punto il giudice

ragione sulla rappresentatività del soggetto.

Né può dubitarsi che nella specie il soggetto collettivo che si proponeva come rappresentativo

degli interessi dei dipendenti avesse un astratto titolo al riconoscimento come legittimo

interlocutore (seppure non necessariamente l’unico), essendo del tutto pacifico che 25 dei 50

dipendenti Ego siano iscritti alla ricorrente associazione.

Quindi … un’azienda nella quale vi sono 50 dipendenti, i cui 25 iscritti alla FLC CGIL, che non

vuole negoziare con la FLC CGIL.

Pare alla decidente che, nei termini radicali nei quali la questione si pone nel presente giudizio

debba escludersi la sussistenza di una legittima facoltà datoriale di negarsi al confronto di merito

con una controparte collettiva.

Deve allora ritenersi che il contratto collettivo rappresenti nel nostro ordinamento una fonte

eteronoma necessaria della regolamentazione dei rapporti di lavoro in relazione ad una pluralità

di aspetti rilevanti ai fini dell’esecuzione delle rispettive obbligazioni delle parti cosicché il datore

di lavoro non può dirsi legittimato a sottrarsi radicalmente alla regolamentazione collettiva dei

rapporti di lavoro, restando invece impregiudicata la sua libertà di dare applicazione a

contrattazioni anche diverse da quella negoziata dall’impresa nel suo settore produttivo, ovvero

di autonomamente contrattare specifica regolamentazione di rapporti negoziali in essere con i

propri dipendenti. 157

Qui abbiamo una conclusione molto radicale. Il giudice sta dicendo che nell’ordinamento interno

italiano non esiste la possibilità di sottrarsi alla regolamentazione collettiva. Ci sta dicendo che il

datore di lavoro può decidere QUALE regolamentazione applicare; che il datore di lavoro può

decidere di regolamentare autonomamente attraverso contrattazione collettiva, ma ci sta dicendo

che il datore di lavoro NON può sottrarsi al contratto collettivo.

Questo porta il giudice di questa decisione a ritenere antisindacale la condotta dell’imprenditore.

PQM

Visto l’art. 28 dichiara l’antisindacalità della condotta di Ego consistente nella indisponibilità a

trattare con la ricorrente associazione, in quanto sindacato rappresentativo dei dipendenti del

consorzio, in relazione generalmente alla disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti di essa

convenuta, nonché specificamente ex lege 66/2003 in materia di orario di lavoro.

Il giudice considera antisindacale la condotta consistita nel non avere negoziato un contratto

collettivo. nell’essersi sottratto dalla negoziazione collettiva.

Conclusione molto forte, perché mette in discussione uno dei principi che abbiamo analizzato, ossia

quello della LIBERTÀ SINDACALE, anche nella sua dimensione negativa. Questa decisione, dal

mio punto di vista, è non condivisibile, però esiste.

Dal mio punto di vista una decisione che arrivi a considerare antisindacale la condotta

dell’imprenditore che non negozia il contratto collettivo va contro i principi del nostro ordinamento,

che sono quelli del principio di libertà e dunque quello dell’impossibilità di imporre al soggetto

imprenditore la negoziazione collettiva. La negoziazione collettiva si conquista con lo sciopero e se

il sindacato non è in grado di conquistarla evidentemente non può essere un giudice a

riconoscergliela (punto di vista di Salomone).

Il comportamento antisindacale consiste nel negare la propria disponibilità alla trattativa

collettiva, scegliendo la conservazione di un assetto fondato su una regolamentazione di

formazione unilaterale.

Il giudice dice: io ho un soggetto che chiede di negoziare. L’imprenditore dice no perché preferisce

andare unilateralmente.

Cosa accade dopo questo decreto? Un giudice può obbligare a concludere un contratto? No, perché

altrimenti non sarebbe un contratto, altrimenti non ci sarebbe libertà negoziale. Un contratto è per

sua natura l’incontro fra due volontà. Non ci può essere un ordine del giudice che obbliga le parti a

firmare un contratto.

Qui bisogna stare attenti a distinguere fra:

 Un profilo che è la disponibilità alla trattativa collettiva

 E invece la conclusione del contratto collettivo

Il 28 protegge le situazioni in cui un datore di lavoro pone in essere comportamenti diretti ad

impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero.

158

Isoliamo il caso concreto rispetto a questa fattispecie: questo comportamento impedisce o limita

l’esercizio della libertà e attività sindacale? Il concetto di COMPORTAMENTO è un concetto

molto sfuggente. Non è un atto giuridicamente rilevante. Il comportamento omissivo può essere

antisindacale, quindi il non negoziare potrebbe esserlo. Però questo comportamento impedisce o

limita l’esercizio della libertà o attività sindacale? Secondo Salomone non emergono questi

elementi dalle argomentazioni del giudice. Facilmente impugnabile e ribaltabile proprio per il fatto

che il giudice non ci dice qual è il comportamento. Il comportamento di non essere disponibile a

trattare è un comportamento antisindacale? Risposta di Salomone: NO, di per sé no. Poi se io la mia

disponibilità a trattare la manifesto in atti lesivi della libertà sindacale, allora sì. In questo caso gli

sembra debole l’argomentazione del giudice. 

Esistono gli imprenditori che non negoziano con il sindacato hanno la libertà di farlo o meno.

Anche l’imprenditore ha un diritto di associazione sindacale, allora pensiamo anche che esista un

diritto a non far parte di un sistema di relazioni sindacali. Nell’ordinamento legato ad una

concezione privatistica questo è protetto.

Un altro elemento da considerare è il fatto che questo giudice nell’ambito di una situazione critica

per altre cose (il 28 prendeva in considerazione comportamenti di quattro tipi): noi abbiamo

considerato il profilo numero 3, sulla base dell’argomentazione che il giudice ci offre, che però è il

primo profilo che il giudice affronta.

Può essere che abbia giocato un peso rilevante in questa decisione la considerazione degli altri

elementi (1,2,4) e può essere che il giudice sia giunto alla conclusione un pochino in abundatiam,

cioè che abbia aggiunto questo elemento perché sugli altri, che sono molto puntuali, aveva già

deciso e aveva già argomenti sufficienti per dare ragione al sindacato.

P.Q.M.

Visto l’art. 28 L. 300/1970 e ogni altra domanda ed eccezione, dichiara l’antisindacalità della condotta

di Ego consistente nella indisponibilità a trattare con la ricorrente associazione, in quanto sindacato

rappresentativo dei dipendenti del consorzio, in relazione generalmente alla disciplina dei rapporti di

lavoro dei dipendenti di essa convenuta, nonché specificamente ex lege 66/2003 in materia di orario di

lavoro.

Ordina al consorzio la cessazione delle condotte de quibus e la rimozione dei relativi effetti.

Per l’effetto condanna Ego ad avviare con la ricorrente associazione una trattativa sindacale in

relazione alla generalità della regolamentazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti dell’ente e

specificamente ex lege 66/2003

Dichiara l’antisindacalità della condotta di Ego consistente nell’avvenuta installazione di impianti ed

apparecchiature potenzialmente idonei al controllo a distanza della prestazione lavorativa in assenza di

accordo con i soggetti sindacali legittimati o di autorizzazione pubblica, e condannata il convenuto ente

alla disinstallazione di detti impianti.

Ordina ad Ego di dare adeguata pubblicità in azienda alla seguente decisione, a mezzo dell’affissione

del presente decreto nella bacheca aziendale per trenta giorni.

Respinge ogni altra domanda ed eccezione. 159

Condanna la convenuta alla rifusione delle spese di lite che liquida in euro 1.200,00 per diritti, euro

2.000,00 per onorari, oltre per spese generali, oltre IVA e CAP come per legge.

Primo step: quando il giudice costruisce l’antisindacalità dice che il comportamento è antisindacale:

 generalmente non aver negoziato;

 specificamente il non averlo fatto nella materia di legge in orario di lavoro.

La materia dell’orario di lavoro è quella che il sindacato riteneva essere oggetto di scarsa attenzione

in particolare con il punto 2 del ricorso : Violato gli obblighi di comunicazione, consultazione e

trattativa sindacale di cui agli artt. […] del decreto 66/2003.

Qui ci sono degli obblighi puntuali che secondo il sindacato sono stati violati. Allora la conclusione

del giudice : io dico che c’è un generale obbligo di trattativa, ma in realtà quello che voglio dire è

che questo imprenditore ha annullato degli obblighi specifici che derivano da quelle norme di legge

e quindi in questo senso la parte che vi ho mostrato fino ad adesso è una parte meno importante di

quanto non sembri in apparenza.

Passaggio in cui il giudice dice “resta impregiudicata la sua libertà di dare applicazione a

contrattazioni anche diverse da quelle negoziate dall’impresa nel suo settore produttivo”

Nel suddetto passaggio il giudice ci sta dicendo che per lui quell’impresa potrebbe applicare un

contratto collettivo diverso da quello del suo settore produttivo, ma non potrebbe non applicare

nessun contratto collettivo. Come dire: il principio di libertà sindacale io giudice lo leggo come se

esistesse la possibilità di distinguere i contratti collettivi (io sono un’impresa tessile e applico il

contratto collettivo dei metalmeccanici è possibile? Sì, nel sistema privatistico questo è

possibile; nel sistema pubblicistico no), ma non è possibile invece non applicare un contratto

collettivo. Oppure di contrattare specifiche regolamentazioni.

Questa è la conclusione. Tale disposizione parla di una norma della Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione europea:

Tale disposizione conferma la qualificazione giuridica come diritto della pretesa dei lavoratori e

della loro associazione alla contrattazione collettiva, quantomeno nel suo significato minimo di

regolamentazione dei rapporti di lavoro affidata almeno in parte qua non all’accordo

individuale, ma ad una negoziazione fra soggetti collettivi quali essi siano, comunque

rappresentativi dei contraenti nelle singole relazioni negoziali.

Il giudice ci dice che esiste un diritto alla contrattazione collettiva.

Il giudice poi aggiunge che questo diritto deriverebbe anche dalla Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione europea dove effettivamente vi è scritto che dev’essere riconosciuto in termini

160

generali un diritto a negoziare e concludere contratti collettivi a livelli appropriati,

conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali.

Significa che esiste un obbligo a trattare o significa valorizzare il principio di libertà sindacale e

quindi riconoscere la possibilità di usare la leva sindacale come leva per ottenere un miglioramento

delle condizioni di lavoro?

A questo punto il giudice dice:

All’avviso di questo giudice peraltro l’illegittimità della condotta di Ego può cogliersi anche in

relazione agli obblighi volontariamente assunti da essa parte a norma dell’art. 1 delle staff rules

secondo cui la detta regolamentazione unilaterale avrebbe conservato la sua validità. […] fino a

che Ego e i sindacati rappresentativi avranno raggiunto un proper colletive agreement (=

contratto collettivo).

Scopriamo che nelle staff rules è prevista una specie di norma transitoria: queste regole che fisso io

datore di lavoro valgono fino a quando insieme ai sindacati non raggiungeremo un contratto

collettivo.

La previsione del qua non potendo leggersi che come impegno del datore di lavoro a considerare

solo provvisoria la disciplina unilaterale con ogni conseguenza quando la dovuta disponibilità

dell’ente ad una dovuta trattativa con le organizzazioni sindacali nel merito della disciplina del

rapporto di impiego dei dipendenti.

Qui il giudice dice : le staff rules dicono che sono strumenti di regolazione provvisoria, quindi

esiste una disciplina collettiva successiva.

Possiamo immaginare che, se questa impresa ha staff rules di questo tipo, non sia completamente

idrofoba rispetto alla negoziazione collettiva, perché se io ho una regola che dice “applico queste

norme fino a che non negozierò con i sindacati un contratto collettivo” significa che in realtà lo

voglio un contratto collettivo o potrei volerlo. Quindi qualcosa dev’essersi inceppato nel rapporto

fra le organizzazioni sindacali e l’imprenditore.

Però ….. vediamo la conclusione:

per tutti i motivi detti deve ritenersi l’illegittimità della condotta di Ego.

Quindi questo giudice conclude chiaramente nel senso di ritenere ILLEGITTIMA la disciplina non

negoziata.

Il passaggio successivo è quello che più si collega al secondo punto, al secondo comportamento

antisindacale, ossia quello connesso all’esercizio della materia dell’orario di lavoro, quindi alla

regolamentazione dell’orario. 161

Poiché io ho argomentato così rispetto al principio generale, a fortiori la detta indisponibilità

deve ritenersi illegittima quanto alle modalità di regolamentazione dei rapporti di lavoro in

relazione alle quali l’intervento della fonte negoziale è previsto direttamente dalla legge e di cui

si dice in ricorso: così variamente in materia di orario di lavoro, compreso nella specie il lavoro

notturno, essendo pacifico che presso Ego sia stata richiesta in determinate condizioni ai

lavoratori l’esecuzione della prestazione in periodo notturno, come definito dall’art. 1, comma 2,

lett. d) decreto lgs. 66/2003 ed essendo del tutto controvertibile la nozione di lavoratore notturno

assunta dalla difesa del convenuto in assenza di una definizione normativa di “lavoro notturno”.

Qui il giudice ci sta dicendo: esiste una norma di legge che stabilisce alcuni principi in materia di

lavoro notturno. È certo che in Ego si lavora di notte e quindi il principio della indisponibilità a

negoziare, che per me giudice è illegittimo, vale a maggior ragione quando l’indisponibilità a

negoziare è su una materia regolata in modo esplicito dalla legge.

Indubitabile l’obiettiva attitudine di un simile diniego a limitare il diritto della ricorrente alla

libera esplicazione della propria attività di negoziazione sindacale, deve affermarsi

l’antisindacalità di dette condotte ed ordinarne la cessazione, così condannandosi Ego ad avviare

con la ricorrente associazione una trattativa sindacale in relazione alla generalità della

regolamentazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti dell’ente e specificamente ex lege 66/2003

in materia di orario di lavoro.

La condanna è ad AVVIARE UNA TRATTATIVA. Certo non a concluderla. Quindi anche il

giudice si rende conto che non può dire nel decreto “impongo la contrattazione collettiva”, ma dice

impongo l’avvio di una trattativa.

Ci sono delle questioni connesse a questa, perché la questione immediatamente successiva diventa

quella del riconoscimento all’associazione ricorrente dei diritti di cui al titolo III dello Statuto.

Questione molto più complicata di come è stata presentata: l’associazione sindacale ricorrente non

aveva nemmeno i diritti del titolo III. Capiamo quindi che il problema qui è proprio la

considerazione dell’assenza del sindacato come elemento decisivo.

Passaggio ulteriore : profilo di antisindacalità contenuto nel n. 4, relativo ai premi di produttività.

Del pari sembra alla decidente che debba essere respinta la domanda di declaratoria di

antisindacalità della determinazione di Ego di non liquidare premi accessori nell'anno 2011, non

essendovi prova del carattere ritorsivo della detta determinazione.

Qui il giudice, quando deve dire a proposito dei premi di produttività, ci dà un’interpretazione

molto restrittiva e ci dice che non la prova che vi sia un carattere ritorsivo di questa mancata

assegnazione di premi. Com’era costruita l’assegnazione dei premi? Si appoggiava sulle staff rules,

certamente con molta discrezionalità. Però il sindacato non ha dato prova di alcun elemento che

porti il giudice a concludere nel senso dell’antisindacalità.

L’altro punto da cui probabilmente il ricorso è partito è quello relativo all’installazione di impianti

audiovisivi. Il giudice ci arriva alla fine perché probabilmente aveva bisogno di prendere in

considerazione altri aspetti. 162

Deve infine conoscersi della dedotta violazione da parte di Ego dell’art. 4 della L. 300/1970 per

avere il consorzio, nella prospettazione attrice, installato ed utilizzato impianti audiovisivi ed altri

impianti finalizzati o comunque utili al controllo a distanza della prestazione lavorativa in

assenza di accordi con le RSA ed in mancanza di autorizzazione della competente autorità

amministrativa.

La censura di cui in ricorso pare alla decidente fondata.

Qui per capire bene il problema che viene posto sul tavolo del giudice dobbiamo tornare alla legge

300/1970.

Norme della legge 300/1970 contenute nel titolo I : norme indirizzate più al singolo

Mentre titolo II e titolo III guardano al soggetto collettivo, il titolo I si concentra sul singolo.

TITOLO I

Della libertà e dignità del lavoratore

Art. 1. Libertà di opinione.

1. I lavoratori, senza distinzione di opinioni politiche, sindacali e di fede religiosa, hanno

diritto, nei luoghi dove prestano la loro opera, di manifestare liberamente il proprio pensiero,

nel rispetto dei principi della Costituzione e delle norme della presente legge. libertà di

pensiero, libertà di opinione. Norma che ha anche un contenuto sindacale (senza distinzione di

opinioni sindacali), ma in realtà è una norma che ha una portata più generale. Protegge il singolo

che può manifestare il suo pensiero dentro all’azienda. In qualche modo è una norma superflua, in

quanto il singolo è già protetto dalla Costituzione. Lo statuto ripropone questo principio dentro

l’azienda (anche in azienda, dove si svolgono le relazioni lavoro, questo principio è protetto).

Art. 4. Impianti audiovisivi.

1. È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo

a distanza dell'attività dei lavoratori.

Norma storicamente molto importante perché, dopo aver detto art. 2 e art. 3 che l’imprenditore può

farsi aiutare da un sistema di controllo, da un sistema di vigilanza nei luoghi di lavoro, lo Statuto

dice che l’imprenditore può tutelarsi controllando il luogo fisico, recintando il luogo fisico,

verificando ciò che accade al suo interno.

All’art. 4 scrive una norma molto delicata ancora oggi decisamente complicata da leggere, che forse

ha cambiato la sua funzione, perché è cambiato il mondo dei controlli e che in partenza recita vedi

primo comma.

Collocandola nel contesto del 1970, l’impresa è un luogo in cui si è esposti a rischi. È possibile

avere persone che controllino la sicurezza dell’impresa, ma non è possibile usare impianti

audiovisivi che servano a controllare a distanza le persone che lavorano.

163

Che cos’è che vuole evitare lo Statuto? Vuole evitare che la fabbrica sia un luogo dove si è

controllati dalla mattina alla sera. Dove il lavoro che si svolge è oggetto di una telecamera che

guarda in ogni secondo quello che sta avvenendo, con funzioni di controllo, in modo tale che vi sia

uno spazio di libertà per ciascuno di quelli che operano all’interno dell’azienda. Quindi la norma

dell’art. 4 preserva questo valore: il valore dell’individuo, il valore della sua libertà.

Secondo comma e norme successive prevedono un’eccezione rispetto al principio fissato dal primo

comma. Prevedono che vi possano essere delle circostanze nelle quali questo controllo è

ammissibile.

2. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e

produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di

controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo

accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la

commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede

l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti.

Differenza fra primo e secondo comma?

 Il primo comma fissa un principio generale: divieto di controllo a distanza delle persone che

lavorano;

 Il secondo comma fissa l’eccezione e dice: quando io ho un’esigenza di controllo legata

all’organizzazione, alla sicurezza. Quando io devo verificare alcune cose internamente alla

mia struttura e da questa verifica derivi anche la possibilità di controllo a distanza dei

lavoratori, allora posso installare meccanismi di controllo della prestazione altrui, ma devo

farlo:

- O coinvolgendo le rappresentanze sindacali (CONSENSO SINDACALE) in azienda

- O chiamando l’ispettorato del lavoro (soggetto pubblico che viene a verificare che l’azione

avvenga rispettando determinati requisiti).

È vero che questa è una norma dettata per tutelare i singoli, è una norma che preserva la libertà dei

singoli, però è anche vero che questa norma attribuisce un ruolo ai sindacati (in particolare le RSA).

Quindi non è solo questione di poter negoziare; in questo caso è anche questione di potere di

definire interventi che incidono sull’organizzazione produttiva. Questa norma non riguarda il

salario, non riguarda l’orario, riguarda proprio la modalità organizzativa.

Questa norma è stata scritta nel 1970 per una certa funzione e come vediamo dal decreto del 28 nel

caso 2011 è una norma che ha ancora una sua rilevanza.

Dopo il 2011 questa norma è stata modificata, in particolare dal Jobs Act.

IL GIUDICE guarda se l’installazione degli impianti audiovisivi effettuata in base a ciò che il

consorzio Ego ha fatto è rispettoso dell’art.4 dello Statuto. E, da come la questione viene posta

sembra di capire che questo consorzio non ha avuto né avuto il consenso delle RSA (rappresentanze

sindacali in azienda) né ha avuto l’autorizzazione della competente autorità amministrativa

164

(Ispettorato del lavoro). infatti il giudice dice subito che la censura di quel ricorso pare alla

decidente fondata, quindi sembra che vi sia l’antisindacalità disinstallazione dei meccanismi di

controllo sul luogo di lavoro (cessazione del comportamento + rimozione effetti).

Questa è una condotta antisindacale tipizzata, cioè un caso che la legge (art. 4 dello Statuto) prevede

espressamente. Caso nel quale è previsto espressamente il consenso del sindacato. Ma come

vediamo l’art. 4 dello Statuto prevede un’alternativa che è esattamente l’alternativa che ci consente

di dire che non esiste un obbligo a trattare. Perché? Perché l’art. 4 dice che:

 O tu hai il consenso del sindacato, cioè hai fatto un contratto con il sindacato;

 Oppure, se non l’hai fatto (in difetto di accordo), devi chiamare l’autorità pubblica che dà il

suo parere. 26/10/2017

È nei decreti ex 28 che stanno le questioni giudiziali più rilevanti sulle tematiche del diritto

sindacale.

Decreto del tribunale di Pisa 2011, che presenta diversi aspetti interessanti.

