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dell'orario di lavoro. A meno che non sia accertata la non idoneità del dipendente

(attraverso le strutture sanitarie competenti), esso ha l'obbligo, se gli viene richiesto, di

prestare la sua attività anche di notte.

Sono esclusi dall'obbligo di lavorare dalla mezzanotte alle sei del mattino (art. 11 DIgs.

66/03) i seguenti soggetti:

• donne incinte, dal momento dell'accertamento dello stato di gravidanza;

• madri di un figlio di età inferiore a tre anni, o anche in alternativa il padre

convivente;

• la madre o il padre che abbiano in affidamento un bambino di età inferiore a 12

anni;

• il lavoratore o la lavoratrice che abbiano a carico un soggetto disabile.

L’introduzione del lavoro notturno comporta per il datore di lavoro i seguenti adempimenti

di carattere informativo:

• una consultazione preventiva delle rappresentanze sindacali aziendali, o in mancanza,

delle organizzazioni territoriali dei lavoratori, effettuata secondo i criteri e con le

modalità previsti dai contratti collettivi e da concludersi entro sette giorni;

• una comunicazione annuale, scritta, ai servizi ispettivi del lavoro territorialmente

competenti e alle organizzazioni sindacali, avente ad oggetto l’esecuzione di lavoro

notturno svolto in modo continuativo o compreso in regolari notturni periodici; la

comunicazione è dovuta solo nel caso in cui il lavoro notturno non sia previsto dal

contratto collettivo.

Lo svolgimento di prestazioni di lavoro notturno non può avvenire in danno della salute e

dell’integrità psicofisica del lavoratore. Pertanto è obbligo del datore di lavoro accertare lo

stato di salute dei lavoratori addetti al lavoro notturno attraverso controlli preventivi e

periodici adeguati al rischio cui il lavoratore è esposto secondo le disposizioni previste

dalla legge e dai contratti collettivi. Nel caso di sopravvenuta inidoneità alla prestazione di

lavoro notturno, accertato dal medico competente o dalle strutture sanitarie pubbliche, il

lavoratore verrà assegnato al lavoro diurno, in altre mansioni equivalenti, se esistenti e

disponibili (Dlgs 66/03). Il Dlgs 66/03 non prevede quindi divieti soggettivi di

effettuazione di lavoro notturno, assumendo invece il più efficace principio generale che

esso non deve essere richiesto ogni qualvolta risulti incompatibile con le condizioni di

salute del lavoratore.

Le festività infrasettimanali

Accanto al riposo settimanale si pongono le festività infrasettimanali, nazionali e religiose,

disciplinate dalla L. 27 maggio 1949, n. 260, dalla L. 5 marzo 1977, n. 54 e dal D.P.R. 28

dicembre 1985, n. 792. I giorni festivi oggi esistenti sono:

• tutte le domeniche;

• il 1° giorno dell'anno;

• il 6 gennaio (Epifania);

• l'anniversario della Liberazione (25 aprile);

• il lunedì in albis;

• il 1° maggio (festa del lavoro);

• la festa della Repubblica (2 giugno);

• il giorno dell'Assunzione (15 agosto);

• il giorno di Ognissanti (1° novembre);

• l'Immacolata Concezione (8 dicembre);

• il giorno di Natale;

• Santo Stefano (26 dicembre). 79

Durante tali festività, i datori di lavoro devono corrispondere ai propri dipendenti -

compresi quelli retribuiti ad ore - la normale retribuzione giornaliera. Nel caso in cui, in

tali giorni, i dipendenti lavorino, è loro dovuta, oltre la normale retribuzione globale di

fatto giornaliera, comprensiva di ogni elemento accessorio, anche la retribuzione per

l'attività svolta con la maggiorazione per il lavoro festivo. Nel settore del pubblico

impiego, in luogo del trattamento economico, è previsto il recupero delle festività

soppresse in altri giorni dell'anno come permessi straordinari o in aggiunta alle ferie, con il

pagamento della retribuzione.

Le ferie annuali

L'art. 36, co. III, Cost., sancisce che "Il lavoratore ha diritto a ferie annuali retribuite e

non può rinunziarvi". Il D.Lgs. 66/2003 stabilisce che il prestatore di lavoro ha diritto ad

un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane, consentendo

tuttavia alla contrattazione collettiva la facoltà di derogare in senso più favorevole.

Stante la funzione dell’istituto, la legge dispone che tale periodo minimo di quattro

settimane non possa essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il

caso di risoluzione del rapporto di lavoro.

Durante il periodo feriale, il prestatore ha diritto alla retribuzione globale di fatto

corrispondente a quella che percepisce normalmente (comprensiva anche delle voci più

strettamente connesse alla prestazione lavorativa); in caso di retribuzione in natura ha

diritto all'equivalente in danaro.

La sentenza della Corte costituzionale 30 dicembre 1987, n. 6161, ha dichiarato che l'art.

2109, c.c., è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che la malattia

insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso. Assimilati alle ferie sono poi

alcuni periodi di sosta nello svolgimento della prestazione, previsti dalla legge e volti a

permettere al lavoratore di assolvere ad alcuni impegni di carattere civile e personale. Essi

possono essere retribuiti ovvero non retribuiti. Si citano qui, a titolo di esempio: il congedo

per le elezioni politiche ed amministrative e per i referendum, previsto a favore dei

componenti il seggio elettorale e dei rappresentanti di lista; il congedo matrimoniale; i

permessi (non retribuiti) spettanti ai dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali per la

partecipazione a convegni, congressi ed iniziative sindacali in genere.

Permessi e congedi

Altre possibilità di sosta nell’attività lavorativa subordinata sono previste dal legislatore

per consentire al lavoratore l’espletamento di impegni di carattere civile e personale.

Queste soste, che prendono il nome di congedi o permessi, e che costituiscono un vero e

proprio diritto del lavoratore, non vanno confuse con eventuali permessi stabiliti dalla

contrattazione collettiva o concessi a discrezione del datore di lavoro. Dei permessi e dei

congedi parentali si dirà più avanti.

Permessi o congedi retribuiti.

1. I donatori di sangue hanno diritto di astenersi dal lavoro nel giorno del prelievo.

2. I lavoratori studenti, oltre a particolari agevolazioni nei turni di lavoro e sul lavoro straordinario, hanno

diritto a permessi giornalieri per sostenere prove di esame presso ogni ordine e grado di scuole.

3. I lavoratori in genere hanno la possibilità di utilizzare 150 ore di permesso annuale di aggiornamento

professionale.

4. Le lavoratrici gestanti hanno diritto a permessi retribuiti per l’effettuazione di esami prenatali,

accertamenti clinici nel caso in cui debbano essere eseguiti durante l’orario di lavoro.

5. Al lavoratore che contragga matrimonio deve essere concesso, a sua richiesta, un perioso di congedo la

cui retribuzione è interamente a carico del datore di lavoro per gli impiegati mentre per gli operai i primi

sette giorni sono a carico dell’INPS.

Permessi o congedi non retribuiti.

1. I dirigenti delle RSA hanno diritto, oltre ai permessi previsti dall’art. 23 legge 300/70, a non meno di

otto giorni annui di permesso non retribuito per convegni, congressi e iniziative sindacali in genere;

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2. i sindaci e gli assessori comunali oltre ai permessi spettanti quali consiglieri, hanno diritto a permessi

non retribuiti per almeno 30 ore mensili;

3. il lavoratore ha diritto a permessi, non retribuiti, per adempiere a doveri civici (teste, votazioni).

Congedi per l’assistenza ai familiari, per eventi particolari e per la formazione

professionale

Congedi e permessi per handicap grave. L’art. 33 della legge 104/92, modificato dal Dlgs

151/01, disciplina i permessi e i congedi spettanti ai lavoratori con handicap ovvero ai

parenti che assistono familiari con handicap ed in particolare:

• i lavoratori handicappati maggiorenni hanno diritto a due ore di permesso giornaliero

retribuito o, in alternativa, a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche

continuativamente a condizione che la persona non sia ricoverata a tempo pieno;

• colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità e sia parente o affine

entro il terzo grado o convivente, ha diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili

anche continuativamente a condizione che la persona con handicap in situazione di

gravità non sia ricoverata a tempo pieno.

Il Dlgs 151 del 2001 contiene poi la disciplina per i genitori di bambini con handicap

grave:

• la la voratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre di minore con handicap in

situazione di gravità hanno diritto al prolungamento fino a tre anni del congedo

parentale, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti

specializzati;

• in alternativa, sempre fino a tre anni di età del bambino, possono essere fruiti i

permessi retribuiti di due ore giornaliere;

• dopo i tre anni di età, i genitori, alternativamente, hanno diritto a tre giorni di permesso

mensile, fruibili anche continuativamente a condizione che il bambino non sia

ricoverato a tempo pieno;

• al raggiungimento della maggiore età del figlio con handicap in situazione di gravità, la

lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre continuano ad avere diritto ai tre

giorni mensili di permesso a condizione che sussista convivenza con il figlio o, in

assenza di convivenza che l’assistenza al figlio sia continuativa ed esclusiva.

L’art. 42, comma 5, Dlgs 151/2001 prevede in favore dei lavoratori genitori di soggetto

con handicap grave il diritto a fruire di congedo, continuativo e frazionato, della durata di

due anni.

Permessi e congedi per eventi particolari. La legge 53/00 finalizza alla promozione del

migliore equilibrio tra tempi di lavoro, di cura, di formazione e di relazione prevede che i

lavoratori possono fruire di speciali permessi retribuiti pari a tre giorni complessivi

all’anno in caso di eventi particolari (decesso o malattia grave di un parente). I lavoratori

hanno diritto ad un periodo di congedo non retribuito per gravi e documentati motivi

familiari, per la durata massima di due anni in tutta la vita lavorativa, fruibile in modo

continuativo o non.

Né la legge 53/00, né le disposizioni di attuazione disciplinano le conseguenze del rifiuto

del datore alla concessione del congedo per gravi e documentati motivi familiari,

rimanendo alla contrattazione collettiva il compito di regolamentare il procedimento per la

richiesta e per la concessione, anche parziale o dilazionata nel tempo, o il diniego del

congedo per gravi e documentati morivi familiari.

La lavoratrice e il lavoratore hanno diritto a rientrare nel posto di lavoro alla scadenza del

periodo di congedo, o anche prima purché non sia stata fissata una durata minima del

congedo, dandone preventiva comunicazione al datore di lavoro.

Congedi per la formazione. La previsione della formazione professionale dei lavoratori

riceve effettività della possibilità riconosciuta al lavoratore di fruire di appositi congedi per 81

finalità formative. Tali congedi sono periodi di assenza dal lavoro finalizzati al

completamento della scuola dell’obbligo, la conseguimento del titolo di studio di secondo

gare, del diploma universitario o di laurea, alla partecipazione ad attività formative diverse

da quelle poste in essere o finanziate dal datore di lavoro.

Per tali finalità i lavoratori dipendenti, sia pubblici che privati, con una anzianità di

servizio prillo la stesse azienda o amministrazione di almeno 5 anni, possono richiedere al

proprio datore di lavoro la sospensione del rapporto di lavoro per un periodo di congedo,

da utilizzare in via continuativa o in modo frazionato, non superiore a 11 mesi nell’arco

dell’intera vita lavorativa.

L’art. n. 6 della legge 53 del 2000 sancisce, invece, il diritto per tutti i lavoratori a fruire di

percorsi di formazione per tutto l’arco della vita, allo scopo di accrescere le proprie

conoscenze e competenze professionali; a tale scopo spetta allo Stato, alle Regioni, agli

enti locali il compito di assicurare una offerta formativa articolata sul territorio. Il diritto a

fruire di una formazione professionale continua può trovare attuazione attraversi una

autonoma scelta del lavoratore dipendente che attraverso piani formativi aziendali o

territoriali. Per le attività legate ad attività formative il lavoratore ha diritto ad un monte ore

di congedi che dovrà essere stabilito dalla contrattazione nazionale e decentrata; a tale

accordo è anche demandato il compito di stabilire i criteri per l’individuazione dei

lavoratori che vi posson partecipare, le modalità di fruizione e la retribuzione connessa alla

partecipazione a tali attività formative.

SICUREZZA E IGIENE

DELLE CONDIZIONI DI LAVORO

L’art 2087 c.c. fa obbligo al datore di lavoro di “adottare nell’esercizio dell’impresa le

misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie

a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro”. Il legislatore

ha predisposto, in tal senso, due gruppi di norme: l’uno concernente la prevenzione degli

infortuni, l’altro l’igiene del lavoro.

Al riguardo va ricordato che su ogni datore di lavoro incombe l’obbligo di assicurare i

propri dipendenti contro gli infortuni sul lavoro e sulle malattie professionali.

L’assicurazione è gestita dall’INAIL.

Le fonti

Tra le fonti normative in materia si possono citare:

• sul piano internazionale numerose convenzioni e, nel 1961, la Carta sociale europea,

che ha proclamato il diritto di tutti i lavoratori alla sicurezza ed all’igiene su lavoro;

• la Costituzione che all’art. 41 stabilisce che l’iniziativa economica non può svolgersi in

contrasto con l’utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, libertà e

dignità umana;

• il menzionato art. 2087 c.c. che costituisce una enunciazione teorica fondamentale;

• l’art. 9 dello Statuto dei lavoratori che conferisce al lavoratore il diritto di controllare

l’applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie

professionali, nonché di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le

misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica.

Il vasto corpo normativo emanato in materia ha trovato nuova sistemazione con il Dlgs n.

626 del 1994 che ha dato attuazione alle direttive del consiglio della CE riguardanti il

miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro. Il Dlgs 626 del

94, che si applica a tutti i campi di attività sia pubblici che privati, ha significativamente

innovatoli quadro giuridico in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro, dando effettività

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alla previsione generale contenuta nell’art. 2087 c.c. e ponendosi a coronamento e

completamento della vastissima legislazione speciale esistente in materia.

L’oggetto della prevenzione e le misure generali di tutela

La prevenzione nel campo della sicurezza del lavoro consiste nella “azione o la serie di

azioni che mirano a cautelare dagli infortuni e ad evitarli”. Nel Dlgs 626 del 94 il

legislatore individua una specifica nozione di prevenzione che viene definita,

conformemente a quanto contenuto nella direttiva comunitaria recepita, come il complesso

delle disposizioni o misure prese o previste in tutte le fasi dell’attività lavorativa per evitare

o diminuire rischi professionali nel rispetto della salute della popolazione e dell’integrità

dell’ambiente esterno. Nell’art.3 del D.Lgs. 626/94 vengono elencati, tra le misure generali

di tutela, i seguenti precetti tassativi in cui si sostanzia, in concreto, l’azione preventiva:

• riduzione dei rischi alla fonte;

• sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è o lo è meno;

• rispetto dei principi ergonomici nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta

delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e di produzione ;

• priorità delle misure di protezione collettiva rispetto a quelle individuali;

• limitazione al minimo del numero di lavoratori esposti al rischio;

• utilizzo limitato di agenti chimici, fisici e biologici;

• regolare manutenzione di ambienti, attrezzature, macchine e impianti, con

particolare riguardo ai dispositivi di sicurezza in conformità all’indicazione dei

fabbricanti;

• informazione, formazione e istruzioni ai lavoratori.

Accanto al principio della prevenzione troviamo quello della programmazione: la

prevenzione deve svolgersi secondo modalità predefinite che consistono nella valutazione

dei rischi, nella redazione del documento di sicurezza, nell’organizzazione di una specifica

funzione aziendale denominata servizio di prevenzione e protezione, nella designazione di

addetti alle procedure di sicurezza, nella elaborazione dei programmi di informazione e

formazione dei lavoratori.

La previsione di una serie di fasi e di specifici adempimenti, che prevedono e richiedono il

coinvolgimento di ulteriori soggetti quali il medico competente, il responsabile del servizio

di prevenzione e protezione, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, rendono

l’obbligo di sicurezza un obbligo procedimentalizzato, non più quindi afferente la sola

sfera dei poteri datoriali, ma sottoposto ad una gestione necessariamente condivisa con i

soggetti terzi ed in particolare con le rappresentanze sindacali dei lavoratori.

Il soggetto responsabile

L’obbligo giuridico di tutelare l’integrità psicofisica dei dipendenti mediante l’adozione ed

il mantenimento in efficienza dei presidi antinfortunistici ricade – in virtù del combinato

disposto dall’art. 2087 c.c., dall’art. 4 del DPR 574 del 1955 e dall’art. 9 della legge

300/1970 – sull’imprenditore datore di lavoro. L’individuazione della persona fisica

responsabile, qualificabile come datore di lavoro, non è sempre agevole: tale

identificazione è tuttavia di fondamentale importanza attesa l’eventuale responsabilità

penale che, in quanto tale, non è riferibile alle persone giuridiche. La giurisprudenza si è

avvalsa in passato del principio dell’effettività riconoscendo il datore di lavoro nel

soggetto che – prescindendo dalle attribuzioni formali dei compiti nella gerarchia

imprenditoriale – si occupa dell’assunzione del personale. L’art. 2 della “626” fornisce

invece una definizione normativa di “datore di lavoro”: questi è il soggetto che, secondo il

tipo e l’organizzazione dell’impresa, ha la responsabilità dell’impresa stessa ovvero

dell’unità produttiva, in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa. Ed inoltre, nelle

P.A. per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero 83

il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia

preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale.

I beneficiari della tutela prevenzionale

La sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato è l’elemento che qualifica la categoria

soggettiva beneficiaria in via principale della disciplina prevenzionalistica. Questa si

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applica ai lavoratori con rapporto di lavoro subordinato, anche speciale . Conseguenza

importante è l’assenza per il lavoratore del rischio connesso agli incidenti sul lavoro e alle

malattie professionali che, per legge, ricade sugli istituti di previdenza e assistenza

obbligatoria e, indirettamente, sul datore di lavoro che è tenuto a versare a detti istituti i

contribuiti assicurativi.

Il Dlgs 626 del 1994, come novellato dall’intervento correttivo del 1996, fornisce all’art. 2

una apposita definizione di lavoratore quale creditore fondamentale dell’obbligo di

sicurezza, specificando inoltre che nel novero dei soggetti destinatari della disciplina sono

da ricomprendere anche i lavoratori con rapporto di lavoro subordinato speciale.

Sono ricompresi inoltre nell’ambito applicativo della disciplina una serie di soggetti non

legati da un rapporto di subordinazione al datore di lavoro, quali i soci lavoratori di società

anche di fatto o di cooperative e tutti coloro che effettuano stage o periodi di orientamento

presso datori di lavoro. Vengono equiparati anche soggetti che non effettuano prestazioni

di lavoro, quali gli studenti ed i partecipati ai corsi di formazione.

Il datore di lavoro è tenuto a fornire ai dipendenti tutte le informazioni relative ai rischi per

la salute e la sicurezza e le corrispondenti misure di protezione adottate. Da ciò deriva

anche l’obbligo per il datore di lavoro di corrispondere una adeguata formazione al

lavoratore in materia di sicurezza e salute, con particolare riferimento al proprio posto di

lavoro e alle proprie mansioni. La formazione avviene in occasione: dell’assunzione; del

trasferimento o cambiamento di mansioni; dell’introduzione di nuove attrezzature di lavoro

o di nuove tecnologie, di nuove sostanze e preparati pericolosi.

La “626” riconosce specifici diritti dei lavoratori in caso di pericolo grave e immediato,

diritti cui corrispondono obblighi per il datore di lavoro penalmente sanzionati, in

particolare:

• diritto del lavoratore ad abbandonare le mansioni e allontanarsi dal posto di lavoro

cui corrisponde l’obbligo datoraile di non richiamare i lavoratori fino a che persista

il pericolo e di predisporre ogni misura necessaria a garantire le procedure di

evacuazione in tutta sicurezza;

• diritto a non subire pregiudizio nel caso di intervento diretto per evitare le

conseguenze del pericolo, sempre che non vi sia stata, da parte del lavoratore, grave

negligenza e non sia stato possibile avvertire il competente superiore gerarchico; a

ciò corrisponde l’obbligo del datore di informare i dipendenti sulle persone

preposte alla gestione delle emergenze e sui comportamenti generali per

fronteggiare i pericoli più probabili.

Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza

Tale soggetto è definito come la persona, ovvero le persone, eletta o designate per

rappresentare i lavoratori per quanto concerne gli aspetti della salute e della sicurezza

8 La normativa prevenzionistica si applica con certezza ai seguenti rapporti speciali:

• rapporto di apprendistato o tirocinio;

• lavoro a tempo parziale;

• contratto di formazione e lavoro;

• prestatori di lavoro temporaneo;

• telelavoratori.

Sono altresì tutelati, a parere della maggiore dottrina, i collaboratori dell’impresa familiare o dell’impresa

artigiana individuale.

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durante il lavoro. Ai sensi dell’art. 19 della “626” sono attribuite al rappresentante per la

sicurezza le seguenti funzioni:

• accede ai luoghi di lavoro in cui si svolgono le lavorazioni;

• è consultato preventivamente e tempestivamente in ordine alla valutazione dei

rischi, alla individuazione, programmazione, realizzazione e verifica della

prevenzione nell’azienda o nella unità produttiva;

• è consultato in merito all’organizzazione della formazione dei lavoratori;

• riceve le informazioni e la documentazione aziendale inerente alla valutazione dei

rischi e le relative misure preventive;

• riceve le informazioni provenienti dai servizi di vigilanza;

• promuove l’elaborazione, l’individuazione e l’attuazione delle misure di

prevenzione;

• formula osservazioni in occasione di visite e verifiche effettuate dalle autorità

competenti;

• partecipa alle riunioni periodiche per discutere i problemi attinenti alla prevenzione

e protezione rischi;

• fa proposte in merito all’attività di prevenzione;

• avverte il responsabile dell’azienda dei rischi individuati nel corso della sua

attività;

• può fare ricorso alle autorità competenti qualora ritenga che le misure di

prevenzione e protezione dai rischi adottate dal datore di lavoro non siano idonee a

garantire la sicurezza.

Il rappresentante per la sicurezza non può subire pregiudizio alcuno a causa dello

svolgimento della propria attività e nei suoi confronti si applicano le stesse tutele previste

dalla legge per le rappresentanze sindacali.

La sorveglianza sanitaria obbligatoria

La sorveglianza sanitaria obbligatoria dei lavoratori, svolta per il tramite di un

professionista, comprende accertamenti preventivi e periodici al fine di valutare l’idoneità

dei lavoratori alla mansione specifica cui sono destinati. Al termine degli accertamenti il

medico competente potrà decidere sulla idoneità, idoneità parziale o non idoneità del

lavoratore. Nel caso di idoneità parziale il lavoratore potrà svolgere l’attività cui è stato

destinato solo nel rispetto di determinate condizioni di tutela. In caso di non idoneità il

medico dovrà fornire indicazioni sulle possibilità di impiego del dipendente e dovrà darne

comunicazione sia al datore che al lavoratore interessato.

La vigilanza sull’applicazione della legislazione in materia di sicurezza e salute sui luoghi

di lavoro è stata affidata alle Aziende sanitarie locali.

TUTELA DEL LAVORO MINORILE E DELLE

LAVORATRICI MADRI.

PARITÀ E PARI OPPORTUNITÀ

Il legislatore ha sempre inteso tutelare l’integrità psicofisica del lavoratore minore d’età

attraverso una normativa protettiva speciale. Di recente, la L. 128/98 ha enunciato i criteri

di delega per il recepimento della Dir. 94/33/CE relativa alla protezione dei giovani sul

lavoro. A tale direttiva è stata data attuazione con il D.Lgs. 345/99 che ha abrogato alcuni

articoli della L. 977/67 e ne ha sostituiti altri. Tale normativa si applica ai minori di 18 anni

con un contratto di lavoro anche speciale. Non trova invece applicazione per gli 85

adolescenti addetti a lavori occasionali o di breve durata concernenti servizi domestici

prestati in ambito familiare o, comunque, prestazioni non nocive e non pericolose rese in

imprese a conduzione familiare.

La disciplina del lavoro minorile e la riforma del D.Lgs. 345/99

Ai sensi dell’art. 3 della L. 97/67 modificato dal D.Lgs. 345/99, l’età minima per

l’ammissione al lavoro coincide con quella in cui il minore ha concluso il periodo di

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istruzione obbligatoria, comunque non inferiore a 15 anni compiuti .

L’art. 6 stabilisce il divieto di adibire gli adolescenti alle lavorazioni e ai lavori

potenzialmente pregiudizievoli per il pieno sviluppo fisico. Anche a tal fine sono previste

visite mediche preassuntive e periodiche tese ad accertare l’idoneità del minore al lavoro. I

bambini, nei casi in cui siano eccezionalmente autorizzati a prestare attività lavorativa, e

gli adolescenti, possono essere ammessi al lavoro purché siano riconosciuti idonei

all’attività lavorativa cui saranno adibiti. L’idoneità all’attività lavorativa deve permanere

per tutta la durata del rapporto, per cui essi dovranno sottoporsi a visite periodiche ad

intervalli non superiori ad un anno. Il giudizio sull’idoneità temporanea, parziale o totale

del minore, che deve essere comunicato per iscritto al datore di lavoro, al lavoratori ed ai

titolari della potestà genitoriale, impedisce che egli possa essere adibito all’attività

lavorativa e fa sorgere obbligo immediato di sospensione della stessa, qualora il rapporto di

lavoro abbia già avuto corso.

Lo svolgimento dell’attività lavorativa avviene secondo la disciplina normativa generale

salvo deroghe ed eccezioni più favorevoli per i minori. L’orario di lavoro non può

superare le 7 ore giornaliere e le 35 settimanali nel caso di bambini, e le 8 ore giornaliere e

le 40 settimanali per gli adolescenti. Il minore ha diritto ad almeno 2 giorni di risposo

settimanale e pause giornaliere giacché è stabilito che l’orario quotidiano non possa durare

senza interruzioni più di 4 ore e mezzo. L’art. 15 della stessa legge vieta di adibire al

lavoro notturno i minori, introducendo all’uopo una nozione speciale di lavoro notturno,

differente da quella generale del Dlgs 66/03: con il termine notte si intende il periodo di

almeno 12 ore consecutive comprendente l’intervallo tra le ore 22 e le ore 6 o tra le ore 23

e le ore 7.

Infine, i minori di anni 16 hanno diritto a 30 giorni di ferie annuali; i minori con più di 16

anni hanno diritto a 20 giorni di ferie.

Tutela della genitorialità

Il nostro ordinamento ha da sempre tutelato l’assolvimento dei compiti di maternità e cura

dei figli ritenendo essenziale la funzione familiare svolta dalla donna. La normativa sulle

lavoratrici prevede speciali garanzie e diritti idonei ad assicurare l’essenziale funzione

familiare (art. 37) della donna e rispondenti all’esigenza di tutela della maternità: allorché

il legislatore si occupa della lavoratrice nella sua qualità di madre torna, infatti, ad essere

giustificato ed opportuno un intervento protettivo ed assistenziale dal momento che la

tutela della maternità e dell’infanzia rappresenta nell’ordinamento un valore prioritario,

superiore anche a quello della parità di trattamento. Le disposizioni in materia di tutela del

ruolo socio familiare della lavoratrice, contenute originariamente nella legge n. 1204 del

1971 e nella legge n. 53 del 2000, sono state in gran parte trasfuse nel Testo unico per la

tutela ed il sostegno della maternità e della paternità, emanato con Dlgs n. 151 del 2001

(modificato dal Dlgs n. 115 del 2003). Il T.U. ribadendo quanto già previsto della legge n.

53 del 2000 ha riconosciuto anche al padre lavoratore la possibilità di fruire delle forme di

tutela previste dalla legge a favore delle lavoratrici madri favorendo, dunque. Anche grazie

9 Occorre anche premettere che la normativa della riforma riguarda tutti i minori di età ed in particolare i

bambini - minori di 15 anni ancora soggetti all’obbligo scolastico - e gli adolescenti - di età compresa fra i

15 e i 18 anni non più soggetti all’obbligo scolastico.

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ad una più equa ripartizione dei carichi familiari, pari possibilità di carriere tra lavoratori e

lavoratrici.

L’art. 16 del T.U. prevede che la lavoratrice dipendente in stato di gravidanza è tenuta ad

astenersi dal lavoro durante i due mesi precedenti la data presunta del parto e fino ai tre

mesi successivi al parto. Inoltre l’astensione comprende: il periodo intercorrente tra la data

presunta e la data effettiva del parto, ove esso avvenga oltre la data presunta; gli ulteriori

giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata rispetto a

quella presunta. Tali giorni sono aggiunti al periodo di congedo di maternità dopo il parto.

