Diritto del lavoro - primo semestre preparazione esame

Diritto del lavoro

03/10/17 Studieremo il diritto del lavoro come insieme ampio composto da più ambiti:

Ambiti del diritto del lavoro

• Diritto del lavoro in senso stretto: diritto del rapporto individuale di lavoro, contratto di lavoro soggetto-soggetto.
• Diritto sindacale/relazioni industriali: parte in cui il lavoro arriva nel suo profilo collettivo (diritto dei soggetti collettivi). Ambito: autonomia collettiva. Particolarità: il diritto del lavoro ha sia aspetti individuali che collettivi.

Autonomia collettiva: all’interno c’è un insieme che si auto-organizza (autonomia dei soggetti collettivi che modifica il rapporto tra le fonti, peculiarità delle fonti: esiste una contrattazione individuale e contrattazione collettiva).

Non studieremo il diritto della previdenza sociale: tutti quegli istituti generalmente pubblici che si preoccupano della condizione del lavoratore nei confronti di alcuni eventi (sistema pensionistico, infortuni, malattie, maternità).

Diritto del lavoro dell'UE

Alcuni cenni.

Esami

• Primo semestre: 6 crediti sul diritto al lavoro
• Secondo semestre: 3 crediti sul diritto al lavoro + 6 crediti diritto sindacale

Frequentanti: possibilità di chiudere con testi scritti (4 domande con spazio limitato di risposta, appunti + libro) la prima e la seconda parte, orale solo sulla terza parte.

Testi

• Manuale del diritto del lavoro Giappichelli (aggiornato a settembre 2015, Jobs Act, Da lì è cambiato poco);
• Manuale del diritto sindacale di G. Giugni;
• Codice? Meglio una banca dati online in quanto i codici vengono continuamente superati (sito del senato oppure sito della DeAgostini professionale).

Diritto del lavoro in senso stretto

Si occupa di lavoro individuale, del rapporto individuale tra soggetti (datore di lavoro-lavoratore). Si è detto così per anni ma ora è meno vero. Il che non significa che ci fosse il lavoro autonomo e il lavoro imprenditoriale. Continua ad essere costruito sul lavoro subordinato ossia in condizioni di subordinazione rispetto ad un datore di lavoro. Siamo abituati a dire che c'è un contratto di lavoro che è sinallagmatico tra datore di lavoro e lavoratore protetto da tutele/diritti; è normalmente chiamato contratto di lavoro tipico. Ciò che è diverso dal tipico c’era anche negli anni ’50 ma è sempre stato trascurato perché la maggior parte dei contratti erano tipici (industrie tayloristiche).

Dagli anni ’70-’80 sono cresciuti i lavori atipici: esistevano 44 forme di lavoro atipico. Atipico perché il diritto del lavoro è focalizzato a regolare il lavoro tipico. Il diritto del lavoro tende nel tempo a diventare il diritto dei lavori. Cos’è il lavoro subordinato? E il lavoro autonomo? Quali sono le forme di lavoro che stanno in mezzo alle due forme? Poi ci occuperemo delle regole del lavoro subordinato tipico (anche se i lavori sono di più, le regole sono le stesse). I diritti del lavoro subordinato tipico vengono estesi al lavoro atipico con un'operazione di facciata/formale: un conto è essere in un rapporto stabile, un altro è essere in un rapporto instabile. Stesso istituto applicato sia in un rapporto subordinato tipico sia in un rapporto atipico precario: poca tutela, istituto insoddisfacente. Ultimamente: riduzione dei lavori atipici per farli confluire nel lavoro subordinato tipico a cui però sono state tolte le protezioni o molte di esse.

Prima lavoro sub tipico fortemente protetto e disinteresse per altri lavori —> tentativo di estensioni delle protezione al lavoro atipico —> ora togliamo gli altri lavori e rendiamo gli atipici tipici e abbassiamo le tutele, si vuole creare un nuovo tipico senza tutte le vecchie tutele.

Es: città fortificata con lavoratori protetti all’interno, all’esterno gli esclusi non protetti. All’inizio si cerca di fornire qualche protezione agli esclusi. Ora si vuole allargare la città abbassando però le mura di protezione. Questo è un processo sempre più forte anche in visione dei cambiamenti delle modalità di lavoro: la digitalizzazione provoca correlativamente un cambiamento intrinseco nella prestazione di lavoro in cui i lavoratori che fino ad ora erano considerati subordinati diventano più autonomi.