Aspetto più discutibile di questo giudice, il quale argomenta circa l’esistenza di un diritto all’avvio

di una trattativa negoziale e quindi ritiene antisindacale la condotta del datore di lavoro Ego che si

rifiuti di negoziare con il sindacato.

Ho detto che a mio avviso questa argomentazione è criticabile perché dal decreto non emergono dei

comportamenti effettivamente lesivi della libertà, dell’attività, del diritto di sciopero.

Non esiste nel nostro ordinamento un principio che possa riconoscere al sindacato, come a nessun

altro, il diritto a concludere contratti collettivi. Ovviamente come sappiamo la questione

dell’antisindacalità va misurata nel concreto rispetto a situazioni che hanno la potenzialità,

l’idoneità a ledere interessi protetti. GIUDIZIO MOLTO CONCRETO.

Dal punto di vista di Salomone questo decreto non è sufficientemente motivato, il che non significa

che non ci fossero altri indici di antisindacalità, che però non emergono dal percorso argomentativo

fatto da questo giudice.

Affrontando l’ultimo aspetto di questo decreto relativo alla presunta violazione della norma dello

Statuto dei lavoratori che vieta l’installazione di impianti audiovisivi senza il consenso del

sindacato o senza il consenso dell’autorità pubblica (art. 4 dà un ruolo al sindacato in azienda di

controllo l’installazione di questi impianti nei luoghi di lavoro). Per far questo abbiamo aperto una

parentesi sulle norme che stanno nello Statuto (in particolare nel titolo I dello Statuto) , norme

indirizzate più alla tutela del singolo che al soggetto sindacale.

165

Però abbiamo visto come ad esempio la norma dell’art. 4 è una norma che dà un significativo ruolo

alla rappresentanza sindacale in azienda. Sostanzialmente il ruolo di svolgere un controllo

sull’utilizzo delle apparecchiature di controllo all’interno dei luoghi di lavoro.

Rapporto che esiste fra:

 ciò che la legge stabilisce (i diritti, le prerogative attribuite dalla legislazione)

 in rapporto a ciò che invece il sindacato riesce a conquistarsi con la contrattazione collettiva.

Il punto è: nel diritto sindacale non ci sono tante norme. Le norme che ci sono quasi solo quelle

della legge 300/1970 (quelle osservate). Poi ci sono qui e là alcune disposizioni che prevedono il

coinvolgimento del sindacato. Una di queste è la disposizione che si trova nella legislazione in

materia di orario di lavoro (decreto legislativo 66/2003). È uno dei pochi casi in cui la legge

considera direttamente il sindacato.

Però il primo punto fermo del discorso è il seguente: per lo più il diritto sindacale è fatto di

negoziazione.

Che cosa avviene quando alcune prerogative sindacali non sono attribuite dalla legge, ma sono

attribuite attraverso la negoziazione? Può avvenire questo? In linea di principio può avvenire. Lo

Statuto fissa un modello per cui ad alcuni sindacati (art. 19) viene attribuito un potere maggiore

rispetto agli altri. Perché? Perché lo Statuto costruisce un impianto secondo cui vi è un principio,

quello della libertà sindacale, che vale per tutti e poi vi è qualcosa di più (attività sindacale,

prerogative sindacali, permessi, assemblee, locali, spazi, diritti di informazione, consultazione) che

valgono solo per alcuni, ossia quelli che o erano maggiormente rappresentativi (abrogata) o avevano

firmato un contratto collettivo applicato nell’unità produttiva. Il referendum del 1995 cancella in

parte questo modello, lasciando soltanto la lettera B dell’art. 19.

Come si colloca in questo scenario, che cambia in ragione di un referendum, la possibilità che

l’imprenditore conceda ad altri soggetti (non quelli dell’art. 19) la prerogativa di agire

sindacalmente, i diritti di azione sindacale? Effettivamente questa decisione (sent. 244/1996)

della Corte costituzionale ha un passaggio che merita di essere osservato nuovamente, che è

anzitutto il passaggio nel quale la Corte deve dire se è fondata o non è fondata la questione di

costituzionalità dell’art. 19 come uscito dal referendum. La Corte dice che la questione non è

fondata, ergo la norma è legittima. I giudici rimettenti partono da due premesse che non possono

essere condivise:

a) L’art. 19 priverebbe il sindacato dell’autonomia del proprio riconoscimento, assoggettandolo

a un potere di accreditamento del datore di lavoro se io lascio come unico criterio quello

di aver firmato un contratto collettivo, di fatto attribuisco all’imprenditore un potere forte.

b) L’art. 19 conserverebbe tuttavia la funzione di referente generale per la definizione, anche ai

livelli extra-aziendali, della nozione di maggiore rappresentatività.

Queste sono due premesse interpretative che i giudici di merito, sollevando la questione alla corte,

pongono come base del ragionamento, quindi sono due interpretazioni possibili dell’art. 19 versione

attuale. 166

Quali sono le due premesse? La premessa interpretativa della lettera A: se io lascio come unico

criterio di accreditamento del sindacato l’avere firmato un contratto collettivo, di fatto attribuisco

all’imprenditore un potere forte, perché firmare un contratto collettivo significa aver trovato un

accordo. Quindi significa che il potere di accreditamento potrebbe essere inteso come riconducibile

al datore di lavoro. infondo è il datore di lavoro che se all’ultimo dice “non firmo” toglie al

sindacato anche il riconoscimento dei diritti sindacali. Ed è questa la ragione per cui la Corte,

quando si è trovata nel 2013 a dover rileggere la norma, ha detto “questo non è possibile, perché

può darsi il caso (come si è verificato nella realtà) in cui il sindacato è forte, ma alla fine non firma,

perché non vuole firmare.

Il decreto del tribunale di Pisa è un caso simile oppure no? Da come ci viene presentato dal giudice

non è esattamente un caso simile a questo. Nel 28 di Pisa c’è un sindacato che chiede di parlare con

il datore di lavoro, scrive al datore di lavoro e quest’ultimo lo incontra e poi dice “grazie, vado

avanti per conto mio. Non firmo”. Quindi in questo potrebbe esserci una somiglianza, però non si

vede l’attività di trattativa. Non si vede un sindacato che si fa riconoscere nel concreto e il giudice

dice in quel caso “ tu devi trattare, perché il sindacato ha diritto ad essere un agente negoziale”.

La sentenza n. 30 del 1990 di questa Corte, che ha ritenuto non consona alla garanzia costituzionale

dell’autonomia sindacale l’ipotesi di “espansione, attraverso lo strumento negoziale, del potere di

accreditamento della controparte imprenditoriale”.

La Corte costituzionale ci sta dicendo: attenzione, l’art. 19 nella versione pre referendum aveva due

criteri che servivano come alternativa (o eri maggiormente rappresentativo o avevi firmato un

contratto collettivo). La Corte costituzionale considera incompatibile con la Costituzione l’idea che

per concessione del datore di lavoro possano accedere ai benefici del titolo III associazioni sindacali

prive di rappresentatività presuntiva ai sensi della lettera A dell’art. 19, le quali non siano qualificate

ai sensi della lettera B della partecipazione alla contrattazione collettiva vigente. dice la Corte

nel 1990: lo Statuto prevede due ipotesi. Non è che possiamo inventarcene una terza, non è che

l’imprenditore può decidere di dare a chi che sia le stesse prerogative che gli altri hanno in forza di

un modello legale, perché se fosse possibile per l’imprenditore regalare i diritti sindacali sarebbe

svuotato il ruolo del sindacato. Sarebbe di fatto una specie di sostegno ad un sindacato di comodo.

L’idea che la Costituzione non può accettare è che sia l’imprenditore a scegliere, a regalare i diritti

sindacali è questo quello che la Corte non vuole !! Il sindacato non può dipendere dal datore di

lavoro.

È molto diverso dal caso della FIOM e dal caso di Pisa. Quello che non potremmo concepire

perché metterebbe in discussione il ruolo del sindacato è l’idea che il sindacato dipenda

dall’imprenditore. Cioè che l’imprenditore regali a chi che sia le prerogative sindacali, che è cosa

diversa dal dire che è il contratto tra l’imprenditore e il sindacato che assegna al sindacato le

prerogative di azione sindacale, perché nella dialettica sindacale il contratto è il frutto di una

negoziazione precedente. Modello nel quale i soggetti dialogano, anche in modo conflittuale, ma ad

un certo punto si mettono d’accordo.

Quindi la questione è sottile, ma deve essere tenuta distinta. La Corte ci sta dicendo in questo caso

che, guardando al modello precedente dove c’erano le due opzioni A e B sufficienti a misurare la

167

rappresentatività, se noi guardiamo oggi questa stessa questione diciamo che la rappresentatività è

sempre concreta, al punto che la Corte ha detto (sent. 231/2013) che anche se non c’è il contratto,

ma c’è un’effettiva partecipazione può esserci un sindacato rappresentativo , ma certamente sarebbe

inconciliabile con l’idea della libertà sindacale e con i valori che la Costituzione protegge l’idea di

un imprenditore che regala i diritti sindacali, perché questo sarebbe di fatto un modo per sostenere

indirettamente un soggetto di comodo.

Per quello Salomone dice che l’argomentazione del giudice del tribunale di Pisa non è così

convincente. Perché non esiste un vero e proprio diritto del sindacato ad avere questa posizione. È

un diritto che viene conquistato dall’azione sindacale. Non esiste un obbligo dell’imprenditore di

concedere, ma non esiste neanche il potere di concedere.

Noi abbiamo detto che l’imprenditore può concedere ai sindacati le prerogative di azione , ma può

concederle attraverso la negoziazione che è quello che l’azione sindacale presuppone, non

regalandole (vedi art. 17 dello Statuto dei lavoratori). L’imprenditore concede al sindacato quello

che il sindacato riesce ad ottenere.

Torniamo al 28 del tribunale di Pisa ….

Possiamo dire che esiste nell’ordinamento un diritto a concludere contratti collettivi? La

risposta è NO. Non esiste un diritto a concludere contratti collettivi. Esistono, non solo nell’ambito

sindacale, degli obblighi che il legislatore può costruire, che servono ad avere condizioni equilibrate

di negoziazione.

Possiamo dire che l’imprenditore può sempre rifiutarsi di aprire un tavolo di trattativa? Non

possiamo dirlo, perché vi sono alcune situazioni, alcune tipizzate, nelle quali è evidente che questa

prerogativa non c’è. Vi sono anche situazioni non tipizzate nelle quali questa situazione potrebbe

essere considerata non esistente. 

Esempio di situazione tipizzata: art. 4 versione originaria dello Statuto meccanismo di obbligo

a negoziare: o trovi l’accordo e quindi negozi o tu non puoi installare impianti audiovisivi, anche se

in realtà l’art. 4 stabilisce un meccanismo alternativo, più rischioso per l’imprenditore perché l’art.

4 come alternativa prevede il coinvolgimento dell’ispettorato del lavoro (soggetto pubblico con

poteri di accertamento e anche di sanzione che potrebbe avere qualcosa da dire sul modello).

- O ti metti d’accordo con il sindacato e negozi

- Oppure si chiama l’ispettore del lavoro in azienda, che potrà eventualmente sanzionare il

datore di lavoro per irregolarità (controllo dell’autorità pubblica sulla propria attività).

Ultima questione legata alla possibile strumentazione di controllo che l’azienda ha al suo

interno :

È pacifico che operino nella struttura nella disponibilità di Ego impianti ed apparecchiature

astrattamente (id est potenzialmente) idonei al controllo a distanza della prestazione lavorativa

[…]

Di detti strumenti il consorzio ha prospettato la necessità (ex se non inverosimile data la natura

dell’attività dell’ente) a fini organizzativi e produttivi, neppure allegando tuttavia che la loro

168

installazione sia stata preceduta da un qualche accordo sindacale o sia stata oggetto di

autorizzazione da parte dell’autorità amministrativa.

Il giudice dice: il datore di lavoro si difende dicendo che è necessario controllare i lavoratori, ma io

non ho né l’accordo né l’autorizzazione da parte dell’autorità amministrativa. Quindi, siccome il

sindacato dice che c’è stato un comportamento antisindacale consistente nell’aver installato

impianti di controllo senza aver raggiunto l’accordo con l’RSA, questo ragionevolmente è un

COMPORTAMENTO ANTISINDACALE.

Vediamo che gli strumenti di controllo nel 1970 certamente non erano questi. Nel 1970 non c’erano

accessi ad internet, non c’era la posta elettronica. La logica dell’art. 4 dello Statuto era: in

un’impresa ci sono telecamere che controllano le persone che lavorano. Per tutelare la libertà del

singolo facciamo in modo che l’azienda non diventi un luogo in cui si è controllati come in carcere.

Io devo essere libero di prestare la mia attività lavorativa. (“la fabbrica non è un carcere” = slogan

sindacale degli anni ’70). Rispetto alla norma del ’70 dobbiamo tenere conto di com’è cambiata la

realtà produttiva.

Qui il giudice sta dicendo che ci sono alcune cose tipiche del lavorare comune, come le telecamere

poste all’interno di taluni locali della struttura, ma ci sono anche altre cose, come per esempio

badge che servono per accedere ai diversi locali aziendali (strumento di controllo da parte del datore

per vedere quante volte quel lavoratore è entrato e uscito da quel locale). Ma anche i controlli di

accesso ad internet: il fatto che io abbia una postazione dalla quale qualcun altro può vedere se io

sono entrato, a che ora e quali siti web ho visitato.

È ovvio che questo tipo di controllo, che si esercita anche indirettamente, è un modo per

controllare a distanza e in via continuativa l’attività lavorativa e se la stessa sia svolta in

termini di diligenza e di corretto adempimento, se non altro sotto il profilo del rispetto delle

direttive aziendali.

Questo per dire che gli strumenti di controllo a distanza sono strumenti che nella legge 300/1970

erano pensati in un certo modo e che oggi sono diventati tutt’altra cosa: esempio controllo dei

passi fatti dai dipendenti da parte di Amazon (quanti passi fa un dipendente per arrivare a prendere

il pacco).

Noi ora stiamo ragionando su un 28 , non stiamo ancora discutendo in dettaglio della posizione dei

singoli e di quanto questi strumenti siano funzionali al controllo della diligenza della prestazione

lavorativa. Adesso stiamo guardando se questa dinamica corrisponde ad un interesse collettivo

sindacale e quindi se può essere filtrata attraverso un 28. 

Vediamo ora la versione attuale dell’art. 4 della legge 300/1970 norma modificata dalla

legislazione jobs act (legislazione della legislatura attuale) che ha preso avvio con una legge di

delega al governo n. 183/2014, dalla quale sono poi nati una serie di decreti legislativi delegati.

Negli anni 2014-2015 vi sono state numerose modifiche legislative in diverse materie che

riguardano il mondo del lavoro, non direttamente riguardanti il diritto sindacale. Riguardanti però

un profilo che con il diritto sindacale è connesso, perché la disciplina degli impianti audiovisivi e

degli strumenti di controllo è legata al coinvolgimento dei soggetti sindacali.

169

Art. 4 legge 300/1970 (attuale)

Art. 4 originario Art. 4 attuale

1. È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di 1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti

altre apparecchiature per finalità di controllo dai quali derivi anche la possibilità di

a distanza dell'attività dei lavoratori. controllo a distanza dell'attività dei lavoratori

possono essere impiegati esclusivamente per

2. Gli impianti e le apparecchiature di controllo esigenze organizzative e produttive, per la

che siano richiesti da esigenze organizzative e sicurezza del lavoro e per la tutela del

produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma patrimonio aziendale e possono essere

dai quali derivi anche la possibilità di controllo

a distanza dell'attività dei lavoratori, possono installati previo accordo collettivo stipulato

essere installati soltanto previo accordo con le dalla rappresentanza sindacale unitaria o

rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in dalle rappresentanze sindacali aziendali. In

mancanza di queste, con la commissione alternativa, nel caso di imprese con unità

interna. In difetto di accordo, su istanza del produttive ubicate in diverse province della

datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del stessa regione ovvero in più regioni, tale

lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per accordo può essere stipulato dalle associazioni

l'uso di tali impianti. sindacali comparativamente più

rappresentative sul piano nazionale. In

mancanza di accordo, gli impianti e gli

strumenti di cui al primo periodo possono

essere installati previa autorizzazione delle

sede territoriale dell'Ispettorato nazionale del

lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese

con unità produttive dislocate negli ambiti di

competenza di più sedi territoriali, della sede

centrale dell'Ispettorato nazionale del lavoro. I

provvedimenti di cui al terzo periodo sono

2

definitivi. ( )

2. La disposizione di cui al comma 1 non si

applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore

per rendere la prestazione lavorativa e agli

strumenti di registrazione degli accessi e delle

presenze.

3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi

1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al

rapporto di lavoro a condizione che sia data al

lavoratore adeguata informazione delle

modalità d'uso degli strumenti e di

170

effettuazione dei controlli e nel rispetto di

quanto disposto dal decreto legislativo 30

giugno 2003, n. 196

Innanzitutto è venuto meno il divieto che nella legge 300 era sancito al primo comma. La norma

» comincia dicendo che tutti gli impianti e tutti gli strumenti dai quali derivi ANCHE la possibilità di

controllo a distanza possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e

produttive […]

Rispetto alla versione precedente non c’è più un divieto di installare impianti audiovisivi, ma c’è

una norma che abilita generalmente ad installarli.

La vera novità è quella del secondo comma, dove il legislatore ha specificato che questa regola non

» si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli

strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze questa norma ha cambiato

completamente lo scenario. Questa norma ci dice che è possibile effettuare controlli senza passare

attraverso l’accordo collettivo, tutte le volte in cui questi controlli riguardino gli strumenti utilizzati

dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi e

delle presenze.

Che cosa significa questo? Significa che l’accordo sindacale diventa requisito indispensabile

soltanto in quelle situazioni in cui non si abbia riguardo agli strumenti di lavoro ovvero agli

strumenti che registrano gli accessi e le presenze.

Norma che ha completamente cambiato il modello di utilizzo degli strumenti a favore degli

imprenditori perché:

- Mentre nella versione originaria dell’art. 4 Statuto il principio era: è vietato controllare;

quando hai bisogno di controllare l’attività produttiva e da questo deriva anche un controllo

sui lavoratori, puoi farlo attraverso la contrattazione collettiva o coinvolgendo l’ispettorato.

- Il modello attuale diventa: è consentito controllare i dipendenti, anche senza contratto

collettivo o controllo dell’ispettorato, quando questo controllo avviene per il tramite degli

strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa e per gli strumenti di registrazione

degli accessi e delle presenze

Questo tipo di controlli previsti dal secondo comma oggi diventano legittimi senza filtro sindacale.

Quando gli strumenti di controllo hanno un legame con l’organizzazione, allora hanno bisogno

dell’accordo sindacale.

Questo significa che il nuovo testo dell’art. 4 dello Statuto prevede sempre il coinvolgimento

sindacale. Non ha fatto venir meno il principio dell’accordo collettivo ( vedi il primo comma che

ricalca il secondo comma della vecchia versione)

La conclusione del giudice del tribunale di Pisa

171

(precedente alla modifica legislativa):

ne segue la certa illegittimità della permanenza dei detti sistemi in quanto attualmente operanti

in difetto di accorso con i soggetti sindacali legittimati ovvero di autorizzazione da parte del

Ministero del lavoro, di essi dovendo pertanto ordinarsi la disinstallazione in accoglimento della

domanda attrice in tal senso, la titolarità all’accertamento della violazione spettando per

consolidata giurisprudenza anche al SINDACATO, in quanto soggetto collettivo immediatamente

e direttamente coinvolto nella regolamentazione dei controlli a distanza (così dall’art. 4, comma

2 come dall’ultimo comma della stessa disposizione).

[…] deve ordinarsi al consorzio la CESSAZIONE DELLE CONDOTTE DE QUIBUS E LA

RIMOZIONE DEI RELATIVI EFFETTI.

 Il giudice dice che il comportamento è antisindacale; ordino la disinstallazione in accoglimento

della domanda attrice e la titolarità dell’accertamento di questa violazione spetta anche al sindacato.

 È vero che i controlli riguardano le prestazioni lavorative, quindi sembrano toccare un interesse dei

singoli.

 È vero che la norma all’art. 4 è nel titolo I dello Statuto (libertà e dignità dei singoli),

 ma è vero allo stesso modo che c’è un interesse sindacale, perché l’art. 4 è costruito in modo da

prevedere il coinvolgimento del sindacato.

 Quindi il 28 può essere lo strumento con cui il sindacato chiede la disinstallazione degli strumenti di

controllo sulle prestazioni dei lavoratori.

 Decreto immediatamente ESECUTIVO. 172

DIRITTO DEL LAVORO - SECONDA PARTE 21/11

Secondo blocco di argomenti: rapporti di lavoro (rapporto lavorativo) —> ciò che accade nella

relazione fra singola persona che lavoro e singolo imprenditore che dà lavoro a quella persona.

DIMENSIONE INDIVIDUALE (per distinguerla da quella collettiva). Tenendo bene presente che

in questa dimensione guardiamo le possibili conformazioni dei rapporti individuali, non

dimenticando però quello che abbiamo detto fino ad oggi. Spostiamo soltanto la nostra attenzione.

Ci interessa osservare la dimensione giuridica del rapporto lavorativo, quindi ci interessano i

meccanismi giuridici che lo caratterizzano.

Il primo problema giuridico da cui nascono tutti gli altri: QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI

LAVORO; QUALIFICAZIONE DELLA SITUAZIONE LAVORATIVA = vuol dire fotografare una

situazione e renderla giuridicamente rilevante. Qualificare vuol dire inquadrare giuridicamente una

vicenda che più o meno proviamo ad immaginare. È un’operazione molto difficile.

Se conosciamo e approfondiamo questa questione le altre si capiscono più facilmente.

Concettualmente non si hanno gravi problemi.