La lavoratrice deve presentare all'INPS e al datore di lavoro una domanda in carta semplice

allegando un certificato medico di gravidanza del ginecologo nel quale sia specificata la

data presunta del parto. La legge però prevede la possibilità di lavorare anche fino ad un

mese prima del parto a patto che la gravidanza sia regolare e che le condizioni lavorative

non sia rischiose. Per poter lavorare fino a questo periodo l'interessata dovrà fare una

domanda al datore di lavoro e all'Inps allegando la certificazione medica acquisita nel

settimo mese di gravidanza da cui risulti che non sono presenti rischi per la salute del

bimbo e della mamma.

Per legge la lavoratrice in congedo deve percepire l'80% dello stipendio, quasi tutti i

contratti collettivi prevedono però che lo stipendio venga corrisposto interamente. I periodi

di congedo sono considerati come attività lavorativa a tutti gli effetti anche per scatti di

anzianità (commutabilità nell'anzianità di servizio).

Dall'inizio del periodo di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino, la

lavoratrice non può essere licenziata, salvi i casi di cessazione dell'azienda da cui essa

dipende, di colpa grave nell'esecuzione della prestazione, di risoluzione del rapporto di

lavoro per scadenza del termine previsto nel contratto.

La lavoratrice ha diritto al congedo di maternità anche nei casi in cui il bambino sia nato

morto o sia deceduto successivamente al parto.

La lavoratrice in stato di gravidanza ha infine diritto ad ottenere permessi retribuiti allo

scopo di effettuare visite mediche o esami specialistici. Per ottenerli dovrà presentare dei

certificati che attestano data e ora delle visite.

La lavoratrice autonoma, artigiana e commerciante, coltivatrice diretta, imprenditrice

agricola, può usufruire del congedo di maternità e può usufruire di un'indennità giornaliera

da 2 mesi prima del parto fino a 3 mesi dopo il parto. L'indennità corrisponde all'80% della

retribuzione normale. In questi casi l'indennità di maternità viene pagata direttamente

dall'Inps alle lavoratrici iscritte ad albi o casse di previdenza prima del periodo di

maternità. La libera professionista iscritta ad una cassa di previdenza e assistenza previste

nella tabella del D.Lgs. 151/2001 ha diritto ad un'indennità di maternità corrispondente

all'80% di cinque dodicesimi del reddito dichiarato, nei due mesi antecedenti al parto e fino

a tre mesi successivi.

Congedi di paternità

Il padre lavoratore dipendente può astenersi dal lavoro dopo la nascita del bambino e per

un periodo massimo di tre mesi di età del nascituro solo nei seguenti casi:

• morte o grave infermità della madre;

• abbandono del bambino da parte della madre;

• affidamento esclusivo al padre o riconoscimento del figlio da parte di un solo

genitore.

In questi casi, al padre sono estesi gli stessi diritti previsti per la lavoratrice madre, quali il

diritto alla retribuzione, la commutabilità nell'anzianità di servizio, il divieto di

licenziamento entro il primo anno di vita del bambino. 87

Congedi parentali

Il congedo parentale viene definito dalla legge (art. 32) come quel periodo nel quale la

lavoratrice o il lavoratore dipendente hanno la facoltà di astenersi dal lavoro, e non

l'obbligo. La madre e il padre hanno diritto al congedo parentale per un periodo di durata

massima di sei mesi nei primi otto anni di vita del bambino. Per le madri che al momento

della richiesta sono single, il periodo è esteso a dieci mesi.

I padri single o separati hanno diritto ad un congedo per un periodo massimo di dieci mesi,

solo se la madre del bambino è gravemente malata o deceduta, oppure in caso di

abbandono o affidamento al padre del bambino.

Madre e padre possono usufruire del congedo parentale anche contemporaneamente, ma la

durata massima non può superare i 10 mesi per coppia estendibile fino a 11 mesi se il

padre utilizza almeno 3 mesi (es. 5 mesi la madre, 6 mesi il padre). Per ottenere il congedo

occorre presentare una domanda al datore di lavoro e all'INPS con un preavviso di almeno

15 giorni, sempre che non ci siano motivi gravi o sopravvenuti che comportino la necessità

di astensione immediata dal lavoro senza preavviso. Alla domanda, nella quale deve essere

precisato il periodo di astensione, devono essere allegati la dichiarazione sostitutiva del

certificato di nascita attestante paternità e maternità; la dichiarazione dell'altro genitore da

cui risultino eventuali periodi di congedo già fruiti per lo stesso figlio , con indicazione del

datore di lavoro; la dichiarazione del genitore che presenta la domanda da cui risultino

eventuali periodi di congedo già fruiti per lo stesso figlio; l'impegno di entrambi i genitori

a comunicare eventuali variazioni. Durante il congedo parentale si ha diritto ad una

retribuzione pari al 30% dello stipendio per un periodo massimo complessivo di sei mesi

entro i primi 3 anni del bambino (entro i primi 8 anni se si percepisce un reddito annuo

inferiore a € 11395).

Casi particolari

Adozione o affidamento. I genitori adottivi o affidatari godono degli stessi diritti e della

stessa tutela in materia di congedi: il congedo di maternità può essere utilizzato nei primi

tre mesi dall'ingresso del bambino nella famiglia e fino al 6° anno di vita mentre il congedo

parentale è previsto fino agli 8 anni di età del bambino con le stesse modalità previste per i

genitori naturali. Se il bambino ha un'età compresa tra i 6 e i 12 anni, il congedo può essere

utilizzato nei primi tre anni dall'ingresso del minore nella famiglia.

Genitori di figli disabili. I genitori di figli minori disabili hanno diritto all' estensione del

periodo di congedo parentale fino al compimento dei tre anni di vita del bambino, con

retribuzione pari al 30% della retribuzione convenzionale, oppure possono usufruire ogni

giorno di due ore di riposo retribuite (se l'orario di lavoro è inferiore a sei ore il riposo è di

un'ora). Se il minore ha un'età compresa tra i tre e i diciotto anni i genitori possono

usufruire mensilmente di tre giorni di permesso retribuito ma questo periodo deve essere

ripartito tra i due genitori se entrambi dipendenti. In presenza di figli disabili maggiorenni

si ha diritto allo stesso periodo di permessi mensili solo se il genitore che vuole usufruire di

tali permessi convive con il figlio o comunque lo assiste in maniera continua. La legge

prevede un congedo straordinario per l'assistenza di figli handicappati per i quali è stata

accertata, da almeno cinque anni, la situazione di gravità. Il congedo, in questa ipotesi, ha

la durata massima di due anni, nell'arco della vita lavorativa, e può essere frazionato (a

giorni, settimane, mesi, ecc.). Il congedo viene retribuito con un'indennità pari all'ultima

retribuzione percepita. La domanda di richiesta di congedo deve essere presentata all'INPS

in duplice copia. Una di esse viene restituita dall'INPS per ricevuta e va presentata

dall'interessato al datore di lavoro per fruire del congedo. Alla domanda deve essere

allegata anche la documentazione della ASL dalla quale risulti la gravità dell' handicap

accertata da almeno cinque anni.

Interruzione gravidanza. Per le lavoratrici subordinate, l'interruzione della gravidanza

avvenuta dopo il 180° giorno dall'inizio della gestazione è considerata a tutti gli effetti

88

parto mentre l'interruzione avvenuta prima del 180° giorno dall'inizio della gestazione

(aborto) è equiparata alla malattia e quindi la lavoratrice non ha diritto all'indennità di

maternità, ma, eventualmente, a quella di malattia. Alle lavoratrici autonome viene pagata

una indennità per 30 giorni in caso di interruzione della gravidanza tra il terzo mese e il

180° giorno di gestazione.

Congedi per la malattia del figlio. L’art. 47 del T.u. prevede la possibilità per entrambi i

genitori, ma alternativamente, di astenersi dal lavoro: per figli di età inferiore a tre anni,

per periodi corrispondenti alle malattie di ciascun figlio; per figli di età superiore a tre anni

e fino a anni, nel limite di cinque giorni lavorativi all’anno per ciascun genitore,

alternativamente, e per ogni figlio. I periodi di congedo per la malattia de figlio non sono

retribuiti; inoltre è previsto che per la loro fruizione fino al compimento del terzo anni di

vita del bambino, è dovuta soltanto la contribuzione figurativa mentre, fino al compimento

dell’ottavo anno, la copertura contributiva è calcolata ai sensi dell’art. 35 del Dlgs 151 del

2001. i suddetti congedi sono computati nell’anzianità di servizio, con esclusione degli

effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia.

Riposi giornalieri

Durante il primo anno di vita del bambino i genitori lavoratori dipendenti possono

usufruire di riposi giornalieri: la legge prevede due ore al giorno per un orario di lavoro

pari o superiore a 6 ore, un'ora al giorno per un orario di lavoro inferiore a 6 ore. Il padre

lavoratore può usufruire dei riposi giornalieri solo nel caso in cui vi rinunci la madre, in

caso di grave malattia o morte di questa, in caso di affidamento del figlio al padre, oppure

se la madre non può usufruire dei riposi giornalieri perché non ne ha diritto (se lavoratrice

autonoma, libera professionista. ecc.).

In presenza di parto gemellare le ore di riposo giornaliere sono raddoppiate e possono

essere utilizzate anche contemporaneamente da tutti e due i genitori.

La domanda di riposi orari della madre va presentata al datore di lavoro, quella del padre

va presentata all'INPS e al datore di lavoro.

Assenze per malattia del bambino

Ogni genitore, alternativamente, anche se ha esaurito i congedi, può assentarsi dal lavoro in

caso di malattia del figlio. Per i primi 3 anni di vita del bambino sono concessi 30 giorni

all'anno frazionabili, mentre dai 3 agli 8 anni del bambino sono concessi 5 giorni all'anno

per ciascun genitore. Molte volte nei contratti collettivi è previsto che le assenze siano

retribuite solo per i primi tre anni del bambino.

La domanda deve essere presentata al datore di lavoro allegando il certificato medico di un

pediatra dell'Asl o convenzionato con il Servizio sanitario nazionale che attesti la malattia

del bimbo.

Divieto di licenziamento, dimissioni e diritto al rientro

Il T.U. coordina negli artt. 54-56 le previgenti disposizioni in materia di divieto di

licenziamento e di controllo sulle dimissioni della lavoratrice in gravidanza e puerperio. In

particolare è confermato il divieto assoluto di licenziamento, nonché di sospensione dal

lavoro e di collocamento in mobilità, delle lavoratrici dall’inizio del periodo di gravidanza

fino al termine del periodo di congedo obbligatorio, nonché fino al compimento di un anno

di età del bambino (occorre lo stato oggettivo di gravidanza). In caso di fruizione del

congedo di paternità. Il divieto di licenziamento si applica al padre del lavoratore per la

durata del congedo stesso e si estende fino al compimento di un anno di età del bambino. Il

licenziamento intimato in violazione del divieto è nullo.

A garanzia della effettività di eventuali dimissioni della lavoratrice o del lavoratore , l’art.

55 T.U., invece, dispone che la richiesta di dimissioni presentata dalla lavoratrice durante il

periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o dal lavoratore durante il primo anno di età del 89

bambino, debba essere convalidata dai servizi ispettivi del lavoro, a pena di inefficacia

della risoluzione del rapporto di lavoro.

Infine il T.U. prevede, all’art. 56, che al termine del periodo di congedo obbligatorio di

maternità, del congedo di paternità e degli altri congedi e permessi previsti dallo stesso

T.U., le lavoratrici ed i lavoratori hanno diritto:

• di conservare il posto di lavoro e, salvo che espressamente vi rinuncino, di rientrare

nella stessa unità produttiva ove erano occupate/i all’inizio del periodo di gravidanza e

di permanervi fino al compimento di un anno di età del bambino;

• di essere adibite/i alle mansioni da ultimo svolte o a mansioni equivalenti.

Parità uomo – donna

Tutte le norme in materia di tutela della donna lavoratrice assumono, come dato

fondamentale, che la cura dei figli e le connesse attività familiari sono compititi prevalenti

o esclusivi della donna. Una parziale inversione di tendenza è stata attuata dal legislatore

con la legge n. 903 del 1977, sulla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di

lavoro, pur avvertendosi ancora profonda l’esigenza che, in attuazione dei principi

costituzionali (in particolare il comma 2 dell’art. 3), con interventi più vasti a livello di

politica economica e sociale, si creino i presupposti per una maggiore autonomia della

donna sul piano personale, professionale ed economico.

Si segnalano i punti principali della legge 903 del 1977:

• divieto di qualsiasi discriminazione (artt. 1 e 3):

• diritto alla stessa retribuzione dell’uomo a parità di lavoro (art. 2);

• diritto a rinunciare all’anticipazione del pensionamento e di optare per il

proseguimento del lavoro fino agli stessi limiti di età previsti per gli uomini (art. 4);

• corresponsione degli assegni familiari, aggiunte in famiglia e maggiorazioni per

familiari a carico, in alternativa al lavoratore, alla donna lavoratrice (art. 9).

Pari opportunità

Un ulteriore passo in avanti per la realizzazione della parità tra uomo e donna nel lavoro è

stato compiuto dal legislatore con la emanazione della legge n. 125 del 1991 (Azioni

positive per la parità uomo donna nel lavoro). Tale normativa si caratterizza per il

dichiarato scopo di rimuover egli ostacoli che, di fatto, impediscono la realizzazione della

parità, formalmente affermata ma concretamente non esistente. Per realizzare tale finalità

la legge 125 del 1991 prevede l’adozione di azioni positive per le donne con lo scopo:

• di eliminare le disparità nella formazione scolastica e professionale, nell’accesso al

lavoro, nella progressione in carriera;

• di favorire la diversificazione delle scelte professionali delle donne, anche nel campo

del lavoro autonomo ed imprenditoriale;

• di superare le condizioni di organizzazione e distribuzione del lavoro di fatto

pregiudizievoli per l’avanzamento professionale, di carriera ed economico della donna;

• di promuovere l’inserimento della donna in attività professionali ove è sotto

rappresentata;

• di favorire, anche mediante diversa organizzazione delle condizioni e tempo del lavoro,

l’equilibrio e la migliore ripartizione tra responsabilità familiari o professionali dei due

sessi.

La legge prevede che le predette azioni positive siano stimolate ed attivate dalle imprese,

da loro consorzi, dalle associazioni sindacali, dai centri di formazione professionale,

nonché dal Comitato nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ed

eguaglianza di opportunità tra uomo e donna (art. 5).

90

La normativa, inoltre, verifica e potenzia la figura del consigliere di parità che, nella

qualità di pubblico funzionario, ha il compito di agire per favorire l’occupazione

femminile, rimuovere gli ostacoli alla realizzazione della piena eguaglianza tra i sessi nei

luoghi di lavoro, accertare la distribuzione occupazionale allo stato delle assunzioni e,

dunque, in sostanza, attuare le finalità della legge 125 del 1991.

In questa sede si segnalano i principali aspetti della tutela delle discriminazioni inerenti al

rapporto di lavoro.

Ai sensi dell’art. 4 dell’art. 125/91, la discriminazione di genere in sostanza in qualsiasi

atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando anche in

via indiretta le lavoratrici o i lavoratori in regione del loro sesso. La medesima legge offre

una tutela anche alle discriminazioni indirette, ossia ad ogni trattamento pregiudizievole

conseguentemente all’adozione di requisiti, non essenziali per lo svolgimento dell’attività

lavorativa, che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori dell’uno e

dell’altro sesso e che determinino un pregiudizio per il lavoratore o la lavoratrice.

La legge 125 ha inteso offrire una tutela rafforzata rispetto alla tutela antidiscriminatoria

prevista dalla 903 del 1977, anche sul piano processuale. La legge 125 attribuisce un ruolo

fondamentale al consigliere di parità, che può agire direttamente a sostegno del lavoratore

o della lavoratrice discriminata, nei giudizi promossi contro le discriminazioni in genere.

Qualora si intenda agire in giudizio per ottenere la dichiarazione della discriminazione, il

lavoratore o la lavoratrice possono esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione anche

tramite il consigliere di parità provinciale o regionale territorialmente competente, il quale

è legittimato ad adire il Tribunale, in funzione del giudice del lavoro, su delega della

lavoratrice o del lavoratore. Inoltre, al consigliere è attribuito un autonomo potere d’azione

ove venga rilevata l’esistenza di atti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti di

carattere collettivo, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto le

lavoratrici o i lavoratori lesi.

In tal caso, prima di agire in giudizio, il consigliere di parità regionale o nazionale, possono

chiedere all’autore della discriminazione un piano di rimozione delle discriminazioni

accertate entro un termine non superiore a 120 giorni, sentite le RSA o le associazioni

locali aderenti alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano

nazionale. Se il piano è considerato idoneo alla rimozione delle discriminazioni, il

consigliere di parità promuove il tentativo obbligatorio di conciliazione, il cui verbale

acquista forza di titolo esecutivo con decreto del Tribunale.

Il principio della parità di trattamento e la tutela contro le discriminazioni per motivi

di razza, origine etnica, religione convinzioni personali, handicap, età, orientamento

sessuale. Il principio di parità di trattamento si applica a tutti i lavoratori sia del settore

pubblico che privato, con riferimento all’accesso al lavoro e all’intero svolgimento del

rapporto di lavoro. Nel nostro ordinamento è stata di recente introdotta, sull’impulso delle

istituzioni comunitarie una normativa generale per la parità di trattamento dei lavoratori in

materia di occupazione ed accesso al lavoro, in precedenza contenuta solo nell’art. 15 dello

Statuto dei lavoratori.

Tali disposizioni forniscono una adeguata tutela sul piano processuale contro le

discriminazioni fondate sui diversi motivi, dalle convinzioni religiose a quelle personali,

dall’età alle condizioni di salute, fino all’orientamento sessuale che si aggiunge agli

strumenti di tutela delle legge 125 del 1991, limitati alla discriminazione di genere.

Le nuove norme di tutela contro le discriminazioni è contenuta in particolare:

• nel Dlgs n. 215 del 2003 dettante norme contro le discriminazioni per motivi di razza

ed origine etnica;

• nel Dlgs n. 216 del 2003 dettante norme contro le discriminazioni per motivi di

religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale, in materia di

occupazioni e condizioni di lavoro. 91

Tali provvedimenti vietano:

• le discriminazioni dirette che si realizzano quando, per morivi di razza o origine etnica

o per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento

sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe

trattata un’altra in una situazione analoga;

• le discriminazioni indirette che si realizzano quando una disposizione, un criterio, una

prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le

persone di una determinata razza od origine etnica i che professano una determinata

religione o ideologia di altra natura, nonché le persone portatrici di handicap, di una

particolare età o di un orientamento sessuale, in una situazione di particolare

svantaggio rispetto ad altre persone;

• le molestie cioè quei comportamenti aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di

una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante e

offensivo.

I comportamenti individuati da entrambi i provvedimento sono vietati per il solo fatto che

si realizzino oggettivamente, a prescindere cioè dalla circostanza che siano stati

volontariamente diretti ad attuare la discriminazione. Per la tutela giurisdizionale contro

tali discriminazioni, allo scopo di ottenere la cessazione del comportamento

discriminatorio e la rimozione dei suoi effetti lesivi, sia il Dlgs 215/03 che il Dlgs 216/03,

rinviano alle forme del procedimento speciale previsto dal Testo unico sull’immigrazione.

Al fine di rafforzare la tutela del soggetto discriminato, la legittimazione ad agire spetta:

• per le discriminazioni legate a motivi di razza o di origine etnica, alle associazioni e

agli enti inseriti in un apposito elenco approvato con decreto del Ministro del lavoro e

delle politiche sociali e del Ministro per le pari opportunità, in forza di delega rilasciata

dal soggetto discriminato, a pena di nullità, per atto pubblico o scrittura privata

autenticata, nonché per sostenere il lavoratore;

• per le discriminazioni legate a motivi di religione, convinzioni personali, handicap, età

e orientamento sessuale, alle rappresentanze locali delle organizzazioni sindacali

maggiormente rappresentative a livello nazionale, in forza di delega, rilasciata per atto

pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di nullità, in nome e per conto del

soggetto passivo della discriminazione, contro la persona fisica o giuridica cui è

riferibile il comportamento o l’atto discriminatorio.

92 RAPPORTI DI LAVORO SPECIALI

Rapporti speciali di lavoro sono tanto i rapporti la cui fattispecie si discosta notevolmente

da quella dell'art. 2094 c.c., quanto quelli in cui assume particolare rilevanza la tutela

dell'interesse pubblico. Quest'ultima categoria ricomprende rapporti di lavoro - quelli di

lavoro nautico, marittimo ed aereo e quelli nel settore del trasporto ferroviario ed

autoferrotranviario - che non pongono particolari problemi di qualificazione perché la loro

natura subordinata è ben definita.

I L CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO

Per completezza e chiarezza espositiva, di seguito si riporta nuovamente la disciplina del

lavoro a tempo determinato (già trattata in precedenza).

Il nostro ordinamento ha da sempre affermato il principio della normalità del contratto di lavoro

subordinato a tempo indeterminato e della eccezionalità di quello a tempo determinato.

A seguito dell'entrata in vigore del D. Lgs. 368/01 può legittimamente essere instaurato un rapporto

di lavoro a tempo determinato tutte le volte in cui ricorrano ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo.

La formula utilizzata dal legislatore, come si vede, è elastica e indefinita. Tuttavia, volendo provare

a indicare quali ragioni possano concretamente legittimare la stipulazione del termine, si può

pensare in primo luogo ai casi già contemplati dalla L. 230. Come si diceva, questa legge

prevedeva ipotesi che, in via esclusiva e tassativa, consentivano l'apposizione del termine;

attualmente, le stesse ipotesi possono essere utilizzati come esempi di valide giustificazioni

dell'apposizione del termine. Quindi, bisogna continuare a familiarizzare con le attività stagionali,

con la sostituzione dei lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, con l'esecuzione

di un'opera predeterminata, straordinaria e occasionale, eccetera. Tuttavia, questi non sono altro

che esempi della ragione che, secondo la nuova normativa, può legittimare l'assunzione di un

lavoratore a termine.

In ogni caso, per quanto elastica sia la lettera della norma, si deve tener presente che la ragione

tecnica o produttiva o organizzativa deve comunque legittimare l'apposizione di un termine ad un

contratto che, altrimenti, sarebbe a tempo indeterminato o non sarebbe stipulato tout - court: del

resto, la Cassazione ha affermato che, anche dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina

legislativa, il contratto di lavoro normale è quello a tempo indeterminato, mentre il contratto a

termine resta un'ipotesi eccezionale. Pertanto, la ragione giustificativa dell'apposizione del termine

deve far riferimento ad un'esigenza particolare, eccezionale o comunque transitoria, tale da non

poter essere soddisfatta né con l'impiego del personale già dipendente, né con l'assunzione di

nuovi lavoratori a tempo indeterminato. La legge (art. 3 Dlgs 368/01) prevede anche ipotesi in cui

l'apposizione di un termine è vietata. Ciò accade nei seguenti casi:

• sostituzione di lavoratori scioperanti;

• con riguardo alle unità produttive dove, nei sei mesi precedenti, siano stati effettuati

licenziamenti collettivi che abbiano coinvolto lavoratori adibiti alle medesime mansioni cui

fa riferimento il contratto a tempo determinato (salvo che l'assunzione avvenga per la

sostituzione di lavoratori assenti, o sia concluso ex art. 8 c. 2 L. 223/91, o ancora abbia

una durata iniziale non superiore a tre mesi; in ogni caso, gli accordi sindacali possono

portare deroghe a questo divieto);

• con riguardo alle unità produttive nelle quali sia in atto una sospensione dei rapporti di

lavoro o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che

interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui fa riferimento il contratto a termine;

• infine, l'assunzione a termine è preclusa per le imprese che non abbiano effettuato la

valutazione dei rischi ex art. 4 D. Lgs. 626/94.

La legge precisa che tanto l'apposizione del termine, quanto la ragione che la giustifica devono

risultare per iscritto, pena l'inefficacia del termine stesso, a meno che il termine non sia superiore a

dodici giorni, nel qual caso l'atto scritto non è necessario. Copia dell'atto scritto deve essere

consegnata al lavoratore entro cinque giorni dall'inizio della prestazione. 93

Il contratto a termine può essere prorogato, a condizione che il rapporto, inizialmente, avesse una

durata inferiore a tre anni. La proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia giustificata

da ragioni oggettive (che devono essere provate dal datore di lavoro), riferite alla stessa attività

lavorativa per la quale era stato stipulato il contratto a termine. In ogni caso, per effetto della

proroga il rapporto non può durare complessivamente più di tre anni.

Bisogna prestare attenzione al fatto che la legge contempla l'ipotesi del contratto a termine non

superiore a tre anni solo al fine della eventuale proroga, non certo in considerazione della durata

massima del rapporto. Ciò significa che nessuna norma vieta esplicitamente l'apposizione di un

termine superiore a tre anni. Tuttavia, in concreto, si deve osservare che ben difficilmente si

potrebbe ipotizzare una valida ragione giustificatrice che legittimi un termine così a lunga

scadenza, se si pensa - come già si è detto - che la ragione giustificatrice deve comunque essere

transitoria. Del resto, la stessa legge - come si è appena visto - dispone che, anche in caso di

proroga, il termine non possa eccedere la durata dei tre anni: si vede quindi che lo stesso

legislatore, se non vieta esplicitamente l'apposizione di un termine di durata superiore a tre anni,

vede con estremo disfavore una simile ipotesi.

La continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine non comporta di per sé la

trasformazione del rapporto a tempo indeterminato. Infatti, in caso di continuazione del rapporto

dopo la scadenza, il datore di lavoro deve corrispondere al lavoratore una maggiorazione della

retribuzione, in misura del venti per cento, per ogni giorno di prosecuzione del rapporto fino al

decimo; per ogni giorno ulteriore la maggiorazione è fissata nella misura del quaranta per cento. La

trasformazione del rapporto a tempo indeterminato si verifica solo nel caso di continuazione del

rapporto oltre il ventesimo giorno, se il contratto aveva una durata inferiore a sei mesi, ovvero negli

altri casi oltre il trentesimo giorno.

Tra un contratto a termine e l'altro deve intercorrere un intervallo minimo: si tratta di dieci giorni,

ovvero di venti, a seconda che il contratto sia di durata fino a sei mesi o sia superiore. Se questo

intervallo non viene rispettato, il secondo contratto si reputa a tempo indeterminato; se i due

rapporti si succedono senza soluzione di continuità, si considera a tempo indeterminato l'intero

rapporto, dalla data di stipulazione del primo contratto.

In ogni caso, la legge precisa che il lavoratore assunto a termine ha diritto alle ferie, alla

tredicesima mensilità, al TFR e a ogni altro trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori a tempo

indeterminato inquadrati al medesimo livello; ovviamente, questi istituti spettano in proporzione al

periodo lavorato, e sempre che non siano obiettivamente incompatibili con la natura del contratto a

termine.

Il decreto legislativo assegna ai contratti stipulati dai sindacati comparativamente più

rappresentativi la facoltà di individuare i limiti quantitativi di utilizzo dei contratti a termine. Al

contempo, vengono indicate alcune ipotesi che non possono sottostare ad alcun limite (tra le altre,

fase di avvio di nuove attività, contratti motivati da ragioni sostitutive o dalla stagionalità,

intensificazione dell'attività produttiva in determinati periodi dell'anno, contratti a termine stipulati

per specifici programmi o spettacoli radiofonici o televisivi). E' evidente la ragione che ha indotto il

legislatore a introdurre un simile divieto. In effetti, il fatto stesso di assumere un lavoratore a

termine in una mansione occupata da un altro lavoratore, messo in mobilità non più di sei mesi

prima, induce a ritenere che era illegittima la messa in mobilità (in quanto non vi era una reale

esuberanza strutturale in quella posizione lavorativa) e che comunque è illegittima l'apposizione del

termine (in quanto è contraddittorio affermare che vi è un'esigenza temporanea di ricoprire una

posizione lavorativa che poco tempo prima era stabilmente assegnata a un lavoratore). Per questo

motivo, è curioso che il legislatore, da un lato, ponga il divieto e, dall'altro, consenta alle parti

sociali di derogarlo. Bisogna dunque avvertire che questo potere di contrattazione, che la legge

assegna al sindacato, deve essere utilizzato con estrema cautela, in quanto il sindacato

rischierebbe di coprire e avallare un comportamento illegittimo del datore di lavoro. In ogni caso,

sono esenti da limiti quantitativi i contratti di durata non superiore a sette mesi, compresa

l'eventuale proroga, ovvero non superiore alla maggior durata definita dalla contrattazione collettiva

con riferimento a una situazione di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche.