Diritto del lavoro diseguale

Il contratto di lavoro continua ad essere diseguale. Nella maggior parte dei casi la forza contrattuale del datore è molto maggiore di quella del lavoratore, non sono due contraenti sullo stesso piano e sempre meno sono sullo stesso piano. Il diritto al lavoro deriva dall’art 3 Cost (dedicato all’uguaglianza): tutta la legislazione del lavoro è protettiva, tende ad esserlo di più nei confronti del lavoratore come contraente debole nel presupposto che la forza del datore di lavoro sia maggiore della forza del lavoratore. Legislazione più protettiva nei confronti del lavoratore (es: il datore di lavoro ha disponibilità di lavoratori, il lavoratore cercato un lavoro può accontentarsi di meno tutele). Legislazione complessa per tutelare dimissioni e licenziamento. La legislazione del rapporto di lavoro è uno strumento che ha la Repubblica per garantire l’uguaglianza sostanziale (altrimenti non garantita poiché il rapporto di lavoro non è paritario).

Molti riferimenti al lavoro in costituzione (art 1, art 2 indirettamente, art 3, art 4).

Politiche al lavoro

Tratteremo delle politiche al lavoro necessarie a garantire attuazione dell’art 4: non si tratta però di un diritto attivo nel senso che il lavoratore non può pretendere un lavoro, il lavoro è l’obiettivo.

• Politiche attive: politiche di promozione (es: corsi di riqualificazione).
• Politiche passive: indennità - protezione economica per disoccupazione.

Sistema più protettivo nei confronti del disoccupato, meno nei confronti dell’innoccupato: si traduce in protezione del lavoratore non in protezione della persona.

Costituzione e lavoro

Art 35 La repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni: articolo molto rivalutato. Offre tutela di tutte le diverse forme di lavoro anche atipiche.

• II) Politiche attive;
• III) Promozione di accordi/intese internazionali
• IV) Dimostrazione storica che l’Italia era un paese di emigranti (a metà degli anni ’70 inizia a modificarsi il saldo dei flussi: più immigrazione che emigrazioni)

Retribuzione ed orario di lavoro

Art 36: Il datore si impegna a retribuire la prestazione e il lavoratore si impegna a svolgere la prestazione seguono orari stabiliti. La retribuzione non è solo oraria ma è anche proporzionata alla quantità e qualità del lavoro in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia una esigenza libera e dignitosa.

Visione patriarcale della famiglia e del lavoro (non c’è ancora il diritto di famiglia) “bread winner”

Il diritto del lavoro vede la persona che lavora se non marginalmente la legislazione del lavoro si occupa sempre del lavoratore in senso atomistico, come persona. I diritti e tutele riconosciute al lavoratore non guardano alle condizioni della famiglia (es non si guarda all’ISEE) ma vengono concesse a prescindere (in positivo e in negativo) dalla capacità economica della famiglia stessa, solo in pochi casi. Così come le politiche attive: per esempio il centro dell’impiego non tiene conto della famiglia da cui si arriva. La legislazione si occupa dei singoli come cittadini, persone;

• II) durata della giornata di lavoro
• III) diritto al riposo e alle ferie

Parità tra uomo e donne e tra giovani e adulti

Art 37: impianto disciplina in cui si considerava la donna come elemento scarsamente considerato nell’ambito lavorativo.

• I) parità di diritti e parità di retribuzione (prima parità introdotta con il trattato di Roma). Nel primo periodo la disposizione era interpretata così: siccome la donna rende meno sul lavoro la retribuzione femminile è ricalcolata. Dal 1960 vengono tolte le tabelle retributive diversificate per sesso frutto di un lavoro della corte di giustizia europea. Ora si parla di differenziali retributivi indiretti tra lavoratrici e lavoratori;
• II) Si occupa dei minori (frutto di un impianto tradizionale: fino al 1967 donne e minori sono trattati in una disciplina unica e comune (cd “mezze forze del lavoro”). Dal 1970 interventi più o meno significativi in ambito di lavoro giovanile. La norma delinea l’età minima.
• III) Speciali norme e parità di retribuzione.