Cosa significa QUALIFICARE UN RAPPORTO DI LAVORO? Significa ricondurre un tipo

concreto ad un tipo astratto. Ricondurre una situazione materiale ad un modello giuridico. Questa

operazione è svolta dagli interpreti, da chi guarda giuridicamente il lavoro. Ovviamente anche il

giudice.

Esempio concreto: un bar o ristorante. Entriamo in un bar alle ore 6.45 del mattino. Persona alla

macchina del caffè. Potrebbe esserci qualcuno al banco. Siamo in grado di qualificare

giuridicamente queste situazioni? No. Cioè se noi guardiamo una situazione lavorativa solo

guardando non riusciamo a qualificare, non riusciamo a dire qual è la qualificazione giuridica che

caratterizza quella situazione.

Posso dire che quello che fa il caffè è un dipendente, il titolare, uno stagista. Guardandolo non

riesco a dirlo, a meno che non cominci ad osservare la situazione più attentamente. Mi accorgo che

alcuni elementi possono cambiare.

Prendiamo lo stesso bar alle 18.45. Ci sono molte persone dentro. Ci sono 5/6 persone che lavorano.

Magari quella sera c’è anche uno che mette dischi. Persone che lavorano a vario titolo e con diverse

attività, non tutte intercambiabili. Sempre lavoro umano. Qualificare il lavoro significa ricondurre

questa diversità di situazioni ad una figura giuridica, ad un tipo legale, ad un tipo astratto che il

nostro sistema giuridico prevede.

Questi tipi astratti sono molti.

1. Prima dimensione: io sono l’imprenditore. Il bar è mio. Siamo quattro soci. La nostra è una

società. Questa conformazione è una situazione possibile, non molto interessante nell’ottica del

diritto del lavoro (riguarda il diritto commerciale). Questo modo di lavorare è assorbito nel

CONTRATTO DI SOCIETÀ.

2. Ipotesi 2: il venerdì sera metto i dischi nel bar di un mio amico. Favore che viene fatto da me a

titolo personale sulla base di un rapporto puramente amicale. RAPPORTI DI GRATUITÀ,

RAPPORTI DI AMICIZIA. Una situazione quasi irrilevante per il diritto; qui il vincolo non è

giuridico.

3. Situazione in cui la persona che lavora nel bar è un DIPENDENTE di quella struttura, di

quell’imprenditore. Questa situazione giuridica ci interessa. Ore 6.45 del mattino. La persona

173

non sembra la titolare dell’attività o socia. Se comincio ad osservare qualche elemento posso

capirlo: ad esempio qualcuno che dà ordini.

Il tipo astratto è il LAVORO SUBORDINATO = ipotesi storicamente prevalente. Persone che

prestano il proprio lavoro, non sono proprietari dei mezzi di produzione, hanno solo la propria

persona. Storicamente questa condizione è stata inserita nell’idea di lavoro salariato, di lavoro

dipendente, di lavoro subordinato. In particolare la figura astratta, il tipo normativo è regolato

nel codice civile. È la figura su cui si sono sviluppati i contratti collettivi, l’attività negoziale; si

è concentrata la Costituzione; si è articolato il sistema protettivo.

Ricondurre la situazione concreta alla fattispecie astratta è l’operazione che fa il giudice, perché

dalla qualificazione dipende la disciplina applicabile. Dalla operazione di qualificazione dipendono

le regole concretamente applicabili a quel rapporto lavorativo.

L’operazione di qualificazione è preliminare, perché altrimenti le varie discipline previste non

possono essere applicate.

4. vi è un altro grande contenitore giuridico = LAVORO AUTONOMO

Come qualifichiamo i rapporti di lavoro in termini di autonomia? Dalla qualificazione dipende la

disciplina applicabile, molto diversa rispetto a quella del lavoro subordinato. esempio: al lavoratore

autonomo non si applica l’idea del diritto alle ferie, non si applicano contratti collettivi; si ha un

regime fiscale differente, perché la contribuzione è differente. Se io sono l’imprenditore e voglio

assumere (instaurare un rapporto di lavoro subordinato) ho un costo: contributi, tasse che pago sul

lavoro.

Il problema del lavoro autonomo è lo stesso del lavoro subordinato: QUALIFICAZIONE.

Qualificare = ricondurre il caso concreto al tipo astratto.

Quelli che abbiamo appena visto sono tipi legali al cui interno ci sono varianti, sottotipi. Dentro al

lavoro autonomo e al lavoro dipendente vi sono molte sottocategorie.

5. Un’ulteriore situazione interessante anche se ibrida: se si rompe la lavatrice cosa si fa?

Chiamare qualcuno che la aggiusti. Per regola una persona fisica che lavora in autonomia. Modello

di lavoro autonomo (non possiamo dare ordini alla persona che viene ad aggiustarla). però, se io

voglio, anziché aggiustare la lavatrice, voglio ristrutturare casa mia, che cosa faccio? Due opzioni:

1) chiamo tante persone quante sono le attività che devo fare; 2) oppure figura giuridica che

consente di avere la casa ristrutturata senza dover chiamare singolarmente le persone. Questa figura

giuridica si chiama APPALTO = contratto con il quale un soggetto affida ad un altro soggetto lo

svolgimento di un certo servizio verso corrispettivo.

Cosa fa questo qualcuno? Anch’esso lavora in autonomia (non gli dico come fare il lavoro), ma non

lavora da solo, anzi per definizione questa persona avrà a sua volta tot numero di persone che

lavorano per lui. Io do l’incarico a Tizio; Tizio chiama l’elettricista, il falegname, l’imbianchino, il

muratore, ecc. e gestisce lui i rapporti.

Situazione nella quale vi è una forma di lavoro prestato indirettamente, perché c’è qualcuno

che indirettamente lavora per me. Questo contenitore giuridico si potrebbe definire come LAVORO

PRESTATO INDIRETTAMENTE. La figura giuridica tipica è l’appalto, ma non è l’unica

esistente. vi è sempre questa mediazione intesa come un’indiretta prestazione di lavoro.

6. Ultimo contenitore nel quale vi sono varie figure giuridiche. Rapporti che sono qualificati come

non di lavoro subordinato né di lavoro autonomo, ma sono remunerati ugualmente.

esempio: il caso degli stage, dei tirocini o anche delle 150 degli studenti. Io lavoro, lavoro sulla base

di un contratto, ma non vengo pagato direttamente o vengo pagato non in misura a quanto verrebbe

pagato un lavoratore autonomo o dipendente. 174

Altre ipotesi: lavori socialmente utili o lavori per la collettività. Schemi lavorativi entro i quali ad

esempio i disoccupati svolgono dei lavori.

Questi rapporti sono ALTRO, quindi regole diverse. Il che non vuol dire che non sono situazioni

giuridicamente rilevanti.

Ancora una volta la qualificazione è un prius. Dalla qualificazione dipende la disciplina da

applicare al rapporto.

L’orizzonte è quello di capire come funziona la qualificazione prima di tutto nei casi concreti.

Il problema della qualificazione è quello di identificare il limite tra una possibilità che

l’ordinamento regola e consente e ciò che è fattibile in astratto, ma che in concreto l’ordinamento

non consente di fare. IL LAVORO SUBORDINATO.

Norma inserita nel codice civile —> art. 2094 c.c. : è prestatore di lavoro subordinato (1) chi si

obbliga mediante retribuzione (2) a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro

intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.

Norma collocata nella stessa parte di codice in cui sono inserite le norme che abbiamo già visto

riguardanti la dimensione collettiva.

Qui troviamo la definizione, la figura giuridica.

La prima cosa che si vede serve per distinguere questi casi dal contenitore numero UNO. In questa

norma ci sono:

- il prestatore di lavoro = chi si obbliga nei confronti

- Dell’imprenditore

È l’obbligazione che nasce dal contratto di lavoro subordinato. Allora l’art. 2094 c.c. in realtà è un

contratto, ossia il contratto di lavoro subordinato, dove ci sono necessariamente due soggetti.

È la nostra situazione tipica: io presto lavoro e l’altro mi paga.

—> La norma si riferisce alla PERSONA (PRESTATORE DI LAVORO SUBORDINATO). Non

guarda lo schema negoziale, anche se capiamo bene che alla fine è la stessa cosa.

Il codice svolge questa operazione concettualmente sofisticata proprio per dare l’idea che il lavoro

dipendente è una situazione giuridica nella quale la persona si sottopone ad un vincolo.

—> Chi si obbliga MEDIANTE RETRIBUZIONE = quello che l’imprenditore paga al lavoratore

per il lavoro prestato; è un istituto tipico del solo lavoro subordinato.

Se ripensiamo all’art. 36 Cost. Capiamo che il concetto di retribuzione usato dal nostro costituente

viene da qui, viene dall’idea che la persona da proteggere è il lavoratore subordinato, colui che

lavora mediante retribuzione.

Retribuzione è concetto tipico del lavoro subordinato.

È l’unica ipotesi in cui il codice civile usa la parola “retribuzione”. Solitamente il codice parla di

“corrispettivo”.

—> l’obbligazione è un’obbligazione di COLLABORARE NELL’IMPRESA:

- collaborare giuridicamente non vuol dire semplicemente essere presente. Collaborare vuol dire

qualcosa in più. Il lavoratore subordinato COLLABORA.

- NELL’IMPRESA, cioè dentro l’impresa. Il lavoratore si obbliga nei confronti dell’imprenditore

(obbligazione personale) a fare qualcosa all’interno dell’unità produttiva.

175

—> prestando il proprio lavoro INTELLETTUALE o MANUALE. Il lavoro subordinato

ricomprende entrambe le ipotesi, quindi è una figura molto ampia.

—> ALLE DIPENDENZE e SOTTO LA DIREZIONE dell’imprenditore.

È una specie di endiadi, sono due concetti che però formano un’unica chiave di lettura. Questo è il

fulcro della norma. Per capire cos’è il lavoro subordinato dobbiamo capire questi due concetti.

È subordinato:

- chi è dipendente

- e in particolare sotto la direzione dell’imprenditore (elemento caratterizzante il lavoro

subordinato è specialmente quest’ultimo, che noi chiamiamo ETERODIREZIONE = la

direzione di un altro) —> c’è qualcuno che eterodirige la persona, che eterodirige la prestazione.

Questa è l’essenza del lavoro subordinato (quello di essere eterodiretto). 22/11

Dalla qualificazione dipende la disciplina applicabile: solo se abbiamo qualificato una situazione

concreta in un certo modo possiamo dire quale disciplina si applica a quella situazione.

Nel nostro ordinamento il lavoro subordinato (art. 2094 c.c.) è una figura IMPOSTA,

INDEROGABILE. (Lo schema del lavoro subordinato è quello che consente maggiore protezione

e stabilità) Vuol dire che se il lavoro ha certe caratteristiche è necessario che sia ricondotto a questa

figura. L’ordinamento considera non disponibile, non libera la scelta di questa opzione quando vi

sono determinate caratteristiche —> significa che se io sono il titolare di quel bar e do alla barista

determinati ordini, devo necessariamente qualificare quella situazione come LAVORO

SUBORDINATO, con le conseguenze che ne derivano (trattamento fiscale, applicazione del

contratto collettivo, trattamento previdenziale, retribuzione, ecc ecc).

Se il lavoro ha certe caratteristiche deve essere ricondotto a questa figura —> questo è il problema

della qualificazione.

È stata la Corte costituzionale a dire che il lavoro subordinato è un tipo IMPOSTO.

Facendo riferimento al LAVORO AUTONOMO, vediamo l’art. 2222 c.c.:

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con

lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del

committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina

particolare nel libro.

QUANDO UNA PERSONA si obbliga —> anche il lavoro autonomo nasce nella dimensione di

un rapporto obbligatorio.

VERSO CORRISPETTIVO ( diverso dall’art. 2094: mediante RETRIBUZIONE)

A COMPIERE UN’OPERA O UN SERVIZIO —> molto puntuale. Finalità specifica

(diversamente dall’art. 2094: collaborare nell’impresa = molto generico).

CON LAVORO PREVALENTEMENTE PROPRIO —> quello che distingue il lavoro

autonomo dalle altre ipotesi è la prevalenza del lavoro personale.

SENZA VINCOLO DI SUBORDINAZIONE NEI CONFRONTI DEL COMMITTENTE —>

quindi devo capire bene cos’è la SUBORDINAZIONE.

176

L’art. 2222 c.c. è una norma che rinvia ad ulteriori norme, perché si conclude dicendo “si applicano

le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro”: è quindi

una norma cornice. Le norme del capo sono le norme dedicate alla prestazione d’opera e anche al

lavoro intellettuale. Diverse ipotesi di lavoro autonomo.

• Esiste una figura generale (2094);

• esiste un’altra figura generale costruita in opposizione (2222) —> ci sono dentro ipotesi

specifiche regolate nel libro V;

• poi esistono ulteriori figure contenuto nel libro quarto (Il libro quarto è il libro del codice nel

quale sono regolate le obbligazioni e i contratti), che noi abbiamo inserito nel contenitore numero

5 (lavoro prestato indirettamente —> es. appalto).

Dentro a queste due figure noi ritroviamo molte diverse situazioni. In realtà la figura del lavoro

subordinato non è soltanto una figura che si attaglia ad un’ipotesi di lavoro manuale o intellettuale,

ma ricomprende delle varianti legate a clausole interne rilevanti nella pratica, apposte ad un

contratto generale.

Vediamo ora come il principio della inderogabilità del lavoro subordinato si dimensiona a livello

interpretativo. Da dove ricaviamo quel principio e il ragionamento svolto dalla Corte costituzionale

su questo punto. Sentenza 121/1993

In questa decisione la Corte deve giudicare su una situazione che è provocata da una legge, la quale

stabilisce che vi è una serie di possibili figure che il Ministero del turismo e dello spettacolo

possono reclutare per svolgere determinate attività di supporto. Questa legge ad un certo punto dice

che queste persone che lavorano non hanno diritto ad alcun trattamento di previdenza né di

quiescenza, né ad indennità di licenziamento.

Sostanzialmente quella legge diceva che ci sono figure che non sono lavoratori, ma saltuarie e per

questo non hanno diritti alle prerogative suddette.

La questione nasce in concreto, perché nel 1977 una persona diceva di aver prestato

continuativamente per 14 anni la propria attività come schedarista presso la Presidenza del

Consiglio dei Ministri e presso la prefettura di Palermo senza un inquadramento contrattuale.

Una legge che dice “tu puoi lavorare un po’, ma questi rapporti non sono rapporti di lavoro, non

sono rapporti di pubblico impiego” (in questo caso il datore è un’amministrazione pubblica).

Con tale formula il legislatore ha inteso escludere non già la natura subordinata dei rapporti di

lavoro in questione, ma solo l’applicabilità ai medesimi delle particolari norme sostanziali che

disciplinano il rapporto di pubblico impiego.

È da precisare che non sarebbe comunque consentito al legislatore negare la qualificazione

giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove

da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare

attuazione ai princìpi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro

subordinato—> questo inciso spiega il principio della tassatività del tipo, della sua inderogabilità:

esiste una oggettiva natura dei rapporti di lavoro e che questa ha a che fare con la qualificazione

giuridica del lavoro e che questa serve ad applicare le norme inderogabili della Costituzione volte a

dare tutela al lavoro subordinato.

Questo passaggio ci dice che IL LAVORO SUBORDINATO è INDEROGABILE, ANCHE

RISPETTO ALL’INTERVENTO LEGISLATIVO.

177

La Corte sta dicendo: esistono norme a livello costituzionale che servono a garantire la persona che

lavoro in condizioni di dipendenza. Non è possibile sottrarre questa figura giuridica alla tutela

prevista dalla Costituzione —> questo significa concretizzare il principio di inderogabilità.

Sentenza 115/1994

La Corte sostanzialmente riprende quel passaggio della sent. 121/1993. È una questione simile dal

punto di vista pratico (sono rapporti sfuggenti rispetto alla protezione).

5.- Non vi è dubbio che, se la normativa impugnata avesse il significato ad essa attribuito dalle

ordinanze in esame, le censure formulate dai giudici a quibus sarebbero fondate.

Proprio con la recente sentenza n. 121 del 1993, questa Corte ha affermato che "non sarebbe

comunque consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro

subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l'inapplicabilità

delle norme inderogabili previste dall'ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e

ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato".

A maggior ragione non sarebbe consentito al legislatore di autorizzare le parti ad escludere

direttamente o indirettamente, con la loro dichiarazione contrattuale, l'applicabilità della

disciplina inderogabile prevista a tutela dei lavoratori a rapporti che abbiano contenuto e modalità

di esecuzione propri del rapporto di lavoro subordinato.

I principi, le garanzie e i diritti stabiliti dalla Costituzione in questa materia, infatti, sono e

debbono essere sottratti alla disponibilit à delle parti . Affinché sia salvaguardato il loro carattere

precettivo e fondamentale, essi debbono trovare attuazione ogni qual volta vi sia, nei fatti, quel

rapporto economico-sociale al quale la Costituzione riferisce tali principi, tali garanzie e tali

diritti.

Pertanto, allorquando il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di svolgimento -

eventualmente anche in contrasto con le pattuizioni stipulate e con il nomen juris enunciato - siano

quelli propri del rapporto di lavoro subordinato, solo quest'ultima può essere la qualificazione da

dare al rapporto, agli effetti della disciplina ad esso applicabile —> non è un problema di esistenza

del contratto o no; la questione è il contenuto concreto, è come sono andate le cose. Quindi la

questione non è se c’è un contratto o no, ma come il rapporto si svolge in concreto (le sue

effettive modalità di svolgimento).

La Corte sta dicendo che potrebbe esistere un contratto stipulato, ma anche se c’è questo contratto

non conta se le modalità concrete e le effettive risultanze vanno in un’altra direzione.

L’art. 2094 c.c. è indisponibile —> le parti non possono disporne perché la disciplina è

inderogabile.

La Corte sta dicendo che con la sent. 121/1993 aveva già detto che la legge non può togliere la

qualificazione giuridica di un rapporto di lavoro subordinato.

In questa pronuncia la Corte aggiunge che la legge non può permettere alle parti di escludere,

attraverso il contratto, l’applicabilità di una disciplina inderogabile a tutela dei rapporti di lavoro.

Il legislatore e le parti non possono cambiare ciò che oggettivamente ha natura di lavoro

subordinato. La disciplina è quindi conseguenza di una qualificazione oggettiva ed è inderogabile.

UN’ALTRA QUESTIONE: ad un certo punto si inserisce nell’ordinamento un elemento di

complessità storico, legato a ciò che è accaduto nel tempo successivo alla Costituzione e al codice

civile = norma che ad un certo punto compare nell’ordinamento —> norma dell’art. 409, n.3, c.p.c

(Controversie individuali di lavoro)= ci dice che il giudice del lavoro ha competenza su alcune

controversie (a partire dal 1973). Controversie che riguardano:

178

3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si

concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,

anche se non a carattere subordinato.

Il codice di procedura civile ritiene che sia competente il giudice del lavoro anche in rapporti che

non sono subordinati. Questo vuol dire che i rapporti di lavoro subordinato sono tutti affidati al

giudice del lavoro.

Quali sono questi rapporti, che pur non avendo natura subordinata sono comunque di competenza

del giudice di lavoro? Sono quelli definiti rapporti di:

- COLLABORAZIONE

- CONTINUATIVA

- E COORDINATA (COCOCO).

Il problema di questa disposizione è che usa la parola “collaborazione”, parola che il 2094 c.c.

utilizza per il lavoro subordinato. Invece in questo caso la parola si riferisce a rapporti di lavoro che

non hanno natura subordinata.

Questo ci fa capire che esistono collaborazioni di lavoro non subordinate. Esiste una figura ibrida,

intermedia che prende il nome di COCOCO = collaborazione continuativa e coordinata. 23/11

A partire dal 1973 si collabora non solo nell’impresa quando c’è un lavoro subordinato, ma anche

nei rapporti di lavoro autonomo che abbiano i caratteri della continuità e coordinamento.

Qual è l’effetto di questa norma nel 1973? Qualcuno comincia a dire che questo è un nuovo

contratto, è un nuovo tipo. Non ci sono più soltanto lavoro autonomo e lavoro subordinato, ma c’è

un’altra figura nel mezzo.

Gli interpreti andavano avanti con l’art. 2094 e 2222 c.c.

Poi subentra questa norma: questa figura ha un po’ del lavoro subordinato (collaborazione) e un po’

del lavoro autonomo (“anche non a carattere subordinato”).

Qualcuno nella pratica comincia a fare contratti di questo tipo —> CONTRATTO DI

COLLABORAZIONE COORDINATA E CONTINUATIVA.

Cerco di avere i vantaggi del lavoro subordinato e anche i vantaggi del lavoro autonomo (costo

minore, maggiore libertà).

Si diffondono nella pratica contratti di questo tipo, per lo più utilizzati come contratti di lavoro

autonomo, ma si prestano ad essere equivalenti funzionali del lavoro subordinato.

Questa norma in alcuni casi crea false partite IVA —> lavoratori finti autonomi: accade che in

alcuni casi si comincino a stipulare contratti di questo tipo per avere in realtà lavoratori subordinati

—> uso improprio del lavoro autonomo.

Esempio: contratto che dice che la cameriera collabora al bar continuativamente. C’è un

coordinamento da parte del datore di lavoro (non le dà propriamente ordini).

Contratti costruiti su questo schema, ma che si prestano ad essere impropriamente utilizzati.

Anziché assumere la persona che dipende da me sulla base dell’art. 2094 c.c., utilizzo questo

strumento economicamente più conveniente, approfittando del fatto che esiste questa norma. Non è

propriamente illegittimo questo comportamento, è al limite

179

A differenza del mondo sindacale (diritto con poche norme di legge), la parte inerente al lavoro

individuale è una parte in cui il legislatore interviene.