Tuttavia, è previsto che anche un contratto con le caratteristiche appena indicate soggiace ai limiti

quantitativi, se lo stesso fa riferimento a una mansione identica a un'altra, che aveva formato

oggetto di un altro contratto a termine, scaduto da meno di sei mesi.

L’art. 10 del Dlgs 368/01 prevede alcuni settori esclusi dalla campo di applicazione delle

nuova disciplina, vale a dire:

• contratti di lavoro temporaneo, contratti di formazione e lavoro, rapporti di

apprendistato, tipologie contrattuali legate a fenomeni di formazione attraverso il

lavoro;

94

• rapporti instaurati con le aziende che esercitano il commercio di esportazione,

importazione ed all’ingrosso di prodotto ortofrutticoli;

• contratti di lavoro a tempo determinato, purché di natura non superiore a cinque anni,

stipulati con i dirigenti amministrativi e tecnici;

• rapporti di lavoro a tempo determinato, di durata non superiore a tre giorni, per

l’esecuzione di speciali servizi, stipulati nei settori del turismo e dei pubblici esercizi

mediante assunzione diretta di manodopera secondo le previsioni dei contratti

collettivi.

Per completezza si precisa che il diritto di precedenza dei lavoratori che hanno prestato

attvità lavorativa con contratto a tempo determinato, ad assunzioni presso la stessa azienda,

non è previsto in via generale dal Dlgs 368/01 il quale demanda l’eventuale introduzione di

tale diritto ai contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più

rappresentativi, limitatamente tuttavia dei lavoratori che abbiano prestato attività lavorativa

con contratto a tempo determinato per le attività lavorative a carattere stagionale.

La principale peculiarità del contratto a tempo determinato è rappresentata dal fatto che

esso si risolve automaticamente alla scadenza e che il recesso, prima di detto termine, è

disciplinato dall’art. 2119 c.c., essendo inapplicabile la disciplina limitativa del

licenziamento contenuta nella legge 604/66. In base al richiamato art. 2119 c.c. il recesso

ante tempus è ammesso solo qualora si verifica una causa che non consenta la

prosecuzione, anche provvisoria del rapporto (giusta causa). qualora il datore abbia

intimato prima della scadenza del termine illegittimamente il recesso, perché mancante la

giusta causa, non potendosi applicare le norme di tutela contro i licenziamenti illegittimi, al

lavoratore spetterà un risarcimento del danno commisurato all’ammontare delle

retribuzioni non percepite dal momento del recesso alla prevista scadenza del rapporto.

La giurisprudenza e la dottrina hanno a lungo dibattuto sul tema di quale sia la tutela del

lavoratore in caso di illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro.

L’illegittimità ricorre tutte le volte in cui non siano rispettate le condizioni poste dalla

legge per la stipulazione del contratto a tempo determinato, ossia mancanza della forma

scritta o insussistenza delle ragioni giustificatrici. Per superare il contrasto interpretativo

sono dovute intervenire per ben due volte le Sezioni Unite della Cassazione, le quali hanno

aderito alla teoria della nullità parziale del contratto di lavoro. In sintesi la Sezioni Unite

hanno statuito quanto segue:

• la disdetta da un contratto a termine, anche se illegittimamente apposto, non è

equiparabile ad un atto di licenziamento (come invece riteneva un primo orientamento

giurisprudenziale);

• di conseguenza l’azione per farne valere l’illegittimità è un’azione mirante a far

accertare la nullità parziale del contratto e non una impugnativa di licenziamento

illegittimo;

• pertanto non trova applicazione né l’art. 6 della legge 604/66, né l’art. 18 dela 300/70

in tema di reintegrazione nel posto di lavoro;

• al lavoratore che ha cessato di lavorare a seguito della disdetta, spetta una tutela

risarcitoria, a condizione che abbia costituirlo in mora il datore di lavoro offrendo la

propria prestazione lavorativa.

Nel caso in cui il lavoratore non eserciti alcuna azione dopo la cessazione dell’attività

lavorativa, secondo parte della dottrina si configurerebbe una tacita rinuncia alla

prosecuzione del rapporto, che diventa irretrattabile trascorsi sei mesi. 95

R

APPORTI DI LAVORO A CONTENUTO FORMATIVO

L’apprendistato

L'apprendistato è un contratto a contenuto formativo, in cui il datore di lavoro oltre a

versare un corrispettivo per l'attività svolta garantisce all'apprendista una formazione

professionale. Il Dlgs 276/2003 (art. 47) individua tre tipologie di contratto, con finalità

diverse:

a) apprendistato per l'espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione, che

consente di conseguire una qualifica professionale e favorire l'entrata nel mondo

del lavoro dei più giovani;

b) apprendistato professionalizzante, che consente di ottenere una qualifica attraverso

una formazione sul lavoro e un apprendimento tecnico-professionale;

c) apprendistato per l'acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione, che

consente di conseguire un titolo di studio di livello secondario, universitario o di

alta formazione e per la specializzazione tecnica superiore.

Il contratto di apprendistato dà luogo ad una tipica ipotesi di lavoro caratterizzato per il

contenuto formativo della obbligazione negoziale: a fronte della prestazione lavorativa, il

datore si obbliga a corrispondere all’apprendista, non solo una controprestazione

retributiva, ma anche gli insegnamenti necessari per il conseguimento di una qualifica

professionale, di una qualificazione tecnico – professionale o di titoli di studio di livello

secondario, universitario o di specializzazioni. All’apprendista sono assicurati percorsi di

formazione interna o esterna all’azienda e la formazione acquisita deve essere registrata in

un apposito libretto formativo. La qualifica professionale conseguita attraverso il contratto

di apprendistato costituisce credito formativo per il proseguimento dei percorsi di

istruzione e formazione professionale.

Il contratto di apprendistato è applicabile a diverse categorie di soggetti a secondo della

tipologia:

apprendistato per il diritto-dovere di formazione: giovani e adolescenti che abbiano

 compiuto 15 anni (prevalentemente la fascia d'età tra i 15 e i 18 anni);

apprendistato professionalizzante e apprendistato per l'acquisizione di un

 diploma o per percorsi di alta formazione: giovani tra i 18 e i 29 anni e

diciassettenni in possesso di una qualifica professionale (conformemente alla Riforma

Moratti)

L'apprendistato si applica a tutti i settori di attività, compreso quello agricolo.

Il Dlgs dispone un insieme di regole comuni alle tipologie di apprendistato prima

evidenziate:

• il numero complessivo di apprendisti assunti non può superare del 100% il numero del

personale qualificato e specializzato già in servizio presso il datore di lavoro. I datori

che non hanno alle proprie dipendenze lavoratori qualificati o specializzati (o ne hanno

meno di tre), possono assumere fino a tre apprendisti. Alle imprese artigiane si

applicano limiti diversi (Legge 443/1985, artt. 4);

• la qualifica professionale conseguita attraverso il contratto di apprendistato costituisce

credito formativo per il proseguimento dei percorsi di istruzione e formazione

professionale;

• i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti

numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari

normative ed istituti;

• durante il rapporto di apprendistato la categoria di inquadramento del lavoratore non

può essere inferiore per più di due livelli rispetto alla categoria da raggiungere.

96

Il Dlgs 276/03 detta poi disposizioni specifiche in ordine alle tre distinte fattispecie

contrattuali di apprendistato caratterizzandole, soprattutto per un ampio rinvio alle Regioni

e alla contrattazione collettiva nazionale, territoriale ed aziendale, cui spetta il compito di

emanare la regolamentazione necessaria alla piena operatività della nuova normativa.

L'apprendistato per il diritto-dovere di formazione ha una durata massima di 3 anni,

determinata in base alla qualifica da conseguire, al titolo di studio, ai crediti professionali e

formativi acquisiti, nonché al bilancio delle competenze realizzato dai servizi pubblici per

l'impiego o dai soggetti privati accreditati. Il contratto deve avere forma scritte, a pena di

nullità, e contenere: a. l’indicazione della prestazione lavorativa oggetto del contratto; b. il

piano formativo individuale; la qualifica che potrà essere acquisita al termine del rapporto.

Al contratto si applica la disciplina a tutela del licenziamento. Al termine del periodo di

apprendistato, il datore di lavoro può recedere dal rapporto di lavoro ai sensi di quanto

disposto dall’art. 2118 c.c..

L'apprendistato professionalizzante può durare da 2 a 6 anni, in base a quanto stabilito

dalla contrattazione collettiva. A differenza della precedente tipologia, l’apprendistato

professionalizzante non fa conseguire una qualifica o un titolo di studio; consente, invece,

l’accrescimento delle competenze tecniche del giovane al fine di farlo divenire un

lavoratore qualificato. È possibile sommare i periodi di apprendistato svolti nell'ambito del

diritto-dovere di istruzione e formazione con quelli dell'apprendistato professionalizzante.

Deve essere stipulato in forma scritta e contenere l’indicazione della prestazione

lavorativa oggetto del contratto, del piano formativo individuale e della qualifica che potrà

essere acquisita ala termine del rapporto.

La durata dell'apprendistato per l'acquisizione di un diploma o per percorsi di alta

formazione deve essere stabilita, per i soli profili che riguardano la formazione, dalle

Regioni in accordo con le parti sociali e le istituzioni formative coinvolte.

È finalizzato al conseguimento di titoli di studio di livello secondario, universitario e di

alta formazione, nonché alla specializzazione tecnica superiore.

Il compenso dell'apprendista non può essere stabilito in base a tariffe di cottimo e il suo

inquadramento non può essere inferiore per più di 2 livelli rispetto a quello previsto dal

contratto aziendale per i lavoratori che svolgono la stessa mansione o funzione. La

qualifica professionale conseguita attraverso uno qualsiasi dei tre contratti di apprendistato

costituisce credito formativo per il proseguimento nei percorsi di istruzione e formazione

professionale. Il datore di lavoro non può recedere dal contratto in assenza di una giusta

causa o di un giustificato motivo, può però chiudere il rapporto di lavoro al termine del

periodo di apprendistato. Per tutti i contratti di apprendistato resta valida la disciplina

previdenziale e assistenziale prevista dalla Legge 25/1955 (accertamento della idoneità

psico fisica e divieto di assegnazione a lavori troppo gravosi o estranei alla specialità

professionale).

Il rapporto di apprendistato si costituisce per assunzione diretta. Il rapporto di

apprendistato si estingue alla scadenza non ricorrendo in capo al datore di lavoro alcun

vincolo previsto dall’ordinamento giuridico in materia di recesso dal rapporto.

Possono costituire ipotesi di trasformazione del rapporto speciale di apprendistato in

comune rapporto di lavoro subordinato:

• il mantenimento in servizio del dipendente oltre il periodo massimo di apprendistato;

• l’attribuzione della qualifica da parte del datore di lavoro, in modo esplicito o

implicito, mediante il conferimento effettivo delle mansioni che competono al

lavoratore qualificato o specializzato al termine dell’apprendistato.

Il contratto di inserimento

Tra le novità introdotte con il Dlgs 276/03 rileva la profonda revisione dei contratti di

lavoro a contenuto formativo. Alla immediata disapplicazione della disciplina del contratto 97

di formazione e lavoro nel settore privato, corrisponde un nuovo istituto con differenti

peculiarità e finalità: il contratto di inserimento, disciplinato dagli artt. 54 – 59 del Dlgs

276/03. Introducendo tale tipologia contrattale il legislatore ha inteso valorizzare,

l’acquisizione di professionalità concreta, calibrata in rapporto al fabbisogno del datore di

lavoro, nella prospettiva della futura, eventuale stabilizzazione del contratto.

Il contratto di inserimento mira a inserire (o reinserire) nel mercato del lavoro alcune

categorie di persone, attraverso un progetto individuale di adattamento delle competenze

professionali del singolo a un determinato contesto lavorativo. Momento centrale del

contratto è la redazione del piano di inserimento lavorativo, che deve garantire

l'acquisizione di competenze professionali attraverso la formazione on the job. La

formazione effettuata durante l’esecuzione del rapporto di lavoro dovrà essere registrata

nel libretto formativo (art. 55). Il contratto di inserimento sostituisce il contratto di

formazione e lavoro (CFL) nel settore privato.

Possono accedervi le seguenti tipologie di lavoratori:

persone di età compresa tra 18 e 29 anni;

 disoccupati di lunga durata tra 29 e 32 anni;

 lavoratori con più di 50 anni privi del posto di lavoro;

 lavoratori che intendono riprendere un'attività e che non hanno lavorato per almeno due

 anni;

donne di qualsiasi età che risiedono in aree geografiche in cui il tasso di occupazione

 femminile sia inferiore almeno del 20% di quello maschile (oppure quello di

disoccupazione superiore del 10%);

persone riconosciute affette da un grave handicap fisico, mentale o psichico

Quanto ai datori di lavoro:

enti pubblici economici, imprese e loro consorzi;

 gruppi di imprese;

 associazioni professionali, socio-culturali e sportive;

 fondazioni;

 enti di ricerca pubblici e privati;

 organizzazioni e associazioni di categoria

Non è prevista una percentuale massima di lavoratori che possono essere assunti con

contratto di inserimento (anche se questa potrà essere stabilita dai contratti collettivi

nazionali, territoriali o aziendali). Il datore di lavoro, per poter assumere con questo

contratto, deve aver mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori il cui contratto di

inserimento sia scaduto nei 18 mesi precedenti.

Il contratto può essere stipulato per tutte le attività e per tutti i settori, esclusa la pubblica

amministrazione. Una novità della legge Biagi sta nell'aver incluso tra i soggetti che

possono assumere con contratto d'inserimento anche i gruppi d'impresa, riconoscendo loro

il ruolo giuridico di datore di lavoro.

Il contratto di inserimento va da 9 a 18 mesi, (fino a 36 mesi per gli assunti con grave

handicap fisico, mentale o psichico). Non vanno conteggiati ai fini della durata i periodi

relativi al servizio civile o militare e l'assenza per maternità. Non può essere rinnovato tra

le stesse parti (ma si può stipulare un nuovo contratto di inserimento con un diverso datore

di lavoro) e le eventuali proroghe devono comunque aversi nei limiti stabiliti (18 o 36

mesi). Se il rapporto continua alla scadenza del termine stabilito nel contratto o della

eventuale successiva proroga, il contratto si trasforma in un normale contratto di lavoro a

tempo indeterminato. Questa sanzione discende dall’applicazione della disciplina del

lavoro a termine, richiamata dallo stesso Dlgs 276/03. Proprio perciò la trasformazione del

contratto opera trascorsi trenta giorni dalla sua scadenza.

98

Il contratto di inserimento deve avere forma scritta e contenere l'indicazione precisa del

progetto individuale di inserimento. La mancanza di forma scritta comporta la nullità del

contratto e la trasformazione in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. La

definizione del progetto individuale di inserimento deve avvenire con il consenso del

lavoratore e nel rispetto di quanto stabilito dai contratti collettivi nazionali, territoriali o

aziendali, oppure all'interno di enti bilaterali.

Al contratto di inserimento si applicano per quanto compatibili le previsioni relative ai

contratti di lavoro subordinato a tempo determinato (art. 58 Dlgs 276/03). L'inquadramento

del lavoratore assunto non può essere inferiore per più di due livelli rispetto a quello

previsto dal contratto nazionale per i lavoratori che svolgono la stessa mansione o

funzione. Al datore di lavoro spettano inoltre degli sgravi economici e contributivi per

l'assunzione di lavoratori con contratto di inserimento.

Tra gli altri vantaggi derivanti dal contratto, vi è la possibilità di fruire dei medesimi

incentivi economici previsti dall’ordinamento in relazione ai precedenti contratti di

formazione e lavoro, nei limiti derivanti dai criteri adottati delle istituzioni comunitarie.

Nel caso di grave inadempimento del progetto di inserimento è stabilita la restituzione

della differenza tra i contributi versati e quelli dovuti in base al livello di inquadramento

contrattuale che il lavoratore avrebbe potuto raggiungere al termine del periodo di

inserimento, maggiorata del 100%.

Il contratto di formazione e lavoro

A seguito del D.Lgs. 276/2003, la vigente disciplina dei contratti di formazione e lavoro

viene disapplicata con effetto immediato trovando applicazione esclusivamente nell’ambito

del lavoro alle dipendenze della P.A.

Può essere definito come quel contratto con cui si istaura un rapporto di lavoro subordinato

a termine, con lavoratori di età giovane (di regola tra i 16 e i 32 anni), svolto secondo

tempi e modalità previste da appositi progetti predisposti dal datore di lavoro o da

associazioni di categoria, con lo scopo di avviamento al lavoro dei giovani e della loro

formazione professionale.

Ne esistono due categorie:

• contratto di formazione e lavoro mirato all’acquisizione di professionalità intermedie

od elevate (contratto di tipo A). In tale ipotesi il rapporto può avere una durata fino a

24 mesi e prevedere la fornitura da parte del datore di lavoro di istruzione formativa,

non in situazione di lavoro, pari ad 80 ore (per l’acquisizione di professionalità media)

ed a 130 ore (per l’acquisizione di professionalità alta);

• contratto di formazione e lavoro mirato ad agevolare l’inserimento professionale

mediante un’esperienza lavorativa che consenta un adeguamento delle capacità

professionali al contesto produttivo ed organizzativo (contratto di tipo B). In tale

ipotesi il rapporto può avere una durata fino a 12 mesi; esso deve prevedere un’attività

di formazione, in situazione non di lavoro, di sole 20 ore.

Ai contratti di formazione e lavoro si applicano le disposizioni legislative che disciplinano

i rapporti di lavoro subordinato in quanto non siano derogate. Una delle principali deroghe

alla disciplina del lavoro subordinato, per il quale di regola non è prevista alcuna forma , è

quella relativa all’obbligo di forma scritta ad substantiam, disposto dall’art. 8, comma 7

legge 407/90: in particolare, l’assunzione deve avvenire con contratto stipulato in forma

scritta, anteriore o contestuale all’inizio dello svolgimento del lavoro. In caso contrario il

rapporto si intende stipulato a tempo indeterminato fin dall’origine. Questa regola non

trova applicazione per i contratti di formazione e lavoro stipulati nel settore pubblico, ove

prevale il principio generale secondo cui in ogni caso, la violazione di disposizioni

imperative riguardanti l’assunzione non può comportare la costituzione di rapporti di 99

lavoro a tempo indeterminato, avendo il lavoratore diritto unicamente ad un risarcimento

del danno.

Il contratto di formazione e lavoro è contratto a termine e pertanto ala sua scadenza il

datore potrà scegliere se far cessare il rapporto o trasformarlo a tempo indeterminato,

trasformazione che comunque può avvenire anche in corso di rapporto, prima della

scadenza.

Tirocini formativi e di orientamento ed i piani di inserimento professionale.

I tirocini informativi e di orientamento. I tirocini informativi, disciplinati dal D.m. 142/98,

sono finalizzati a realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e ad agevolare le

scelte professionali a favore dei soggetti che hanno già assolto l’obbligo scolastico. I

tirocini sono attuati nell’ambito dei progetti di orientamento e formazione, con priorità per

quelli definiti all’interno di programmi operativi quadro disposti dalle Regioni, e sulla base

di convenzioni stipulate tra i promotori ed i datori di lavoro sia privati che pubblici. La

durata dei tirocini è differenziata in base a diversi tipi di utenti e comunque non può

superare i 12 mesi ovvero i 24 nel caso di portatori di handicap.

I piani di inserimento professionale. I piani di inserimento professionale, disciplinati

dall’art. 15 della legge 451/94, costituiscono una tipologia di tirocinio mirata ad agevolare

le scelte professionali e a fornire una formazione professionale aggiuntiva mediante

un’esperienza lavorativa effettuata in un contenzioso aziendale. beneficiari possono essere

i giovani di età compresa tra i 19 ed 9 32 anni, fino a 35 anni per i disoccupati di lunga

data. Analogamente alle altre forme di tirocinio, anche nel caso dei PIP non si instaura un

rapporto di lavoro subordinato.

I PIP sono attuati mediante progetti formativi di due tipi:

• progetti indirizzati a giovani in possesso di istruzione secondaria inferiore o superiore,

per iniziative formative che possono avere ad oggetto anche lo svolgimento di attività

socialmente utili e che mirano al recupero dell’istruzione di base o a fornire una

formazione di livello più elevato;

• progetti per figure professionalmente qualificate basati su periodi di formazione e sullo

svolgimento di un’esperienza lavorativa.

La partecipazione ai PIP non può superare i 12 mesi e che ai giovani debba essere

corrisposta un’indennità per le ore di lavoro effettuato.

I PIP vengono predisposti dal Ministero del Lavoro d’intesa con le Regioni interessati.

I tirocini estivi. Per tirocini estivi di orientamento si intendono i tirocini promossi durante

le vacanze estive a favore di un adolescente o di un giovane, regolarmente iscritto a un

ciclo di studi presso l’università o un istituto scolastico di ordine e grado, con fini

orientativi e di addestramento pratico. Questa tipologia di tirocinio deve tuttavia ritenersi

non più praticabile in quanto la Consulta ha dichiarato la norma incostituzionale. La

Consulta ha censurato la norma in quanto la disciplina dei tirocini estivi di orientamento,

dettata senza alcun collegamento don rapporti di lavoro, e non preordinata in via

immediata ad eventuali assunzioni, attiene alla formazione professionale di competenza

esclusiva delle Regioni.

R

APPORTI DI LAVORO AD ORARIO RIDOTTO O MODULATO ED A

PRESTAZIONI FLESSIBILI

Il lavoro a tempo parziale

Il lavoro a tempo parziale (part-time) si caratterizza per un orario, stabilito dal contratto

individuale di lavoro, inferiore all'orario di lavoro normale (full-time). L’istituto è stato

completamente ridisegnato dal Dlgs n. 61 del 2000 il quale ha abrogato la previdente

100

normativa ed ha introdotto una nuova disciplina conforme agli indirizzi comunitari e

rispondente all’esigenza di promuovere una maggiore diffusione a tale tipologia

contrattuale. Su tale testo normativo è intervenuto dapprima il Dlgs 100/01 e, da ultimo, il

Dlgs 276 del 2003 (art. 46), mediante il quale il legislatore ne ha drasticamente modificato

il contenuto nei suoi profili più significativi.

Il rapporto a tempo parziale può essere:

orizzontale quando la riduzione d'orario è riferita al normale orario giornaliero (si

 lavora tutti i giorni della settimana lavorativa, ma in ciascun giorno per un minor

numero di ore);

verticale quando la prestazione è svolta a tempo pieno ma per periodi predeterminati

 nella settimana, nel mese e nell'anno (si lavora a tempo pieno ma solo in alcuni giorni

della settimana, o mese o dell’anno);

misto quando il rapporto di lavoro a tempo parziale è articolato combinando le

 modalità orizzontale e verticale (ad es. si lavora tutti i giorni della settimana lavorativa,

ma il lunedì, martedì e mercoledì ad orario pieno, mentre il giovedì e il venerdì a part

time).

Il rapporto di lavoro a tempo parziale si è rivelato un valido strumento per incrementare

l'occupazione di particolari categorie di lavoratori, come giovani, donne, anziani e

lavoratori usciti dal mercato del lavoro. Si configura come un rapporto di lavoro stabile,

non precario, che permette di soddisfare le esigenze di flessibilità delle imprese da una

parte e di adattarsi a particolari esigenze dei lavoratori quali la conciliazione tra lavoro e

famiglia.

Il rapporto a tempo parziale può essere stipulato dalla generalità dei lavoratori e dei datori

di lavoro. La disciplina del lavoro a tempo parziale si applica interamente anche al settore

agricolo. Nel settore pubblico è possibile ricorrere al lavoro part-time, ma non si applicano

le modifiche introdotte dalla riforma.

Il contratto di lavoro part-time è un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato o

indeterminato. Deve essere stipulato in forma scritta ai fini della prova e deve contenere

puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e dell'orario di lavoro, con

riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno. La mancanza della forma scritta

non determina la nullità del contratto di lavoro, ma solo una limitazione dei mezzi

probatori. Anche nel caso della mancanza della durata della prestazione non comporta

nullità del contratto a tempo parziale. qualora l’omissione riguardi la durata della

prestazione lavorativa, infatti, su richiesta del lavoratore può essere dichiarata la

sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dalla data del

relativo accertamento giudiziale, Se invece l’omissione riguarda la sola collocazione

temporale dell’orario, il giudice provvede a determinare le modalità temporali di

svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale con riferimento alle previsioni

dei contratti collettivi o, in mancanza, con valutazione equitativa.

Il lavoratore part-time non deve essere discriminato rispetto al lavoratore a tempo pieno

per quanto riguarda il trattamento economico e normativo:

ha diritto alla stessa retribuzione oraria del lavoratore a tempo pieno, anche se la

 retribuzione, l'importo dei trattamenti economici per malattia, infortunio e maternità

vengono calcolati in maniera proporzionale al numero di ore lavorate, salvo che i

contratti collettivi non stabiliscano che il calcolo avvenga in maniera più che

proporzionale;

ha diritto allo stesso trattamento normativo dei lavoratori assunti a tempo pieno sotto

 tutti gli aspetti quali la durata del periodo di ferie annuali, la durata del congedo di

maternità e del congedo parentale, il trattamento della malattia e infortunio ecc. 101

Strumenti di flessibilità

Rispetto alla precedente disciplina, il Dlgs 276/2003 prevede maggiore flessibilità nella

gestione dell'orario di lavoro e minori vincoli per la richiesta di prestazione di lavoro

supplementare, lavoro straordinario e per la stipulazione di clausole flessibili o elastiche. I

contratti collettivi devono stabilire i limiti, le causali (per il lavoro supplementare), le

condizioni e modalità (per il lavoro elastico e flessibile) e le sanzioni legati al ricorso al

lavoro supplementare, elastico e flessibile. In ogni caso:

Lavoro supplementare: è prestato oltre l'orario di lavoro stabilito nel contratto di

 lavoro part-time orizzontale (anche a tempo determinato), ma entro il limite del tempo

pieno; quando il tempo pieno non sia stato raggiunto è ammissibile anche nel part-time

verticale o misto. Non è più necessario rispettare il limite massimo del 10% delle ore

lavorate e in caso di superamento dei limiti è stata abolita la sanzione legale della

maggiorazione del 50%. In attesa che i contratti collettivi stabiliscano altri limiti

massimi, è necessario il consenso del lavoratore. La mancanza del consenso non

costituisce mai un giustificato motivo di licenziamento. I contratti collettivi

stabiliscono anche il trattamento economico per le ore di lavoro supplementare.

Lavoro straordinario: è il lavoro prestato oltre il normale orario di lavoro full time. È

 ammissibile solo nel rapporto di lavoro part-time di tipo verticale o misto anche a

tempo determinato.

Lavoro elastico: è prestato per periodi di tempo maggiori rispetto a quelli definiti nel

 contratto di lavoro part-time verticale o misto a seguito della stipulazione di clausole

elastiche.

Lavoro flessibile: è prestato in periodi di tempo diversi rispetto a quelli fissati nel

 contatto di lavoro part-time di tutte e tre le tipologie a seguito della stipulazione di

clausole flessibili. Il lavoro a turni non integra una clausola flessibile

Le clausole elastiche e flessibili possono essere stipulate anche per i contratti a tempo

determinato. La disponibilità del lavoratore allo svolgimento di lavoro flessibile ed elastico

deve risultare da un patto scritto e, salve diverse intese fra le parti, è richiesto un periodo di

preavviso di almeno due giorni lavorativi da parte del datore di lavoro. In assenza delle

disposizioni dei contratti collettivi il datore di lavoro e i lavoratori possono concordare

direttamente clausole flessibili ed elastiche.

Diritti e doveri

Il lavoratore a tempo parziale ha gli stessi diritti e doveri nei riguardi del datore di lavoro

di tutti i lavoratori subordinati. Ha inoltre il diritto, se previsto dal contratto individuale, di

precedenza nel passaggio dal part-time a full-time rispetto alle nuove assunzioni a tempo

pieno, avvenute nelle unità produttive site nello stesso ambito comunale e per le stesse

mansioni o mansioni equivalenti.