Disciplina sulla previdenza sociale

10/10/17 Art 38 —> disciplina sulla previdenza sociale/protezione dai rischi (ambito di cui non ci occuperemo). Fa sì che ciascuno che non può lavorare e non ha i mezzi rientra nel perimetro dell’assistenza sociale. I lavoratori hanno a disposizione mezzi/strumenti di previdenza in caso di infortunio (cd previdenza sociale). Il terzo comma disciplina l’educazione e l’avviamento di inabili e minorati. Successivamente, oltre ad assistenza e previdenza, si è aggiunto un terzo livello ossia quello della sicurezza: in uno stato liberale non solo i lavoratori hanno diritto ad un’assistenza medica (riforma degli anni ’70 dovuta alla nascita dell’idea del welfare state). Lo stato per dare previdenza esige qualcosa: chi ottiene previdenza deve comunque attivarsi —> idea del workfare (dovere di attivazione). Questa è tutta la parte di diritto stretto.

Organizzazione sindacale e contratto collettivo

Artt 39-40 (organizzazione sindacale, contratto collettivo e conflitto) trattano di diritto sindacale che tratteremo più avanti.

Artt 41-46

• Art 46: dedicato alla partecipazione sindacale;
• Art 41: libertà di iniziativa economica privata: libertà dell’imprenditore. Questa norma si occupa di salute, sicurezza, libertà, dignità umana del lavoratore (cd contemperamento tra esigenze dell’impresa e dei lavoratori)

Gli artt 39-40-46 in larga parte non sono stati ancora attuati.

Lavoro subordinato-lavoro autonomo

La normativa del lavoro è quasi tutta rivolta a proteggere il lavoratore subordinato. Disciplina specifica circa il lavoro autonomo ce n’è ma è scarsissima. Ci sono diversi tipi di protezioni, maggiori per il lavoro subordinato.

Art 2094 (precedente alla carta costituzionale; ci sono state molte proposte di modifica del 2094 perché insoddisfacente): ci parla non del lavoro subordinato ma del lavoratore subordinato. È lavoratore subordinato chi si obbliga in un contratto di lavoro mediante retribuzione a collaborare nell’impresa prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze o sotto la direzione dell’imprenditore.

Il lavoro deve essere retribuito, intellettuale o manuale. La subordinazione potrebbe consistere nel fatto di svolgere il lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Il lavoratore si impegna a collaborare nell’impresa: ci si impegna a svolgere il lavoro sotto le indicazioni del datore, l’impianto ci parla ancora di collaborazione (ideologia tipica del regime fascista).

Correlazione con l’art 2222: parla del lavoro autonomo e quindi del contratto d’opera. Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme del seguente capo. Si parla di corrispettivo, il lavoratore autonomo svolge lavoro prevalentemente autonomo (può avere collaboratori), si parla di committente e non di datore/imprenditore.

Bisogna capire cos’è il vincolo di subordinazione: ciò che non ha il vincolo è lavoro autonomo. La dottrina si è molto spesa per capire qual è il tipo normativo ossia la fattispecie legale collegata ad un modello sociale di riferimento. Il diritto del lavoro cerca di regolare fenomeni sociali, non è astratta: i fenomeni sociali sono in costante evoluzione ed occorre perciò un continuo adattamento che leggeremo sia attraverso l’evoluzione normativa sia attraverso le interpretazioni che derivano dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Differenza tra tipo legale e il tipo normativo: c’è un tipo legale ma è difficile classificare quel lavoro sul quale ci si interroga perché ha una natura incerta soprattutto quando questa sua natura incerta è nel suo svolgimento (es lavoro autonomo che nel suo svolgimento finisce per essere subordinato: formalmente autonomo, sostanziarmene subordinato). La dottrina si è scontrata ai fini qualificatori della fattispecie nella proposta tra due riferimenti: metodo sussuntivo (basato su un giudizio sillogistico di identità tra la fattispecie concreta e la fattispecie astratta) e metodo tipologico (basato su un giudizio di approssimazione alla fattispecie concreta alla fattispecie astratta). Nel tempo la giurisprudenza ha operato però non sulla base dell’uno o dell’altro piuttosto tramite una combinazione tra i due metodi.

Elementi per distinguere lavoro subordinato

• Lavoro svolto a fronte di una retribuzione non è rilevante: nel lavoro autonomo si parla di corrispettivo). Chiaro è che non è lavoro gratuito;
• Collaborazione: non ne parla il 2222 ma elemento troppo debole;
• Etero direzione: vincolo personale a carico del lavoratore subordinato al potere direttivo del datore del lavoro;
• Dipendenza: parte della dottrina ritiene che il lavoratore deve essere alle dipendenze di un soggetto;