Quando la situazione diventa molto complicata da gestire, quando la quantità di anomalia supera

quella di fisiologia rispetto a questi contratti si crea molta discussione su questo e ad un certo punto

interviene il decreto legislativo n. 276/2003 frutto di una legge delega 30/2003 (legge Biagi) :

momento preciso e particolare nel quale viene scritta una nuova norma che si occupa del tema dei

rapporti che sono a metà.

Questa disciplina crea una nuova figura = LAVORO A PROGETTO = finalizzazione dei

rapporti di lavoro continuativi e coordinati (art.409 cpc) ad un progetto. Un progetto

specifico. Un progetto determinato dal committente e gestito autonomamente dal

collaboratore.

ART. 61, COMMA 1 —> [Ferma restando la disciplina degli agenti e rappresentanti di

commercio, nonché delle attività di vendita diretta di beni e ["attività di" - parole aggiunte

implicitamente dall'art. 7, comma 2-bis, legge n. 99 del 2013] di servizi realizzate attraverso call

center "outbound" per le quali il ricorso ai contratti di collaborazione a progetto è consentito sulla

base del corrispettivo definito dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento],

i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo

di subordinazione, di cui all'articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile, devono essere

riconducibili a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal

collaboratore. Il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale e

non può consistere in una mera riproposizione dell'oggetto sociale del committente, avuto riguardo

al coordinamento con l'organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato

per l'esecuzione dell'attività lavorativa. Il progetto non può comportare lo svolgimento di compiti

meramente esecutivi e ripetitivi, che possono essere individuati dai contratti collettivi stipulati dalle

organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Questa norma si colloca in continuità con l’art. 409, n.3 c.p.c.

Il legislatore scrive questa norma per evitare che le collaborazioni di cui al 409 si prestino ad essere

usate impropriamente.

Non le vieta, non le impedisce, ma dice che queste collaborazioni devono essere finalizzate ad

un progetto specifico in modo che tornino ad essere genuinamente autonome.

Esempio: io voglio assumere una cameriera. Decido di utilizzare un contratto di collaborazione

coordinata e continuativa. La norma dice che quei contratti devono essere riconducibili a uno o più

progetti specifici [..]. È un progetto specifico quello di fare caffè dietro al banco dietro indicazioni?

In questo caso il progetto non c’è. È una messa a disposizione di energia.

Tentativo di finalizzare il lavoro coordinato e continuativo di cui all’art. 409 c.p.c ad una natura

genuinamente autonoma (“gestiti autonomamente dal collaboratore”) —> è il collaboratore che

gestisce il progetto.

Ad un certo nel 2015 compare il decreto legislativo n. 81/2015 e una norma (art. 52) —>

superamento del contratto a progetto.

Art. 52 180

comma 1. Le disposizioni di cui agli articoli da 61 a 69-bis del decreto legislativo n. 276 del 2003

sono abrogate e continuano ad applicarsi esclusivamente per la regolazione dei contratti già in atto

alla data di entrata in vigore del presente decreto.

comma 2. Resta salvo quanto disposto dall'articolo 409 del codice di procedura civile.

La norma del 409, n.3, rimane lì; le norme del decreto legislativo 276/2003 dal 61 a 69-bis vengono

abrogate.

art. 52 del decreto 2015 è il jobs act.

In questo stesso decreto legislativo c’è un’altra norma importante.

2015 —> art. 2, primo comma: A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del

rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni

di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate

dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.

Pensiamo questa norma in relazione a quella che abbiamo già visto nel d.lgs. 276/2003:

il legislatore nel 2003 prendeva un pezzo di norma e cercava di portare dei casi verso il lavoro

autonomo —> se tu hai un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa devi dargli un

progetto, devi portarlo verso il lavoro autonomo.

Jobs act —> dice se tu hai un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa le cui modalità

di esecuzione […] si applica la disciplina del lavoro subordinato.

Sono due tecniche speculari per affrontare lo stesso tipo di problema (una figura a metà che viene

sfruttata in modo improprio nella prassi).

Questa è una norma che non opera sul piano della qualificazione, ma opera sul piano della

disciplina: il legislatore dice “si applica la disciplina”, non dice “sono qualificati come rapporti di

lavoro subordinato i rapporti di collaborazione […]”.

Perché l’art. 2, primo comma, non l’ha detto? Perché il legislatore non poteva farlo (rif. a sentenze

costituzionali 121/1993 + 115/1994), quindi cerca un’altra strada. Non fa un’operazione sul piano

della qualificazione, ma sul piano della disciplina. Il legislatore cerca di cambiare l’approccio al

problema.

Norma che detta una disciplina che si sostituisce con altra tecnica alla norma del decreto 2003 art.

61 (abrogata) —> tecnica = applicare la disciplina del lavoro subordinato a rapporti che hanno certe

caratteristiche.

L’ultimo inciso ci fa capire quando scatta la disciplina del lavoro subordinato: quando vi sono i

rapporti del 409 le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente.

Il jobs act sposta il fuoco sulle modalità di esecuzione, che quando sono organizzate dal

committente provocano l’effetto di portare il rapporto nel sistema del lavoro subordinato.

CASISTICA

SENTENZA n. 116/2001

Questo caso riguarda la disciplina che è stata abrogata (lavoro a progetto). Tratta la qualificazione di

un rapporto lavorativo. 181

Questa decisione riguarda un caso in cui un’azienda stipula con una persona un contratto di lavoro a

progetto (409, n.3 c.p.c. + 61 decreto lgs. 276/2003) e questa persona si rivolge al giudice dicendo

che questo rapporto aveva le caratteristiche del lavoro subordinato. Voglio che tu giudice corregga

ciò che avevamo scritto nel contratto, perché la realtà è quella del lavoro subordinato. Un lavoro

autonomo simulato che in realtà ha tutti i caratteri del lavoro subordinato.

Il giudice dà ragione alla persona che lavora. PQM:

Il giudice del lavoro, definitivamente pronunziando, accerta che tra le parti dell’odierno giudizio,

nel periodo X, ha avuto luogo un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ed a tempo

pieno, disciplinato dal contratto collettivo nazionale della vigilanza privata.

La sentenza sulla qualificazione è una sentenza di accertamento in questo caso: il giudice dice che

c’è stato un rapporto di lavoro subordinato e quindi:

Condanna il resistente a corrispondere al ricorrente, detratti gli acconti, tutti gli emolumenti

conseguenti (retribuzioni, ferie, eventuali straordinari, tfr, ecc), con interessi legali e rivalutazione

monetaria. —> tutti gli elementi del lavoro subordinato.

Condanna inoltre il resistente a regolarizzare la posizione contributiva del ricorrente —> il datore è

condannato a versare la quota di contributi che non ha versato, poiché aveva considerato quel lavoro

come autonomo.

Dopodiché c’è un altro aspetto legato alla disciplina conseguente alla qualificazione, perché a

questo punto il giudice accerta anche l’illegittimità del licenziamento intimato con decorrenza dal

25.07.2010 e condanna il resistente a pagare al ricorrente un’indennità pari a 2,5 mensilità della

retribuzione globale di fatto, come sopra determinata —> è un problema di disciplina, perché,

mentre nel lavoro autonomo (partita IVA) io non ho obblighi che riguardano il mantenimento del

rapporto, nel lavoro subordinato li ho. Per questo il giudice condanna il convenuto a pagare una

somma per il licenziamento illegittimo.

Condanna infine il medesimo convenuto a rifondere all’attore le spese di giudizio, liquidate nella

complessiva somma di euro 1.590,00 per diritti ed onorari, oltre spese generali.

Trento, 21 giugno 2012.

Il giudice accerta che quel rapporto è stato di natura subordinata e quindi condannare alle differenze

di retribuzione.

Se la qualificazione diventa da lavoro autonomo a lavoro subordinato ci sono conseguenze su vari

piani, anche sul piano del recesso (licenziamento).

Lavoro autonomo —> recesso libero.

Lavoro subordinato —> recesso tendenzialmente vincolato.

Atteso che, sebbene tra le parti sia stato formalmente stipulato un contratto di lavoro a progetto

(art. 61 ss. d. lgs. 276/2003), dall’istruttoria svolta è emerso che in realtà ha poi avuto luogo un

vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, come attestato dalle dichiarazioni rese in sede

ispettiva prodotte in prima udienza dal ricorrente.

Dei funzionari degli enti assistenziali (ispettorato) hanno redatto dei verbali, dopo essersi recati in

azienda. Un ispettore del lavoro si è recato in azienda, ha chiesto ad alcuni lavoratori delle cose su

come lavoravano, ha redatto un verbale e questo verbale è stato portato in giudizio come prova

documentale (verbale con una certa fede pubblica).

Rispetto a questo aspetto i verbali sono come prove testimoniali dirette (come se il giudice avesse

direttamente acquisito la testimonianza). 182

Da tali dichiarazione è risultato che il lavoratore in questione non ha svolto alcun lavoro a

progetto formalmente consistente nella raccolta di informazioni finalizzate all’individuazione delle

cause che determinano danno patrimoniale, svolgendo invece una vera e propria attività di

vigilanza all’interno dei negozi M.P. di Trento continuativamente, alle dipendenza e sotto la

direzione del F., atteso che gli orari di lavoro venivano settimanalmente comunicate al ricorrente

da altra collaboratrice. Ciò appare sufficiente per ritenere esistente un vero e proprio rapporto di

lavoro subordinato ex art. 2094 c.c.

Il giudice si limita a dire “io ho visto che c’è un contratto nel quale era stato stabilito un lavoro

autonomo con un progetto. Il progetto consiste nella raccolta di informazioni finalizzata

all’individuazione delle cause che determinano danno patrimoniale”. In realtà però questo

lavoratore svolgeva un’attività di vigilanza come lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. ( alle

dipendenze e sotto la direzione).

Infondo la Cassazione dice che la qualificazione del rapporto che le parti danno quando stipulano

il contratto non è determinante, stante l’idoneità, nei rapporti di durata, del comportamento delle

parti ad esprimere sia una diversa effettiva volontà contrattuale sia una diversa nuova volontà. Il

comportamento delle parti va dunque valorizzato e considerato proprio perché idoneo a rendere

manifesto il concreto assetto che essi hanno inteso imporre ai loro rapporti, a prescindere dal

carattere confermativo o non dell’originaria qualificazione da essi voluta.

Il giudice dice che il nomen juris non è rilevante. Dai verbali si capisce che questo è lavoro

subordinato. Sentenza della Corte di appello di Trento

n. 109/2012 R.G.

Il caso continua in appello .. Dalla decisione di secondo grado capiamo che i giudici sono molto più

attenti ad analizzare elementi che riguardano la situazione di fatto. Decisione molto più articolata

rispetto alla decisione in primo grado.

La questione riguarda l’appello della sentenza di primo grado riguardante la qualificazione.

Quadro più ampio di come le cose sono andate.

P.Q.M.

respinge l’appello avverso la sentenza del Tribunale di Trento in funzione di Giudice del Lavoro

n. 116/12 del 21/6/2012;

condanna l’appellante a rifondere, in favore dell’appellato, le spese di grado che liquida in

complessivi € 1.860,00 oltre agli accessori come e se per legge dovuti.

La richiesta è: il contratto è stato qualificato in un modo. Io voglio che il contratto sia qualificato in

un altro modo e voglio che sia applicato quel contratto collettivo. Ovviamente costituendosi in

giudizio la F. Contesta la fondatezza del ricorso escludendo qualsiasi vincolo di subordinazione e

sottolineando che nelle modalità di svolgimento della prestazione non era mai stato esercitato alcun

potere direttivo o di controllo sull’attività del lavoratore che, come tutti gli altri, gestiva

autonomamente le proprie risorse, decidendo in totale autonomia la ripartizione degli orari di

lavoro, con l’unico presupposto che l’attività di raccolta di informazioni venisse svolta durante

l’apertura al pubblico dei locali —> difesa che svolge l’azienda esattamente corrispondente a quello

che dopo arriverà con la legislazione Jobs Act. 183

I giudici di appello, riepilogando la decisione, ad un certo punto riassumono quello che il giudice di

primo grado ha concluso. MOTIVI DELLA DECISIONE

Valutate le risultanze processuali ritiene la Corte che l’appello debba essere respinto. —> anche in

appello la Corte dà ragione al lavoratore. Respinge l’appello dell’azienda.

La Corte afferma che i due profili di appello che l’azienda porta davanti alla stessa Corte sono

infondate.

Pur dovendosi convenire che la motivazione del primo Giudice è insufficiente laddove, per ritenere

instaurato fra le parti un rapporto di lavoro subordinato, fa sostanzialmente riferimento al solo

orario del lavoro oltre a richiamare, genericamente, le deposizioni dei dipendenti della M. – onde

si rende necessaria una sua integrazione – le conclusioni raggiunte siano comunque corrette.

Come noto, secondo gli ormai consolidati orientamenti giurisprudenziali, l’elemento distintivo del

rapporto di lavoro subordinato rispetto a quello autonomo, è costituito dall’assoggettamento del

prestatore di lavoro al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro che deve essere valutato

concretamente con riguardo alla specificità dell’incarico conferito al lavoratore ed alle modalità

della sua attuazione; tutti altri elementi (quali la continuità della prestazione, la cadenza e la

commisurazione della retribuzione, l’incidenza del rischio, l’utilizzo delle attrezzature), ivi

compreso, appunto, l’orario di lavoro, costituiscano meri indici della subordinazione che devono

essere considerati complessivamente attraverso un giudizio di sintesi, essendo ciascuno di essi

privo di un valore determinante ai fini della qualificazione del rapporto. La Suprema Corte è poi

ferma nel ritenere che, sempre a tale fine, pur non potendosi prescindere dalla preventiva ricerca

della volontà delle parti - giacché le dichiarazione negoziale rimane comunque un elemento

rilevante nella ricostruzione del rapporto - tuttavia il concreto atteggiarsi del rapporto nel suo

effettivo svolgimento assuma, comunque, una rilevanza primaria e decisiva, di talché, rispetto al

nome iuris utilizzato in sede di conclusione del contratto, deve attribuirsi valore prevalente al

comportamento tenuto dalle parti stesse nell’attuazione del rapporto.

Tre elementi che ci interessano:

- Primo elemento - come i giudici di merito fanno riferimento alla giurisprudenza di legittimità;

- Secondo elemento - il primo passaggio è legato agli elementi che caratterizzano le modalità di

esecuzione del rapporto. La Corte di Appello dice che vi sono tanti possibili elementi, alcuni

esemplificati tra parentesi. Sono possibili spie che possono portare la qualificazione in un senso o

nell’altro. In realtà quello che conta è il giudizio di sintesi essendo ciascuno di essi privo di un

valore determinante ai fini della qualificazione.

Passaggio importante —> applicazione del c.d. METODO TIPOLOGICO = sussunzione per

approssimazione e non sussunzione per identità.

Cioè, nel procedimento logico che i giudici utilizzano per qualificare un caso concreto rispetto ad

una fattispecie astratta avviene una raccolta di indici per poi operare un giudizio di sintesi.

Sussunzione per approssimazione = i giudici guardano le spie:

A. prima spia: orario di lavoro —> è quello l’elemento per qualificare un rapporto? no, è un indice;

B. seconda spia: retribuzione —> cameriera pagata una volta al mese 1000 euro —> non è un

elemento per qualificare quel rapporto come subordinato;

C. Terza spia: i mezzi, le attrezzature —> è questo un indice del fatto che è un lavoro subordinato?

No. Possiamo dire che chi porta i mezzi è un lavoratore autonomo? no, è una spia.

184

Sono tante spie che costituiscono meri indici della subordinazione che devono essere considerati

complessivamente attraverso un giudizio di sintesi, essendo ciascuno di essi privo di un valore

determinante ai fini della qualificazione del rapporto. Quindi, ognuna di queste spie da sola non

basta. Per qualificare un rapporto come subordinato occorre un giudizio di sintesi.

Questa è un’approssimazione per sussunzione e non per identità, perché può essere che vi siano

situazioni in cui io qualificato subordinato anche se alcune delle spie non sono presenti.

Per esempio io potrei raggiungere l’idea che il lavoro è subordinato anche se l’orario non è stabilito

giorno per giorno sempre allo stesso modo.

- Terzo elemento: non conta avere una certa denominazione formale, perché quello che conta è la

SOSTANZA. 29/11

Stiamo osservando come si effettua la qualificazione di un rapporto lavorativo.

Come si svolge questa operazione di qualificazione? In astratto è un’operazione di sussunzione =

il modo logico di operare di qualcuno che prende gli elementi che trova nella realtà e riconduce

questi elementi ad una figura che esiste nell’ordinamento giuridico (operare un giudizio sintetico-

complessivo).

Se andiamo a vedere in concreto come avviene questa operazione ci accorgiamo che non sempre

l’operazione rispecchia i caratteri che possiamo immaginare in astratto.

Continuando con il caso della Corte d’appello …

Il giudice sta parlando di un lavoro a progetto e dice che nonostante l’oggetto di questo contratto

(ciò che era stato scritto dalle parti) quello che è accaduto è invece tutt’altro. Dice il giudice: quello

che le parti avevano scritto poteva anche essere interpretato in un certo modo, ma quello che io

vedo dall’istruttoria è che ciò che era stato scritto non è in alcun modo sovrapponibile all’idea di

una vigilanza ordinaria di antitaccheggio.

Tutti i collaboratori dell’azienda erano tenuti a fare un’attività di sostanziale vigilanza e tanto

emerge con evidenza anche dalle dichiarazioni rese dai colleghi, anch’essi assunti con il medesimo

contratto a progetto, in sede ispettiva.

Il giudice, attraverso un’istruttoria, va a vedere cosa fanno concretamente i lavoratori —> la

questione è tutta in concreto. Solo lo svolgimento materiale del rapporto può accertare ciò che

facevano effettivamente quei lavoratori all’interno dell’azienda.

Il contratto diceva “contratto avete ad oggetto un’analisi statistica” —> il giudice smonta l’oggetto

del contratto. I lavoratori non svolgevano un’attività statistica, ma il servizio consisteva in

un’attività CONCRETA DI VIGILANZA.

Il giudice dice “non erano liberi di gestirsi autonomamente” (ricordiamo l’art. 2222 c.c.: senza

vincolo di subordinazione nel lavoro autonomo = io gestisco autonomamente il mio tempo).

Peraltro veniva messa a disposizione una divisa da indossare. Venivano fornite precise indicazioni

di come e dove dovessero collocarsi e quali operazioni dovessero seguire con modalità concrete

loro imposte proprie della vigilanza ordinaria e quotidiana (tu devi stare all’ingresso; ecc ecc ) —>

ecco la presenza di indici/spie.

È in ciò che si sostanzia il potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che forniva, appunto,

precise istruzioni e indicazioni vincolate dei compiti che dovevano essere svolti, delle modalità

185

esecutive del lavoro stesso, e anche delle procedure da eseguire —> cosa fare, come farlo e quali

regole precise seguire.

Gli elementi sopra illustrati sono indice sicuro della natura subordinata del rapporto di lavoro.

Poi c’è anche la questione dell’orario: la difesa dell’impresa è che quelle persone che facevano

vigilanza avevano la possibilità di gestire in autonomia l’orario di lavoro.

Il giudice dice: Al contrario, emerge proprio dalle deposizioni raccolte in sede ispettiva, che i

lavoratori dovevano mettere comunque a disposizione le proprie energie lavorative per un certo

numero di ore —> il giudice accerta che l’orario è un indice ibrido. Non è un orario fisso, ma è un

orario costruito con un monte ore mensile e viene data la libertà alle persone che devono svolgere

quell’orario di organizzarsi. Indipendentemente dalla possibilità di decidere in quale turno

lavorare, di cui in prosieguo, all’interno del turno stesso il lavoratore doveva essere comunque

essere presente ed assicurare la copertura, per un determinato numero di ore, in modo da coprire

l’intero orario di apertura del negozio.

Il giudice, con diversa motivazione, conferma la qualificazione stabilita dal giudice di primo grado.

P.Q.M.

respinge l’appello avverso la sentenza del Tribunale di Trento in funzione di Giudice del Lavoro

n. 116/12 del 21/6/2012;

condanna l’appellante a rifondere, in favore dell’appellato, le spese di grado che liquida in

complessivi € 1.860,00 oltre agli accessori come e se per legge dovuti.

————————————————————————————————————————

——— ALTRO CASO CONCRETO

TRIBUNALE DI LIVORNO.

Vicenda che riguarda un lavoro svolto all’interno di un call-center. Anche in questo caso l’accordo

tra le parti era un accordo corrispondente ad un contratto di lavoro a progetto (artt. 61 e ss. d.lgs.

276/2003).

In questo caso le persone erano parte di un rapporto di lavoro con una società S.r.l. per un certo

periodo di tempo (dal 29 novembre 2005 al 28 febbraio 2006).

La lavoratrice dice: nonostante l’inquadramento formale come contratto di lavoro a progetto, quello

che avveniva concretamente non aveva nessun contenuto progettuale. Si trattava semplicemente di

rendere al pubblico informazioni relative agli abbonati al servizio Seat pagine gialle.

In sintesi l’azienda argomenta che vi sono degli standard qualitativi chiesti dalla committenza, cioè

l’azienda lavora per Seat pagine gialle e sta dicendo: io assumo con un contratto di un certo tipo

persone che lavorano in un call center, che devono avere uno standard idoneo a quello che mi viene

richiesto dal cliente.

Possiamo dire che un lavoro in un call center è qualificabile come autonomo o come subordinato?

Non possiamo dirlo, perché in teoria ogni attività lavorativa può essere incasellata in una diversa

figura. 186

MOTIVI DELLA DECISIONE

La questione fondamentale su cui verte la controversia è la qualificazione del rapporto di lavoro

intercorso fra la ricorrente e Telegate Italia: occorre dunque esaminarne le caratteristiche ed

inquadrarlo nell'uno o nell'altro modo, lavoro a progetto come vuole la resistente o lavoro

subordinato come chiede la ricorrente.