Il lavoratore a tempo pieno ha invece il diritto a essere informato, anche con

comunicazione scritta in luogo accessibile a tutti, dell'intenzione di procedere ad

assunzioni a tempo parziale per poter presentare domanda di trasformazione.

Il lavoratore affetto da patologie oncologiche ha il diritto di trasformazione del rapporto di

lavoro da full-time a part-time. Il rapporto di lavoro a tempo parziale deve essere

trasformato nuovamente in rapporto di lavoro a tempo pieno quando il lavoratore lo

richieda. Il datore di lavoro, oltre ai diritti e doveri tipici del rapporto di lavoro

subordinato, ha:

il diritto a richiedere lavoro supplementare, straordinario e stipulare clausole flessibili

 ed elastiche secondo le modalità e nei limiti indicati dalla legge;

il dovere di informare le rappresentanze sindacali aziendali dell'andamento del ricorso

 al lavoro part-time;

102 il dovere di informare i lavoratori dell'intenzione di procedere a nuove assunzioni part-

 time e full-time e di trasformare il contratto ai lavoratori affetti da malattie oncologiche

Il lavoro ripartito

Il lavoro ripartito (anche chiamato job sharing) è un rapporto di lavoro speciale,

disciplinato dagli artt. 41 – 45 del Dlgs 276/03, mediante il quale due lavoratori assumono

in solido l'adempimento di un'unica e identica obbligazione lavorativa. La solidarietà

riguarda le modalità temporali di esecuzione della prestazione nel senso che i lavoratori

possono gestire autonomamente e discrezionalmente la ripartizione dell'attività lavorativa

ed effettuare sostituzioni fra loro. Entrambi sono direttamente e personalmente responsabili

dell'adempimento dell'obbligazione. Questa forma contrattuale ha l'obiettivo di conciliare i

tempi di lavoro e di vita, attraverso nuove opportunità di bilanciamento tra le esigenze di

flessibilità delle imprese e le esigenze dei lavoratori.

Il contratto di lavoro ripartito può essere stipulato da tutti i lavoratori e da tutti i datori di

lavoro, ad eccezione della pubblica amministrazione. Rispetto a quanto previsto dalla

precedente normativa (circolare Ministero del lavoro e della previdenza sociale n.

43/1998), la vera novità del contratto di lavoro ripartito previsto dalla legge Biagi sta

nell'aver limitato la possibilità di gestire il lavoro in solido a due lavoratori.

Il contratto di lavoro ripartito, a fini probatori, deve avere forma scritta e contenere le

seguenti indicazioni:

la misura percentuale e la collocazione temporale del lavoro giornaliero, settimanale,

 mensile o annuale che si prevede venga svolto da ciascuno dei due lavoratori, secondo

gli accordi intercorsi e ferma restando la possibilità per gli stessi lavoratori di

determinare, in qualsiasi momento, la sostituzione tra di loro o la modifica consensuale

della distribuzione dell'orario di lavoro (che deve essere comunicato al datore con

cadenza almeno settimanale, al fine di certificare le assenze)

il luogo di lavoro, nonché il trattamento economico e normativo spettante a ciascun

 lavoratore

le eventuali misure di sicurezza specifiche per l'attività lavorativa svolta

Il rapporto di lavoro può essere stipulato a termine o a tempo indeterminato. Per quanto

riguarda il trattamento economico, vige il principio di parità di trattamento rispetto ai

lavoratori di pari livello e mansione. Il trattamento è comunque riproporzionato in base alla

prestazione lavorativa effettivamente eseguita.

Il datore non può opporsi alla ripartizione dell'attività lavorativa stabilita dai due lavoratori.

Ai fini previdenziali i lavoratori ripartiti sono assimilati ai lavoratori a tempo parziale, ma

il calcolo delle prestazioni e dei contributi dovrà essere effettuato mese per mese, salvo

conguaglio in relazione all'effettivo svolgimento della prestazione lavorativa.

In caso di dimissioni o licenziamento di uno dei due lavoratori, il rapporto si estingue

anche nei confronti dell'altra parte, ma il datore di lavoro può chiedere all'altro di

trasformare il rapporto in un contratto di lavoro subordinato a tempo pieno o parziale. Il

datore può anche rifiutare l'adempimento di un terzo soggetto.

La disciplina del rapporto di lavoro ripartito è demandata sostanzialmente alla

contrattazione collettiva in quanto il Dlgs 276/03 (art. 43) stabilisce che solo in mancanza

di contratti collettivi, e salve le specifiche disposizioni contenute nello stesso

provvedimento, si applicherà la normativa generale sul lavoro subordinato in quanto

compatibile con la particolare natura del rapporto di lavoro ripartito. Gli elementi

caratterizzanti della fattispecie sono certamente l’elasticità della prestazione ed il vincolo

di solidarietà tra i due lavoratori.

Essi comportano che: 103

• i lavoratori hanno facoltà di determinare discrezionalmente e in qualsiasi momento in

sostituzioni tra di loro, nonché di modificare consensualmente la collocazione

temporale dell’orario di lavoro;

• ogni lavoratore è personalmente e direttamente responsabile dell’adempimento della

intera obbligazione lavorativa e il datore di lavoro può esigere l’esatto adempimento

della prestazione da ciascun lavoratore.

Il lavoro intermittente

Il contratto di lavoro intermittente (o a chiamata) è un contratto di lavoro mediante il quale

un lavoratore si pone a disposizione del datore di lavoro per svolgere determinate

prestazioni di carattere discontinuo o intermittente (individuate dalla contrattazione

collettiva nazionale o territoriale) o per svolgere prestazioni in determinati periodi

nell’arco della settimana, del mese o dell’anno (individuati dal Dlgs 276/2003, artt. 33-40).

Questo contratto costituisce una novità per l'ordinamento italiano ed è previsto in due

forme: con o senza obbligo di corrispondere una indennità di disponibilità, a seconda che il

lavoratore scelga di essere o meno vincolato alla chiamata. L'obiettivo del contratto

intermittente è la regolarizzazione della prassi del cosiddetto lavoro a fattura, usato finora

per le richieste di attività lavorativa non occasionale ma con carattere intermittente.

Rappresenta anche un'ulteriore possibilità di inserimento o reinserimento dei lavoratori nel

mercato del lavoro.

Può essere stipulato da qualunque lavoratore:

non appena saranno individuate le esigenze che consentono il ricorso a tale contratto

 attraverso la contrattazione collettiva;

immediatamente per il lavoro nel week-end o in periodi predeterminati dai contratti

 collettivi (ferie estive, vacanze pasquali o natalizie), come chiarito dalla nota

ministeriale del 12 luglio 2004.

Può essere stipulato immediatamente, in via sperimentale, da:

lavoratori disoccupati con meno di 25 anni;

 lavoratori con più di 45 anni che siano stati espulsi dal ciclo produttivo o che siano

 iscritti nelle liste di mobilità e di collocamento.

Può essere stipulato da qualunque impresa ad eccezione di quelle che non abbiano

effettuato la valutazione dei rischi prevista dalla legge sulla sicurezza nei posti di lavoro

(Dlgs 626/1994). Non può essere stipulato dalla pubblica amministrazione.

Il contratto di lavoro intermittente può essere stipulato a tempo determinato o

indeterminato. Deve avere la forma scritta e deve contenere l'indicazione di una serie di

elementi (che devono conformarsi a quanto sarà contenuto nei contratti collettivi) quali:

durata, ipotesi che ne consentono la stipulazione, luogo, modalità della disponibilità,

relativo preavviso, trattamento economico e normativo per la prestazione eseguita,

ammontare dell'eventuale indennità di disponibilità, tempi e modalità di pagamento, forma

e modalità della richiesta del datore, modalità di rilevazione della prestazione, eventuali

misure di sicurezza specifiche.

Non è possibile ricorrere al lavoro intermittente nei seguenti casi:

sostituzione di lavoratori in sciopero;

 se si è fatto ricorso nei sei mesi precedenti a una procedura di licenziamento collettivo,

 ovvero se è in corso una sospensione o riduzione d'orario con cassa integrazione

(questo divieto è derogabile da un accordo sindacale) per le stesse unità produttive e/o

mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente;

da parte di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell’art.

 4 del Dlgs 626 del 1994 in materia di sicurezza sul lavoro.

104

Al lavoratore intermittente deve essere garantito un trattamento economico pari a quello

spettante ai lavoratori di pari livello e mansione, seppur riproporzionato in base all'attività

realmente svolta. Per i periodi di inattività, e solo nel caso in cui il lavoratore si sia

obbligato a rispondere immediatamente alla chiamata, spetta un'indennità mensile,

divisibile per quote orarie. È stabilita dai contratti collettivi, nel rispetto dei limiti minimi

fissati con decreto ministeriale, e non spetta nel periodo di malattia oppure di altra causa

che renda impossibile la risposta alla chiamata. Il rifiuto di rispondere alla chiamata senza

giustificato motivo può comportare la risoluzione del rapporto, la restituzione della quota

di indennità di disponibilità riferita al periodo successivo all'ingiustificato rifiuto, e il

risarcimento del danno la cui misura è predeterminata nei contratti collettivi o, in

mancanza, nel contratto di lavoro. I contributi relativi all'indennità di disponibilità devono

essere versati per il loro effettivo ammontare in deroga alla normativa in materia di

minimale contributivo. Nel caso di lavoro intermittente per predeterminati periodi della

settimana, del mese o dell'anno l'indennità è corrisposta solo in caso di effettiva chiamata.

R

APPORTI DI LAVORO SPECIALI IN RAGIONE DEL PARTICOLARE

’ ’

CONTESTO O DELL OGGETTO DELL ATTIVITÀ DI LAVORO

Dirigenti d’azienda

Il lavoro dirigenziale presenta caratteri di specialità rispetto all’ordinario rapporto di

lavoro, soprattutto per:

• la particolare intensità dei poteri conferiti al dirigente dal datore di lavoro

(collaborazione immediata con il datore di lavoro; elevato carattere fiduciario;

ampio potere discrezionale; vasta autonomia decisionale; potere di rappresentanza

eventuale del datore di lavoro; sovraordinazione gerarchica su tutto o parte del

personale dell’azienda);

• l’esclusione dei dirigenti dal campo di applicazione di numerose norme in materia

di legislazione sociale.

Si tratta, in quest’ultimo caso, di una specialità di tipo negativo, proprio perché i dirigenti

vengono sottratti al complesso di norme di tutela sancite dall’ordinamento per il lavoratore

subordinato.

Il lavoro societario

Si discute se rientrino nei rapporti di lavoro (anche se speciali) quelli intercorrenti tra

società, soci ed amministratori. In particolare:

• socio lavoratore: conferisce alla società lavoro personale; la giurisprudenza ha

però distinto tra il lavoro del socio (autonomo) e quello del socio che svolge per la

società un lavoro di tipo determinato;

• esponenti degli organi sociali: se non sono soci, sono legati alla società da un

rapporto di immedesimazione (si esclude quindi la subordinazione: es.

l’amministratore unico). Può aversi lavoro subordinato per organi quali

l’amministratore delegato.

Il lavoro familiare e l’impresa familiare

Datore e prestatore di lavoro sono parenti o affini e sono conviventi. Si ha quindi

presunzione di gratuità, che può essere vinta dalla prova contraria. Nell’impresa familiare

il lavoratore ha diritto:

• al mantenimento;

• alla partecipazione agli utili;

• ai beni e agli incrementi dell’impresa.

Non è comunque esclusa la possibilità di lavoro subordinato. 105

Il lavoro a domicilio

L'art. 1 della L. 18 dicembre 1973, n. 877, modificato dalla L. 16 dicembre 1980, n. 858,

definisce lavoratore a domicilio "chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel

proprio domicilio o in locale di cui abbia disponibilità, anche con l'aiuto accessorio di

membri della sua famiglia conviventi a carico, ma con esclusione di manodopera salariata

e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie

prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per

il tramite di terzi". Prima dell'emanazione della L. 858/1980, si discuteva, in dottrina ed in

giurisprudenza, della natura autonoma o subordinata del rapporto di lavoro a domicilio.

Oggi il problema è superato nel senso che deve farsi ricorso ad una valutazione caso per

caso, essendo prevista sia l'ipotesi di:

• lavoro a domicilio autonomo, quando l'oggetto della prestazione è il risultato

dell'attività che il lavoratore fornisce, avvalendosi di un'organizzazione propria ed

assumendosi in proprio il rischio della stessa;

• sia quella di lavoro a domicilio subordinato, quando l'oggetto della prestazione è

costituito dalle energie lavorative che il dipendente mette a disposizione del datore

ed esplica sotto la vigilanza e le direttive di questi.

Il luogo di svolgimento della prestazione lavorativa costituisce l’aspetto tipizzante del

rapporto di lavoro a domicilio. L’art. 1, comma 3, della legge 877/73, infatti, sancisce che

non è lavoratore a domicilio e deve a tutti gli effetti considerarsi dipendente con rapporto

di lavoro a tempo determinato, chiunque esegua lavori in locali di pertinenza dello stesso

imprenditore, anche se per l’uso di tali locali e dei mezzi di lavoro in esso esistenti

corrisponde al datore di lavoro un compenso di qualsiasi natura.

Con riferimento alla disciplina del rapporto, si segnalano:

• l'istituzione presso la direzione provinciale del lavoro di un apposito registro dei

committenti, nel quale devono essere iscritti i datori che intendono assumere

lavoratori a domicilio;

• presso ciascun centro circoscrizionale per l’impiego è istituito uno speciale registro

dei lavoratori a domicilio;

• l’assunzione dei lavoratori a domicilio avviene con le modalità dell’assunzione

diretta con richiesta nominativa;

• la previsione di un libretto personale di controllo, di cui i prestatori devono essere

muniti;

• non è ammessa l’esecuzione di lavori pericolosi comportanti l’impiego di sostanze

o materiali nocivi o pericolosi comportanti l’impiego di sostanze o materiali nocivi

o pericolosi per la salute o la incolumità del lavoratore e dei suoi familiari;

• al lavoratore è fatto divieto di eseguire lavori per conto proprio o di terz in

concorrenza con il datore di lavoro;

• l'obbligo di retribuire il lavoratore sulla base delle tariffe di cottimo pieno, risultanti

dai contratti collettivi della categoria;

• l'applicazione delle norme vigenti in materia di tutela previdenziale e di assegni

familiari, con l'esclusione dell'integrazione salariale;

• nell’ambito di tale rapporto di lavoro, il datore è tenuto a garantire al lavoratore il

rispetto della sua personalità e della libertà morale.

Il telelavoro

Il telelavoro è una forma di lavoro svolta a distanza, ovvero al di fuori dell’azienda e degli

altri luoghi dove tradizionalmente viene prestata l’attività lavorativa, ma al contempo,

funzionalmente e strutturalmente collegato ad esso grazie all’ausilio di strumenti di

comunicazione informatici e telematici. Il telelavoro, pertanto, costituisce una particolare

106

modalità di esecuzione della prestazione lavorativa che presenta aspetti simili al lavoro a

domicilio. La normativa sul telelavoro è, ad oggi, ancora contenuta per lo più in accordi

quadro tra le parti sindacali e datoriali. Solo nel pubblico impiego si è avvenuta

un’apposita normativa.

Gli elementi caratterizzanti questa tipologia di lavoro sono:

• la delocalizzazione dell’attività lavorativa rispetto alla sede tradizionalmente del

lavoro;

• l’interdipendenza funzionale tra i soggetti, che dilata il contesto organizzativo oltre il

tradizionale luogo di lavoro;

• l’interconnessione operativa, resa possibile dall’impiego di tecnologie

dell’informazione e delle comunicazioni (ICT) che consentono una piena

comunicabilità tra la sede dell’azienda ed il luogo in cui viene svolta la prestazione di

lavoro;

• la flessibilità delle modalità di erogazione della prestazione che si caratterizza per la

piena autonomia di chi lavora a distanza.

Non configurando una tipologia contrattuale specifica, la qualificazione giuridica del

telelavoro va dedotta di volta in volta a seconda del diverso contesto in cui viene a

svolgersi il rapporto. In ragione delle modalità concrete di esecuzione della prestazione

lavorativa, infatti, il telelavoratore può essere titolare di un rapporto di lavoro autonomo,

parasubordinato o subordinato.

La distanza che intercorre tra i soggetti del rapporto, infine, presuppone che l’esercizio del

potere datoriali di controllo dell’attività di lavoro avvenga nel rispetto pieno delle norme di

tutela della vita personale e privata del telelavoratore. A riguardo, infatti, l’art. dello

Statuto dei lavoratori sancisce in via generale il divieto di ricorrere ad impianti audiovisivi

o ad altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori,

aggiungendo, però, che, qualora esigenze organizzative e produttive lo richiedano, l’uso di

apparecchiature di controllo è ammesso previo accordo con le RSA. Segnatamente al

telelavoro, la specialità delle modalità di espletamento a distanza dell’attività di lavoro

hanno richiesto un intervento specifico da parte del legislatore che, con il recente Dlgs

196/03 (Codice in materia di protezione dei dati personali) ha ribadito il divieto di

controllo a distanza di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, statuendo che nell’ambito

del telelavoro il datore di lavoro è tenuto a garantire al lavoratore il rispetto della sua

personalità e della sua libertà morale.

Il lavoro marittimo ed aereo

I principi generali della loro regolamentazione sono contenuti nel Codice della

navigazione, e molte norme sono di carattere inderogabile, data la connessione con

l’interesse pubblico. Il contratto è disciplinato dalla legge nazionale del veicolo.

Il lavoro in agricoltura

Possiamo distinguere fra:

• salariati fissi: minimo di durata due anni, applicabile anche ai contratti a tempo

determinato;

• braccianti agricoli: assunti a giornata, per lavori determinati. Sono iscritti in

appositi elenchi comunali, dove sono suddivisi in permanenti, abituali, eccezionali

e occasionali.

Il lavoro sportivo

La L. 23 marzo 1981, n. 91, disciplina il lavoro sportivo, qualificando, all'art. 2, come

sportivi professionisti "gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori

atletici, che esercitano l'attività sportiva a titolo oneroso, con carattere di continuità

nell'ambito delle discipline regolamentate dal CONI e che conseguono la qualificazione 107

dalle federazioni sportive nazionali secondo le norme emanate dalle federazioni stesse,

con l'osservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell'attività

dilettantistica da quella professionistica". L'attività svolta dall'atleta a titolo oneroso e con

carattere di continuità costituisce l'oggetto di un rapporto di lavoro dipendente. Lo sportivo

professionista assume, invece, la veste di lavoratore autonomo quando ricorre anche uno

solo dei seguenti requisiti:

• l'attività è svolta per una manifestazione sportiva singola o per più manifestazioni

collegate tra di loro in un breve periodo di tempo;

• non è previsto alcun obbligo di frequenza a sedute di preparazione o di

allenamento;

• la prestazione non supera le 8 ore settimanali o 5 giorni in un mese o 30 giorni in

un anno.

Ora, se è vero che di regola il lavoro sportivo si configura come lavoro subordinato, è

anche vero che la sua disciplina si differenzia notevolmente da quella di quest'ultimo. Le

principali particolarità riguardano:

• la costituzione del rapporto, che può avvenire senza il tramite degli uffici di

collocamento, con assunzione diretta;

• il contratto individuale di lavoro, che: deve essere stipulato per iscritto ad

substantiam; deve essere depositato presso la federazione sportiva nazionale per

l'approvazione; può contenere una clausola compromissoria, con conseguente

definizione arbitrale, anche obbligatoria, delle controversie; non può avere durata

superiore a 5 anni (con esclusione dell'applicazione della L. 230/1962 sul contratto

a termine);

• il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla risoluzione del contratto,

che è vietato;

• la cessione del contratto, che è ammessa sempreché vi sia il consenso dell'atleta;

• la disciplina limitativa dei licenziamenti, che non si applica al lavoro sportivo.

Il lavoro artistico

Presenta delle affinità con il lavoro sportivo il lavoro artistico, che consiste nell'attività di

spettacolo e nelle prove svolte dal personale artistico e tecnico - orchestrali, corali,

ballerini, artisti e tecnici della produzione televisiva, cinematografica, radiofonica,

teatrale, e lavoratori ad essi equiparati. Come afferma MAZZIOTTI, "la valutazione

come autonomo o dipendente del lavoro artistico svolto con una certa continuità deve

essere operata tenendo conto della particolarità delle prestazioni artistiche e dell'alto grado

della loro autonomia". Il lavoro artistico è soggetto ad uno speciale collocamento.

Poiché né il codice civile né la legislazione speciale forniscono una specifica nozione della

fattispecie, la categoria dei lavoratori dello spettacolo può essere individuata alla luce del

D.M. 15 marzo 2005 che ha integrato ed aggiornato, tenendo conto dell’evoluzione della

professionalità, la classificazione in tre distinti gruppi dei soggetti assicurati all’apposito

Fondo di previdenza dell’Enpals.

Si tratta, in particolare:

• della categoria dei lavoratori a tempo determinato che prestano attività artistica o

tecnica direttamente connessa con la produzione e la realizzazione di spettacolo;

• della categoria dei lavoratori a tempo determinato che prestano attività al di fuori delle

ipotesi contemplate nel precedente raggruppamento;

• i lavoratori dello spettacolo con rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

Il lavoro giornalistico

Il lavoro giornalistico, di norma, è un rapporto di lavoro dipendente che si instaura tra il

giornalistica professionista, da un lato, e gli editori di quotidiani o riviste o agenzie di

108

informazione per la stampa, dall'altro. Da tale definizione si evince che l'attività

giornalistica può essere svolta solo dagli appartenenti all'ordine professionale: giornalisti e

pubblicisti.

La particolarità del rapporto - derivante sia dalla natura intellettuale della prestazione

lavorativa sia dalla natura dell'attività imprenditoriale (che è quella di un'impresa di

tendenza) - consiste in un affievolimento del vincolo di subordinazione. Tale

affievolimento comporta che i giornalisti, in caso di cambiamento dell'indirizzo politico del

giornale, possono dimettersi senza perdere né i benefici economici né la c.d. indennità

fissa, cioè quella particolare indennità cui hanno diritto nell'ipotesi di licenziamento dovuto

a colpa dell'editore.

Il lavoro domestico

Il rapporto di lavoro domestico può essere definito come quel rapporto avente ad oggetto la

prestazione dei servizi necessari al governo della casa ed ai bisogni personali e familiari

del datore di lavoro da parte di terzi estranei, che assumono la posizione tipica di lavoratori

subordinati. E ciò sia che si tratti di personale con qualifica specifica (istitutori,

maggiordomi, bambinaie diplomate, ecc.), sia che si tratti di personale adibito a mansioni

generiche (cameriere, cuochi, bambinaie comuni, ecc.). Al fine dello svolgimento della

prestazione di lavoro domestico, non sempre è necessaria la coabitazione; tuttavia, essendo

il lavoro prestato nella stessa sfera in cui si svolge la vita privata del datore, esso implica

sempre l'elemento della convivenza, inteso in senso lato. Ciò spiega perché non è

considerato lavoro domestico:

• quello svolto a favore, non della comunità familiare, ma dell'attività professionale

di uno dei suoi membri;

• quello svolto fuori del luogo in cui si svolge la vita privata del datore: ad es., in

alberghi, pensioni, ecc. (così, MAZZIOTTI).

La disciplina del lavoro domestico è contenuta:

• negli artt. 2240-2246, c.c.;

• nella L. 27 dicembre 1953, n. 940, per la tredicesima mensilità;

• nella L. 2 aprile 1958, n. 339;

• nel D.P.R. 31 dicembre 1971, n. 1403, che estende anche ai lavoratori domestici

l'assicurazione infortuni, contro la disoccupazione e per il carico di famiglia

(assegni familiari);

• nei contratti collettivi, che a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del

divieto contenuto nell'art. 2068, co. II, C.C. (Corte Cost. 9 aprile 1969, n. 68),

possono essere stipulati anche in materia di lavoro domestico.

In particolare, la L. 339/1958 dispone che:

• l'assunzione del personale domestico avviene direttamente, con l'obbligo per il

datore di denunciare, entro 30 giorni dal compimento del periodo di prova,

l'avvenuta assunzione al competente ufficio di collocamento;

• il periodo di prova, regolarmente retribuito, non può essere superiore ad un mese

per la categoria impiegatizia e ad 8 giorni consecutivi per la categoria operaia;

• il lavoratore ha diritto ad un riposo settimanale di una giornata intera, di regola

coincidente con la domenica (o di due mezze giornate, una delle quali coincidente

con la domenica), ad un conveniente riposo durante il giorno ed a non meno di 8

ore consecutive di riposo notturno.

Ai lavoratori domestici sono poi stati estesi i diritti relativi:

• alle ferie annuali, che in ogni caso non possono essere inferiori a 15 giorni;

• al congedo matrimoniale;

• alla tredicesima mensilità; 109

• al preavviso;

• al trattamento di fine rapporto.

La L. 339/1958 istituisce anche una commissione centrale per la disciplina del lavoro

domestico con compiti consultivi e commissioni provinciali con compiti di rilevazione e

regolamentari.

Infine, va detto che deve essere considerato rapporto di lavoro domestico subordinato

anche il rapporto c.d. di "ospitalità alla pari", se presenta i caratteri della collaborazione

domestica.

Il lavoro alla pari

I datori di lavoro sono tenuti a corrispondere la remunerazione; se si obbligano al vitto e

all’alloggio, vi sono particolari precisazioni (es. nutrizione sufficiente). Per gli stranieri si

applica l’accordo europeo di Strasburgo del 24.11.69, ratificato dalla L. 304/73,: in specie,

pur esclusi dalle assicurazioni sociali, devono essere tutelati contro le malattie mediante

polizza da stipulare con compagnie private di assicurazione, a totale carico della famiglia

ospitante.

Il rapporto di portierato

Si ha rapporto di portierato quando il lavoratore (portiere) è adibito alla custodia di uno

stabile condominiale, abitato cioè da più proprietari od affittuari. Tale rapporto è

disciplinato da alcune leggi speciali e dalla contrattazione collettiva. Presenta le seguenti

particolarità:

• si costituisce senza il tramite degli uffici di collocamento;

• il prestatore deve essere munito di apposita licenza rilasciata dall'autorità comunale,

in difetto della quale il rapporto è tuttavia qualificato egualmente come di portierato

se tali sono state le mansioni di fatto svolte;

• il prestatore deve essere iscritto nel registro dei portieri;

• è prevista la possibilità per il portiere di farsi sostituire da un familiare per periodi

brevi nell'arco della giornata: come si vede, si tratta di una particolarità rispetto agli

altri rapporti di lavoro subordinato che si caratterizza per l'infungibilità della

prestazione.

Al portiere, come corrispettivo del lavoro svolto, deve essere garantito:

• il salario;

• la tredicesima mensilità;

• l'alloggio gratuito, con luce, acqua e riscaldamento.

110 IL RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO

Gli elementi caratteristici del rapporto di pubblico impiego

Il rapporto di lavoro pubblico tradizionalmente è stato fatto rientrare nell’ampia categoria

dei rapporti di lavoro speciali, trattandosi di una relazione che intercorre tra lo Stato o un

ente pubblico non economico e un soggetto privato

Il rapporto di pubblico impiego è un rapporto di lavoro dipendente che si distingue dal

rapporto di impiego privato in ragione di alcuni caratteri peculiari che la dottrina

dominante (VIRGA) individua:

• nella natura pubblica dell'ente datore di lavoro;

• nella continuità;

• nella professionalità

• nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente;

• nella predeterminazione della retribuzione.

Sembra lecito ritenere che questi criteri siano idonei a differenziare il rapporto di pubblico

impiego dal rapporto di lavoro privato anche a seguito dell'emanazione del D.Lgs. 3

febbraio 1993, n. 29 e successive modifiche (disciplina oggi integrata nel D.Lgs n.