La giurisprudenza della corte costituzionale (intervenuta fin dagli anni ’80): ha inserito all’interno del dibattito un altro aspetto. Il punto principale delle sentenze è incentrato sul nomen iuris cioè nel fatto che le parti non dispongono del nomen iuris. Es il committente stipula con il lavoratore un contatto d’opera nella forma del lavoro autonomo: a prescindere dalla qualificazione giuridica scelta dalle parti il giudice deve verificare come questo rapporto si è svolto, le parti possono scegliere che lavoro è ma deve esserci corrispondenza tra il modo in cui si è svolto e il nomen scelto. Nei primi anni 2000 c’è stata una sentenza in cui si è cercato di rafforzare il potere qualificatori dei soggetti e si è immaginato in un d.lgs 276/2003 di introdurre un istituto chiamato “certificazione dei contratti di lavoro” (ancora in vigore se pur modificato) per avere un organismo esterno alle parti volontariamente scelto da esse per dare più forza al nomen iuris. Questo organismo è detto commissione di certificazione lavorativa. Essa certifica che la volontà delle parti sia andata in quella direzione, non certifica circa lo svolgimento. Se la volontà del lavoratore viene “tradita” si può sempre rivolgersi al giudice per certificare il nomen iuris che può fare solo il giudice. Dal 2003 c’è stato un tentativo di deflazionare il contenzioso giudiziario (in sostanza si vuole evitare che si ricorra sempre al giudice).

Una parte della dottrina ritiene che non sia sufficiente l’etero direzione: bisogna guardare al rapporto economico sociale sottostante. L’idea scritta nell’art 2094 più che guardare all’etero direzione “alle dipendenze sotto la direzione” si debba guardare alla parte in cui si parla di “dipendenza” come condizione di “doppia alienità” (contemporaneamente la prestazione lavorativa si svolge nel contesto di un’organizzazione produttiva altrui ed in vista di un risultato altrui di cui è titolare chi ha l’organizzazione dei mezzi). Questo concetto rende semplice la distinzione tra lavoro autonomo e dipendente. Si dice perciò di guardare alla parte dell’art 2094 in cui si parla di dipendenza. Nel 2015 il legislatore introduce nell’impianto normativo l’etero organizzazione ritenendo che il collaboratore non è un collaboratore autonomo se c’è un etero organizzazione: si è riaperta tutta la qualificazione. Anche il lavoro subordinato più tipico viene svolto in maniera più autonoma lasciando spazio alle modalità applicative scelte dal lavoratore subordinato stesso. Si rende sempre meno presente l’etero direzione, sostituita dal 2015 dall’etero organizzazione. Quello che conta è il risultato che viene prestato, al datore di lavoro non interessa altro, sempre più ci sono orari di lavoro “liberi” nel senso che non si guarda all’orario ma proprio al risultato raggiunto. Si inquina la differenza tra lavoro autonomo e subordinato. Processo inarrestabile. La doppia alienità è modernizzata: più importante rispetto allo standard (si guardava all’etero direzione).

Lavoro a domicilio

11/10/17 Necessario conoscere polarizzazione, anche se ci sono tipologie in parte subordinato in parte autonomo. Per alcuni lavori è il legislatore che stabilisce se è lavoro autonomo o subordinato. Legge 877/1973 dedicata al lavoro a domicilio: non si tratta di una fattispecie reale significata, la legge non è applicata. La legislazione condiziona la realtà: la legge non regola solo i fenomeni sociali esistenti ma in alcuni casi (es lavoro domicilio) una volta regolati i fenomeni sociali li modifica.

Lavoro a domicilio: parte di un processo di decentramento produttivo (anni 60-70 molto sviluppato e rientrava nel cd decentramento produttivo ora chiamato esternalizzazione delle attività produttive). Il decentramento produttivo era lo spostamento di alcune lavorazioni verso l’esterno da parte di un’impresa di grandi dimensioni che le affida via via ad imprese di più piccole dimensioni in una sorta di catena produttiva che arriva fino al singolo lavoro a domicilio (es industria automobilistica che affida ad altre imprese parte della produzione). Negli anni 70 si pensò che anche le teorie economiche modificavano la direzione delle convenienze (un tempo si diceva meglio essere grandi, dagli anni 70 meglio essere piccoli si riducono le responsabilità). Questo fenomeno era cosi diffuso che il legislatore decide di intervenire con la disciplina tuttora vigente (L 887/1997): nozione di subordinazione definita in deroga all’art 2094 (cd subordinazione tecnica) in quanto non richiede tutti i requisiti (non parla di collaborazione ma il lavoratore è tenuto solo a seguire le direttive dell’imp ...