Noi sappiamo che il lavoro a progetto, allora esistente, era un lavoro autonomo.

Esaminiamo dunque le concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro, comuni non solo

alla ricorrente ma agli operatori, come dalle testimonianze raccolte.

Gli operatori si servivano di macchinari e attrezzature forniti dal datore di lavoro, del resto non di

loro esclusivo uso, cioè di una organizzazione del datore di lavoro, essendone privo il lavoratore.

Qui il primo elemento che il giudice ritiene sono i MACCHINARI e le ATTREZZATURE —> sono

messe a disposizione da parte dell’imprenditore. Anche se questo non è un indice sufficiente per

qualificare il rapporto come lavoro subordinato.

Nel caso precedente noi avevamo un’impresa (centro commerciale) che svolge un’attività

(principalmente vendere merce di vario tipo). Qual era l’attività oggetto del contratto delle guardie

giurate? Un’impresa in cui una piccola porzione di attività viene affidata a qualcuno. In questo caso

abbiamo un call center dove le persone lavorano rispondendo al telefono (un’impresa che si regge

totalmente su quelle attività lavorative) —> elemento importante per capire quanto l’attività oggetto

di contratto è inerente al cuore dell’attività dell’impresa.

Quanto più l’attività è inerente al cuore dell’impresa, tanto più è implausibile che si tratta di

un lavoro genuinamente autonomo —>Il contratto di lavoro subordinato è più facilmente

configurabile laddove è più vicino al cuore dell’attività dell’impresa e normalmente alla periferia

dell’attività dell’impresa stanno altre tipologie contrattuali.

Il collaboratore è inserito nell'organizzazione produttiva del datore di lavoro, anzi il suo operare è

l'oggetto dell’impresa.

Il lavoro dei collaboratori consisteva nel rispondere al telefono e fornire informazioni secondo

modalità rigidamente standardizzate e previste dal datore di lavoro, con un costante controllo sulla

rispondenza della prestazione a queste modalità, controllo che li portava ad essere ripresi ove non

si attenessero alle modalità richieste. La società resistente ha definito questo controllo una

"formazione continua", modo elegante per dissimulare un regime di lavoro ai limiti del rispetto

della dignità umana come chiesto dall'art.2087 cc.

Le testimonianze rese da B. e N. sono eloquenti nel confermare che i team leader "controllavano e

correggevano eventuali problemi o errori nella gestione della risposta", dove si evidenzia la

correzioni di errori ed il controllo giungeva fino a "gestire le pause per esigenze di natura

fisiologica" obbligando gli operatori ad inserire il segnale di occupato ( circostanza confermata da

entrambi i testimoni della ricorrente).

Anche un team leader, teste del resistente, la sig.ra Serafini, conferma che in sala i team leader

controllano il rispetto degli standard e intervengono sui collaboratori che se ne discostano, ma

definisce ciò "formazione continua”.

Questo stretto controllo sulle modalità di svolgimento del lavoro da parte dei collaboratori e

l'intervento su chi se ne discosta, oltre all'imposizione di dette modalità di svolgimento del rapporto

di lavoro, sono elementi caratterizzanti la subordinazione che è appunto assoggettamento al

potere di direzione e controllo del datore di lavoro.

187

[…] collegare la prestazione del lavoratore ad un parametro temporale ( cioè chiedere l'evasione

di un minimo di telefonate l'ora) esclude uno degli elementi fondamentali del lavoro a progetto,

stabilito all'art.61 comma 1 D.Lgs 276/03, che statuisce che il progetto è gestito autonomamente

dal collaboratore in funzione di un risultato indipendentemente dal tempo impiegato per

l'esecuzione della prestazione lavorativa.

Modalità esecutiva che non corrisponde al lavoro autonomo. Il fatto che vi fosse un numero di

telefonate obbligatorie per ora porta ad escludere che il lavoro sia genuinamente autonomo.

Quanto all'orario di lavoro, elemento principale della difesa della resistente, anche se i

collaboratori esprimevano la loro preferenza di fascia oraria avevano poi un orario di lavoro

predeterminato e articolato su rigide turnazioni settimanali, pur potendosi far sostituire da altri

colleghi.

Quindi si ha assenza di un progetto, presenza di potere di direzione e controllo da parte del datore

di lavoro, uso di macchinari e strumenti del datore di lavoro, fornitura al datore di lavoro della

propria mera energia psicofisica con orario determinato: tutto ciò qualifica il rapporto di lavoro

come subordinato.

La resistente ha sapientemente usato le potenzialità della lingua italiana per mascherare tutti gli

elementi tipici del lavoro subordinato e renderli apparentemente confacenti ad un rapporto di

lavoro a progetto, ma la sapiente definizione formale non può cambiare la natura dei fatti concreti:

i collaboratori del call-center, la P. S. in particolare, sono lavoratori gerarchicamente assoggettati

al datore di lavoro in un modo che rasenta la lesione della dignità dei lavoratori.

Mancando il progetto nel rapporto di lavoro della P. S. si cade nella conversione in rapporto di

lavoro subordinato e tempo indeterminato: allo stesso risultato si arriva valutando tutti gli elementi

del rapporto e qualificando il rapporto di lavoro come subordinato in base a come si svolge, e

come rapporto di lavoro subordinato non può che essere a tempo indeterminato. Da ciò la nullità

del termine apposto al contratto ed il recesso unilaterale del datore di lavoro diventa un

licenziamento "ad nutum" e quindi illegittimo—> risposta alla domanda: come fa il giudice ad

arrivare alla conclusione che si tratta di un rapporto a tempo indeterminato? Il giudice usa un

piccolo trucco argomentativo: poiché io dico che il rapporto non è autonomo, allo stesso tempo dico

che è subordinato e siccome lo qualifico come tale per me “subordinato” è un grande contenitore e

quindi è a tempo indeterminato. Il termine viene meno perché il rapporto va in un altro contenitore.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando così provvede:

1) Accoglie il ricorso e per l'effetto dichiara che il rapporto di lavoro fra P. S. e Telegate Italia srl è

stato di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far data dal 29.11.05, riconoscendo

l'inefficacia del termine apposto al contratto e della conseguente cessazione degli effetti del

contratto in data 28.02.06. Condanna la Telegate Italia srl alla reintegra immediata di P. S. sul

posto di lavoro e condanna la Telegate Italia srl a corrispondere a P. S. le differenze retributive e

contributive maturate dalla data della domanda in sede amministrativa 04.04.06 alla data

dell'effettiva reintegra, detratte le somme aliunde percepite dalla ricorrente.

2) condanna il soccombente al pagamento delle spese di lite dell'importo di complessivi euro

3.000,00, oltre IVA e CPA, liquidati forfettariamente;

3) sentenza provvisoriamente esecutiva.

Un rapporto a termine viene riqualificato come rapporto subordinato a tempo indeterminato con

tutte le conseguenze del caso. 188

Il potere direttivo è un elemento tipico del solo lavoro subordinato (art. 2094 c.c.) —> se c’è questo

elemento significa che è subordinato.

Il fatto di aver previsto una formazione continua non è un elemento che già dovrebbe toglierci la

possibilità di avere un lavoro autonomo? Sì e no. È vero che la formazione continua intuitivamente

è tipica di un rapporto che dura nel tempo, però è vero che potrebbero esistere delle forme di

formazione continua anche nel lavoro autonomo. 30/11

La qualificazione attiene alla concretezza e specialmente attiene alla dimensione istruttoria, quindi

alle prove. Per lo più, essendo una questione che riguarda i fatti per come questi si discostano dal

contratto, è facile che questa istruttoria sia testimoniale (testimonianze che raccontano una diversità

rispetto all’assetto voluto dalle parti all’avvio del rapporto).

Quello che il giudice va a guardare è se l’eterodirezione (= quel sintagma contenuto nel 2094 c.c.

“alle dipendenze e sotto la direzione”) si realizza (caratteristica tipica del lavoro subordinato).

Nelle altre situazioni lavorative non è presente un potere direttivo.

Non è lecito utilizzare un’altra fonte contrattuale per ottenere concretamente quello che il solo

lavoro subordinato consente di ottenere.

Abbiamo poi anche visto che quando il giudice opera la qualificazione non sempre si premura di

accertare elementi ulteriori (es. caso di Livorno —> il giudice si limita a dire che il rapporto è

subordinato, non va a dire se quel lavoro subordinato è a termine. Porta semplicemente un rapporto

concreto in un contenitore diverso e ne fa seguire le conseguenze più onerose per l’imprenditore).

Ci possono essere situazioni/spie che sembrano indicative del lavoro subordinato, ma che in realtà

si presentano anche nel lavoro autonomo. Esempio: ammissione di una formazione continua nel

rapporto. È questo un elemento che esclude altre tipologie contrattuali? Non è detto che essa sia

indice del solo lavoro subordinato.

————————————————————————————————————————

———-

Cominciamo a guardare un’ulteriore vicenda che presenta caratteristiche analoghe.

Questa volta una DECISIONE DI CASSAZIONE (spostare lo sguardo sulla giurisprudenza di

legittimità). Sentenza 22785/2013

Anche in Cassazione esiste una sezione lavoro. Si tratta di un giudizio che riprende una vicenda

svoltasi in appello e la si vede riassunta nella parte “svolgimento del processo”.

Parliamo di una decisione di Cassazione del 2013 rispetto a fatti avvenuti nel 1991. Il che significa

che un rapporto di lavoro negoziato nel 1991 viene definito dal punto di vista della sua

qualificazione nel 2013 (tempi molto lunghi), con conseguenze impegnative —> soggetto che si

vede riqualificato il rapporto di lavoro in un’altra dimensione.

Qui si tratta di giudizi ordinari, non hanno una corsia preferenziale come nel caso dei 28.

La sostanza è chiara, anzi qui c’è un elemento interessante che ci fa ragionare anche sulle cose che

abbiamo detto in partenza: il lavoro si colloca originariamente non nel lavoro autonomo, ma si

colloca nel contenitore “altro”, perché questo rapporto inizia come STAGE FORMATIVO —> è

legittimo lo stage. 189

Che cosa accade quando lo stage è in realtà qualcosa di diverso? Che cosa accade quando si instaura

una “situazione di pieno inserimento della B. nell'attività redazionale, una utilizzazione della stessa

secondo le esigenze della società editrice, una sottoposizione della B. al potere direttivo,

gerarchico ed organizzativo della società che, attraverso i vari capi servizio, conformava la

prestazione della lavoratrice alle proprie esigenze”? Accade che il giudice qualificherà il rapporto

secondo quello che è realmente avvenuto, secondo la sua realtà sostanziale.

Il giudice ha visto che in quella situazione c’erano quattro stage consecutivi. Il giudice di merito,

facendo l’istruttoria, ha visto che dalla fine del secondo stage la situazione è cambiata (a partire dal

periodo successivo al termine del secondo di quattro formali rapporti di stage formativo) —>

situazione non più classificabile legittimamente nei termini di stage.

La società si difende dicendo che questa situazione non è quella del lavoro subordinato; semmai è

quella del lavoro autonomo (collaborazione coordinata e continuativa).

Qui emerge un altro elemento importante: in realtà i vari contenitori possono portare a diverse

conclusioni rispetto alla qualificazione —> io potrei avere un rapporto di stage che in realtà viene

qualificato dal giudice come un rapporto rientrare nel contenitore “lavoro autonomo”.

Occorre innanzitutto rilevare un profilo di ammissibilità laddove, pur a fronte di denunciati vizi di

violazione di legge, in realtà la ricorrente lamenta principalmente una erronea valutazione delle

circostanze fattuali che, se rettamente apprezzate, avrebbero dovuto condurre ad escludere la

ricorrenza della subordinazione e, dunque, un vizio motivazionale.

Giova, peraltro, ricordare, sul punto dell'accertamento della controversa natura subordinata del

rapporto di lavoro intercorso tra le parti, che ai fini della qualificazione di tale rapporto come

autonomo ovvero subordinato, è sindacabile, nel giudizio di cassazione, essenzialmente la

determinazione dei criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto: mentre la valutazione

delle risultanze processuali in base alle quali il giudice di merito ha ricondotto il rapporto

controverso all'uno od all'altro istituto contrattuale implica un accertamento ed un apprezzamento

di fatto che, come tali, non possono essere censurati in sede di legittimità se sostenuti da

motivazioni ed argomenti esaurienti ed immuni da vizi logici e giuridici —> questo punto ci ricorda

cosa differenzia un giudizio di merito da un giudizio di legittimità: la Cassazione dice che lei non è

competente nel fare l’attività istruttoria, ma è competente nel giudicare le norme, non i fatti, quindi

deve limitarsi a vedere se la sentenza impugnata ha applicato correttamente i criteri generali e

astratti da applicare al caso concreto. In Cassazione si discute dei criteri; in sede di merito si discute

del caso concreto.

Il resto non è censurabile in sede di legittimità, sempre che non siano completamente privi di

motivazione ed argomenti esaurienti ed immuni da vizi logici e giuridici.

Bisogna tenere conto che il contenitore del “lavoro subordinato” è molto ampio, quindi dentro ci si

può mettere cose diverse con caratteristiche diverse.

Con riguardo al rapporto di lavoro giornalistico di natura subordinata ed alla qualifica di

redattore ordinario cui ha fatto esclusivamente riferimento la Busato nella prospettazione delle sue

richieste nel corso del giudizio, deve affermarsi in via generale, tenuto conto dell'ampia

elaborazione giurisprudenziale in materia, che nell'ambito di tale tipo di attività il carattere della

subordinazione risulta attenuato per la creatività e la particolare autonomia qualificanti la

prestazione lavorativa e per la natura prettamente intellettuale dell'attività stessa: con la

conseguenza che ai fini dell'individuazione del vincolo di subordinazione rileva particolarmente

l'inserimento continuativo ed organico di tali prestazioni nell'organizzazione dell’impresa.

190

Nel lavoro giornalistico, in cui è presente molta giurisprudenza, la subordinazione si presenta in

forme attenuate perché i caratteri del lavoro sono per lo più intellettuali —> il giornalista per

definizione ha una componente intellettuale, raccoglie informazioni, notizie, cerca le notizie del

giorno, ecc..

In un caso come questo io non avrò mai qualcuno che mi dice “scrivi; ti controllo; non usare quella

parola; ecc), ma in generale avrò comunque un inserimento continuativo e organico di tali

prestazioni nell’organizzazione d’impresa.

Per capire se il lavoro è subordinato o no il giudice dovrà vedere come si svolge concretamente il

lavoro, ma queste modalità non saranno mai concrete in cui qualcuno costringe l’altro ad eseguire la

prestazione momento x momento con determinate procedure. Quindi per vedere se c’è

subordinazione o no io devo guardare l’inserimento continuativo e organico di tali postazioni

nell’organizzazione d’impresa (vedere se il lavoro è inserito nell’impresa o no)—> operazione

puramente giurisprudenziale.

Nel lavoro giornalistico subordinato va pure posto in rilievo il carattere collettivo dell'opera

redazionale, stante la peculiarità dell'orario di lavoro e dei vincoli posti dalla legge per la

pubblicazione del giornale e la diffusione delle notizie (Cass. 9 giugno 1998, n. 5693). La figura

professionale del redattore, poi, come delineata dalla giurisprudenza di questa Corte, implica pur

essa il particolare inserimento della prestazione lavorativa nell'organizzazione necessaria per la

compilazione del giornale, vale a dire in quella apposita e necessaria struttura costituita dalla

redazione, caratterizzata dalla funzione di programmazione e formazione del prodotto finale e delle

attività organizzate a tal fine, quali la scelta e la revisione degli articoli, la collaborazione

al’impaginazione, la stesura dei testi redazionali ed altre attività connesse e similari (Cass. 27

marzo 1998, n. 3272).

La giurisprudenza, specie quella di Cassazione, ha delle specializzazioni in relazione al tipo di

attività lavorativa. Esistono indirizzi giurisprudenziali piuttosto forti perché il tipo di lavoro si

presta ad essere inquadrato diversamente.

Un’altra osservazione: nelle attività che hanno un contenuto produttivo meno tangibile, meno

standard, cioè più l’impresa è diversa da quella standard più il problema di qualificazione si pone.

La Cassazione subito dopo va a vedere se rispetto a questo quadro generale il giudice ha o non ha

applicato correttamente i criteri:

In aderenza alla suddetta regola di diritto, rileva questa Corte che il giudice del merito ha fatto

corretta applicazione della legge (art. 2094 c.c.) e della logica (procedimento di qualificazione,

cioè la sussunzione) ed ha compiutamente esposto le ragioni per cui, sulla base delle emergenze di

causa, ha ritenuto, con riferimento al periodo successivo al termine del secondo stage formativo e

fino al momento della decisione, l'esistenza della subordinazione —> la Cassazione valuta se il

giudice di merito ha correttamente applicato un principio generale e astratto e lo ha motivato

adeguatamente.

Ha, a tal fine, specificamente valorizzato non solo il dato della continuità della prestazione

lavorativa, ma anche quelli:

- del pieno inserimento della B. nell'attività redazionale;

- della utilizzazione della stessa secondo specifiche esigenze della società editrice che le aveva

fornito anche gli strumenti di lavoro (computer con codice identificativo di accesso, cellulare,

auto, ecc);

- della cura di settori di informazioni o rubriche fissi (coma la cronaca di Roma o il concorso a

premi Bingo indetto dal giornale) stabilmente assegnatile;

- dell'assoggettamento della stessa al potere di decisione ed al controllo del capo cronista e del

suo vice che le davano indicazioni sugli argomenti da trattare e le richiedevano prestazioni

191

ulteriori rispetto alla mera redazione degli articoli, come quelle relative all’impaginazione, alla

titolazione degli articoli, alle funzioni di desk e cioè compiti tipici dell'attività redazionale.

Il complesso degli elementi considerati ha, così, portato la Corte capitolina a ritenere che la

prestazione della B., ancorché connotata dalle caratteristiche della creatività ed autonomia (nel

senso di apporto soggettivo ed inventivo nella manifestazione del pensiero finalizzata

all'informazione) tipiche di una prestazione avente natura intellettuale, fosse condizionata nei

contenuti, negli argomenti, nell'impostazione degli articoli dai poteri di eterodirezione che la

società si riservava e che in tale contesto non fosse ravvisabile alcuno spazio di

autodeterminazione (con riferimento al potere organizzativo e direttivo finalizzato all'attuazione

della linea editoriale) tale da configurare una situazione di collaborazione coordinata e

continuativa.

Del resto, come da questa Corte più volte affermato, nell'ambito del rapporto di lavoro

giornalistico, il vincolo della subordinazione assume una particolare configurazione oltre che per

la natura squisitamente intellettuale delle prestazioni anche il carattere collettivo dell'opera

redazionale, la particolarità dell'orario di lavoro ed i vincoli posti dalla legge per la pubblicazione

del giornale e la diffusione delle notizie. In conseguenza, lo stesso va ravvisato essenzialmente

nella stabile disponibilità del lavoratore - pur nella discontinuità delle richieste di prestazione - ad

eseguire le istruzioni dell'editore, ad apportare modifiche ed aggiustamenti ai propri elaborati in

funzione delle esigenze redazionali e sulla base delle indicazioni del responsabile del servizio a

destinare gli elaborati stessi ad una rubrica specificamente voluta dal responsabile stesso; deve,

per contro, ravvisarsi un rapporto di lavoro autonomo (per il quale non è prevista alcuna ingerenza

del committente nell'esecuzione della prestazione) quando venga prestabilita una unica fornitura,

anche se scaglionata nel tempo, con unica retribuzione, magari subordinata ad una valutazione di

gradimento e commisurata alla singola prestazione.

In sostanza, l'elemento creativo, proprio dell'attività intellettuale, attenua ma non è sufficiente ad

eliminare la posizione di subordinazione, che sussiste purché non difetti la detta continuità delle

prestazioni, intesa come disponibilità del lavoratore ad eseguire le istruzioni del datore di lavoro,

persistenti anche negli intervalli tra una prestazione e l’altra.

Anche se vi è un intervallo tra una prestazione e l’altra (scrivere pezzi), questo non è sufficiente ad

escludere la subordinazione, perché ciò che conta è la continuità intesa come disponibilità ad

eseguire le istruzioni.

Tale continuità è stata, nel caso di specie, incensurabilmente accertata dal giudice di merito il

quale non si è discostato dagli indicati principi con l'affermazione che nell'attività svolta dalla B.

fossero rinvenibili tutti i tratti caratteristici di una attività giornalistica svolta nella stabile e

quotidiana disponibilità della lavoratrice all'interno della redazione e consistente nella raccolta,

valutazione ed elaborazione delle notizie, nella scelta di quelle ritenute a suo giudizio più

importanti, nella possibilità di apportarvi alcune modifiche su indicazione dei responsabili di

redazione e, dunque, nella piena partecipazione all'attività di programmazione e formazione del

prodotto finale, nella interazione con il corpo redazionale nei tempi e nei modi imposti dalle

esigenze della produzione.

Alla fine il giudice di Cassazione richiama la COLLABORAZIONE NELL’IMPRESA (ex art.

2094).

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese.

192

————————————————————————————————————————

———

Ci manca un passaggio che la nostra giurisprudenza ha sostanzialmente introiettato da un certo

momento in avanti —> quello che fa leva sul modo con cui la nostra Corte costituzionale ha

precisato i connotati della subordinazione. Ci manca una migliore comprensione teorica di qual è

l’elemento che contraddistingue il contenitore numero 3 dagli altri. La giustificazione teorica della

diversità della subordinazione rispetto agli altri contenitori.