165/2001 recante “norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle

amministrazioni pubbliche”) con il quale fu realizzata la c.d. privatizzazione del pubblico

impiego e la riforma della dirigenza pubblica. L'art. 2, co. II, del D.Lgs. 29/1993 citato, nel

testo sostituito dall'art. 2, D.Lgs. 546/1993, disponeva che "I rapporti di lavoro dei

dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I,

titolo II del libro V del Codice Civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato

nell'impresa, salvi i limiti stabiliti dal presente decreto per il perseguimento degli interessi

generali cui l'organizzazione e l'azione amministrativa sono indirizzate". Con tale

disposizione venne realizzata dunque una ridefinizione del sistema delle fonti della

disciplina del rapporto di pubblico impiego che può sintetizzarsi nella sottrazione di tale

rapporto allo specifico corpus normativo vigente con la correlativa graduale sua

riconduzione sotto la disciplina del diritto comune e con la sua contrattualizzazione. Si fa

eccezione, tuttavia, per alcune categorie che restano escluse dalla privatizzazione:

magistrati ordinari ed amministrativi, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare

e delle forze di polizia, dirigenti generali ed equiparati, personale delle carriere diplomatica

e prefettizia.

Il Dlgs 165 del 2001 costituisce oggi il testo normativo di riferimento per la disciplina dei

pubblici uffici e del lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni ed è pertanto utile fornire una

sintesi della sua articolazione:

• titolo I: dedicato ai principi generali ispiratori della riforma e ordinatori delle

restanti disposizioni del decreto (managerialità, efficienza e produttività

dell’amministrazione);

• titolo II: vi sono enunciate regole di trasparenza dell’azione amministrativa ed è

contenuta la disciplina dei dirigenti dei quali, atteso il principio di separazione tra

indirizzo politico e amministrazione concreta, vengono specificate le attribuzioni

gestionali unitamente alle relative responsabilità;

• titolo III: relativo alla contrattazione collettiva e rappresentatività sindacale;

• titolo IV: vi sono le norme che, unitamente alle disposizioni del codice civile e

delle leggi speciali, disciplinano il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti

soprattutto in relazione a quei profili che conservano alcuni elementi di specialità

rispetto alla disciplina privatistico; 111

• titolo V: in materia di controllo e di razionalizzazione della spesa per il personale

della P.A. che deve essere contenuta entro i vincoli di disponibilità stabiliti con la

legge di bilancio;

• titolo VI: sancisce la definitiva competenza in materia giurisdizionale del giudice

ordinario e fornisce le necessarie norme di raccordo per l’applicazione del rito del

lavoro di cui all’art. 410 e segg. c.p.c. al contenzioso del pubblico impiego;

• titolo VII: termina il provvedimento e, attraverso una serie di disposizioni

abrogative, provvede a chiarire il quadro normativo vigente.

L'accesso al pubblico impiego

Differenze notevoli fra la disciplina del pubblico impiego e quella del lavoro privato

permangono, anche a seguito della c.d. privatizzazione, in materia di assunzione, che nel

settore pubblico avviene, di regola, mediante concorso (art. 97, co. III, Cost.). Più

precisamente il D.Lgs 165/2001 dispone che l'assunzione avvenga:

• mediante procedure selettive (concorso pubblico), che può essere per esami, per titoli,

per titoli ed esami, per corso-concorso o per selezione, e deve svolgersi con modalità

che ne garantiscano l'imparzialità, la tempestività, l'economicità e la celerità di

espletamento, ricorrendo, ove necessario, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti

anche a realizzare forme di preselezione;

• mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche ed i

profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo (si tratta, in

pratica, dei posti dalla prima alla quarta qualifica funzionale), fatti salvi gli ulteriori

requisiti prescritti per specifiche professionalità;

• mediante assunzione obbligatoria dei soggetti appartenenti a categorie protette ai sensi

della legge sul diritto al lavoro dei disabili (L. 68/99).

Allo scopo di conformare l’assunzione di personale alle effettive esigenze delle

amministrazioni ed introdurre un fattore di contenimento del costo del lavoro, è previsto

che in ciascuna amministrazione l’avvio delle procedure concorsuali sia subordinato alla

programmazione triennale del fabbisogno di personale e, limitatamente alle

amministrazioni statali, ad una preventiva deliberazione di autorizzazione del Consiglio dei

Ministri.

Le tipologie contrattuali

Il D.Lgs. 165/2001 riconosce alle Pubbliche Amministrazioni la facoltà di avvalersi delle

forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice

civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (contratto a tempo

determinato, formazione e lavoro, part-time, telelavoro ecc.). Differentemente dal privato,

nel lavoro pubblico tali tipologie contrattuali non possono mai essere convertite

automaticamente in rapporti lavoro a tempo indeterminato. Nelle ipotesi violazione delle

norme imperative, tuttavia, il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno

derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative e le

amministrazioni hanno l’obbligo di rivalsa nei confronti dei dirigenti eventualmente

responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave di questi.

Incompatibilità e cumulo di impieghi

Tra le peculiarità che contraddistinguono il lavoro pubblico, rileva anche un regime di

incompatibilità tra tale rapporto e altre attività di lavoro. Tale principio trova la sua ratio

nell’originaria concezione dei pubblici dipendenti che l’art. 98 Cost. sancisce essere al

servizio della nazione. Le disposizioni in materia di incompatibilità, infatti, non si

applicano ai dipendenti pubblici in regime di tempo parziale, con prestazione lavorativa

non superiore al 50%di quello a tempo pieno (legge 626 del 1996), ai quali viene così

concesso l’esercizio di un’ulteriore attività lavorativa subordinata o autonoma, anche di

112

natura professionale, che non sia in conflitto con gli interessi dell’amministrazione di

appartenenza.

In materia di cumulo di incarichi il Dlgs 165/2001 riconosce, seppur con notevoli vincoli

operativi, la possibilità che al dipendente pubblico siano attribuiti incarichi retribuiti

ulteriori rispetto a quelli rientranti nei relativi compiti e doveri di uffici. In particolare, pur

affermando in via generale il divieto in questione, si stabilisce:

• le amministrazione di appartenenza possono conferire incarichi aggiuntivi in presenza

di una apposita previsione legislativa o con espressa autorizzazione che tenga conto

delle specifiche competenze e professionalità del dipendente incaricato;

• le pubbliche amministrazioni possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre

amministrazione di appartenenza;

• i soggetti pubblici o privati che intendono conferire un incarico a un dipendente

pubblico devono preventivamente richiedere, anche per mezzo del dipendente

interessato, l’autorizzazione all’amministrazione di appartenenza.

A presidio di tale disciplina vige un sistema sanzionatorio che comporta in ogni caso

l’acquisizione da parte dell’amministrazione di appartenenza del compenso conferito al

dipendente pubblico per incarichi illegittimamente svolti, ferma restando una eventuale

responsabilità disciplinare del dipendente stesso. È inoltre prevista l’istituzione di una vera

e propria anagrafe degli incarichi, mediante inoltro da parte di tutte le amministrazioni di

comunicazioni sistematiche relative alla autorizzazioni e ai compensi concessi.

La contrattazione collettiva

L'assoggettamento del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici alla disciplina di cui si è

detto comporta necessariamente la contrattualizzazione dello stesso. Infatti, con la riforma

del 1993, si attribuì il ruolo di fonte diretta e primaria di regolamentazione del rapporto ai

contratti collettivi, eliminando la necessità della loro recezione in atti a carattere normativo

e realizzando, al tempo stesso, una notevole semplificazione del procedimento per la loro

stipula.

L’art. 40 del D.Lgs. 165/2001 stabilisce che la contrattazione collettiva si svolge su tutte le

materie attinenti il rapporto di lavoro e le relazioni sindacali e si sviluppa su due livelli:

1. contratti nazionali collettivi di comparto. Si fonda in via principale sui contratti

collettivi di comparto, cioè settori omogenei o affini, determinati mediante appositi

accordi tra l’Agenzia per la rappresentanza negoziale della pubblica

amministrazione (ARAN) e le confederazioni sindacali maggiormente

rappresentative;

2. contratti integrativi. Stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni nel rispetto delle

materie e dei limiti prefissati dai contratti nazionali di comparto, che, quindi, si

pongono come fonte normativa di grado superiore.

In sede di contrattazione collettiva, la P.A. è rappresentata dall'Agenzia per la

rappresentanza negoziale (ARAN), organismo tecnico dotato di personalità giuridica e

sottoposto alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della

funzione pubblica, che si sostituisce alle preesistenti delegazioni pubbliche differenziate

per i singoli comparti e facilmente permeabili alle influenze politico-clientelari. Dal lato

dei lavoratori negoziano i delegati delle associazioni sindacali dotate di maggiore

rappresentatività.

Il procedimento di contrattazione collettiva e l’efficacia del contratto collettivo

Con vari interventi normativi, il legislatore ha inteso semplificare e rendere più spedito il

procedimento di contrattazione collettiva. Attualmente il procedimento di contrattazione è

disciplinato dall’art. 47 del Dlgs 165/2001 che recepisce le novità introdotte dai citati

decreti legislativi. La procedura si svolge con le seguenti modalità: 113

• prima di ogni rinnovo contrattuale i comitati di settore deliberano gli indirizzi per

l’ARAN che successivamente dà avvio alle trattative;

• raggiunta l’ipotesi d’accordo, l’ARAN invia il testo contrattuale al comitato di settore

per acquisirne il parere che deve essere reso in 5 giorni;

• se il parere è negativo, si riaprono le trattative. Se il parere è favorevole, l’ARAN

trasmette la quantificazione dei costi contrattuali alla Corte dei Conti ai fini della

certificazione della compatibilità del contratto con i vincoli di bilancio;

• la Corte dei Conti deve deliberare entro 15 gionri la compatibilità dei costi contrattuali;

• in caso di pare re positivo, oppure siano inutilmente trascorsi 15 giorni dalla richiesta

di certificazione, l’ARAN sottoscrive l’accordo. In caso di esito negativo, invece,

devono essere assunte le iniziative necessarie a riportare gli oneri contrattuali nei

vincoli di bilancio o, in caso di impossibilità, riavviate le procedure negoziali.

In merito all’efficacia del contratto collettivo, l’art. 40 del Dlgs 165/01 dispone che le

pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi

nazionale o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano

l’osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti.

La disciplina applicabile al rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro è oggi disciplinato dalle disposizioni contenute nel codice civile (artt.

2094 – 2129 c.c.) e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa. Lo Statuto

dei Lavoratori si applica alle pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei

dipendenti.

Le eccezioni più evidenti che si riscontrano rispetto al modello normativo generale del

rapporto di lavoro subordinato privato sono relative all’assunzione, alla disciplina delle

mansioni e alla mobilità.

Le mansioni del dipendente pubblico

Secondo quanto disposto dall’art. 52 del D.Lgs. 165/2001, il dipendente pubblico può

essere adibito normalmente solo alle mansioni per le quali è stato assunto oppure

considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti

collettivi. Può altresì essere adibito alle mansioni corrispondenti alla qualifica superiore

che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure

concorsuali selettive.

Per obiettive esigenze di servizio, il prestatore di lavoro può comunque essere adibito

temporaneamente a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore con il

diritto, solo per il periodo di effettiva prestazione, al trattamento previsto per tale qualifica:

a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi;

b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione

del posto di lavoro (escluse le ferie).

La responsabilità disciplinare

Anche la materia della responsabilità disciplinare del dipendente pubblico è stata attratta

nell’operazione di privatizzazione del pubblico impiego, con assimilazione della relativa

disciplina a quella privatistica. Dispone infatti l’art. 55 del Dlgs 165 del 2001 che, ferma

restando la disciplina attualmente in vigore in materia di responsabilità civile,

amministrativa, penale e contabile, ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche con

rapporto di lavoro privatizzato si applicano l’art. 2106 del codice civile e l’art. 7, commi I,

V e VIII, della legge 20 maggio 1970, n. 300.

Mobilità individuale e collettiva

In materia attualmente dispongono gli artt. 30 – 34 del Dlgs 165 del 2001, i quali

individuano quattro ipotesi di mobilità:

• passaggio diretto di personale da una amministrazione ad un’altra;

114

• passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività;

• scambio di funzionati appartenenti a Paesi diversi e temporaneo servizio all’estero;

• mobilità collettiva per effetto di eccedenze di personale.

Il trasferimento di personale, attuato a livello individuale, può avvenire:

• nell’ambito dello stesso comparto o di un comparto diverso qualora sia necessario

ricoprire posti vacanti in organico, con il consenso dei tre soggetti interessati, cioè

dell’amministrazione di appartenenza, dell’amministrazione che in questo modo vuole

ricoprire posti in organico e del dipendente;

• con trasferimento del dipendente presso organismi comunitari, amministrazioni

pubbliche degli Stati membri dell’Unione Europea o enti internazionali cui l’Italia

aderisce. Tale trasferimento, che giuridicamente può configurarsi come distacco o

missione o trasferta, si caratterizza per la temporaneità e per il permanere del rapporto

di lavoro con la P.A. di appartenenza.

A tali ipotesi va’aggiunta quella del passaggio di dipendenti in caso di trasferimento di

attività, che si verificano in particolare quando, anche per effetto del processo di

privatizzazione, attività e servizi pubblici passano ad enti e società pubbliche o private. Al

personale che passa alle dipendenze di tali soggetti ai applica l’art. 2112 c.c. e si osservano

le procedure di informazione e di consultazione di cui all’art. 47, commi da 1 a 4, della

legge n. 428 del 1990.

La mobilità collettiva è una procedura che si attiva nel momento in cui le pubbliche

amministrazioni rilevino eccedenze di personale e trova applicazione quando l’esubero di

personale riguarda almeno dieci dipendenti, numero nell’arco di un anno. Le pubbliche

amministrazioni sono tenute ad informare preventivamente le rappresentanze unitarie del

personale e le organizzazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo nazionale del

comparto o area. Entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, a richiesta delle

organizzazioni sindacali si procede all’esame della cause che hanno contribuito a

determinare l’eccedenza del personale e delle possibilità di diversa utilizzazione del

personale eccedente, o di una sua parte. La procedura si conclude, decorsi 45 giorni dalla

data del ricevimento della comunicazione, o con l’accordo o con apposito verbale nel quale

sono riportate le diverse posizioni delle parti. Conclusa la procedura in esame,

l’amministrazione colloca in disponibilità il personale che non sia possibile impiegare

diversamente nell’ambito della medesima amministrazione e che non sia possibile

impiegare diversamente nell’ambito della medesima amministrazione e che non possa

essere ricollocato presso altre amministrazioni, ovvero che non abbia preso servizio presso

la diversa amministrazione che, secondo gli accordi intervenuti, ne avrebbe consentito la

ricollocazione. Il collocamento in disponibilità può essere disposto, senza attivare la

procedura di mobilità collettiva, anche in caso di eccedenze per un numero inferiore a dieci

unità.

La riforma della dirigenza pubblica

La legge n. 145 sulla riforma della dirigenza, varata nel 2002, ha introdotto numerose

novità:

il ripristino dei ruoli separati per ciascuna amministrazione dello Stato e la contestuale

 abrogazione del ruolo unico interministeriale dei dirigenti istituito presso la Presidenza

del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione pubblica;

la possibilità per il Governo, ad ogni inizio di legislatura, di confermare o revocare i

 dirigenti nominati negli ultimi sei mesi del precedente Governo. Coloro che non

verranno confermati, svolgeranno "su richiesta degli organi di vertice delle

amministrazioni che ne abbiano interesse, funzioni ispettive, di consulenza, studio e

ricerca o altri incarichi specifici previsti dall'ordinamento"; 115

gli incarichi presso enti, società, agenzie possono essere confermati, revocati,

 modificati, rinnovati entro il termine di sei mesi dal voto di fiducia al Governo.

Decorso tale termine, gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono

confermati fino alla loro naturale scadenza;

in deroga al Testo unico sugli impiegati civili dello Stato, i dirigenti pubblici possono,

 su richiesta, essere collocati in aspettativa senza assegni per svolgere attività presso

enti pubblici o privati senza perdere la qualifica posseduta. Nel caso di attività presso

soggetti diversi dall'amministrazione pubblica, l'aspettativa non può superare i cinque

anni e non è computabile ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza.

è prevista, a determinate condizioni, l'assegnazione temporanea di personale presso

 imprese private; il servizio prestato dai dipendenti in tale periodo costituisce titolo

valutabile ai fini della progressione in carriera.

è ammesso, infine, l'accesso di dipendenti privati allo svolgimento di incarichi

 internazionali.

In seguito alla legge che ha riordinato la dirigenza, il 31 luglio 2002 è stata emanata dal

ministro della Funzione pubblica anche una circolare riguardante le modalità applicative.

La tutela giurisdizionale

Il naturale corollario della sottoposizione dei pubblici dipendenti alla disciplina civilistica

del rapporto di lavoro subordinato è la devoluzione al giudice ordinario di tutte le

controversie afferenti al pubblico impiego (art. 63 D.Lgs. 165/2001) ad eccezione di quelle

relative ai rapporti di lavoro non privatizzati.

Alla giurisdizione del giudice amministrativo restano le controversie relative ai rapporti di

lavoro delle categorie non contrattualizzate di cui all’art. 3 D.Lgs. 165/2001 e quelle in

materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche

amministrazioni.

116 LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO

DI LAVORO. LE INTEGRAZIONI SALARIALI

Avviene di frequente che il rapporto di lavoro venga sospeso per le ragioni più varie:

sciopero, aspettativa, malattia, assistenza ai figli in tenera età, serrata ecc. Naturalmente

l’impossibilità sopravvenuta della prestazione di una delle due parti del contratto di lavoro

deve essere temporanea e non definitiva: in quest’ultimo caso, infatti, si determinerebbe la

fine del rapporto stesso.

Cause di sospensione per fatto del lavoratore

Le cause di sospensione della prestazione per impossibilità del lavoratore sono le seguenti:

• infortunio e malattia comune: in tali ipotesi, il prestatore ha diritto alla

conservazione del posto di lavoro per il periodo di tempo stabilito dalla legge, dai

contratti collettivi, dagli usi o secondo equità (c.d. periodo di comporto); tale

periodo è computato ai fini dell'anzianità di servizio; al lavoratore spetta un

trattamento economico che, per i primi tre giorni di assenza, è pari all'intera

retribuzione ed è a carico del datore, mentre per i periodi successivi, con le

modalità ed i limiti stabiliti dalla legge, è a carico degli enti previdenziali;

• gravidanza e puerperio: in tali casi, la lavoratrice ha diritto ad un'indennità posta a

carico dell'INPS, pari all'80% della retribuzione per il periodo di astensione

obbligatoria e ad una indennità pari al 30% della retribuzione per il periodo

semestrale di astensione facoltativa (si ricordi che quest'ultima è stata estesa, con

l'art. 7, L. 903/1977, al padre lavoratore che si avvalga del diritto all'astensione dal

lavoro in alternativa alla madre lavoratrice);

• servizio militare di leva e servizio sostitutivo civile: in questi casi, il rapporto resta

sospeso con la conservazione del posto e dell'anzianità maturata, ma senza diritto

alla retribuzione;

• richiamo alle armi: sospende il rapporto con diritto alla conservazione del posto e

ad un'indennità il cui ammontare varia a seconda della qualifica, del settore

produttivo e della durata del richiamo;

• aspettativa per funzioni pubbliche elettive e per cariche sindacali: in queste ipotesi

è prevista la conservazione del posto senza conservazione della retribuzione;

• sciopero: il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto, ma non alla

retribuzione.

Nei casi più rilevanti di sospensione dipendente da fatto del lavoratore, considerati in

generale dagli artt. 2110 e 2111 c.c., si sa che:

• il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto per il periodo stabilito dalla legge;

• i periodi di assenza sono computati sull’anzianità di servizio a tutti gli effetti;

• salvo che per il servizio di leva, il lavoratore ha diritto, in mancanza di forme

previdenziali equivalenti, alla retribuzione per il periodo e nella misura stabiliti dalla

legge o dai contratti collettivi.

Sospensione del lavoro per fatto del datore di lavoro

Possiamo distinguere essenzialmente i seguenti casi:

• la sospensione dell'attività produttiva, che ricomprende i casi di interruzione del

lavoro o sospensione dell'attività aziendale, dipendenti da fatti riconducibili,

direttamente od indirettamente, all'organizzazione produttiva dell'impresa e tali da

determinare la oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa

(GHERA). Le sospensioni di breve durata sono poste a carico del datore dalla

contrattazione collettiva. Per quelle di maggiore durata il legislatore contempla, a 117

favore dei prestatori, interventi di carattere ordinario, volti a fronteggiare situazioni

temporanee di difficoltà aziendale, ed interventi di carattere straordinario, a

copertura di situazioni di difficoltà non sempre temporanee, motivate da

ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione industriale ovvero da crisi

economiche settoriali o locali. In entrambi i casi, appositi organismi previdenziali

istituiti presso l'INPS garantiscono ai lavoratori un'integrazione salariale pari

all'80% della retribuzione globale che sarebbe spettata per le ore di lavoro non

prestate, comprese fra le ore 0 ed il limite contrattuale, ma comunque non oltre le

40 ore settimanali. Con riguardo all'intervento straordinario, si ricorda anche che

esso trova oggi una nuova ed organica regolamentazione nella L. 23 luglio 1991, n.

223 integrata e modificata dal D.L. 299/94;

• la sospensione disciplinare, che rientra nella categoria delle sanzioni disciplinari,

non può avere durata superiore a 10 giorni e non è, di norma, computabile ai fini

dell'anzianità;

• la sospensione cautelare, che può essere disposta nelle more del procedimento per

il licenziamento disciplinare, se prevista dai contratti collettivi.

Le integrazioni salariali

Il principio della continuità del salario trova la sua ratio nella esigenza di tutelare la

posizione contrattuale del prestatore di lavoro di fronte alle situazioni variabili

dell’impresa, svincolando per quanto possibile il diritto alla retribuzione dalle vicende del

rapporto di lavoro. Tale principio trova la sua espressione nel sistema degli interventi

ordinari e straordinari di integrazione salariale. Il rapporto di lavoro permane: tuttavia, in

costanza di intervento di integrazione salariale, vengono sospese le obbligazioni principali

connesse al rapporto medesimo, cioè la prestazione di lavoro e la retribuzione. Cessata la

causa che ha legittimato la sospensione, il rapporto riprenderà regolarmente.

L’integrazione salariale è gestita dall’INPS tramite l’apposita “Gestione prestazioni

temporanee ai lavoratori dipendenti”, in cui confluiscono le tre Casse (agricoltura, edilizia,

industria), autonome tra loro.

La L. 144/99, nel dettare i criteri direttivi per una più generale riforma degli incentivi

all’occupazione e degli ammortizzatori sociali, annuncia futuri interventi di modifica e

razionalizzazione della disciplina delle integrazioni salariali.

Obiettivo dichiarato della riforma è il rafforzamento delle misure attive di gestione degli

esuberi strutturali, tramite il ricorso a istituti e strumenti, anche collegati ad iniziative di

formazione professionale, intesi ad assicurare la continuità ovvero nuove occasioni

d’impiego.

L’intervento ordinario

La CIG (Cassa integrazione ordinaria) è prevista in caso di contrazione o sospensione

dell’attività produttiva dipendente da situazioni aziendali, siano esse dovute ad eventi

transitori e non imputabili all’imprenditore o ai dipendenti ovvero siano determinate da

situazioni temporanee di mercato che non pongano in dubbio la ripresa della normale

attività produttiva.

In tale eventualità l’INPS assicura una indennità agli aventi diritto nella misura dell’80%

della retribuzione globale di fatto che ad essi sarebbe spettata per le ore di lavoro non

prestate fra le 0 ore e il limite dell’orario contrattuale ma comunque non oltre le 40 ore

settimanali. La durata massima di tale forma di integrazione è di tre mesi continuativi,

eccezionalmente prorogabili trimestralmente fino ad un massimo complessivo di un anno

ovvero, per periodi non continuativi, fino ad un massimo di 12 mesi in un biennio.

Il funzionamento della cassa avviene con contributi a carico del datore di lavoro nella misura dell’1,90% per

le imprese fino a 50 dipendenti e del 2,20% per tutte le altre. Le imprese che si avvalgono della CIG devono

versare un contributo addizionale rispettivamente del 4% e dell’8% secondo la dimensione aziendale.

118

L’intervento straordinario

La Cassa integrazione straordinaria (CIGS) opera invece in caso di sospensione o riduzione

di attività motivata da:

• ristrutturazione (mutamento delle tecnologie), riorganizzazione (mutamento

dell’organizzazione aziendale) o riconversione aziendale (mutamento dell’attività

stessa);

• crisi aziendale di particolare rilevanza sociale in relazione alla situazione

occupazionale locale ed alla situazione produttiva del settore;

• procedure concorsuali, quali fallimento, liquidazione coatta amministrativa,

amministrazione straordinaria.

La CIGS trova applicazione nelle imprese industriali che abbiano occupato più di 15

dipendenti nel semestre precedente la presentazione della richiesta di cassa di integrazione,

e nelle aziende del commercio con più di 50 lavoratori.

La CIGS è finalizzata a fronteggiare gravi situazioni di eccedenza occupazionale ed a

garantire la continuità del reddito ai lavoratori sospesi dal processo produttivo.

Presupposto necessario per l’erogazione del trattamento è la presentazione di un

programma mirato al rilancio dell’attività ed alla salvaguardia dei livelli occupazionali.

In questo caso l’INPS assicura ai dipendenti, in possesso di un’anzianità di servizio di

almeno 90 giorni alla data della richiesta, una indennità nella misura dell’80% della

retribuzione globale di fatto che ad essi sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate

fra le 0 ore e il limite dell’orario contrattuale ma comunque non oltre le 40 ore settimanali.

L’individuazione dei lavoratori da porre in cassa integrazione deve essere effettuata

applicando specifici criteri, nonché la rotazione nella sospensione, cioè alternando tra loro i

lavoratori sospesi.

Per poter accedere al trattamento è necessario che venga attivata la seguente procedura i

cui tratti essenziali sono:

• svolgimento di una fase di consultazione sindacale. L’impresa che intende richiedere

l’intervento straordinario di integrazione salariale deve darne tempestiva

comunicazione alle rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, alle

organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori comparativamente più

rappresentative operanti nella Provincia;

• entro tre giorni dalla comunicazione, l’impresa o i rappresentanti dei lavoratori devono

fare domanda di esame congiunto della situazione aziendale all’ufficio competente;

• presentazione della domanda di ammissione al trattamento alla Direzione degli

ammortizzatori sociali e incentivi all’occupazione, presso l’ufficio del Ministero del

lavoro e delle politiche sociali preposto all’istruttoria delle richieste (in caso di

ristrutturazione, riconversione e riorganizzazione la domanda deve essere presentata

anche alla DPL);

• l’ufficio competente, ricevuta la richiesta corredata dalla documentazione necessaria,

valuta da un punto di vista tecnico la sussistenza dei requisiti per la concessione del

trattamento, il programma per il rilancio e il risanamento dell’attività aziendale, nonché

il piano di riassorbimento dei lavoratori cassintegrati, terminato il periodo di

sospensione;

• pagamento del trattamento ai lavoratori.

Per quanto riguarda la durata della CIGS essa è di:

• 24 mesi consecutivi per ristrutturazione, riorganizzazione e riconversione aziendale,

prorogabile per due volte, ciascuna per un massimo di 12 mesi;

• 12 mesi per crisi aziendale prorogabile per altri 12 mesi;

• 12 mesi per procedure concorsuali, prorogabili per altri 6 mesi. 119

In base al D.M. 20/8/2002, tale limite massimo può essere superato nel caso in cui il

trattamento sia stato richiesto a causa di procedure concorsuali e a condizione che:

• l’attività produttiva sia iniziata almeno 24 mesi prima dell’avvio degli interventi di

integrazione salariale, protrattisi per il triennio di riferimento;

• l’attività sia continuata fino a 12 mesi antecedenti l’ammissione alla procedura

concorsuale.

Il finanziamento della CIGS è a carico dello Stato; tuttavia alcuni oneri contributivi sono a carico dei datori

che se ne avvalgono.

Misure per disincentivare il ricorso agli ammortizzatori sociali

I più recenti interventi di concessione o proroga dei trattamenti a sostegno del reddito

previsti dalla legislazione vigente appaiono improntati alle finalità di coinvolgere il

beneficiario della prestazione e incentivarlo a ricercare attivamente un’occupazione.

Si ricorda il D.L. 328 del 2003 che nell’introdurre nuove possibilità di proroga e di

concessione degli interventi a sostegno del reddito, compresa l’indennità di mobilità, aveva

previsto alcune misure allo scopo di disincentivare il ricorso agli ammortizzatori sociali in

quelle situazioni in cui può essere ottenuto il reimpiego dei lavoratori, utilizzando processi

di riqualificazione professionale.