SENTENZA n. 30/ 1996 CORTE COSTITUZIONALE

In questa decisione viene spiegata la ratio/essenza della subordinazione. Questa decisione verrà

spesso utilizzata dalla giurisprudenza di merito e di legittimità nel tempo successivo.

Riguarda un problema tangenziale rispetto a quelli che abbiamo fino ad ora considerato: la Corte

non si trova di fronte un problema di qualificazione, ma si trova di fronte a due diversi ricorsi —>

vertenza nella quale alcuni soci di una cooperativa chiedono il pagamento del trattamento di fine

rapporto.

Stiamo parlando del nostro contenitore numero 1: lavoro prestato dentro lo schema del contratto di

società. Persone che si sono messe in società (cooperativa) per lavorare.

Questione: queste persone hanno diritto ad ottenere dall’INPS (soggetto pubblico che eroga le

pensioni e le indennità connessa al rapporto lavorativo) quello che spetta a tutti i lavoratori

subordinati, cioè un trattamento di fine rapporto (= somma di denaro erogata a posteriori sulla base

di un meccanismo di accantonamento previo e che compensa la conclusione del rapporto) ??

Questi lavoratori contestano che esiste un problema in riferimento all’art. 3 Cost. , perché la legge

n. 297/1982 non estende ai soci di cooperative la tutela del fondo di garanzia in caso di insolvenza

della società —> se la società cooperativa risulta insolvente non c’è nessun fondo che supplisce a

quella insolvenza sul piano di trattamento di fine rapporto.

Esiste una norma di legge che prevede l’intervento di un fondo di garanzia in caso di insolvenza da

parte dell’imprenditore.

Nel modello generale io ricevo il TFR perché ho accantonato dei fondi e questo trattamento è

erogato dal datore di lavoro. Se il datore è insolvente interviene il fondo di garanzia.

Il giudice dice che qui c’è un lavoro prestato in uno schema negoziale che non è quello del lavoro

subordinato. Però qui c’è un’esigenza molto vicina legata ad una condizione di debolezza: i soci

della cooperativa sono deboli; non sono veri imprenditori, tant’è che il legislatore estende alcune

prerogative proprie del lavoro subordinato (per esempio quella del riposo settimanale).

Questa è una situazione in cui lo schema giuridico è diverso dal lavoro subordinato (è il contratto di

società), però in realtà c’è comunque una situazione di debolezza, perché i soci della cooperativa

non sono imprenditori, sono soggetti deboli, i quali altrove ricevono tutele simili a quelle del lavoro

subordinato.

Ad avviso del giudice rimettente la mancata estensione viola il principio di eguaglianza,

considerato che il socio lavoratore di società cooperativa, pur prestando il proprio lavoro in base a

un rapporto diverso dal contratto di lavoro, è caratterizzato da una posizione di debolezza

economica verso la società analoga a quella del prestatore di lavoro subordinato nei confronti del

datore: assimilazione confermata dalle leggi che estendono ai soci di cooperative di lavoro

discipline del rapporto di lavoro, quali le leggi sull'orario di lavoro e sul riposo settimanale. Si

aggiunge che la disparità di trattamento è tanto meno giustificata quando, come nella specie, sono

193

stati da sempre versati dalla società cooperativa i contributi previsti dall'ottavo comma, del citato

art. 2.

Secondo la Corte costituzionale la questione non è fondata, quindi respinge.

Il giudice rimettente muove dalla premessa, non rispondente allo stato attuale del nostro

ordinamento, che sarebbe già in fase avanzata un processo legislativo di detipizzazione del

contratto di lavoro, nel senso di collegare la tutela del lavoratore subordinato alla prestazione in sé

considerata, indipendentemente dal tipo di contratto in cui è dedotta. In realtà questo processo è

largamente incompiuto.

La Corte costituzionale giudica sempre l’ordinamento. Sta giudicando una legge.

Dice la Corte: il nostro ordinamento funziona ancora sulla base di quel principio che è caratterizzato

dalla inderogabilità e indisponibilità del modello LAVORO SUBORDINATO. Non avviene come

avviene altrove un processo di DETIPIZZAZIONE = agganciamento della tutela alle ipotesi più

varie di prestazione lavorativa, ma la tutela è strettamente agganciata al tipo LAVORO

SUBORDINATO.

Ci sta dicendo in sintesi che la nostra configurazione giuridica è tale da avere una rigida

correlazione fra:

- tipo

- e disciplina.

Vuol dire che il nostro ordinamento si basa sull’idea che esistono dei contenitori indisponibili alle

parti e il tipo lavoro subordinato ha una disciplina inderogabile che non può mai essere modificata

né dalla legge né dalle parti.

La Corte qui ci sta dicendo che il suo ragionamento poteva essere diverso se l’ordinamento fosse

stato costruito in un altro modo. Le tutele, le discipline sono corrispondenti al tipo.

Immaginiamo l’ipotesi opposta in cui l’ordinamento fosse caratterizzato dalla detipizzazione del

contratto di lavoro —> situazione nella quale in cui io non ho più il tipo inderogabile, le figure, ma

avrei una disciplina che parte dalla tutela (es. disciplina che dice che tutti coloro che lavorano hanno

un salario minimo di 20 euro —> qualunque sia il tipo comunque ci deve essere questo minimo). La

detipizzazione significa procedere per tutele e non per tipi contrattuali.

—> Un ordinamento che lavora sui tipi ha le figure giuridiche a cui corrisponde la tutela, per lo più

costruita sul principio di inderogabilità.

—> Un ordinamento che lavora sulle tutele ha delle tutele trasversali che operano a prescindere dal

tipo di contratto. Tutelano la persona che lavora, nel senso di collegare la tutela del lavoratore alla

prestazione in sé, indipendentemente dal tipo di contratto in cui è dedotta —> tutelo una condizione

(es. salario minimo) a prescindere da qual è il contratto in cui questo è dedotto.

Per l'applicazione degli altri aspetti della tutela del lavoro, invece, e in particolare di quelli

concernenti la retribuzione, assume rilievo non tanto lo svolgimento di fatto di un'attività di lavoro

connotata da elementi di subordinazione, quanto il tipo di interessi cui l'attività è funzionalizzata e

il corrispondente assetto di situazioni giuridiche in cui è inserita. Devono cioè concorrere tutte le

condizioni che definiscono la subordinazione in senso stretto, peculiare del rapporto di lavoro, la

quale è un concetto più pregnante e insieme qualitativamente diverso dalla subordinazione

riscontrabile in altri contratti coinvolgenti la capacità di lavoro di una delle parti.

Per avere lavoro subordinato devono sussistere tutte le condizioni che definiscono la subordinazione

in senso stretto. 194

La differenza è determinata dal concorso di due condizioni che negli altri casi non si trovano mai

congiunte: l'alienità (nel senso di destinazione esclusiva ad altri) del risultato per il cui

conseguimento la prestazione di lavoro è utilizzata, e l'alienità dell'organizzazione produttiva in

cui la prestazione si inserisce. Quando è integrata da queste due condizioni, la subordinazione non

è semplicemente un modo di essere della prestazione dedotta in contratto, ma è una qualificazione

della prestazione derivante dal tipo di regolamento di interessi prescelto dalle parti con la

stipulazione di un contratto di lavoro, comportante l'incorporazione della prestazione di lavoro in

una organizzazione produttiva sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di controllo, essendo

costituita per uno scopo in ordine al quale egli non ha alcun interesse (individuale) giuridicamente

tutelato.

La subordinazione ex art. 2094 c.c. è diversa da tutte le altre situazioni in quanto ci sono due

elementi che la contraddistinguono:

- alienità del risultato

- alienità dell’organizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce.

DOPPIA ALIENIT À —> La corte costituzionale sta dicendo che solo nel lavoro subordinato ci

sono questi due elementi. Io lavoro per un risultato che non è mio in un’organizzazione che non

è mia; mentre in tutti gli altri casi queste due cose non sono insieme:

• Lavoro autonomo —> io lavoro per un risultato che è mio e che do ad un altro in relazione ad un

corrispettivo. Non lavoro nell’organizzazione altrui.

• Cooperativa —> io lavoro per un risultato che non è mio, ma l’organizzazione è mia (sono socio;

esercito sull’organizzazione dei poteri di conformazione, di funzionamento, di indirizzo).

La Corte cost. ci sta dicendo che se deve trovare un criterio teorico-razionale, una situazione che ha

delle caratteristiche particolari dice che questa è la SUBORDINAZIONE, perché solo questa ha

degli elementi che tutto il resto non ha.

COLLABORARE NELL’IMPRESA —> alienità dell’organizzazione;

ALLE DIPENDENZE E SOTTO LA DIREZIONE DELL’IMPRENDITORE—> alienità di

risultato.

A differenza del prestatore di lavoro (subordinato) definito dall'art. 2094 cod.civ., il socio

lavoratore di una cooperativa di lavoro è vincolato da un contratto che, se da un lato lo obbliga a

una prestazione continuativa di lavoro in stato di subordinazione rispetto alla società, dall'altro lo

rende partecipe dello scopo dell'impresa collettiva e corrispondentemente gli attribuisce poteri e

diritti di concorrere alla formazione della volontà della società, di controllo sulla gestione sociale e

infine il diritto a una quota degli utili. Questi diritti e poteri, e la correlativa assunzione da parte

dei singoli soci di una quota del rischio d'impresa, giustificano la norma in esame, che li esclude

dalla tutela del Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto (per ipotesi assunto dallo

statuto della società come elemento del trattamento retributivo complessivo del lavoro dei soci) in

caso di insolvenza della società.

Il fatto che il socio della cooperativa non abbia un’alienità sull’organizzazione, ma anzi abbia

sull’organizzazione diritti e poteri, fa sì che vengano escluse alcune prerogative proprie soltanto

della subordinazione (mancata estensione di discipline proprie del lavoro subordinato).

Il lavoro subordinato è protetto più degli altri dall’ordinamento, perché è l’unico nel quale abbiamo

una condizione di doppia alienità (alieno sia dal risultato che dall’organizzazione). 05/12

195

Torniamo anzitutto sul d.lgs. 81/2015 (Jobs Act) —> a noi interessano in particolare i riferimenti

contenuti nell’art. 2 Collaborazioni organizzate dal committente:

1. A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche

ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali,

continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con

riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.

Rispetto a questa norma abbiamo detto che si tratta di una norma che ha qualche margine di

ambiguità. Non opera sul piano della fattispecie, ma opera sul piano della disciplina. Fa riferimento

alle collaborazioni, in particolare quelle continuative (prese per la prima volta in considerazione dal

legislatore nel 1973 con la modifica dell’art. 409, n.3, cpc).

Le collaborazioni coordinate e continuative erano quelle che con il d.lgs. 276/2003 erano state

ricondotte al lavoro a progetto.

Questa norma non è del tutto chiara, perché si riferisce a quel tipo di situazioni che si trovano nel

contenitore “lavoro autonomo”, ma che a partire dal 1973 in avanti sono riconducibili ad un

rapporto continuativo e di collaborazione.

Qual è il concetto che non viene chiarito in questa disposizione? Qui non c’è cenno al

coordinamento. Il problema del coordinamento è il problema principale dal punto di vista teorico.

Collaborazioni coordinate e continuative —> cos’è il potere di coordinamento? Per capire cos’è

dobbiamo distinguerlo dal potere di direzione = potere del lavoro subordinato (2094 c.c.).

Il POTERE DI COORDINAMENTO è quello del lavoro autonomo: nel lavoro autonomo (2222)

esiste la possibilità di concepire un potere che il committente esercita sul prestatore di lavoro.

= potere di integrare la prestazione all’interno dell’organizzazione produttiva altrui, all’interno della

propria attività. Il potere di conformare la prestazione dentro al lavoro autonomo assume i tratti del

potere di coordinamento. La collaborazione è autonoma, ma coordinata.

Il legislatore è intervenuto per cercare di dare un’illustrazione di cosa sia precisamente questo

concetto —> Jobs Act dei lavoratori autonomi = legge n. 81/2017

Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire

l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato.

Art. 1 Ambito di applicazione

1. Le disposizioni del presente capo si applicano ai rapporti di lavoro autonomo di cui al titolo III

del libro quinto del codice civile, ivi inclusi i rapporti di lavoro autonomo che hanno una disciplina

particolare ai sensi dell'articolo 2222 del codice civile.

2. Sono esclusi dall'ambito di applicazione del presente capo gli imprenditori, ivi compresi i piccoli

imprenditori di cui all'articolo 2083 del codice civile.

La norma più importante di questo decreto è la seguente:

Art. 15 Modifiche al codice di procedura civile

1. Al codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all'articolo 409, numero 3), dopo le parole: «anche se non a carattere subordinato» sono aggiunte

le seguenti: « La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di

coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente

l'attività lavorativa»;

b) all'articolo 634, secondo comma, dopo le parole: «che esercitano un'attività commerciale» sono

inserite le seguenti: «e da lavoratori autonomi». 196

Con questo articolo si modifica l’art. 409, n.3, c.p.c. —> norma che per la prima volta dice che le

collaborazioni coordinate e continuative sono soggette al rito del lavoro.

Questa norma aggiunge il pezzo che fa leva sul chiarimento del concetto di “coordinamento”.

Il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa —> il lavoro è autonomo quando il

potere è sul prestatore. È il lavoratore autonomo che organizza autonomamente l’attività lavorativa.

Nel lavoro subordinato c’è l’eterodirezione, c’è l’organizzazione altrui.

Nel lavoro autonomo, anche quando c’è il coordinamento, anche quando la prestazione è

continuativa nel tempo e coordinata da parte di un altro soggetto, il collaboratore organizza

autonomamente l’attività lavorativa.

Nel lavoro autonomo sono le parti che si accordano sulle modalità di coordinamento. Queste

ultime risultano dal contratto/accordo (nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di

comune accordo dalle parti).

Tutte le volte in cui è il committente che stabilisce le modalità, tutte le volte in cui è il committente

che stabilisce l’organizzazione del lavoro, non è lavoro autonomo genuino, ma è lavoro

subordinato.

Quindi, questa norma è una norma che vuole chiarire qual è il limite del coordinamento: nel lavoro

autonomo è ammissibile il coordinamento altrui, purché il coordinamento significhi che il

collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa.

Esempio: sono un imprenditore. Ho pizzerie d’asporto in giro per la città. Assumo persone che

fanno pizze e le consegnano a domicilio. Che tipo di contratti posso fare con queste persone?

- per i pizzaioli —> il lavoro subordinato probabilmente è la modalità più congrua.

- per quelli che consegnano pizze a domicilio —> si può fare un contratto di lavoro autonomo?

Un imprenditore vuole fare un contratto di lavoro autonomo per la consegna delle pizze a domicilio.

20 contratti. È possibile o c’è un vincolo nell’ordinamento?

Ci sono i vincoli del lavoro subordinato e del lavoro autonomo. In astratto è possibile stipulare un

contratto di lavoro autonomo per distribuire pizze a domicilio. Il problema sono le modalità, quali

limiti e che cosa il contratto formalmente negoziato non deve diventare nella realtà concreta.

Il punto in chiave teorica è la possibilità di avere un rapporto che sia caratterizzato:

• dalla continuatività —> il lavoratore continuativamente deve lavorare (per tutto il tempo di durata

del contratto);

• dalla collaborazione —> il lavoratore deve collaborare con la mia pizzeria

• e dal coordinamento —> l’imprenditore ha un potere di coordinamento. Dove si ferma questo

potere? Si ferma al concetto di coordinamento, cioè si ferma al punto in cui è il lavoratore che

deve organizzare la prestazione.

Posso spingere questo rapporto di lavoro autonomo fino al punto di costruirlo come rapporto di

collaborazione continuativa e coordinata (COCOCO).

Dentro un contratto di lavoro autonomo come questo io posso definire modalità di coordinamento in

comune accordo, anche se l’organizzazione dell’attività lavorativa deve rimanere sul collaboratore.

Si potrebbe dire all’imprenditore che se vuole stipulare un contratto di lavoro autonomo c’è una

cosa che non deve fare —> per esempio non può stabilire un orario rigido, perché sennò si

rientrerebbe nel lavoro subordinato. 197

Possiamo distinguere tra:

A) CONTRATTO —> che caratteristiche dovrebbe avere un contratto di lavoro autonomo per

consegna pizze a domicilio affinché sia genuino?

1. Il contratto di lavoro autonomo dovrebbe avere un regime orario non scandito con un obbligo

sul singolo prestatore, ma semmai un unico vincolo che lega insieme più di un prestatore (i 20

prestatori) —> orario non vincolante per il singolo —> il contratto non dovrebbe contenere

delle fasce orarie fisse durante le quali debba essere eseguita la prestazione. Sarebbe

preferibile che i prestatori potessero organizzarsi autonomamente il tempo di lavoro, anche fra

loro, garantendo che i turni di lavoro siano coperti (per esempio ogni sera nella fascia di

apertura della pizzeria);

4. il contratto non deve contenere prescrizioni relative ai mezzi (es. motorino) —> il contratto non

dovrebbe contenere prescrizioni relative ai mezzi con i quali recarsi presso il domicilio dei

clienti, poiché ciò comporterebbe che il committente regoli le modalità di esecuzione delle

prestazioni;

5. previsione o richiamo di un potere di coordinamento in cui il prestatore organizza

autonomamente l’attività lavorativa —> nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite

dalle parti —> non deve esserci eterodirezione —> il contratto non deve prevedere un vincolo

di subordinazione, cioè la sottoposizione dei prestatori alle dipendenze e al potere direttive

dell’imprenditore. È pertanto preferibile che le modalità di organizzazione con cui prestare

l’attività siano lasciate all’autonomia dei prestatori e al massimo pattuendo un accordo circa le

modalità della stessa. Per esempio meglio non prevedere un obbligo di recarsi presso la sede

aziendale tutte le sere. Meglio non prevedere forme di controllo, come la timbratura del

cartellino; meglio non costringere i prestatori a percorrere itinerari obbligati.

6. No retribuzione fissa —> sarebbe preferibile che il contratto non contenesse indicazioni sulla

retribuzione mensile, bensì si potrebbe collegare il compenso alla quantità di ore concretamente

rese o alle pizze consegnate;

7. per quanto riguarda un’ipotetica divisa? —> al di là di considerazioni di natura estetica, non vi

sono ostacoli di natura giuridica circa la previsione di questa tenuta o divisa come

obbligatoria. Peraltro tale elemento si presta a interpretazioni ambigue in giurisprudenza.

B) RAPPORTO —> nell’esecuzione del contratto non ci si deve discostare da quanto pattuito.

Diversamente è alto il rischio di una qualificazione in termini di lavoro subordinato in sede

giudiziale. Dalla giurisprudenza di merito e di legittimità emerge che dei rapporti di lavoro si

giudicano in concreto, che il nomen juris non è rilevante ai fini della qualificazione e dunque se

dal concreto emergesse che questi rapporti sono di lavoro soltanto formalmente autonomo, ma

che in realtà hanno i caratteri del lavoro subordinato, si avrebbe una qualificazione giudiziale

secondo i principi ecc ecc..

Nel senso che esiste una dimensione legata al contratto stipulato e un’altra questione che è

successiva e che ha a che fare con ciò che avviene una volta che il contratto è stato stipulato,

quando si realizza materialmente la relazione fra le parti. Ovviamente le due cose sono dipendenti,

ma non necessariamente collegate (io potrei avere un contratto di lavoro autonomo, ma poi

concretamente avere un rapporto che ha le caratteristiche della subordinazione). 07/12

La questione della qualificazione dei contratti di lavoro possa essere osservata da molti punti di

vista. Uno tra questi è quello della costruzione del miglior contratto possibile all’interno di una

gamma di opzioni diverse, mantenendo i vincoli che derivano dall’ordinamento e dalla

giurisprudenza. 198

Facciamo un passo avanti per portarci verso un altro dei contenitori tra quelli di possibile

svolgimento dell’attività lavorativa =

LAVORO PRESTATO INDIRETTAMENTE

= situazioni in cui non vi è una relazione fra due soggetti (presente nel lavoro subordinato e nel

lavoro autonomo). I soggetti coinvolti sono almeno TRE ipotesi in cui si ha una prestazione

indiretta: un soggetto che si interpone e che in qualche modo svolge un ruolo nella fornitura di

lavoro.

In chiave giuridica: se voi chiamate una persona perché ristrutturi la vostra casa (affidare un

incarico) probabilmente questa persona chiamerà un muratore, un imbianchino, un idraulico, ecc..

Sarà questa persona che farà lavorare altri. Il proprietario della casa non avrà relazione diretta (un

contratto diretto) con questi altri. Non ci sarà un contratto che lega proprietario e imbianchino. Ci

saranno due contratti:

- Il contratto che lega il proprietario al soggetto che gestisce la ristrutturazione

- Il contratto che lega il soggetto che gestisce la ristrutturazione con l’imbianchino.

Quindi: almeno tre soggetti; non un solo contratto, ma due.

Però l’effetto è il medesimo: situazione nella quale alla fine qualcuno imbianca il mio

appartamento, quindi qualcuno lavora per me.

Sono situazioni fisiologiche: è normale che se qualcuno che vuole ristrutturare la sua casa si rivolga

ad una impresa che ha i lavori in affidamento. È legittimo però queste situazioni, specialmente in

alcuni momenti della storia e in alcune zone del nostro Paese, possono anche prestarsi ad un uso

improprio: il peggiore di questi modelli storicamente è stato il CAPORALATO = situazione in cui

c’è qualcuno (il caporale) che la mattina con il suo camioncino va in giro a raccogliere persone che

sono disponibili a lavorare, le porta a lavorare e si fa pagare per il servizio e a sua volta paga queste

persone, ovviamente sfruttando il vantaggio di fare da intermediario. Un soggetto che si offre nei

confronti dell’imprenditore di trovare delle persone che lavorino per quest’ultimo; le trova, le va a

prendere e a fine giornata le paga per il lavoro prestato.