Successivamente la legge 350 del 2003 ha previsto trattamenti economici, quali CIGS,

indennità di mobilità, in conseguenza di determinati comportamenti omissivi del

precettore. Questo nuovo approccio implica l’intervento dei servizi per l’impiego pubblici

e privati, che sono chiamati a gestire le varie fasi procedurali, nonché ad operare per

prevenire gli abusi e promuovere il ricorso agli strumenti di sostegno del reddito e alle altre

misure di carattere assistenziale da parte dei soggetti più deboli.

La legge 350 del 2003 e poi il D.L. 249 del 2004 (convertito con legge 291/04), hanno

stabilito che il lavoratore decade dal trattamento di mobilità, dal trattamento di

disoccupazione ordinaria o speciale o da altre analoghe indennità o sussidi, la cui

corresponsione sia collegata allo stato di disoccupazione o inovvupazione, quando:

• rifiuti di essere avviato ad un progetto individuale di inserimento , ad un corso di

formazione di riqualificazione o non lo frequenti regolarmente;

• non accetti l’offerta di un lavoro inquadrato in un livello retributivo non inferiore del

20% rispetto a quello di provenienza.

Da ultimo il D.L. 35/05, convertito con legge 80/05, al fine di agevolare i processi di

mobilità territoriale finalizzati al reimpiego presso datori di lavoro privati o al

mantenimento dell’occupazione, ha previsto l’erogazione di apposite misure incentivanti

per i lavoratori interessati. È stabilito, infatti, che per i lavoratori in mobilità o in CIGS che

accettino una sede di lavoro distante più di 100 Km dal luogo di residenza, è erogata una

somma pari ad un certo numero di mensilità dell’indennità di mobilità.

I contratti di solidarietà

I contratti di solidarietà, disciplinati dalla legge n. 863 del 1984, hanno la finalità di

evitare la diminuzione dei livelli occupazionali attraverso una generalizzata diminuzione

dell’orario di lavor dei lavoratori occupati nell’impresa, attuata in modo giornaliero,

settimanale, mensile o annuale. I contratti di solidarietà previsti dalla suddetta normativa

sono di due tipi:

• di carattere difensivo (o congiunturali o interni): con essi la diminuzione dell’orario di

lavoro, a fronte della diminuzione delle esigenze produttive, consente di evitare

licenziamenti collettivi per esuberanza di personale;

• di carattere espansivo (o strutturali o esterni): con essi la diminuzione dell’orario di

lavoro consente l’assunzione di nuovo personale per incrementare l’occupazione

aziendale.

In particolare i contratti:

120

• hanno di regola una durata pari a 24 mesi;

• possono essere conclusi esclusivamente attraverso la stipula di un contratto collettivo

aziendale da parte delle rappresentanze aziendali aderenti alle confederazioni

maggiormente rappresentative sul piano nazionale;

• devono essere autorizzati dal Ministero del Lavoro con proprio decreto;

• possono applicarsi solo alle imprese rientranti nell’ambito di applicabilità della CIGS.

I lavoratori interessati dai contratti di solidarietà difensivi sono i quadri, gli impiegati, gli

operai, i soci delle cooperative di produzione e lavoro. Ad essi spetta un trattamento di

integrazione salariale che è pari al 60% della retribuzione persa dal lavoratore a seguito

della riduzione dell’orario di lavoro.

In alcuni casi ragione della sospensione del rapporto di lavoro è nell’impossibilità

sopravvenuta della prestazione. Tale impossibilità deve essere temporanea e non

definitiva. Quando l’impossibilità sopravvenuta della prestazione sia dovuta a colpa di una

delle parti, essa è a suo carico, venendosi pertanto a determinare una sorta di responsabilità

contrattuale che, in genere, giustifica il recesso della controparte. Più complessa è l’ipotesi

che la successiva impossibilità della prestazione non derivi da una causa imputabile all’una

o all’atra parte. Nel rapporto di lavoro l’obbligazione del datore, essendo una obbligazione

pecuniaria, non può mai divenire impossibile; impossibile può perciò diventare solo la

prestazione di lavoro, poiché trattasi di una prestazione infungibile. Qualora la causa della

sopravvenuta impossibilità della prestazione abbia origine da impedimento derivante

dall’imprenditore o comunque proprio dell’impresa, l’imprenditore, anche se non vi sia

stata sua colpa, viene considerato in mora, con tutte le relative conseguenze.

VICENDE DEL RAPPORTO DI LAVORO

V

ICENDE SOGGETTIVE

Il principio generale è che deve escludersi il trasferimento del contratto di lavoro in capo

ad altro lavoratore a causa dei caratteri di personalità e di infungibilità della prestazione

lavorativa. E’ invece ammissibile la successione della posizione del datore di lavoro che

può verificarsi sia per atti inter vivos, sia per atti mortis causa.

Il trasferimento d’azienda

Il trasferimento d'azienda si verifica quando cambia il titolare dell'attività, a seguito di

operazioni quali cessione contrattuale, fusione, affitto, usufrutto.

Il trasferimento può riguardare l'intera azienda o parte di essa e in questo caso si parla di

trasferimento di ramo d'azienda. Questo ultimo tipo di trasferimento è ammissibile solo se

la parte di azienda che si intende trasferire è funzionalmente autonoma al momento del

trasferimento (con il Dlgs 276/2003 non è più necessario che tale autonomia sia

preesistente al trasferimento).

Quando vi è il trasferimento dell'azienda o di un ramo di essa cambia il titolare dell'attività

e quindi cambia il datore di lavoro. La legge tutela il lavoratore con alcune disposizioni

specifiche e prevede che in caso di trasferimento:

1. il rapporto di lavoro non si estingue, ma continua con il nuovo titolare dell'azienda; il

lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano;

2. il lavoratore può chiedere al nuovo datore di lavoro il pagamento dei crediti da lavoro

che aveva maturato al momento del trasferimento; il nuovo datore di lavoro è pertanto

obbligato in solido con il vecchio titolare per tali crediti;

3. nel caso di stipulazione di un contratto d'appalto tra azienda d'origine e ramo trasferito,

il lavoratore dipendente di questo ultimo può agire in giudizio direttamente nei 121

confronti dell'azienda di origine per obbligarla al pagamento dei debiti che questa ha

contratto con il ramo trasferito;

4. il nuovo titolare deve continuare ad applicare il contratto collettivo nazionale, in vigore

al momento del trasferimento, fino alla sua scadenza;

5. il trasferimento d'azienda non costituisce motivo di licenziamento;

Il comma 1 dell’art. 47 della L. 428/90 ha stabilito che quando si intende effettuare un

trasferimento d’azienda in cui siano occupati più di 15 lavoratori, l’alienante e l’acquirente

devono darne comunicazione scritta, almeno 25 giorni prima, alle rappresentanze

sindacali, costituite ex. art. 19 St. Lav., e alle rispettive associazioni di categoria. Ove le

rappresentanze sindacali lo richiedano per iscritto, l’alienante e l’acquirente sono tenuti ad

avviare un esame congiunto della situazione con le forze sindacali richiedenti.

Come detto, l’art. 2112 c.c. dispone che “in caso di trasferimento d’azienda il rapporto di

lavoro continua con l’acquirente e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”.

Una deroga a tale norma è introdotta dall’art. 47 co.5 della L. 428/90 in riferimento ad

aziende o unità produttive di cui sia stato accertato lo stato di crisi aziendale o imprese

sottoposte a procedure concorsuali. Nell’ipotesi di trasferimento di dette imprese, qualora

via sia un accordo sindacale per il mantenimento dei posti di lavoro, si consente in

relazione ai lavoratori il cui rapporto continua con l’acquirente, la disapplicazione dei

principi di continuità e di responsabilità solidale dell’art. 2112 c.c. e ciò per non gravare di

ulteriori oneri l’acquirente di un’impresa già economicamente sofferente.

Il fallimento del datore di lavoro

Il forza dell’art. 2119 ultimo comma, il fallimento dell’imprenditore e la liquidazione

coatta amministrativa dell’azienda in crisi non costituiscono giusta causa di licenziamento.

I rapporti di lavoro continuano con il curatore del fallimento il quale può effettuare

licenziamenti solo qualora ricorrano giustificati motivi oggettivi.

Morte o estinzione del datore di lavoro

Nel caso in cui il datore di lavoro sia una persona fisica, il rapporto di lavoro continua con

i suoi eredi o legatari. Nel caso di estinzione della persona giuridica, il rapporto di lavoro

continua con i liquidatori ma in determinati casi (es. società costretta a chiudere per un

consistente calo nelle vendite) la messa in liquidazione della società potrà accompagnarsi

al licenziamento collettivo dei lavoratori.

V

ICENDE OGGETTIVE

Nel corso del rapporto di lavoro, si verificano frequentemente delle modificazioni

dell’oggetto e del contenuto del contratto.

Modificazioni dell’oggetto

I casi più frequenti sono:

• variazioni delle mansioni o della qualifica professionale del lavoratore;

• mutamento del sistema di retribuzione;

• mutamento del luogo di svolgimento dell’attività lavorativa.

Modificazioni del contenuto

Possiamo ricordare i seguenti casi:

• trasformazione dei vari rapporti di stage in rapporti di lavoro;

• trasformazione del rapporto di lavoro in prova in definitivo;

• trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in quello a tempo

indeterminato;

• trasformazione del rapporto di lavoro con contratto di formazione e lavoro in un

rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

122 CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Casi di estinzione del rapporto di lavoro

Le fattispecie estintive del rapporto di lavoro possono essere individuate:

• nel recesso unilaterale del datore di lavoro (licenziamento), che rappresenta l'ipotesi

più rilevante: di esso si dirà nei paragrafi seguenti;

• nel recesso unilaterale del lavoratore (dimissioni), che si concreta in una

dichiarazione di volontà, unilaterale, recettizia e a forma libera (salvo che

sull'ultimo punto i contratti collettivi dispongano diversamente);

• nel mutuo consenso, che ricorre quando le parti del rapporto siano concordi nel

voler porre fine allo stesso;

• nella scadenza del termine, che costituisce fattispecie estintiva per i soli rapporti a

tempo determinato;

• nella morte del lavoratore, che conduce all'estinzione del rapporto in ragione del

carattere personale ed infungibile della prestazione lavorativa;

• nella impossibilità sopravvenuta della prestazione o per forza maggiore;

• nelle altre ipotesi legislativamente previste.

Non costituiscono, al contrario, causa di estinzione del rapporto il fallimento e la

liquidazione coatta amministrativa dell'impresa (art. 2119, ult. co., c.c.).

Il recesso del prestatore di lavoro (c.d. dimissioni)

Secondo le disposizioni civilistiche il recesso è un negozio unilaterale e recettizio (cioè,

efficace dal momento in cui viene a conoscenza dell’altra parte). Il recesso è altresì

estrinsecazione di un diritto potestativo, in quanto, benché la manifestazione di volontà sia

unilaterale, produce effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto, il quale vedrà

estinguersi il rapporto.

Nel caso del prestatore di lavoro le dimissioni assumono valenza di atto di natura estintiva,

avendo il rapporto di lavoro esaurito la funzione relativa all’interesse del lavoratore. In

specie, ai sensi degli artt. 2118 e 2119 c.c., il recesso del prestatore è così regolato:

• in caso di contratto di lavoro a tempo indeterminato, è sempre ammesso purché venga

rispettato il termine di preavviso fissato dal contratto collettivo o dagli usi (pena il

pagamento dell’indennità di mancato preavviso);

• qualora ricorra una giusta causa, se il rapporto è a tempo indeterminato non è

necessario rispettare il termine di preavviso, mentre se il contratto è a tempo

determinato è possibile recedere prima della scadenza del termine.

Le ipotesi di giusta causa, di regola tipizzate nei contratti collettivi, possono concernere sia

la sfera del lavoratore sia quella del datore. In quest’ultimo caso il recesso del prestatore da

un rapporto di lavoro a tempo indeterminato senza l’osservanza del preavviso dà,

comunque diritto a percepire l’indennità sostitutiva del mancato preavviso (art. 2119 c.c.).

Quanto alla forma delle dimissioni, esse sono di regola considerate un atto a forma libera, a

meno che non via sia una diversa previsione da parte del contratto collettivo il quale può

disciplinare, oltre che la forma dell’atto, anche quella della sua comunicazione.

Contro eventuali pressioni del datore di lavoro volte a far presentare le dimissioni, è stato

previsto:

• che le dimissioni della lavoratrice se presentate in occasione di matrimonio devono

essere confermate, a pena di nullità, davanti alla DPL;

• che le dimissioni presentate durante il periodo di gravidanza dalla lavoratrice oppure

dalla lavoratrice o dal lavoratore durante il primo anno di vita del bambino o nel primo 123

anno di accoglienza del minore adottato o in affidamento, devono essere convalidate

dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro territorialmente competente.

Il preavviso

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, il lavoratore che si dimette è tenuto a dare al

datore preavviso del recesso stesso nel termine e nei modi stabiliti dai contratti collettivi,

dagli usi o secondo equità; lo stesso deve fare il datore che intende avvalersi del potere di

licenziare ad nutum o per giustificato motivo (art. 2118, co. 1, c.c.). L'obbligo del

preavviso è volto ad evitare che l'interruzione ex abrupto del rapporto possa comportare

conseguenze dannose per la controparte. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto a

corrispondere all'altra parte un'indennità (la c.d. indennità di mancato preavviso)

equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.

Tale indennità ha natura risarcitoria, sicché essa è dovuta anche in caso di dimissioni per

giusta causa, essendo l'interruzione immediata del rapporto - la giusta causa non ne

consente la prosecuzione neanche provvisoria - conseguenza di un fatto dipendente dal

datore.

Il potere del datore di licenziare ed i suoi limiti sostanziali

L’esercizio del diritto potestativo di recesso da parte del datore di lavoro (licenziamento)

trova numerosi limiti legislativi. Tali limiti non può dirsi costituiscano violazione del

principio di parità contrattuale delle parti. Ciò perché nel cotesto socio economico che ha

caratterizzato l’evoluzione della legislazione speciale del lavoro, il rapporto di lavoro

presentava una obiettiva e stridente disparità tra le parti: un contraente forte, il datore di

lavoro, un contraente debole, il lavoratore.

Il potere del datore di licenziare il lavoratore trova la sua regolamentazione in una serie di

fonti succedutesi nel tempo - Codice Civile, L. 604/1966, Statuto dei lavoratori, L.

108/1990, altre leggi speciali che lo assoggettano:

• sia al limite sostanziale della sussistenza di una giusta causa o di un giustificato

motivo;

• sia a limiti procedurali afferenti alla forma del negozio con cui detto potere deve

essere esercitato.

La prima disciplina legislativa vincolistica venne introdotta con la legge n. 604 del 1966

che, mantenendo intatta la libertà di dimissioni, regolamentò invece i licenziamenti

individuali, dichiarando illegittimo il licenziamento non sorretto da giusta causa o da

giustificato motivo. Tale normativa era applicabile, però, solo a imprese con più di 35

dipendenti. Un decisivo passo in avanti sul piano sul piano della effettività della stabilità

del posto di lavoro è stato poi compiuto con la legge n. 300 del 1970 (statuto dei

lavoratori), che, all’art. 18, prevede la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,

quando il giudice ritenga non sussistere la giusta causa o il giustificato motivo del

licenziamento. La legge 108 del 1990, infine, ha dato un nuovo assetto alla normativa del

licenziamenti innovando la legge n. 608 del 1966 e modificando l’art. 18 dello Statuto dei

lavoratori. In particolare ha esteso anche alle piccole imprese la disciplina del recesso per

giusta causa e giustificato motivo, prevedendo l’obbligo di riassunzione o, in alternativa, il

risarcimento del danno per il lavoratore illegittimamente licenziato. Per le grandi imprese,

la nuova normativa ha ampliato la possibilità di ottenere la reintegrazione nel posto di

lavoro dei dipendenti illegittimamente licenziati.

Per effetto della delineata evoluzione normativa, in base alle disposizioni vigenti, il recesso

da parte del datore di lavoro è:

• esercitabile liberamente solo in ipotesi marginali, espressamente escluse dal campo di

applicazione della normativa vincolistica (recesso ad nutum);

124

• di regola vincolato alla sussistenza di una giusta causa o un giustificato motivo

(licenziamento per giusta causa e giustificato motivo);

• vietato in una serie di casi in cui, rispetto all’interesse datoriali, prevale quello del

prestatore alla conservazione del posto di lavoro (divieto di licenziamento);

• assolutamente nullo se ispirato a motivi illeciti (licenziamento discriminatorio).

Disciplina vincolistica dei licenziamenti

Per effetto dell’art. 1 della legge n. 604 del 1966 il licenziamento del prestatore di lavoro

non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell’art. 2119 c.c. o per giustificato motivo.

Tale norma, che trova ulteriore supporto negli artt. 18 dello Statuto dei lavoratori e 2 della

legge n. 108 del 1990, ha introdotto nel nostro ordinamento un regime vincolistico del

licenziamento, con conseguente stabilità del posto di lavoro, in quanto non consente che il

provvedimento unilaterale di recesso, intimato dal datore, sia privo di motivazione ed

infatti esso può essere adottato solo in presenza di una giusta causa o un giustificato

motivo.

Il recesso ad nutum

La disciplina limitativa del potere di licenziamento non si applica nelle ipotesi in cui è

ammesso il recesso ad nutum, cioè la possibilità per il datore di licenziare senza alcun

vincolo di giustificazione. Essa ricorre solo in alcune ipotesi espressamente previste, e cioè

nei confronti:

• dei dirigenti, salvo che i contratti collettivi od individuali contengano clausole

limitative al riguardo;

• dei lavoratori a tempo determinato, in quanto la legge n. 604 del 1966 fa

riferimento ai soli rapporti di lavoro a tempo indeterminato;

• dei lavoratori domestici;

• degli atleti professionisti;

• dei lavoratori ultrasessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici;

• dei lavoratori in prova (ma sul punto cfr. cap. III, par. VI.1);

• dei lavoratori licenziati per riduzione di personale;

• dei lavoratori dipendenti da organizzazioni di tendenza;

• del coniuge e dei parenti entro il 2deg. grado del datore.

Divieto di licenziamento

La disciplina garantistica in tema di licenziamento non solo impone che il licenziamento

sia intimato in presenza di una specifica motivazione che lo consenta, salve le eccezioni di

cui sopra, ma prevede inoltre delle situazioni in pendenza delle quali vige un divieto di

licenziamento.

Sussiste un vero e proprio divieto di licenziamento nei casi di:

• sospensione del rapporto di lavoro dipendente da fatto del lavoratore (malattia,

infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare);

• matrimonio della lavoratrice;

• stato di gravidanza e puerperio;

• fruizione dei congedi previsti dalla legge;

e nei confronti dei:

• dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali e dei candidati e membri della

commissione interna, per un anno dalla cessazione dell'incarico;

• lavoratori che partecipano ad azioni di sciopero;

• lavoratori chiamati a svolgere funzioni pubbliche; 125

• servizio di leva obbligatorio (sostituito dal 1° gennaio 2005 dal servizio militare

professionale – oggi non più praticabile) e richiamo alle armi.

Giusta causa e giustificato motivo

Con riguardo al limite sostanziale, il primo problema che si pone è quello del significato da

attribuire al concetto di giusta causa ed a quello di giustificato motivo, tenuto conto anche

del fatto che, in relazione a quest'ultimo, dottrina e giurisprudenza distinguono il

giustificato motivo soggettivo da quello oggettivo.

La giusta causa

La nozione di giusta causa si ricava anzitutto dall'art. 2119, c.c., che contempla la

possibilità per ciascuna delle parti di recedere dal contratto prima della scadenza del

termine se il contratto è a tempo determinato, ovvero senza preavviso se il contratto è a

tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione,

neanche provvisoria, del rapporto. Anteriormente all'emanazione della L. 15 luglio 1966, n.

604, recante "Norme sui licenziamenti individuali", la dottrina e la giurisprudenza

ritenevano giusta causa di licenziamento, oltre all'inadempimento del lavoratore, anche

ogni altro fatto idoneo a menomare il rapporto di fiducia personale, considerato connotato

essenziale del rapporto di lavoro. Tale orientamento muta dopo l'entrata in vigore della L.

604/1966, alla luce della quale si attribuisce alla giusta causa un significato più ristretto,

riportando il concetto di fiducia entro i limiti oggettivi dell'affidamento del creditore

nell'esattezza dei successivi adempimenti, generalmente rilevante in tutti i rapporti di

durata. In tal modo, il concetto di giusta causa trova "una puntuale definizione nella stessa

nozione di giustificato motivo soggettivo, dal quale si differenzierebbe solo per la

particolare gravità dell'inadempimento" (GHERA), e cioè solo da un punto di vista

quantitativo, non anche qualitativo. Il comportamento del lavoratore deve essere valutato

caso per caso dal giudice, anche quando - come di solito accade - esso sia espressamente

previsto dai contratti collettivi come giusta causa di licenziamento. In altri termini, il

giudice è chiamato a verificare la conformità delle disposizioni contrattuali alla nozione

legale di giusta causa, e, dunque, in concreto, a verificare se le mancanze addebitate al

prestatore siano così gravi da imporre la risoluzione del rapporto anziché l'irrogazione di

sanzioni disciplinari.

Il giustificato motivo soggettivo

Il giustificato motivo soggettivo è analogo alla giusta causa, dalla quale si distingue, come

si è detto, solo da un punto di vista quantitativo, per la minore gravità dell'inadempimento.

Ai sensi dell'art. 3, L. 604/1966, l'ipotesi si verifica quando il lavoratore incorre in un

"notevole inadempimento degli obblighi contrattuali"; l'inadempimento è notevole, per

l'art. 1455, c.c., quando è di non scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse delle parti.

Così come nell'ipotesi del licenziamento per giusta causa, la dottrina e la giurisprudenza

ritengono non vincolanti per il giudice le tipizzazioni delle condotte legittimanti il

licenziamento per giustificato motivo soggettivo contenute nei contratti collettivi.

Il giustificato motivo oggettivo

L'art. 3, L. 604/1966, contempla anche l'ipotesi di giustificato motivo oggettivo che si

realizza in presenza di ragioni inerenti "all'attività produttiva, alla organizzazione del

lavoro ed al regolare funzionamento di essa". Tali ragioni - da intendersi come esigenze

"effettivamente rispondenti a criteri obiettivi di ordinato svolgimento dell'attività

produttiva, desumibili da regole di comune esperienza" (GHERA) - prevalgono

sull'interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro. Non esiste uniformità di

vedute in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla sindacabilità o meno delle scelte

imprenditoriali che conducono al licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Da un

126

lato, infatti, vi è chi, richiamandosi all'art. 41, Cost., sostiene l'insindacabilità nel merito da

parte del giudice di tali scelte, dal lato opposto vi è chi afferma la necessità di un controllo

di merito circa la loro razionalità. In ogni caso, la giurisprudenza prevalente ritiene

legittimo solo il licenziamento che costituisce per il datore l'extrema ratio: quello che

interviene, cioè, in mancanza di ogni reale possibilità di recupero del lavoratore

nell'organizzazione produttiva. Ancora la giurisprudenza, infine, riconduce nell'ambito del

giustificato motivo oggettivo alcuni casi di licenziamento che, benché collegati alla

persona del lavoratore, non possono rientrare nell'ipotesi del licenziamento per giustificato

motivo soggettivo perché non integrano un inadempimento: così è a dire, ad esempio, per il

licenziamento per superamento del periodo di comporto, giustificato dal perdurare

dell'impossibilità temporanea del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa.

È, peraltro, a carico del datore di lavoro l’onere di dimostrare l’effettività delle ragioni

poste a base del licenziamento e l’impossibilità di una diversa proficua utilizzazione dei

lavoratori licenziati.

Il licenziamento determinato da giustificato motivo oggettivo, allorché investe una

pluralità di lavoratori, non costituisce una ipotesi di licenziamento collettivo, il quale ai

senso dell’art. 11 della legge 604/66 è sottratto alla normativa vincolistica in tema di

recesso.

I limiti procedurali posti al potere di licenziamento: la forma del licenziamento

Oltre ai limiti sostanziali di cui si è appena detto, il potere di licenziamento del datore

incontra anche limiti procedurali, attinenti alla forma del licenziamento. infatti:

• deve essere comunicato al lavoratore per iscritto. La forma orale è ammessa solo per i

licenziamenti dei lavoratori domestici e dei lavoratori in prova;

• la motivazione del recesso non deve necessariamente essere enunciata nell’atto di

intimazione del licenziamento; il prestatore di lavoro può chiedere, entro 15 giorni

dalla comunicazione, i motivi che hanno determinato il recesso;

• il datore di lavoro, nei sette giorni dalla richiesta del lavoratore, deve comunicare per

iscritto i motivi che, una volta enunciati, sono immodificabili;

• la giurisprudenza richiede anche l'immediatezza e la tempestività dell'adozione e,

quindi, della comunicazione del licenziamento intimato per giusta causa; sembra logico

ritenere che tale requisito, in ossequio ai princìpi generali in tema di risoluzione per

inadempimento, per i quali la gravità di quest'ultimo va valutata alla stregua

dell'interesse del creditore, debba valere anche in presenza di un giustificato motivo

soggettivo di licenziamento. L'onere della prova della sussistenza del giustificato

motivo o della giusta causa grava sul datore.

L'impugnazione del licenziamento

L'impugnazione del licenziamento, da parte del lavoratore, deve avvenire, a pena di

decadenza, entro 60 giorni dalla sua comunicazione o da quella dei motivi, se non

contestuale. La previsione di un termine di decadenza induce a ritenere che il legislatore

non si riferisca alle ipotesi in cui il licenziamento è espressamente dichiarato dalla legge

nullo od inefficace. L'impugnazione può anche essere stragiudiziale, ossia effettuata per

mezzo di qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota, anche attraverso l'organizzazione

sindacale, la volontà del lavoratore di impugnare il licenziamento. In tal caso, il prestatore

può ricorrere al giudice del lavoro dopo aver esperito la procedura di conciliazione prevista

dagli accordi sindacali o dai contratti collettivi ovvero quella disciplinata dall'art. 7, L.

108/1990 e dagli artt. 410 - 412, c.p.c.. In proposito, va rilevato che una delle principali

innovazioni introdotte dalla L. 108/1990 consiste nell'obbligo, imposto ad entrambe le parti

del rapporto, di esperire il tentativo di conciliazione stragiudiziale se il licenziamento è

intimato in difetto di giusta causa o giustificato motivo da datore soggetto alle regole della

tutela obbligatoria; la comunicazione della richiesta di conciliazione equivale ad 127

impugnazione del licenziamento ed impedisce la decadenza. In caso di esito positivo, tanto

della conciliazione obbligatoria quanto di quella facoltativa, il verbale, depositato presso la

Cancelleria del Tribunale competente territorialmente, è reso esecutivo con decreto del

giudice del lavoro; in caso di esito negativo, si forma processo verbale con le indicazioni

del mancato accordi e di eventuali soluzioni proposte di cui il giudice dovrà tenere conto

(art. 412 c.p.c.). In alternativa le parti possono definire la controversia mediante arbitrato

irrituale.

Il D.Lgs. 387/98, disciplinante la riforma del pubblico impiego, ha introdotto anche norme

di modifica al processo del lavoro: attualmente l’art. 410 c.p.c. prevede il tentativo

obbligatorio di conciliazione che deve essere promosso, anche tramite associazione

sindacale, da chi intenda impugnare giudizialmente l’atto di licenziamento. L’esperimento

del tentativo di conciliazione costituisce condizione di procedibilità della domanda volta

all’impugnazione giudiziale del licenziamento.

Il tentativo di conciliazione, come detto, può essere di tipo sindacale, nel qual caso esso

avviene secondo le procedure previste dai contratti collettivi, oppure di tipo

amministrativo, nel qua caso deve avvenire presso la Commissione di conciliazione,

istituita presso ciascuna Direzione provinciale del lavoro, competente territorialmente.

L’esperimento del tentativo di conciliazione costituisce condizione di procedibilità della

domanda volta all’impugnazione giudiziale del licenziamento (art. 412 bis c.p.c.). Se il

ricorso viene proposto in difetto di tentativo di conciliazione il giudice deve sospendere il

processo e fissare un termine perentorio non superiore a 60 giorni entro giorni entro cui le

parti devono proporre la richiesta del tentativo di conciliazione. Trascorso inutilmente tale

termine, il processo può riassunto entro il termine perentorio di 180 giorni.

Come detto, la richiesta di tentativo di conciliazione, una volta che ne sia stata data

comunicazione al datore di lavoro, ha l’importante effetto di interrompere la prescrizione e

di sospendere, per tutta la durata del tentativo e per i 20 giorni successivi alla sua

conclusione, il decorso di ogni temine di decadenza.

Illegittimità del licenziamento

A seguito di impugnazione del licenziamento, nel caso in cui venga accertata l’illegittimità

del recesso, il giudice potrà dichiarare:

• l’inefficacia del licenziamento, intimato senza forma scritta, senza indicazione dei

motivi ed, in generale, senza il rispetto delle formalità di cui all’art. 2 della legge 604

del 1966;

• la nullità del licenziamento, indipendentemente dalla motivazione addotta. allorché

esso sia stato discriminatorio, cioè determinato da ragioni di credo politico, fede

religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato ecc. ecc., oppure motivato da motivo

illecito;

• l’annullamento del licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo

(artt. 1 legge 604 del 1966 e 18 della legge 300 del 1970).

Le sanzioni contro il licenziamento illegittimo

Il licenziamento illegittimo perché non sorretto da giusta causa o da giustificato motivo è

annullabile; quello illegittimo per ragioni formali (cioè intimato senza il rispetto della

forma scritta, senza l'indicazione dei motivi ovvero senza il rispetto delle formalità previste

dall'art. 2, L. 604/1966) è inefficace; infine, quello "discriminatorio", quello delle

lavoratrici madri e quello intimato per causa di matrimonio sono nulli.

Ai fini dell'individuazione delle conseguenze della declaratoria di illegittimità del

licenziamento, occorre distinguere:

• la c.d. tutela reale, consistente nella condanna del datore alla reintegrazione del

lavoratore nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno da questi subito, pari ad

un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto e comunque non

128 inferiore a 5 mensilità; il lavoratore ha, comunque, facoltà di risolvere il rapporto e

pretendere, in alternativa alla reintegrazione effettiva, la corresponsione di

un'indennità pari a 15 mensilità da sommarsi all'indennità risarcitoria;

• la c.d. tutela obbligatoria, che consiste nella condanna del datore alla riassunzione

del lavoratore entro 3 giorni ovvero al pagamento di una indennità determinata dal

giudice tra un minimo ed un massimo legislativamente previsti; la scelta tra le due

soluzioni spetta allo stesso datore.

Ora per stabilire se la tutela accordata al prestatore sia quella reale oppure quella

obbligatoria occorre far riferimento alle dimensioni dell'impresa, sotto il profilo del

numero dei dipendenti, tenendo presente che nel computo vanno compresi anche i

lavoratori a tempo indeterminato parziale in proporzione all'orario effettivamente svolto ed

i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, mentre non vanno computati il

coniuge ed i parenti entro il secondo grado del datore. Dunque, l'art. 18, St. lav.,

modificato dall'art. 1, L. 108/1990, che disciplina la c.d. tutela reale, stabilisce che essa si

applica nei confronti dei datori, imprenditori e non imprenditori, che occupano più di 15

dipendenti in ciascuna unità produttiva o ufficio in cui svolge la propria attività il

lavoratore licenziato o più di 5 se si tratta di impresa agricola o più di 15 (o 5 se impresa

agricola) nello stesso comune sebbene in più unità produttive od uffici, ovvero nei

confronti dei datori che abbiano complessivamente alle proprie dipendenze più di 60

prestatori di lavoro. Come osserva GHERA, l'innovazione più importante introdotta dalla

L. 108/1990 è costituita dal riferimento alla complessiva dimensione organizzativa del

datore: pertanto, risultano oggi garantiti dalla tutela reale i lavoratori dipendenti da datori

che comunque abbiano alle proprie dipendenze più di 60 prestatori, indipendentemente dal

frazionamento organizzativo in unità produttive. La tutela obbligatoria, invece, spetta ai

sensi dell'art. 8, L. 604/1966, come modificato dall'art. 2, L. 108/1990, nei confronti dei

datori che occupano fino a 15 dipendenti per ogni unità produttiva (fino a 5 se impresa

agricola) o fino a 60 dipendenti ovunque essi si trovino. In conclusione, un chiarimento

merita il concetto di "unità produttiva" che la giurisprudenza, anche anteriore alla L.

108/1990, definisce come quella porzione della più vasta organizzazione imprenditoriale

dotata di autonomia in senso tecnico-produttivo. Dalla interpretazione giurisprudenziale

non si discosta la dottrina dominante, che valorizza l'aspetto funzionale dell'unità

produttiva caratterizzata dal fatto di realizzare un risultato autonomo, che tuttavia si

inserisce in quelli perseguiti dalla più ampia organizzazione anche non imprenditoriale

(DE LUCA TAMAJO, D'ANTONA, PISANI).

Il licenziamento discriminatorio

L'art. 3, L. 108/1990, sancisce esplicitamente la nullità del licenziamento intimato per

ragioni discriminatorie (politiche, sindacali, religiose, razziali, di lingua e di sesso), a

prescindere dall'applicabilità o meno della normativa limitativa dei licenziamenti e, quindi,

anche nelle aree in cui è ammesso il recesso "ad nutum". Il licenziamento discriminatorio

dà in ogni caso diritto, al lavoratore che ne sia vittima alla tutela reale, quali che siano le

dimensioni dell'impresa.

Il licenziamento disciplinare

Il licenziamento disciplinare, intimato come misura sanzionatoria, ha dato luogo in passato

a contrasti giurisprudenziali sia in ordine alla sua legittimità sia in ordine alla sua

riconducibilità nell'area di applicazione dell'art. 7, St. lav.. I dubbi interpretativi sono sorti

perché l'art. 7, co. 4, St. lav., statuisce che "fermo restando quanto disposto dalla L. 15

luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino

mutamenti definitivi del rapporto di lavoro". Secondo un orientamento giurisprudenziale

ormai superato (Cass. S.U., 20 marzo 1981, n. 1781), al licenziamento doveva riconoscersi

natura disciplinare quando il contratto collettivo lo contemplava tra le sanzioni disciplinari 129

e rinviava esplicitamente alla procedura di contestazione di cui all'art. 7, St. lav.. Oggi, in

seguito alla sentenza n. 204/82 della Corte costituzionale, i commi 1, 2 e 3 dell'art. 7, St.

lav., si applicano anche "alla sanzione disciplinare del licenziamento, per la quale la

normativa si limiti ad includere il licenziamento medesimo tra le sanzioni disciplinari e

non richiami espressamente il regime per questo previsto dall'art. 7, L. 300/1970". Anche

il licenziamento disciplinare è dunque sottoposto ai vincoli di carattere procedurale

contemplati dall'art. 7, St. lav.: così, il datore ha l'obbligo di portare il codice disciplinare a

conoscenza del lavoratore, di contestare preventivamente l'addebito a quest'ultimo e di

sentirlo a sua difesa. La mancata osservanza della procedura disciplinare determina la

nullità del licenziamento, con conseguente applicazione dell'art. 18, St. lav..

I licenziamenti collettivi

La L. 23 luglio 1991, n. 223, recante "Norme in materia di cassa integrazione, mobilità,

trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento

al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro", disciplina anche i

licenziamenti collettivi per riduzione di personale. Lo Stato italiano è giunto alla

emanazione di tale legge a seguito di due condanne della Corte di Giustizia Europea per la

mancata attuazione nel nostro ordinamento della direttiva CEE n. 129 del 1975.

Scopo primario della legge è quello di assicurare la mobilità dei lavoratori licenziati,

attraverso la loro iscrizione in liste di disoccupazione privilegiate, che consentano lo

spostamento di lavoratori con un notevole bagaglio di professionalità acquisito dalla

imprese recedenti ad imprese bisognevoli di personale qualificato, favorendo la

ricollocazione dei lavoratori licenziati.

La procedura di mobilità trova applicazione pertanto in tutte le ipotesi di eccedenze di

personale delle imprese, distinguendosi tuttavia, formalmente, due autonome fattispecie e

cioè:

• esuberi manifestati a causa di un processo di trasformazione o di crisi aziendale per il

quale sia stato concesso l’intervento straordinario della Cassa integrazioni guadagni,

nel caso in cui l’impresa ritenga di non poter garantire il reimpiego dei lavoratori

eccedenti (messa in mobilità);

• esuberi dovuti a riduzione o trasformazione di attività o lavoro o cessazione di attività

in seguito ai quali il datore di lavoro adotti la decisione di procedere a riduzione

(almeno 5 licenziamenti in 120 giorni) del personale (licenziamento collettivo per

riduzione di personale).

D’altra parte la procedura prevista per i licenziamenti collettivi per riduzione del personale

è sostanzialmente ripresa dalla procedura di mobilità tant’è che, ad avviso della dottrina

maggioritaria, si può parlare di una regolamentazione sostanzialmente unitaria delle

riduzioni di personale (Ghera).

La disciplina della materia dei licenziamenti collettivi può essere attuata purché ricorrano i

seguenti presupposti (art. 24 della legge 223 del 1991):

• deve trattarsi di un'impresa che occupa più di 15 dipendenti;

• si intendano effettuare almeno 5 licenziamenti nell'arco di 120 giorni;

• ciò avvenga nell’ambito della medesima unità produttiva o nell’ambito di più unità

produttive della stessa provincia;

• detti licenziamenti siano conseguenza della riduzione o trasformazione di attività o

lavoro ovvero della cessazione dell’attività.

L’art. 24 della legge 223/91 delinea la procedura da seguire rimandando testualmente alle

norme dettate in materia di mobilità. In particolare, quando una impresa intende procedere

ad almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni, a seguito di una trasformazione

dell’attività e del lavoro, nell’ambito di ciascuna unità produttiva o di più unità produttive

presenti sul territorio della stessa provincia, deve preventivamente darne comunicazione

130

per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali nonché alle rispettive associazioni di

categoria. In mancanza di tali rappresentanze, la comunicazione deve essere effettuata alle

associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul

piano nazionale. In ogni caso, la comunicazione deve contenere l'indicazione:

• dei motivi che determinano la situazione di eccedenza di personale;

• dei motivi tecnici, organizzativi, produttivi, per i quali si ritiene di non poter

adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare i

licenziamenti;

• del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale

eccedente, nonché del personale abitualmente impiegato.

Entro 7 giorni dalla data di ricevimento della comunicazione, a richiesta delle

rappresentanze sindacali aziendali e delle rispettive associazioni, si procede ad un esame

congiunto tra le parti, che ha il fine di esaminare le cause che determinano l'eccedenza del

personale e di evitare i licenziamenti. Qualora la consultazione abbia esito negativo, il

direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione convoca le parti

al fine di un ulteriore esame della situazione, anche formulando proposte per la

realizzazione di un accordo. Esaurita questa fase senza che un accordo sia raggiunto,

l'impresa ha facoltà di licenziare i lavoratori eccedenti, individuati secondo i criteri di

scelta indicati dai contratti collettivi o, in difetto, nel rispetto dei seguenti criteri,

individuati nell’art. 5 della legge 223 del 1991, in concorso tra loro: carichi di famiglia;

anzianità; esigenze tecnico-produttive ed organizzative. Il licenziamento collettivo per

riduzione di personale è:

• annullabile, se non vengono rispettati i criteri di cui si è appena detto;

• inefficace, se la sua intimazione o le comunicazioni sindacali non siano effettuate

per iscritto ovvero se non venga rispettata la procedura di cui alla L. 223/1991.

Una volta individuati i lavoratori, il datore di lavoro può esercitare il diritto di recesso che

deve essere comunicato per iscritto e nel rispetto del termine di preavviso.

La violazione della procedura e dei criteri di scelta può comportare due conseguenze sui

licenziamenti:

• inefficacia (art. 5, comma 3) che si ha quando il licenziamento sia intimato in forma

orale, oppure nel caso in cui le comunicazioni sindacali siano avvenute senza forma

scritta ovvero nell’inosservanza della procedura descritta;

• annullabilità che si ha nel caso in cui non siano stati rispettati i criteri di scelta.

I licenziamenti inefficaci o annullabili possono essere impugnati. L'impugnazione deve

avvenire nel termine di 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento, con qualsiasi atto

scritto idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore di impugnazione. Se l'illegittimità

del licenziamento è riconosciuta dal giudice, si applica l'art. 18, St. lav. (tutela reale –

reintegrazione e risarcimento).

L’art. 5, comma 3, ultima parte, non trova applicazione nel caso di inefficacia o di

illegittimità del recesso intimato dai datori di lavoro non imprenditori che svolgono, senza

fini di lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale ecc. ecc.. In tale ipotesi, infatti,

si applica la tutela obbligatoria dei licenziamenti della legge 604 del 1966, e non la tutela

reale.

La mobilità

L’istituto della mobilità, disciplinato dalla legge 223 del 1991 (come modificata dal Dlgs

151 del 1997), rientra nell’ambito di quei sistemi messi a punto dal legislatore, noti con il

nome di ammortizzatori sociali, per rendere meno gravi sul piano sociale i fenomeni di

crisi occupazionale.

Con la procedura di mobilità, in assenza della quale la crisi si riserverebbe tutta a carico

dei lavoratori licenziati, viene attuato un meccanismo di intervento dello Stato sociale per 131

consentire, in un certo spazio temporale e al concorrere di certe condizioni, il passaggio dei

lavoratori licenziati da impresi in crisi ad imprese con bisogno di mano d’opera,

transitando per una speciale lista di collocamento e godendo, in attesa della nuova

occasione lavorativa, in tutto o in parte, di un sostegno di reddito.

La L. 223/1991 prevede che i prestatori di lavoro, in caso di licenziamenti collettivi per

riduzione o trasformazione di attività o lavoro, siano posti in mobilità, mediante l'iscrizione

in una lista di collocamento preferenziale, che dovrebbe consentire di accedere con più

facilità a nuove occasioni di lavoro; ad essi spetta anche la c.d. indennità di mobilità, ossia

un trattamento economico variabile in base all'età del lavoratore. La mobilità è prevista

anche per l'ipotesi in cui l'impresa ammessa al trattamento straordinario d'integrazione

guadagni non sia in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi né di ricorrere

a misure alternative.

In entrambi i casi dovrà essere esperita la procedura descritta nei precedenti paragrafi al

fine di effettuare i licenziamenti nei confronti dei lavoratori in esubero e collocare tali

lavoratori in mobilità.

Quanto alle conseguenze della messa in mobilità, queste si rilevano sotto tre distinti profili

e cioè:

• esercizio del recesso nei confronti di ogni singolo lavoratore interessato della

procedura, estinguendosi in tal modo il rapporto di lavoro;

• iscrizione dei lavoratori licenziati nelle liste di mobilità;

• erogazione, per i lavoratori aventi diritto, dell’identità di mobilità.

Le liste di mobilità

Hanno lo scopo di agevolare, anche attraverso appositi programmi di riqualificazione

professionale, o diverse iniziative, il reinserimento nel mercato del lavoro dei lavoratori

licenziati. Alle liste sono iscritti i lavoratori (operai, impiegati e quadri) per i quali sia

cessato il rapporto di lavoro a seguito di riduzioni di personali ed i lavoratori in CIGS sa

licenziare per impossibilità di reimpiego. L’iscrizione avviene a seguito di apposita

comunicazione effettuata alla DRL da parte dell’impresa recedente, e di un iter procedurale

in cui intervengono a vario titolo diversi soggetti istituzionali con funzioni in materia di

collocamento e politica del lavoro. L’iscrizione nelle liste di mobilità costituisce

presupposto essenziale per accedere al relativo trattamento economico (indennità di

mobilità). I vantaggi sono legati, oltre che al trattamento economico, anche dalla maggiore

facilità con cui è possibile accedere a nuove occasioni lavorative.

La cancellazione dalle liste, oltre ad intervenire in una serie di casi in cui il lavoratore non

accetti le offerte formative, di riqualificazione o occupazionali provenienti dai centri per

l’impiego e degli altri soggetti abilitati, è la normale conseguenza della cessazione dallo

stato di disoccupazione, della scadenza del periodo di godimento dei trattamenti e delle

indennità ovvero dello scadere dei termini di permanenza nelle liste stesse per i lavoratori

non ammessi all’indennità di mobilità.

L’indennità di mobilità

Di regola i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità hanno diritto a fruire del relativo

trattamento di sostegno del reddito ovvero dell’indennità di mobilità che, tuttavia, è

subordinata a ben determinati requisiti soggettivi ed oggettivi e cioè:

• i lavoratori devono possedere una anzianità aziendale di almeno 12 mesi, di cui 6 di

lavoro effettivamente prestato, con un rapporto a carattere continuativo e comunque

non a termine;

• i lavoratori devono essere stati collocati in mobilità da parte di imprese rientranti

nell’ambito applicativo della CIGS ovvero appartenenti a determinati settori produttivi

ed aventi specifiche dimensioni occupazionali.

132

I lavoratori licenziati da datori di lavoro non imprenditori hanno diritto ad essere iscritti

nelle liste di mobilità, ma non anche alla relativa indennità di mobilità. L’entità

dell’indennità di mobilità è commisurata al trattamento straordinario d’integrazione

salariale spettante al lavoratore collocato in mobilità nella misura del 100% di tale

trattamento per i primi 12 mesi e dell’80% dal 13° mese in poi.

L’indennità ha durata variabile in base all’età dei lavoratori e nell’ubicazione dell’impresa

di appartenenza. In specie essa è corrisposta per un periodo di dodici mesi, elevato a 24

mesi per i lavoratori che hanno da 40 a 50 anni e a 36 mesi per i lavoratori con più di 50

anni.

L’art. 7, commi 6 e 7, della legge 223 del 1991 disciplina la c.d. mobilità lunga, in base

alla quale nelle regioni meridionali, in quelle ove il tasso disoccupazionale è superiore alla

media nazionale e in altri ambiti territoriali decisi dagli organismi competenti, è possibile

continuare a fruire dell0indennità di mobilità fino al compimento dei requisiti contributivi

per la pensione di vecchiaia o di anzianità.

I lavori socialmente utili

Il ricorso agli interventi straordinari di integrazione salariale di certo attenua le tensioni

sociali conseguenti alle riduzioni di personale, ma per altra contribuisce alla diffusione del

lavoro sommerso (Ghera) e all’ingente appesantimento della spesa pubblica.

Sicché si è pensato di impiegare i soggetti percettori di indennità varie connesse allo stato

di disoccupazione in servizi o lavori di pubblica utilità presso le pubbliche

amministrazioni. Questo istituto ha ricevuto una prima sistemazione con il D.L. 299 del

1994 e successivamente è stato organicamente riformato con il Dlgs n. 468 del 1997. Da

ultimo è intervenuto il legislatore con il Dlgs n. 81 del 2000 che riduce significativamente

sia il novero di attività che possono essere oggetto di LSU sia i potenziali destinatari delle

stesse. Ai sensi dell’art. 3 Dlgs 81/00, possono essere oggetto di LSU:

• le attività per la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilità collettiva;

• i lavori attivati nei settori della cura della persona; dell’ambiente, del territorio e della

natura; dello sviluppo rurale, montano e dell’acquacultura; del recupero e della

riqualificazione degli spazi urbani e dei beni culturali;

• i servizi tecnici integrati della Pubblica Amministrazione, i trasporti e la connessione

logistica.

Sono invece esclusi dall’ambito di applicazione del provvedimento diverse categorie di

lavoratori nei confronti dei quali non potranno più essere avviati progetti di LSU (art. 2

Dlgs 81/00). Quanto al rapporto tra utilizzazione e prestatore di attività, che non costituisce

un rapporto di lavoro, sono autorizzati ad utilizzare lavoratori in attività socialmente utili le

P.A., gli enti pubblici economici, le società a totale o prevalente partecipazione statale (per

la Cassazione il rapporto ha natura previdenziale e ciò impedisce al lavoratore la

rivendicazione nei confronti di dette amministrazioni di un rapporto di lavoro subordinato,

e dei suoi consequenziali diritti).

Lo svolgimento di attività socialmente utili dà al lavoratore diritto ad un sussidio

economico mensile erogato dall’INPS.

Lo scopo del Dlgs 81/00 è quello di esaurire progressivamente il bacino dei lavoratori

socialmente utili, espressione di precarietà strutturale e fonte di forti instabilità sociali. Sta

di fatto che a distanza di vari anni dalla riforma, i suoi effetti non si sono in pratica

realizzati, tant’è che continuano ad essere necessarie sempre nuove misure tampone. 133

TUTELA DEI DIRITTI

DEL PRESTATORE DI LAVORO

Parte del diritto del lavoro tende a tutelare la libertà e la personalità del lavoratore per la

sua particolare condizione di inferiorità economica nei confronti del datore di lavoro; tale

tutela ha carattere inderogabile, in quanto basata su norme imperative e, spesso, coercitive.

La sua concreta attuazione si realizza sia attraverso l’attività diretta dello Stato, sia

attraverso una attività di vigilanza affidata in genere ad organi della P.A., sia infine

attraverso un’attività repressiva e di tutela giuridica.

L’attività di vigilanza

Con la riforma dei servizi ispettivi il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, operata

col in Dlgs n. 124 del 2004, assume un ruolo cardine nella vigilanza in materia di rapporti

di lavoro e di iniziative di contrasto al lavoro sommerso e irregolare.

Tale attività viene esercitata dal personale ispettivo in forza presso le Direzioni regionali e

provinciali del lavoro. Le funzioni ispettive nelle sole materie della previdenza e assistenza

sociale sono anche svolte dal personale di vigilanza dell'INPS, dell'INAIL, dell'ENPALS e

degli altri enti per i quali sussiste la contribuzione obbligatoria.

Oggetto della vigilanza è tutta la materia dei rapporti di lavoro e dei livelli essenziali delle

prestazioni concernenti diritti civili e sociali, l’osservanza complessiva della normativa di

legislazione sociale e del lavoro, compresa l’applicazione dei contratti collettivi e della

disciplina previdenziale. La vigilanza concerne tutti i rapporti di lavoro, a prescindere dal

luogo in cui è prestata l’attività e dallo schema contrattuale, tipico o atipico utilizzato.

Con la riforma dei servizi ispettivi sono state delineate:

1. le modalità di coordinamento dell'attività svolta dai diversi organi nell'ambito delle

proprie competenze;

2. le competenze delle Direzioni del lavoro realizzate attraverso l'attività del personale

ispettivo;

3. l'individuazione di nuovi strumenti a disposizione dell'ispettore del lavoro.

Un aspetto focale della riforma è rappresentata dalla razionalizzazione delle funzioni

ispettive in materia di legislazione sociale e di lavoro allo scopo di superare l’eccessiva

attuale frammentazione dei compiti di vigilanza tra una pluralità di organi e di pervenire ad

un sistema organico e coerente di tutela del lavoro.

Organi di vigilanza

L’esercizio dell’attività di vigilanza sull’applicazione di buona parte delle norme in

materia di lavoro e legislazione sociale compete al Ministero del lavoro e delle politiche

sociali che opera mediante propri organi centrali e periferici. A livello periferico i compiti

di vigilanza, già affidati all’Ispettorato del lavoro, sono esercitati dal Servizio ispettivo del

lavoro delle direzioni regionali e provinciali del lavoro. Gli enti ausiliari dello Stato nel

campo previdenziale, quali l’INPS, l’INAIL e tutti quelli gestori di forme di assicurazioni

sociali obbligatorie, sono investiti di un potere di vigilanza in materia di norme di

legislazione sociale. Detto potere, peraltro, si distingue da quello dei Servizi ispettivi del

lavoro in quanto è limitato alla vigilanza sull’assolvimento degli obblighi contributivi ai

fini dell’erogazione delle prestazioni previdenziali o, più in generale, in materia di

previdenza ed assistenza sociale.

Altri organi di vigilanza sono le Aziende sanitarie locali, organi investiti della competenza

ad esercitare la vigilanza sull’applicazione della legislazione in materia di sicurezza e

salute nei luoghi di lavoro.

134

La vigilanza i materia di legislazione sociale viene svolta in via residuale anche da altri

organi statali o da enti pubblici competenti per settori specifici e limitati.

I servizi ispettivi del lavoro (DRL e DPL)

A decorrete dal 14 febbraio 1997 i compiti di vigilanza a livello periferico sono svolti dalle

DRL e DPL (tramite i servizi ispettivi). La DRL, presente in ogni regione svolge, tra

l’altro, funzioni di indirizzo coordinamento e vigilanza delle attività delle DPL. La DPL

svolge, tramite l’ufficio servizio ispezione del lavoro, attività di vigilanza tecnica e

ordinaria sull’osservanza della disciplina di legge, coordinando la propria attività con

quella degli altri soggetti investiti di analoghe competenze.

Sindacati ed enti di patronato ed assistenza sociale

Alle associazioni sindacali spesso la legge riconosce il diritto di assistere il lavoratore, in

sede sia giudiziale che stragiudiziale, per la tutela dei diritti derivanti dal rapporto di

lavoro. Altri organismi attivi in sede di applicazione della legislazione sociale, sono gli

istituti di patronato e di assistenza sociale. L’art. 12 riconosce loro il diritto di svolgere la

loro attività anche all’interno delle aziende e possono, su istanza del lavoratore, partecipare

ai giudizi promossi innanzi all’autorità giudiziaria in ogni grado, rendendo informazioni e

osservazioni orali e scritte.

Il coordinamento

A livello nazionale il coordinamento dell'attività ispettiva viene garantito dalla Direzione

generale per l'ispezione al lavoro. Istituita presso il Ministero del lavoro e delle politiche

sociali, ha il compito di svolgere l'attività di direzione e coordinamento dell'attività

ispettiva, fornendo indicazioni operative sulla base di direttive emanate dal Ministro del

lavoro.

Qualora si renda opportuno coordinare a livello nazionale l'attività di tutti gli organi

impegnati sul territorio nelle azioni di contrasto del lavoro sommerso e irregolare, il

Ministro convocherà la commissione centrale di coordinamento delle attività di vigilanza

al fine di individuare gli indirizzi, gli obiettivi strategici e le priorità degli interventi

ispettivi.

A livello territoriale l'attività di coordinamento e di direzione è svolta dalle Direzioni

regionali e provinciali del lavoro. Anche in ambito regionale, analogamente a quanto

avviene in ambito nazionale, il Direttore della Direzione Regionale del Lavoro, qualora si

renda opportuno coordinare l'attività di tutti gli organi impegnati in ambito territoriale

nell'azione di contrasto del lavoro irregolare, convoca la Commissione regionale di

coordinamento dell'attività di vigilanza.

Per garantire il coordinamento dell'attività ispettiva di tutti gli organi di vigilanza, è inoltre

istituita, presso il Ministero del lavoro, una banca dati telematica con tutte le informazioni

relative ai datori di lavoro ispezionati, gli approfondimenti e informazioni sulle dinamiche

del mercato del lavoro e sulle materie oggetto di formazione permanente del personale

ispettivo. Questa banca dati costituisce una sezione della borsa continua nazionale del

lavoro. L’accesso a tale banca dati è riservato alle amministrazioni che esercitano attività

di vigilanza.

Il Dlgs 124 del 2004 ha altresì istituito il nuovo strumento operativo del modello unificato

di verbale ad uso del personale ispettivo degli enti di vigilanza, al fine di evitare difformità

di rilevazione degli illeciti.

Le competenze delle direzioni del lavoro

Oltre alla funzione di coordinamento le Direzioni del lavoro, regionali e provinciali, hanno

il compito di:

1. vigilare sulla corretta applicazione della normativa e tutelare i rapporti di lavoro di

qualsiasi natura;

2. vigilare sulla corretta applicazione dei contratti e accordi collettivi di lavoro; 135

3. vigilare sul funzionamento delle attività previdenziali e assistenziali a favore dei

lavoratori compiute dalle associazioni professionali, da altri enti pubblici e da privati,

escluse le istituzioni esercitate direttamente dallo Stato, dalle province e dai comuni per

il personale da essi dipendente;

4. fornire tutti i chiarimenti che vengano richiesti sulle leggi oggetto della sua vigilanza;

5. effettuare inchieste, indagini e rilevazioni, su richiesta del Ministero del lavoro;

6. compiere le funzioni che vengono demandate ad esso da disposizioni legislative o

regolamentari o delegate dal Ministero del lavoro.