Questo risulta un FENOMENO PATOLOGICO: è una forma di sfruttamento molto forte, perché

crea una disintermediazione nei rapporti lavorativi e spesso crea rapporti lavorativi che non sono

regolari, ma sono irregolari (il nero). Quindi queste persone non sono contrattualizzate, non c’è un

vero contratto formale, non ci sono contributi, non ci sono tasse, non ci sono assicurazioni, non ci

sono norme che proteggono.

Questa forma patologica ha molto in comune con il modello descritto: situazione in cui io

imprenditore non ho una relazione diretta con le persone che raccolgono pomodori per me, ma ho

una relazione indiretta, nel senso che c’è un terzo che si presta a fare il lavoro di intermediare la

relazione negoziale.

Fra una figura (quella lecita, legittima) e l’altra vi è il problema di capire come la regolazione

giuridica considera queste situazioni, che sono molto varie. Alcune lecite, altre palesemente illecite,

fraudolente.

Inquadriamo queste situazioni dal punto di vista del diritto positivo partendo dal codice civile.

Norma che ci dà il parametro giuridico di riferimento = norma che definisce il contratto di appalto=

art. 1655 c.c.: L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei

199

mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso

un corrispettivo in danaro.

Qual è la definizione più vicina a questa nel codice civile? La figura del lavoro autonomo (2222

c.c.) = situazione in cui una parte si obbliga nei confronti dell’altra verso un corrispettivo in denaro

a compiere un’opera o un servizio senza vincolo di subordinazione.

Quindi:

- il lavoro autonomo è costruito in relazione al lavoro subordinato;

- la figura dell’appalto è costruita allo stesso modo (compimento opera o servizio verso un

corrispettivo in denaro)

Qual è la differenza fra contratto di lavoro autonomo e l’appalto? La differenza la troviamo

nell’inciso “[..] assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio

rischio” significa che la figura del soggetto chiamato APPALTATORE (riceve l’appalto) è un

soggetto che dal punto di vista del codice assume su di sé il RISCHIO ( = capacità e quindi

responsabilità; legittimità dell’intermediazione).

Pensiamo all’impresa a cui io affido la ristrutturazione: affinché ci sia un contratto di appalto, l’art.

1655 chiede che l’appaltatore organizzi i mezzi necessari e lo faccia con gestione a proprio rischio.

Caso concreto: io dico al soggetto di ristrutturare la casa. Gli chiedo la cifra e lui mi risponde

50.000 euro. Io poi non mi preoccupo più di qual è l’organizzazione dei mezzi e la gestione del

rischio, perché compete all’appaltatore. È lui che deve gestire quei 50.000 euro per chiamare

l’imbianchino, muratore, ecc ecc..

È lui che risponde di quello che accade all’imbianchino, all’idraulico, ecc. Il proprietario della casa

non ha relazioni con questi soggetti.

Quello che l’appalto vuole affinché sia legittima la situazione è che vi sia una chiara imputazione

giuridica del rischio al soggetto terzo. Quel soggetto è un imprenditore che assume su di sé il

rischio.

Qual è il caso in cui questa situazione sarebbe illegittima? Ripensando all’esempio del caporalato: il

caporalato crea una situazione contraria ai principi dell’ordinamento, perché nel caporalato si ha

una situazione esattamente opposta: una persona la quale si limita a fare da intermediario, non

assumendo su di sé né l’organizzazione dei mezzi né il rischio. Non fa nient’altro se non gestire

manodopera. Anzi questo soggetto è totalmente disinteressato al rischio (non è un imprenditore).

Quindi il problema giuridico che distingue le situazioni critiche da quelle legittime è legato a quel

concetto dell’art. 1655. Le figure giuridiche in cui non vi sono due parti ma tre sono per lo più

legittime quando il soggetto terzo (l’intermediario) assume su di sé il rischio e organizza i mezzi.

Gli appalti possono essere sia pubblici (es. pulizie università, mensa, macchinette caffè) sia privati

(tutte le imprese hanno una fitta rete di appalti, perché buona parte del processo produttivo è messa

in moto attraverso lo schema giuridico dell’appalto).

Cos’è accaduto qualche anno dopo la disciplina del codice civile? In particolare la dimensione

storica del diritto del lavoro si connota di questa disciplina positiva molto importante, la quale oggi

è stata abrogata (dobbiamo solo avere un’idea in prospettiva storica di questa legge), perché

altrimenti non si capiscono i passaggi successivi.

200

Legge n. 1369/1960

Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina

dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e di servizi

Emanata prima dello Statuto dei lavoratori, ma dopo il codice civile.

La parola che ci interessa è la parola “divieto” di intermediazione. Era una legge che vietava l’uso

dell’appalto come strumento per reclutare mano d’opera.

Art. 1, comma 1: E' vietato all'imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi

altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante

impiego di mano d'opera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la

natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono.

Questa norma è costruita sull’appalto, vietandone alcuni: l’imprenditore non può affidare in appalto

a nessuno, nemmeno a società cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro —> questa

legge vietava questo tipo di appalti —> è un po’ come dire che vietava il caporalato (affidare in

appalto o in qualsiasi altra forma l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro …).

La legge vietava le ipotesi in cui l’intermediario (quello che guida il camion) potesse raccattare

persone, pagarle direttamente e di fatto fornire semplicemente mere prestazioni di lavoro (ti do 4

persone che vengono da te a raccogliere i pomodori e io li passo a prendere la sera).

Questa legge è la prosecuzione della idea descritta prima dell’art. 1655 c.c. (organizzazione dei

mezzi e organizzazione a proprio rischio) —> è l’esplosione all’inverso di quel concetto—> la

legge precisa che quando si parla di RAPPORTI DI LAVORO gli appalti sono molto delicati,

perché rischiano di disintermediare = non imputare il rapporto al soggetto che dovrebbe avere in

carico le persone —> RATIO della legge: evitare che si abbia l’uso di manodopera da parte di un

imprenditore che non ha la responsabilità di quelle persone. Non vuole che si crei un disinteresse

per le persone che prestano lavoro. Vorrebbe che tutti quelli che lavorano avessero una relazione

diretta con il beneficiario delle prestazioni.

In questa fase storica il problema è tenere insieme le due esigenze:

- l’esigenza implicita nel contratto di appalto = il fatto che vi siano forme giuridiche diverse,

legittime, che gli scambi commerciali siano possibili;

- per altro verso, poiché l’appalto nel lavoro si presta a queste situazioni patologiche, evitare che

queste situazioni diventino la regola.

Art. 3, L. 1369/1960 : Gli imprenditori che appaltano opere o servizi, compresi i lavori di

facchinaggio, di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell'interno delle

aziende con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore, sono tenuti in solido con

quest'ultimo a corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile

retributivo e ad assicurare un trattamento normativo, non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori da

loro dipendenti.

Questo articolo non si riferisce alla situazione dell’art. 1 (fissa un divieto), ma si riferisce agli

appalti con organizzazione e manutenzione propria dell’appaltatore —> si riferisce ad appalti che

seguono il modello dell’art. 1655 c.c., però rispetto a questi appalti fissa una regola = REGOLA

DELLA PARITÀ DI TRATTAMENTO = non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori da loro

dipendenti. 201

Questo vuol dire che se io affido in appalto qualcosa che deve essere eseguito dentro alla mia

azienda, dovrò fare in modo che le persone che lavorano per l’appaltatore ricevano un trattamento

non inferiore ai miei dipendenti (scopo: equiparare i trattamenti economici e normativi).

Questa norma oggi non esiste più, perché è cambiato il panorama delle norme, sono cambiati gli

appalti. In particolare è avvenuta una cosa che ha messo in discussione il principio del divieto

fissato nell’art. 1, perché a partire dagli anni ’90 (1997) è stato legittimato l’uso della

somministrazione di lavoro, che è l’opposto di quello che è stabilito nell’art. 1 —> è la possibilità di

affidare in appalto l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro (esiste all’opposto la possibilità di

fare ciò che l’art. 1 vietava).

Chi è che può svolgere questa attività di somministrazione di mere prestazioni di lavoro? Le

agenzie di lavoro interinale = agenzie private di lavoro; forme di società di professionisti che hanno

varie funzioni per lo più collegate al collocamento. Quello che fanno queste agenzie di fatto è

quello che era vietato dall’art. 1, cioè forniscono lavoro.

Questo diventa legittimo perché in tutti gli ordinamenti il lavoro interinale diventa un modo per

rendere più facile l’incontro fra domanda e offerta.

È il caso in cui agenzie specializzate svolgono attività che consiste in appalto (anche se si dovrebbe

dire “somministrazione di lavoro”) di mere prestazioni lavorative.

Quindi..

- viene abrogata la legge 1369/1960,

- Viene permessa la somministrazione piena di manodopera intesa come fornitura di prestazioni

lavorative —> questa legittimazione non cancella la disciplina dell’appalto ed avviene attraverso

un’opera di costruzione giuridica: non viene lasciato campo libero —> viene scritta una nuova

disciplina che consente di regolare il fenomeno dell’appalto.

Questa nuova disciplina la riscontriamo all’interno del decreto 276/2003 (legge Biagi). Tenendo

conto però che la disciplina della somministrazione originariamente è contenuta nella legge

196/1997 (pacchetto Treu) —> disciplina consolidata nel decreto legislativo 276/2003 :di questo

decreto ci interessano le norme che regolano questo modo di intermediare.

Art. 4 d. lgs. 276/2003 (agenzie per il lavoro = persone giuridiche):

1. Presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e' istituito un apposito albo delle agenzie

per il lavoro ai fini dello svolgimento delle attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e

selezione del personale, supporto alla ricollocazione professionale. Il predetto albo e' articolato in

cinque sezioni:

a) agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui

all'articolo 20;

b) agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitate a svolgere esclusivamente

una delle attività specifiche di cui all'articolo 20, comma 3, lettere da a) a h);

c) agenzie di intermediazione;

d) agenzie di ricerca e selezione del personale;

e) agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.

Questa disciplina funzione in base all’idea di costruire un albo = avere un elenco a cui devono

registrarsi, se posseggono determinati requisiti, tutti i soggetti che intendono svolgere questa

funzione.

Questo albo è tenuto presso il ministero del lavoro ed è diviso in base alla competenza specifica di

queste agenzie. Hanno competenze specialistiche che possono differenziarsi, ma la figura è unica.

202

Art. 5 (requisiti giuridici e finanziari): queste agenzie per il lavoro devono avere una certa solidità.

1. I requisiti richiesti per l'iscrizione all'albo di cui all'articolo 4 sono:

a) la costituzione della agenzia nella forma di società di capitali ovvero cooperativa o consorzio di

cooperative, italiana o di altro Stato membro della Unione europea. Per le agenzie di cui alle lettere

d) ed e) e' ammessa anche la forma della società di persone.

Quindi no società di persone, ma società di capitali, in quanto soggetti che hanno presumibilmente

una maggiore capacità di reggere al mercato.

b) la sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato o di altro Stato membro della

Unione europea;

c) la disponibilità di uffici in locali idonei allo specifico uso e di adeguate competenze professionali,

dimostrabili per titoli o per specifiche esperienze nel settore delle risorse umane o nelle relazioni

industriali [..];

d) in capo agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti muniti di rappresentanza e ai soci

accomandatari: assenza di condanne penali, anche non definitive;

e) nel caso di soggetti polifunzionali, non caratterizzati da un oggetto sociale esclusivo, presenza di

distinte divisioni operative, gestite con strumenti di contabilità analitica, tali da consentire di

conoscere tutti i dati economico-gestionali specifici;

f) l'interconnessione con la borsa continua nazionale del lavoro di cui al successivo articolo 15,

attraverso il raccordo con uno o più nodi regionali, nonche' l'invio alla autorità concedente di ogni

informazione strategica per un efficace funzionamento del mercato del lavoro;

g) il rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 8 a tutela del diritto del lavoratore alla diffusione

dei propri dati nell'ambito da essi stessi indicato.

Per questi soggetti la legge richiede una certa affidabilità che si basa su dati formali, che però

misurano diverse situazioni.

È un modello nel quale si consente di svolgere questa attività di intermediazione solo a soggetti che

dimostrino preventivamente di avere una certa affidabilità in termini di patrimonio, di struttura, di

persone che guidano l’agenzia. Attraverso l’autorizzazione preventiva, attraverso il filtro del

ministero del lavoro si ha una certa possibilità di controllare il mercato.

È un modello molto diverso rispetto a quello del 1960, in cui era stabilito un divieto di fare questo.

1. Norma del codice civile che regola semplicemente l’appalto (art. 1655 c.c.);

8. Legge n. 1369/1960 che vieta l’appalto di mere prestazioni lavorative;

9. D.lgs. 276/2003 che cancella il divieto di intermediazione e fissa un modello opposto nel quale

è possibile somministrare mera manodopera, ma le agenzie per il lavoro devono essere

autorizzate dal ministero secondo un controllo preventivo che guarda la solidità patrimoniale e

alla presenza di determinati requisiti.

Inoltre, il fatto di svolgere quella attività senza l’autorizzazione del ministero è rilevante penalmente

(ammenda, arresto o addirittura entrambi).

Il punto più importante si trova chiarito all’art. 29 (capo secondo, d.lgs. 276/2003) —> appalto:

1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto,

stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla

somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che

può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto,

dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto,

nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.

203

“per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore” = esattamente quello che dice

l’art. 1655 c.c.

La norma dice che si possono tenere distinte le due figure giuridiche:

• appalto (art. 1655 c.c.) —> ha bisogno di organizzazione dei mezzi e di rischio

• e somministrazione di lavoro —> non ha bisogno di organizzazione dei mezzo e di rischio

La differenza è nell’organizzazione.

2. In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido

con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai

lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.

3. L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo

appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto

d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.

Esempio: pulizie in università—> quali modelli contrattuali si possono utilizzare?

- lavoro subordinato = assumere persone che fanno le pulizie —> poco praticato;

- contratti di lavoro autonomo;

- contratti di appalto —> contratti regolati dall’art. 1655 c.c. nei quali affido ad un soggetto

appaltatore il compimento di un servizio (pulizie) verso un corrispettivo con gestione,

organizzazione e rischio su quel soggetto. L’appaltatore è il soggetto che risponde dell’attività di

chi svolge le pulizie —> È la società cooperativa che gestisce le pulizie che si assume il rischio,

che organizza. Se io contatto l’agenzia, invece, ho la diretta assunzione del rischio, anche se non

ho la diretta imputazione del rapporto, anche se quelle persone vengono intermediate;

- chiamare un’agenzia per il lavoro e chiedere di trovare ad esempio 5 persone che facciano le

pulizie in università —> attraverso lo schema giuridico della somministrazione di manodopera:

l’agenzia non ci mette organizzazione e rischio; mette soltanto le persone.

Prime due opzioni —> dirette (due soggetti)

Seconde due opzioni —> indirette (tre soggetti).

Nel modello del lavoro somministrato esiste un altro principio che mette in discussione l’uso del

lavoro somministrato —> PRINCIPIO DELLA PARITÀ DI TRATTAMENTO: nel lavoro

somministrato esiste questo principio.

Tribunale di Latina 29 ottobre 2013

(questione riguardante il lavoro intermediato)

Un’azione (ricorso) che viene rivolta da una lavoratrice nei confronti di due soggetti:

- Compass group

- cooperativa CLT

L’attrice ha lavorato come lavoratrice dipendente di questa cooperativa, in realtà dentro un contratto

di appalto che legava la cooperativa all’altro soggetto.

La lavoratrice chiedeva che fosse accertata la irregolarità della situazione, in particolare l’irregolare

interposizione di manodopera e conseguentemente dichiarare la costituzione di un rapporto di

lavoro subordinato tra la ricorrente e la società ORAMA; […]

204

Che cosa accade quando l’appalto presenta elementi anomali? Che cosa accade quando

quell’imprenditore che dovrebbe essere il soggetto che assume su di sé il rischio che dovrebbe

organizzare il lavoro non lo fa?

Accade che il giudice qualifica il rapporto imputandolo al soggetto che ha effettivamente

beneficiato della prestazione. Avviene quindi una RIQUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO

(esempio: il rapporto configurato come autonomo viene riqualificato come subordinato).

Il rapporto prestato irregolarmente o non rispettoso dei limiti fissati dal codice civile in materia di

appalto viene riqualificato dal giudice come rapporto imputato direttamente al beneficiario della

prestazione.

Quindi, lo schema giuridico dell’interposizione nella sua possibile illegittimità porta alle stesse

conseguenze che noi già conosciamo: porta ad una diversa qualificazione in sede giudiziale. La

diversa qualificazione porta poi ad una serie di conseguenze sul piano della disciplina, perché il

giudice applica poi il contratto collettivo dell’altro soggetto —> esempio: se l’impresa che svolge le

pulizie non è un vero imprenditore, ma si interpone semplicemente, la lavoratrice farà causa

all’università e all’impresa, chiedendo l’imputazione del rapporto direttamente all’università, e

quindi l’applicazione del contratto collettivo dei dipendenti universitari, e quindi il trattamento

economico e normativo che spetta ai dipendenti universitari.

Il giudice ricostruisce la situazione anzitutto guardando i dati materiali, le relazioni contrattuali che

si erano instaurate.

C’erano due appalti:

- una mensa aziendale (un’azienda con una mensa dentro) che era stata affidata per la gestione in

appalto ad una società —> qualcuno che con un contratto di appalto gestisce la mensa;

- dentro a questo appalto c’è un subappalto, che è quello del servizio di pulizia e sanificazione

relativo ad attrezzature produttive, impianti, arredi e locali, presso la mensa aziendale.

La lavoratrice pone in questione la legittimità di questa operazione negoziale e il giudice la

sintetizza così: la questione oggetto della controversia investe la natura legittima o meno

dell’appalto intercorso, domandando la ricorrente il riconoscimento della costituzione del rapporto

alle dipendenze di COMPASS appaltante, in ragione della dedotta irregolarità dell’interposizione

di manodopera —> la lavoratrice sostiene di aver lavorato di fatto in un meccanismo in cui i

contratti di appalto erano illegittimi. Mancavano degli elementi. Quindi chiede l’imputazione del

rapporto alla società appaltante, al soggetto che avrebbe direttamente beneficiato della sua

prestazione.

in questo caso abbiamo una sovrapposizione di norme, perché a questa vicenda, ratione temporis, si

applicano:

- in parte la legge 1369/1960

- e in parte la regolamentazione di cui al d. lgs. 276/2003 per quanto riguarda le attività svolte a

partire dal febbraio 2004.

Il giudice riprende l’art. 1 della legge e poi ci racconta che invece nel d.lgs. 276/2003, art. 29,

abbiamo una distinzione che fa leva sul contratto di appalto.

La situazione in concreto comincia ad essere analizzata attraverso la valutazione dei contratti che si

sono realizzati fra le parti. Si osserva che nella fattispecie in esame la cooperativa C.L.T. non

risulta avere fornito nulla di più rispetto a mere prestazioni lavorative, rilevata, in primis, la

semplicità ed il carattere routinario delle mansioni disimpegnate, indi, l’assenza di alcun valore

aggiunto rispetto a queste ultime configurante l’apporto dell’impresa appaltatrice.

205

Non è emerso, in proposito, l’impiego da parte della sub-appaltatrice CLT di alcun particolare

“know-how” o la posizione in essere di un’attività gestionale autonoma da parte della stessa.

La prima cosa che guarda il giudice è l’organizzazione e il rischio di impresa, ossia quell’elemento

inserito nell’art. 1655 c.c.

Il giudice vuole vedere se la cooperativa che ha assunto la persona ci ha messo qualcosa o era

semplicemente un nome, un’etichetta, un caporale: un soggetto che si prendeva il vantaggio di avere

un rapporto imputato, ma non ci metteva niente.

Il giudice dice: la subappaltatrice non ci ha messo nessun “know-how” = non ci ha messo nessuna

attività gestionale autonoma. Non è un imprenditore. Non è un soggetto che organizza il lavoro, non

è un soggetto che assume un rischio.

Non consta, in particolare, una reale organizzazione della prestazione lavorativa, finalizzata alla

fornitura di un risultato produttivo autonomo, elemento considerato indispensabile alla luce della

giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione al fine di ritenere la sussistenza di un appalto

lecito. Giova evidenziare che la mera gestione amministrativa del rapporto - alla luce della

consolidata giurisprudenza appena citata - non assume rilievo.

Guardare se il soggetto che si interpone, che diventa rilevante in un’operazione negoziale come

questa, fa qualcosa giuridicamente parlando.

Alla fine conta ciò che avviene in concreto, non come il contratto di appalto era stato costruito.

L’istruttoria svolta ci dice che l’elemento rilevante è l’organizzazione che non può consistere nel

fatto di avere semplicemente organizzato i turni, ma necessita di qualcosa di più. Anzi, ci dice che

se fosse stato un vero contratto di appalto io avrei avuto una società che gestisce la sanificazione, e

l’appalto sarebbe finito lì. Se io ho persone che fanno altro evidentemente questo va fuori

dall’appalto e svela una situazione nella quale non c’è genuinità della relazione e non c’è un vero

imprenditore che sta nel mezzo.

Cos’è che bisogna guardare se l’appalto è genuino oppure no? Bisogna guardare la società che fa da

intermediario e se organizza i fattori produttivi. Se assume un rischio di impresa. Se mette “know-

how”.

Ad esempio i materiali che mette l’appaltatore possono essere la prova che mette qualcosa, che fa

effettivamente qualcosa —> organizzazione dei mezzi e rischio.

In questo caso il giudice accerta che si tratta invece di un finto appalto = uno schema giuridico

utilizzato per una funzione diversa rispetto a quella che gli è propria.

206 Diritto lavoro terza parte

14/02

Cessazione/fine dei rapporti lavorativi e quello che ci sta intorno.

Guardiamo cosa accade nella struttura pubblica quando una vicenda negoziale privatistica assume

caratteri quantitativamente significativi.

Osserviamo ciò che accade quando le persone perdono il lavoro.

Lo scioglimento di un contratto di lavoro provoca la perdita del lavoro per una persona. Comporta

la disoccupazione.

Questo è un ambito molto delicato perché riguarda la condizione di privazione in cui si trovano le

persone.

ORIGINI:

partiamo dal codice civile, quindi da un dato giuridico.

§ 4 Dell'estinzione del rapporto di lavoro

Art. 2118 Recesso dal contratto a tempo indeterminato

Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il

preavviso nel termine e nei modi stabiliti (dalle norme corporative), dagli usi o secondo equità (att.

98).

In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente

all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.

La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per morte del

prestatore di lavoro.

Il contratto a tempo indeterminato è il 2094 c.c., è il lavoro subordinato. Il codice civile ha in mente

che quando tu lavori in un’impresa con determinate caratteristiche sei un lavoratore dipendente. Il

prototipo è questo.

L’altro prototipo è il 2222 c.c. (lavoro autonomo).

La norma dell’art. 2118 è scritta come idea di conclusione di un rapporto di lavoro subordinato

(2094). Norma generalissima.

Quella del primo comma —> per sciogliere il contratto di lavoro subordinato ciascuno dei

contraenti può recedere DANDO PREAVVISO. Il contratto di lavoro si scioglie preavvertendo

l’altra parte.

Qual è il termine? Il codice rinvia alle norme corporative (regolavano le diversità dei vari ambiti

lavorativi), agli usi, all’equità.

Questa regola non fissa nessun obbligo di sostanza. C’è solo un obbligo di tempo, di forma. Io

sciolgo il contratto, indifferentemente datore di lavoro o prestatore di lavoro, dando all’altra parte

un termine di preavviso. Questa regola è costruita per un mondo (1942) in cui aveva uno spazio di

lavoro ridottissimo. Chi aveva interesse a sciogliere un rapporto di lavoro? Era un’ipotesi

irrilevante. Effettivamente nel 1942 c’erano due elementi importanti che contribuivano a rendere

questa regola così semplice:

1. Non c’era un problema di impresa —> le imprese cercavano lavoratori. Stavano crescendo. Il

codice civile fotografa questa situazione. Non c’è un problema di riduzione di numero di

persone occupate. C’è il problema contrario: avere più assunzioni.

La fase successiva rappresentarono il boom economico (anni ’50-’60).

207

2. Secondo elemento legato al modello della generale antipatia dei codici civili moderni verso

i vincoli perpetui. Tutti i codici dell’epoca moderna hanno come valore quello dello scambio, del

contratto, normalmente non avente un vincolo perpetuo. Il vincolo perpetuo risale al tempo

precedente, all’idea di proprietà come limite fondamentale.

Il commercio, il contratto deve avere un termine.

Quindi il codice civile pensa ad un mondo in cui è meglio non fissare regole troppo di stabilità per i

rapporti. Logica di pochi vincoli perpetui, ma contratti che si possono sciogliere facilmente.

Questa norma non protegge i contraenti, se non nella misura in cui li protegge nella loro libertà di

sciogliere il vincolo. I contraenti sono posti allo stesso livello.

Questa regola ha un problema = non tiene conto di quello che invece sarà lo sviluppo successivo del

diritto del lavoro —> sviluppo successivo a partire dalla costituzione sarà quello di dare al lavoro

un particolare peso e importanza. Dare alle persone che lavorano una tutela giuridica significativa.

La libertà di recesso messa dentro un contratto di lavoro produce una conseguenza molto

pericolosa: lasciare alla forza dei due contraenti la situazione del dominio del tempo e quindi della

relazione negoziale.

Poco dopo il codice civile questa regola viene messa in discussione —> com’è possibile una

tutela così blanda in caso di recesso in un modello costituzionale?

Difficile trovare una soluzione ragionevole, perché quanto più aumento la difficoltà di recesso, tanto

più limito la libertà dei soggetti che sono parte del contratto.

Il nostro codice civile nasce con questa idea, che poi negli anni successivi comincia ad essere messa

in discussione, perché ci si accorge che qualcosa non va. Da notare che la regola del c.c. vale ancora

oggi, ma solo per una parte di rapporti di lavoro, per una porzione di situazioni —> ristretta nel suo

campo di applicazione. Ha cambiato la sua portata applicativa.

SENTENZA n. 45/1965 CORTE COSTITUZIONALE

La questione arriva alla Corte costituzionale. Legittimità costituzionale dell’art. 2118 c.c.

È accaduto che in alcuni casi concreti un giudice del lavoro si è trovato di fronte alla questione del

2118. Questo giudice nel 1964 solleva d’ufficio la questione di legittimità costituzionale e lo fa

prendendo come punto di riferimento la norma dell’art. 4 della Costituzione (diritto al lavoro), la

cui esatta portata deve essere intesa e precisata in riferimento all'intero sistema delle garanzie del

lavoro e del lavoratore quale risulta configurato in varie norme della Costituzione, ed in

particolare: 1) nella solenne enunciazione, contenuta nell'art. 1 comma primo, che consente di

individuare il tipo di reggimento instaurato attraverso la collocazione del lavoro a fondamento

dello stato repubblicano e determina il criterio regolatore del sistema dei rapporti dei cittadini fra

loro e con lo Stato;

2) nella norma di cui all'art. 2, che vincola l'intero ordinamento alla tutela dei diritti sociali, senza

della quale mancherebbe una effettiva garanzia della libertà e dell'indipendenza della persona;

3) nell'art. 3, comma secondo, che contiene una norma principio idonea a costituire la chiave di

volta dell'interpretazione di tutte le altre norme relative al lavoro, all'impresa ed alla proprietà e

segna una direttiva essenziale all'eliminazione di tutti gli ostacoli che si frappongono

all'inserimento dei lavoratori nello Stato ed alla libera estrinsecazione della loro personalità, quali

sono rappresentati dalla sperequazione fra le classi, dalle disuguaglianze nella distribuzione del

reddito, dalle concentrazioni oligarchiche del potere economico,

4) nelle norme degli artt. 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43 e 46, che sono tutte espressioni del sistema

di garanzia del lavoro, ed in particolare - fra queste - nell'art. 41 che, nel riconoscere la libertà

208

dell'iniziativa economica, ne stabilisce i limiti nella rispondenza all'utilità sociale e nel divieto di

lesione dei diritti naturali di altri soggetti, utenti o lavoratori.

Il giudice rimettente dice che esiste un principio costituzionale e una serie di norme che dicono che

il lavoro è al centro della costituzione repubblicana e poi ho una norma che dice che il datore di

lavoro può liberarsi dei propri dipendenti semplicemente dando un preavviso.

Quello che accade in questa vicenda sottoposta alla Corte è il confronto fra una previsione e in

particolare una norma della Costituzione.

L'oggetto del presente giudizio é da ritenere perciò circoscritto al raffronto fra l'art. 2118, primo

comma, del Codice civile e l'art. 4, primo comma, della Costituzione, e di conseguenza la Corte

non può portare il suo esame su altre questioni di legittimità della norma in riferimento a precetti

costituzionali diversi da quello di cui le ordinanze assumono la violazione, ed in particolare sul

problema - ampiamente trattato, specialmente nella discussione orale, dalle parti costituite - dei

limiti che l'iniziativa privata incontra, ai sensi del secondo comma dell'art. 41 della Costituzione,

nel suo estrinsecarsi attraverso l'autonomia contrattuale in materia di rapporto di lavoro a tempo

indeterminato.

La corte dice che, guardata la vicenda per come ricostruita dal giudice, è vero che il giudice

rimettente chiama in causa tante norme della Cost., ma è altrettanto vero che quando rimette la

questione lo fa in riferimento all’art. 4 Cost.

È compatibile l’art. 2118, primo comma, c.c. con l’art. 4, primo comma, Cost ??

La Corte risponde che per come si pone la questione dal punto di vista tecnico non c’è un contrasto.

Il Pretore di Scalea esprime l'avviso che l'inammissibilità di ogni sindacato sull'esercizio del potere

di recesso da parte del datore di lavoro - conseguente alla disciplina dettata dall'art. 2118 del

Codice civile, così come questa é stata ed é interpretata dalla costante giurisprudenza - non é

conciliabile con la pretesa del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, che nell'art. 4

della Costituzione trova la sua fonte: dal che discenderebbe l'illegittimità costituzionale della

norma impugnata.

Ma la Corte ritiene che il denunziato contrasto non sussista.

Il giudice rimettente dice: la norma dell’art. 2118 impedisce di fare a me giudice un sindacato

sull’esercizio del potere di recesso. Cosa vuol dire? Vuol dire che il giudice controlla il modo con

cui il potere si è esplicato. Vuol dire che il giudice valuta la legittimità del recesso, verificando i

modi di esercizio del potere.

Questo giudice dice che non può entrare nel merito, perché l’art. 2118 dice che il recesso è libero e

che esiste la sola regola del preavviso. Quindi può soltanto andare a vedere se il preavviso è

rispettato.

Mentre invece l’art. 4 dovrebbe consentire di sindacare proprio quel potere perché se ogni cittadino

ha diritto al lavoro, io giudice devo poter sindacare il potere dell’imprenditore che il lavoro lo

toglie. Devo poter controllare gli atti dell’imprenditore che limitano il diritto al lavoro.

La Corte risponde no, perché dice che:

dal complessivo contesto del primo comma dell'art. 4 della Costituzione - già altre volte

interpretato da questa Corte - si ricava che il diritto al lavoro, riconosciuto ad ogni cittadino, é da

considerare quale fondamentale diritto di libertà della persona umana, che si estrinseca nella

scelta e nel modo di esercizio dell'attività lavorativa. A questa situazione giuridica del cittadino -

l'unica che trovi nella norma costituzionale in esame il suo inderogabile fondamento - fa riscontro,

209

per quanto riguarda lo Stato, da una parte il divieto di creare o di lasciar sussistere

nell'ordinamento norme che pongano o consentano di porre limiti discriminatori a tale libertà

ovvero che direttamente o indirettamente la rinneghino, dall'altra l'obbligo - il cui adempimento é

ritenuto dalla Costituzione essenziale all'effettiva realizzazione del descritto diritto - di indirizzare

l'attività di tutti i pubblici poteri, e dello stesso legislatore, alla creazione di condizioni

economiche, sociali e giuridiche che consentano l'impiego di tutti i cittadini idonei al lavoro.

Da siffatta interpretazione deriva che l'art. 4 della Costituzione, come non garantisce a ciascun

cittadino il diritto al conseguimento di un'occupazione (il che é reso evidente dal ricordato

indirizzo politico imposto allo Stato, giustificato dall'esistenza di una situazione economica

insufficiente al lavoro per tutti, e perciò da modificare), così non garantisce il diritto alla

conservazione del lavoro, che nel primo dovrebbe trovare il suo logico e necessario presupposto.

1. Cos’è il diritto al lavoro? = libertà del singolo che si estrinseca nella scelta e nel modo di

esercizio dell’attività lavorativa.

2. l’art. 4 riguarda lo Stato (interlocutore del cittadino), non riguarda l’imprenditore. Il principio di

libertà di scelta del lavoro impedisce che esistano norme che impediscano l’esercizio di tale

libertà. No norme discriminatorie per il libero esercizio del lavoro. È lo Stato che non può

limitare il lavoro dei suoi cittadini, ponendo limiti discriminatori. Divieto per lo Stato di porre in

essere norme che limitano la libertà di cui al punto 1.

3. Lo Stato deve fare tutto il possibile per creare e indirizzare l’attività dei pubblici poteri per

impiegare tutti i cittadini idonei al lavoro. In termini economici: PIENA OCCUPAZIONE. Far

sì che tutte le persone lavorino.

4. Da questo possiamo dire che l’art. 4 non garantisce al singolo un lavoro e allo stesso modo non

garantisce il singolo rispetto alla conservazione del lavoro che egli abbia raggiunto.

La Corte ci sta dicendo che il principio dell’art. 4 cost. Vincola il potere pubblico a determinati

obiettivi, ma che non è tale da essere letto come un principio che obbliga lo Stato a trovare a tutti i

cittadini un lavoro.

Tutela i cittadini rispetto al lavoro che hanno.

Sentenza che ha fatto la storia della giurisprudenza perché la corte costituzionale aggiunge qualcosa

altro.

4. - Con ciò non si vuol dire che la disciplina dei licenziamenti si muova su un piano del tutto

diverso da quello proprio dell'art. 4 della Costituzione.

Se, infatti, é vero che l'indirizzo politico di progressiva garanzia del diritto al lavoro, dettato

nell'interesse di tutti i cittadini, non comporta la immediata e già operante stabilità di quelli di essi

che siano già occupati, ciò non esclude, ma al contrario esige che il legislatore nel quadro della

politica prescritta dalla norma costituzionale adegui, sulla base delle valutazioni di sua

competenza, la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato al fine intimo di assicurare

a tutti la continuità del lavoro, e circondi di doverose garanzie - particolarmente per quanto

riguarda i principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa, immediatamente immessi

nell'ordinamento giuridico con efficacia erga omnes, e dei quali, perciò, i pubblici poteri devono

tener conto anche nell'interpretazione ed applicazione del diritto vigente - e di opportuni

temperamenti i casi in cui si renda necessario far luogo a licenziamenti.

Questi ultimi (passaggi) dimostrano che le condizioni economico-sociali del Paese consentono

una nuova disciplina, verso la quale l'evoluzione legislativa viene sollecitata anche da

raccomandazioni internazionali —> consentono una nuova disciplina = SENTENZA MONITO al

legislatore, nella quale la Corte dichiara non fondata la questione, ma rispetto alla quale di fatto

210

suggerisce al Parlamento di intervenire e di cambiare la disciplina. Sentenza apparentemente di non

accoglimento, ma allo stesso tempo avvisa il Parlamento di cambiare la legislazione.

Il Parlamento cambia subito la disciplina. Nel 1965 c’è questa sentenza della Corte costituzionale;

nel 1966 il legislatore provvede con una nuova legge sui licenziamenti, che integra e sostituisce in

buona parte la norma del codice civile.

La Corte esige dal legislatore un cambiamento di disciplina, per tutelare il lavoratore. La corte

chiede al parlamento di cambiare la regola del recesso libero (2118). Quella regola è troppo libera.

Garantisce troppo il datore di lavoro. L’ordinamento esige una regola più rigorosa e protettiva. 15/02

Art. 2118 —> recesso libero —> no controllo sui motivi, sulle ragioni che stanno alla base dello

scioglimento del vincolo.

Norma pensata come residuale. Poco applicabile (considerando il momento in cui è stata emanata).

Aggiungiamo altri due tasselli:

- norme del codice

- Legge del 1966 —> legge sui licenziamenti (l. 604/1966) —> cuore della disciplina in materia di

licenziamento.

Guardiamo il 2118 in relazione all’art. 2119:

Il codice civile parla di RECESSO (sia nel 2118 che nel 2119) —> cosa differenzia il recesso dal

licenziamento?:

- Recesso = istituto che riguarda lo scioglimento del contratto da ambo le parti, qualunque sia il

soggetto che recede (datore di lavoro o lavoratore)—> situazione nella quale si ha lo

scioglimento del vincolo contrattuale; RECESSO COME POTERE = potere negoziale di

sciogliere il vincolo. Da quale contratto? Il contratto di lavoro a tempo indeterminato (2094).

- Licenziamento = ipotesi in cui a sciogliere il vincolo contrattuale sia il datore di lavoro

- Dimissioni = ipotesi in cui è il lavoratore a sciogliersi dal vincolo contrattuale.

Secondo comma, art. 2118, c.c. —>

Terzo comma —> se c’è l’evento morte del prestatore del lavoro, il datore di lavoro dovrà

compensare qualcun altro dell’indennità.

Dicono qualcosa di coerente con il principio della libertà del recesso. Dicono qualcosa sulla

monetabilizzità del preavviso. Il preavviso è monetizzabile —> se io non ti do il preavviso non

succede niente; dovrà soltanto darti un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che

sarebbe spettata per il periodo di preavviso.

Nessun limite al recesso, se non quello di pagare. Questo vale per entrambi i contraenti.

Questo istituto viene chiamato RECESSO AD NUTUM = recesso con preavviso monetizzabile.

Art. 2119 Recesso per giusta causa —>

Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è

a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi

una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a

tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l'indennità

211

indicata nel secondo comma dell'articolo precedente. Non costituisce giusta causa di risoluzione del

contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell’azienda.

Il 2119 distingue due ipotesi:

• Se contratto a tempo indeterminato —> ipotesi del 2118 e del 2094; recesso senza preavviso

(per ciascuno dei contraenti)

• Se contratto a tempo determinato —> recesso prima della scadenza del termine —> se

contratto con termine finale, allora ciascuno dei contraenti può recedere prima quando si verifica

una giusta causa. Questa regola serve a dirci che i contratti a termine non sono oggetto di recesso

(infatti il 2118 parla di contratto a tempo indeterminato). Eccezione alla durata predeterminata, al

principio dell’irrecedibilità per il periodo che le parti hanno convenuto (quando si presenta la

giusta causa).

Quando si verifica una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto.

Norma che serve a giustificare in alcuni casi il recesso senza preavviso. Serve a rendere il

recesso ancora più libero, ancora più semplice. Nemmeno l’obbligo di monetizzare il preavviso.

RECESSO PER GIUSTA CAUSA = c’è un motivo che non consente di proseguire nemmeno per il

tempo di preavviso (una causa molto grave).

Esempio: imprenditore trova un suo dipendente a rubare denaro dalla cassa = ipotesi in cui ci può

essere il recesso senza preavviso.

Oltre a questo il 2119 aggiunge un’ulteriore regola —> se contratto a tempo indeterminato al

prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l’indennità indicata nel secondo comma

dell’art. 2118 —> il prestatore diventa titolare del diritto al preavviso. Penalità del datore di lavoro

= versare l’indennità per il preavviso. Regola molto liberale.

Che cos’è la giusta causa per il codice civile? È una regola che serve:

- a eliminare il preavviso,

- ovvero a sciogliere ante tempus un contratto a termine.

Queste due norme sono scritte dallo stesso legislatore che ha codificato il resto, quindi vanno prese

pensando al resto.

A questo punto guardiamo la Legge n. 604/1966

Norme sui licenziamenti individuali

Questa legge guarda solo a uno dei due contraenti. Guarda all’ipotesi in cui il recesso sia posto in

essere dal datore di lavoro. È come se si ponesse l’obiettivo di dare maggiore precisione alla

disciplina del codice, da uno dei due punti di vista.

Risposta alla sentenza della corte costituzionale.

Questa legge è una legge in cui il recesso viene trasportato dall’area della libertà all’area della

vincolatività. Dopo questa legge il recesso del datore di lavoro non è più libero, ma diviene

vincolato. Non è più INSINDACABILE, ma diviene SINDACABILE —> consentire al giudice

di controllare il recesso, di sindacare l’atto di recesso. Di verificare che il recesso abbia dei

presupposti di validità, di razionalità, di efficacia.

È un cambio di paradigma. Idea del controllo giudiziale.

Art. 1 212

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti

pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di regolamento, e di contratto

collettivo o individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta

causa ai sensi dell'articolo 2119 del Codice civile o per giustificato motivo.

Per sciogliere il contratto di lavoro, quando a sciogliere sia il datore di lavoro, devo avere due

possibili ipotesi, due casi:

1. O una giusta causa (ex art. 2119 c.c.) —> la norma del codice civile non viene abrogata. Il

modello del codice viene superato attraverso la sua integrazione. Viene portato dentro una legge

che ne cambia la funzione. Tecnica legislativa molto particolare. Operazione molto significativa.

2. O un giustificato motivo —> il giustificato motivo è descritto nell’art. 3 l. 604/1966

Dunque il recesso del datore di lavoro a partire da questa legge si chiama LICENZIAMENTO e

quest’ultimo è vincolato a due alternative (suddette).

Art. 3 GIUSTIFICATO MOTIVO

Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da:

1. un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro —> questo tipo

di motivo viene normalmente chiamato GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO, perché

guarda al soggetto, guarda agli obblighi contrattuali del soggetto.

5. ovvero da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare

funzionamento di essa. —> questo motivo riguarda l’impresa. Normalmente viene chiamato

GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO, cioè non dipendente dal soggetto.

L’art. 3 disegna due fattispecie di licenziamento per giustificato motivo.

Tre ipotesi di licenziamento:

- giusta causa

- giustificato motivo soggettivo

- giustificato motivo oggettivo

Tre situazioni diverse, anche se hanno qualcosa di simile.

Esempio 1: io prendo a schiaffi il mio capo —> giusta causa = causa che non consente la

prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Licenziamento per giusta causa.

Esempio 2: io arrivo tardi a lavoro. Orario 8-12. Io arrivo alle 9 ripetutamente, tutti i giorni —>

giustificato motivo soggettivo = notevole inadempimento degli obblighi contrattuali.

Che differenza c’è con l’ipotesi di prima? È un’ipotesi diversa dal punto di vista qualitativo.

Esempio 3: l’università di Trento decide di eliminare la facoltà di giurisprudenza —> giustificato

motivo oggettivo = ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regola

funzionamento di essa.

Sono ragioni che riguardano l’impresa, il datore di lavoro (non riguarda i dipendenti).

È l’ipotesi più complicata, perché c’è una scelta imprenditoriale a cui consegue una decisione di

licenziare.

Due valori che vanno bilanciati:

- libertà di iniziativa economica

- diritto al lavoro 213


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nicolpieretto di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Salomone Riccardo.

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