Le Direzioni del lavoro devono inoltre esercitare:

1. attività di prevenzione e promozione su questioni di ordine generale presso i datori di

lavoro;

2. attività di informazione e aggiornamento erogata a enti, datori di lavoro e loro

associazioni;

3. attività di ricezione dei quesiti sull'applicazione della normativa inoltrati da

associazione di categoria, ordini professionali ed enti pubblici nell'esercizio del loro

diritto di interpello. Tali quesiti vengono trasmessi alla Direzione generale per

l'ispezione del lavoro.

Poteri e strumenti degli ispettori del lavoro

Le Direzioni regionali e provinciali del lavoro esercitano la propria attività attraverso gli

ispettori del lavoro.

Ai sensi dell’art. 3 del D.L. 463 del 1983, i funzionari degli enti previdenziali preposti alla

vigilanza hanno facoltà:

• di accedere a tutti i locali delle imprese ed esaminare i libri matricola e paga, i

documenti equipollenti ed ogni altra documentazione pertinente con l’assolvimento

degli obblighi contributivi e l’erogazione delle prestazioni;

• si assumere dai datori di lavoro, dai lavoratori, dalle rispettive rappresentanze sindacali

e dagli istituti di patronato, dichiarazioni e notizie attinenti la sussistenza dei rapporti di

lavoro, le retribuzioni, gli adempimenti contributivi ed associativi e l’erogazione delle

prestazioni.

Agli ispettori degli enti previdenziale non è attribuita qualifica di ufficiale di polizia

giudiziaria e, pertanto, essi non possono contestare contravvenzioni.

Il Dlgs 124 del 2004 ha stabilito che le disposizioni impartite dal personale ispettivo in

materia di lavoro e di legislazione sociale, nell’ambito dell’applicazione delle norme per

cui sia attribuito dalle singole disposizioni di legge un apprezzamento discrezionale, sono

esecutive.

La riforma attuata con il Dlgs 124 del 2004 ha introdotto un nuovo strumento a loro

disposizione, la cosiddetta “diffida accertativa per crediti patrimoniali” a mezzo della

quale se durante l'ispezione viene accertato un credito del lavoratore, l'ispettore può

"diffidare" il datore di lavoro, ovvero intimargli il pagamento del suo debito. Le somme

spettanti al lavoratore devono essere connesse ad un qualsiasi istituto patrimoniale e non,

avente contenuto economico, derivante dalla disapplicazione di norme di legge o di natura

negoziale (contratto collettivo o individuale).

In presenza di tali presupposti l’ispettore diffida il datore di lavoro a corrispondere

direttamente al lavoratore le somme dovute entro il termine di 30 giorni.

A seguito della notifica dell’atto di diffida, il datore può:

• adempiere, corrispondendo le somme e facendo così perdere efficacia alla diffida;

• promuovere, entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, un tentativo di

conciliazione presso la DPL (in caso di accordo con la sottoscrizione del relativo

verbale la diffida perde di efficacia e le transazioni o rinunce eventualmente effettuate

divengono inoppugnabili);

136

• non adempiere, ed in tal caso la diffida, con apposito provvedimento del direttore della

DPL, acquista valore di accertamento tecnico, con efficacia di titolo esecutivo.

Le funzioni preventive e conciliative

Il diritto di interpello

Il Dlgs 124/03 affianca, alle tradizionali funzioni di ispezione e di repressione degli organi

di vigilanza, funzioni di tipo consultivo e conciliativo, espressione di una più moderna

visione del ruolo e dell’operato degli organi di vigilanza. Il diritto di interpello può essere

descritto come la facoltà di porgere quesiti in ordine generale sull’applicazione delle

normative di competenza del Ministero del Lavoro, onde pervenire ad un chiarimento. Il

diritto di interpello è riservato agli enti pubblici, alle associazioni di categoria e agli ordini

professionali che possono inviare quesiti alla Direzione Generale per le attività ispettive,

per il tramite delle DPL. La soluzione al quesito è estremamente importante poiché se il

datore di lavoro aderisce all’indirizzo proposto dal Ministero, ciò dovrebbe comportare in

linea di massima l’esclusione della colpa o dolo ai fini della commissione degli illeciti

amministrativi e dell’applicazione delle sanzioni civili in campo previdenziale.

La conciliazione monocratica

Mediante la conciliazione monocratica si previene l’insorgenza di controversie tra le parti

del rapporto di lavoro nel caso in cui l’inadempimento sia di natura civile o

amministrativo. La conciliazione può avere ad oggetto unicamente questioni relative a

diritti patrimoniali del lavoratore.

La conciliazione può essere contestuale, quando viene attivata direttamente, previo

consenso delle parti, dall’ispettore nel corso dell’espletamento di un accesso ispettivo,

oppure preventiva, quando la DPL competente, a seguito di richiesta di intervento da parte

del lavoratore o dell’organizzazione sindacale che lo rappresenta, convoca gli interessati ed

effettua un tentativo di conciliazione fra prestatore e datore di lavoro.

La Direzione provinciale del Lavoro può, mediante un proprio funzionario, avviare un

tentativo di conciliazione in due ipotesi:

1. nelle ipotesi di richieste di intervento ispettivo dalle quale emergano elementi per una

soluzione conciliativa della controversia (in caso di mancato accordo o di assenza di

una o di entrambe le parti la Dpl darà seguito agli accertamenti ispettivi);

2. qualora nel corso dell'attività di vigilanza l'ispettore ritenga l'esistenza della possibilità

di una soluzione conciliativa. In tal caso promuoverà il suddetto tentativo di

conciliazione.

Il tentativo di conciliazione, che può riguardare solamente diritti disponibili del lavorator,

può portare ad un accordo, risultante da apposito verbale, ci dovrà seguire il pagamento da

parte del datore di lavoro delle somme dovute al lavoratore, nella misura concordata, e il

versamento dei contributi previdenziali e assicurativi. Ciò determina l’estinzione del

procedimento ispettivo.

Gli illeciti amministrativi

La violazione delle norme in materia di lavoro e legislazione sociale può comportare

l’applicazione di una sanzione penale, di una sanzione amministrativa, congiunta o

alternativa alla prima, o di una sanzione civile. In particolare, l’illecito amministrativo si

realizza in tutti quei casi in cui la violazione è punita con una sanzione amministrativa

pecuniaria seconda la legge 689 del 1981.

Il Dlgs 124 del 2004 ha riformato la diffida con la finalità di incentivare il datore di lavoro

alla regolarizzazione della violazione, mediante ammissione al pagamento di una sanzione

ridotta rispetto a quella ordinaria ed estinzione dell’illecito rilevato. Il potere di diffida può

essere esercitato quando l’ispettore, nel corso di un accesso, constati la violazione di norme 137

in materia di lavoro e legislazione sociale, dalle quali derivino sanzioni amministrative

sanabili. In presenza dei presupposi sopra menzionati il personale ispettivo deve

provvedere a diffidare il datore di lavoro alla regolarizzazione delle inosservanze, fissando

un congruo termine per l’adempimento. In caso di ottemperanza l’ispettore ammette il

datore al pagamento di una sanzione ridotta, e l’adempimento estingue il procedimento

sanzionatorio. In caso di inottemperanza il procedimento prosegue con la contestazione e

la notificazione dell’illecito.

Diritto penale del lavoro

Il diritto penale del lavoro è quel complesso di norme che puniscono, con sanzioni tipiche

del diritto penale, i comportamenti diretti a violare il diritto all’integrità fisica, alla salute

dei lavoratori ed altri diritti previdenziali.

In relazione alle finalità di tutela dell’interesse pubblico, le norme riguardano:

• il libero e ordinato svolgimento dell’attività lavorativa e produttiva;

• l’osservanza della disciplina collettiva dei rapporti di lavoro;

• l’igiene e la sicurezza del lavoro e l’assistenza e la previdenza sociale;

• la disciplina sul collocamento.

Fra le fattispecie più notevoli costituenti delitti ricordiamo:

• la rimozione od omissione dolosa di cautele;

• l’omissione colposa di cautele contro disastri e infortuni sul lavoro;

• la falsità e le omissioni fraudolente di denunce contributive;

• l’omissione del versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali;

• l’indebita riscossione dell’indennità di disoccupazione;

• l’indebita riscossione degli assegni familiari a seguito di false dichiarazioni o atti

fraudolenti;

• l’omesso versamento di contributi assicurativi.

Le contravvenzioni rappresentano la quasi totalità delle fattispecie panali in materia di

lavoro. E’ consentita l’oblazione che estingue il reato, a norma dell’art. 162 c.p., se è

prevista la sola ammenda, e a norma dell’art. 162bis c.p. se è prevista, in alternativa, la

pena dell’arresto. Una speciale causa di estinzione del reato è prevista dal D.Lgs. 758/94

subordinata alla rimozione della violazione accertata dagli organi di vigilanza.

Norme particolari sono dettate anche in campo penale dallo Statuto dei lavoratori. L’art. 38

punisce, con l’ammenda o con l’arresto, la violazione delle norme di cui agli artt.

2,4,5,6,8,15 e 33 della medesima L. 300/70. Il sindacato è ammesso alla costituzione di

parte civile. L’art. 28 punisce, ai sensi dell’art. 650 c.p. l’inottem-peranza da parte del

datore di lavoro all’ordine del giudice di cessazione o rimozione degli effetti della condotta

antisindacale. Sono previste anche le seguenti sanzioni atipiche:

• pagamento di somme al Fondo pensioni lavoratori dipendenti a carico del datore di

lavoro nei casi previsti dagli artt. 16 e 18 dello Statuto;

• revoca di agevolazioni o esclusione da successive agevolazioni per l’imprenditore

che non abbia ottemperato al trattamento dei lavoratori, previsto dall’art. 36 dello

Statuto.

Il sistema dei ricorsi amministrativi

Le novità della legge 124 del 2004 si inseriscono, oltre che nella fase dell’accertamento

dell’illecito, mediante gli innovativi istituti della diffida e della prescrizione obbligatoria,

anche nella fase successiva della emanazione della ordinanza ingiunzione che, ai sensi

dell’art. 18 della legge 689 del 1981, rappresenta l’atto conclusivo del procedimento

sanzionatorio.

138

La legge 124 del 2004 disciplina, al riguardo, un importante possibilità di ricorso

amministrativo, con la previsione di due specifici ricorsi, distinguibili per materia e per

funzione:

• quello presso la DRL ex art. 16 della legge, che ha portata generale in quanto

riguardante tutti i tipi di infrazione cui sia scaturita l’applicazione, con ordinanza

ingiunzione, della sanzione amministrativa;

• quello presso il Comitato regionale per i rapporti di lavoro, ex art. 17 della legge, che

ha un carattere più specifico in quanto concerne soltanto le sanzioni, fondate sulla

contestazione da parte dell’organo di vigilanza di una diversa natura del rapporto di

lavoro rispetto a quella dichiarata ovvero la sussistenza stessa di un rapporto di lavoro.

Pertanto tale tipo di ricorso, pur abbracciando violazioni specifiche, appare suscettibile

di una applicazione significativa dal punto di vista quantitativo proprio per la

diffusione delle violazioni in questione, basti pensare al fenomeno del lavoro irregolare

o sommerso.

Garanzie e disposizione dei diritti del prestatore

Varie norme speciali, di carattere imperativo, prevedono molteplici garanzie per la tutela

dei diritti del prestatore di lavoro. Ciò nella considerazione che il lavoratore, nella sua

posizione di contraente più debole, possa essere indotto a non esercitare propriamente i

propri diritti nel timore di ritorsioni da parte del datore.

Privilegi e garanzie

I crediti del lavoratore per retribuzioni, per indennità legate alla cessazione del rapporto di

lavoro e per risarcimento danni in conseguenza di un licenziamento illegittimo sono

assistiti in via principale dal privilegio generale sui beni mobili del datore (art. 2751 bis

c.c.); in via sussidiaria da privilegio, rispetto ai creditori chirografari, sul prezzo degli

immobili (art. 2776 c.c.). Solo in particolari rapporti valgono garanzie speciali. I crediti di

lavoro occupano il secondo posto dopo le spese di giustizia, tra i privilegi di cui all’art.

2777 c.c. e sono preferiti ad ogni altro credito, anche pignoratizio o ipotecario.

Relativa indisponibilità dei diritti del prestatore

La retribuzione, per espressa previsione costituzionale, è destinata a soddisfare le esigenze

vitali del lavoratore e della sua famiglia. Per tale motivo il legislatore ha posto alcuni limiti

alla disponibilità dei diritti del prestatore. In particolare:

• gli assegni familiari sono insequestrabili, impignorabili e incedibili se non per

causa di alimenti a favore di coloro per i quali gli assegni sono corrisposti;

• sono pignorabili i salari, gli stipendi e le indennità soltanto per crediti alimentari

nella misura stabilita dal Tribunale; nella misura di 1/5 per altri crediti. Negli stessi

limiti può aversi sequestro conservativo e compensazione;

• i fondi speciali di previdenza e assistenza sono vincolati alla loro destinazione e

sono sottratti a qualsiasi azione dei creditori del datore o del lavoratore (art. 2117

c.c.);

• i crediti previdenziali e assistenziali, anch’essi vincolati alla loro destinazione sono

relativamente pignorabili.

Rinunce, transazioni e quietanze liberatorie

Nel concludere l'esame dei principali istituti che formano il rapporto di lavoro, dalla sua

costituzione fino alla sua cessazione, volti essenzialmente a tutelare il prestatore nella sua

posizione di contraente debole, è necessario trattare degli atti di disposizione dei diritti dei

lavoratori. L'art. 2113, co. I, c.c., nel testo modificato dall'art. 6, L. 11 agosto 1973, n. 533,

dispone che "Le rinunce e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di

lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi 139

concernenti i rapporti di cui all'art. 409 del codice di procedura civile, non sono valide". I

negozi giuridici con cui può realizzarsi la disposizione dei diritti dei lavoratori ai quali si

riferisce l'art. 2113, co. I, c.c., sono dunque:

• la rinuncia, negozio unilaterale recettizio, che tende alla dismissione con efficacia

abdicativa o traslativa, di un diritto soggettivo da parte del titolare e che nell'ambito

del rapporto di lavoro assume la natura di remissione del debito, poiché ha ad

oggetto diritti patrimoniali;

• la transazione, che, ai sensi dell'art. 1965, c.c., è il contratto con il quale le parti,

facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o

prevengono una lite che può sorgere tra loro: essa viene assimilata, nell'art. 2113,

c.c., alla rinuncia perché di questa può costituire un mascheramento e perché il

corrispettivo offerto dal datore nel caso di transazione può non essere commisurato

al sacrificio del lavoratore, stante la posizione di debolezza contrattuale di

quest'ultimo (SANTORO PASSARELLI).

Dalle rinunce e dalle transazioni bisogna tenere distinte le c.d. quietanze a saldo o

quietanze liberatorie, con le quali il prestatore dichiara di aver ricevuto una certa somma

attestando di essere soddisfatto di ogni spettanza e di non avere nulla a pretendere. In un

primo momento, la giurisprudenza era incline a ravvisare nella quietanza a saldo l'animus

rinunciandi; oggi è giunta all'opposta conclusione che la quietanza è una mera

dichiarazione di scienza che non contiene alcuna volontà di rinuncia ad ogni altro

eventuale credito del prestatore nei confronti del datore. La rilevanza di tale atto come

rinuncia può, dunque, aversi solo nei casi in cui precisi elementi testuali e circostanze di

fatto denotino la sussistenza dell'animus rinunciandi.

L'impugnazione delle rinunce e transazioni di cui all'art. 2113, co. 1, c.c., con qualsiasi atto

scritto, anche stragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore, deve essere

proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla cessazione del rapporto o dalla data

della rinuncia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima.

L'invalidità prevista dall'art. 2113, c.c., è della specie dell'annullabilità, come si desume

dalla previsione di un regime di impugnazione - il diritto di impugnazione ex art. 2113 è un

diritto potestativo concesso solo al prestatore, intrasmissibile agli eredi - e dalla fissazione

di un termine di decadenza. Il mancato esercizio del potere di impugnazione sana le

rinunce e le transazioni altrimenti invalide.

Non sono però impugnabili le rinunce e le transazioni che, ai sensi degli artt. 185, 410, 411

e 420 c.p.c., siano stipulate attraverso procedure conciliative avvenute innanzi al giudice o

davanti alle apposite commissioni istituite presso le Direzioni provinciali del lavoro ovvero

in conseguenza delle analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro.

Prescrizione e decadenza

Come si sa, la prescrizione estintiva produce l'estinzione del diritto soggettivo per effetto

dell'inerzia del titolare che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla

legge. Ora, il tema della prescrizione dei diritti del prestatore di lavoro è strettamente

connesso a quello della disposizione degli stessi, in quanto "l'effetto estintivo della

prescrizione può essere considerato sostanzialmente equivalente all'effetto dismissivo

proprio della rinuncia e della transazione, previste dall'art. 2113 c.c., a vantaggio del datore

di lavoro" (GHERA). In materia di lavoro si distingue:

• la prescrizione ordinaria decennale, che opera in presenza di situazioni eccezionali;

• la prescrizione ordinaria quinquennale, che opera nella generalità dei casi perché

riguarda ciò che deve essere corrisposto periodicamente ad anno o in termini più

brevi e le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro.

Alla prescrizione estintiva si affianca la prescrizione presuntiva, di diversa natura,

fondamento e disciplina; essa si sostanzia in una presunzione di pagamento perché fa

140

presumere che, decorso un determinato periodo di tempo, il credito si sia estinto. Tale

prescrizione, in materia di lavoro, è:

• di un anno, per il diritto dei lavoratori alle retribuzioni corrisposte a periodi non

superiori ad un mese;

• di tre anni, per il diritto alle retribuzioni corrisposte a periodi di oltre un mese.

La prescrizione presuntiva ammette come prova contraria soltanto la confessione giudiziale

ed il giuramento decisorio. I termini di prescrizione dei crediti retributivi decorrono:

• nel corso del rapporto, se esso è stabile;

• dal momento della cessazione del rapporto se ad esso difetta il carattere della

stabilità.

Quelli relativi a diritti non retributivi decorrono secondo il normale regime di diritto civile

(Corte cost. n. 66/63, n. 174/72). Anche la decadenza come la prescrizione è un istituto

collegato al decorso del tempo: essa si concreta, infatti, nella perdita, per il titolare di un

diritto, della possibilità di esercitarlo a causa del mancato compimento di una certa attività

o di un certo atto entro un termine perentorio. La decadenza è:

• legale, quando il termine perentorio è stabilito dalla legge: nell'ambito del diritto

del lavoro, si pensi al termine di sei mesi previsto dall'art. 2113, c.c., per impugnare

rinunce e transazioni, di cui si è detto poc'anzi;

• convenzionale, quando il termine è fissato dal contratto: in materia di lavoro, può

essere stabilita soltanto dal contratto collettivo e soltanto per i diritti attribuiti o

regolati dal contratto stesso, mai, invece, dal contratto individuale.

IL PROCESSO DEL LAVORO

La L. 533/73, recante la Disciplina delle controversie individuali di lavoro e delle

controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria, ha delineato un

procedimento ispirato a criteri di snellezza e semplicità, poco costoso e soprattutto più

breve rispetto a quello ordinario. Costituiscono caratteristiche salienti del diritto del lavoro:

• l’oralità: solamente gli atti introduttivi devono essere redatti per iscritto;

• l’immediatezza,: fra il deposito del ricorso e l’udienza di discussione non

dovrebbero decorrere più di 60 giorni; sono altresì vietate le udienze di mero

rinvio;

• la massima concentrazione degli atti processuali: al termine della discussione orale

il giudice pronuncia la sentenza con la quale definisce il giudizio dando lettura del

dispositivo;

• l’ampliamento dei poteri istruttori del giudice, il quale può, in ogni momento,

disporre d’ufficio l’ammissione di ogni mezzo di prova.

Il campo di applicazione della normativa in esame, oltre che ai rapporti di lavoro

subordinato, si estende:

• al lavoro subordinato privato;

• al lavoro agricolo;

• ai rapporti di agenzia, rappresentanza e parasubordinazione;

• ai rapporti dei dipendenti da enti pubblici economici;

• ai rapporti di pubblico impiego, per i quali le leggi speciali non prevedano la

giurisdizione di un altro giudice.

Il giudice unico

A partire dal 2-6-99 è operativa la riforma del giudice unico di primo grado introdotta con

il D.Lgs. 51/98. Tale riforma concentra in un unico ufficio di primo grado, il Tribunale, le

competenze giudiziarie tradizionalmente divise tra Tribunale e Pretura allo scopo di 141

superare la eccessiva polverizzazione della rete giudiziaria al fine di accrescerne efficienza

e funzionalità. Dal 2-6-99 è stato dunque soppresso l’ufficio del pretore con la

conseguenza che le controversie previste dall’art. 409 c.p.c. sono decise in primo grado dal

Tribunale in funzione di giudice del lavoro. Il Tribunale del lavoro è giudice monocratico.

La competenza per territorio, inderogabile, è determinata dal luogo in cui è sorto il

rapporto di lavoro.

Il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale

L’art. 410 c.p.c. (riformato dall’art. 36 del D.Lgs. 80/98) prevede che il tentativo di

conciliazione extragiudiziale sia obbligatorio: esso è condizione di procedibilità della

domanda giudiziale e, in suo difetto, il giudice deve sospendere il giudizio, fissando alle

parti un termine perentorio per proporre il tentativo. La comunicazione della richiesta di

conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo e per i 20

giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza. Il tentativo

di conciliazione deve essere espletato entro 60 giorni dalla presentazione della richiesta. In

difetto, si considererà comunque espletato. Se il tentativo riesce si redige processo verbale

che il giudice dichiarerà esecutivo con decreto; se non riesce si redige processo verbale con

l’indicazione delle ragioni del mancato accordo.

Il giudizio

La domanda si propone con ricorso, che viene depositato presso la cancelleria del

Tribunale competente – sezione lavoro – il quale fissa l'udienza di discussione con decreto.

Questo è notificato, nei dieci giorni successivi e comunque non meno di giorni trenta dalla

data della prima udienza, con il ricorso al convenuto.

Il convenuto ha l’onere di costituirsi, a pena di decadenza dalle eccezioni processuali e di

merito, almeno dieci giorni prima dell’udienza, mediante deposito in cancelleria della

comparsa. Qualora proponga nello stesso atto domanda riconvenzionale deve chiedere la

fissazione di nuova udienza. Nell'udienza di discussione il giudice interroga liberamente le

parti e tenta la conciliazione della lite. Se questa non riesce, egli procede all'istruzione

probatoria, alla quale seguono la discussione orale, le conclusioni delle parti e la pronuncia

della sentenza il cui dispositivo viene immediatamente letto in aula. La sentenza è

provvisoriamente esecutiva: se pronunciata a favore del lavoratore può essere sospesa dal

tribunale se all'altra parte può derivare un gravissimo danno; se pronunciata a favore del

datore di lavoro può essere sospesa quando ricorrono gravi motivi. Quanto alla fase di

impugnazione, per effetto della riforma introdotta dal D.Lgs. 51/98, a far data dal 2-6-99,

l’appello contro le sentenze dei processi di lavoro deve essere proposta con ricorso davanti

alla Corte di Appello territorialmente competente in funzione di giudice del lavoro. La

procedura ricalca quella di primo grado.

Occorre infine ricordare che il giudice del lavoro è anche competente per i giudizi relativi

ad assicurazioni sociali, infortuni sul lavoro e malattie professionali, assegni familiari, ogni

altra forma di previdenza e assistenza obbligatoria.

La conciliazione e l'arbitrato

Il co. IV dell'art. 2113, c.c., statuisce che le disposizioni dello stesso articolo non si

applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli artt..185, 410 e 411 del codice di

procedura civile, che può essere giudiziale o stragiudiziale. La prima, prevista in generale

dall'art. 185, c.p.c., non presenta particolarità di sorta e può avvenire in ogni momento del

processo su iniziativa del giudice, che la tenta già nell'udienza fissata per la discussione

della causa. Se la conciliazione è raggiunta, viene redatto il relativo processo verbale, che

ha efficacia di titolo esecutivo. La conciliazione stragiudiziale, invece, trova il suo

fondamento nell'autonomia privata, ha carattere facoltativo e può avvenire sia in sede

amministrativa - dinanzi ad apposite commissioni intersindacali istituite presso l'ufficio

provinciale del lavoro o presso le relative sezioni zonali -, sia in sede sindacale - quando è

142

prevista dai contratti collettivi per la risoluzione di controversie concernenti la loro

applicazione. Il relativo processo verbale acquista efficacia di titolo esecutivo in virtù di un

apposito decreto del giudice del lavoro, emesso su istanza di parte, che ne accerta

esclusivamente la regolarità formale. Diverso dalla conciliazione è l'arbitrato, sia rituale sia

irrituale, di cui si tratta in questa sede perché esso si inserisce nel sistema di garanzie

predisposte dal legislatore per rafforzare la tutela dei diritti del lavoratore. In generale,

l'arbitrato trova la sua fonte nella clausola compromissoria, con la quale si stabilisce che le

controversie relative all'applicazione di un contratto siano risolte da un arbitro già

designato o da designare al momento della controversia, con un ulteriore atto di autonomia

definito compromesso - che può essere anche l'unica fonte dell'arbitrato nel caso in cui

manchi la clausola compromissoria (MAZZIOTTI). L'arbitrato è:

• rituale, quando si svolge come un vero e proprio giudizio e si conclude con il

decreto del giudice del lavoro che attribuisce alla decisione arbitrale (lodo) il valore

di una sentenza;

• irrituale, quando si svolge senza il rispetto di norme procedurali imposte dalla legge

e si conclude con un atto (anch'esso denominato lodo) che ha natura soltanto di atto

di autonomia privata.

Nel secondo caso il lodo arbitrale è parificato alle rinunce e transazioni ed è quindi

invalido se viola disposizioni inderogabili di legge oppure di contratti o accordi collettivi;

ad esso sono applicabili i co. II e III dell'art. 2113, c.c., con la conseguente possibilità di

impugnazione del lodo, per il lavoratore, nel termine di decadenza di sei mesi.

Nei procedimenti relativi a controversie derivanti dall’applicazione delle norme riguardanti

le assicurazioni sociali, gli infortuni sul lavoro, le malattie professionali, gli assegni

familiari nonché ogni altra forma di previdenza e di assistenza obbligatoria, si applicano le

disposizioni di cui agli artt. 409 – 441 c.pc.. Allo stesso regime sono assoggettate le

controversie relative all’inosservanza degli obblighi di assistenza e previdenza derivanti da

contratti o accordi collettivi. Tuttavia, relativamente alla materia previdenziale non trova

applicazione il tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all’art. 410 c.p.c..

Il procedimento ex art. 28 Statuto Lavoratori

L’art. 28 dello Statuto dei lavoratori ha previsto la repressione della condotta antisindacale

posta in essere in qualsiasi forma dal datore di lavoro riconoscendo alle organizzazioni

sindacali, il diritto di chiedere la tutela giurisdizionali degli interessi collettivi violati da

tale comportamento. Il legislatore ha utilizzato una formula amplissima e generica per

definire tale condotta, individuandola in qualsiasi comportamento diretto ad impedire o

limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero

(strappo di un manifesto sindacale; licenziamento intimato per motivi sindacali; rifiuto di

concedere una bacheca per le affissioni). Accanto all’ipotesi di comportamento

antisindacale genericamente descritta dall’art. 28, l’ordinamento ha tipizzato alcune

situazioni in presenza delle quali il sindacato può ricorrere alla procedura di tutela dell’art.

28. Ne sono esempi:

• l’art. 7 della legge 146 del 1990 che prevede, come comportamento antisindacale, la

violazione delle clausole obbligatorie contenute nei contratti collettivi;

• l’art. 47 della legge 428 del 1990 che, in caso di trasferimento di azienda, prevede

come condotta antisindacale il mancato rispetto da parte del cedente o del cessionario

degli obblighi procedurali di informativa sindacale previsti dalla legge.

Il procedimento è estremamente semplice. I soggetti legittimati sono solamente gli

organismi locali delle associazioni nazionali che vi abbiano interesse. Competente è il

Tribunale, in composizione monocratica. Oggetto della tutela è il libero esercizio dei diritti

sindacali si tutti i lavoratori e, perciò, non solo dei rappresentanti sindacali. In seguito al 143

ricorso il giudice decide con decreto motivato immediatamente esecutivo nei due giorni

successivi alla proposizione del ricorso. Contro il decreto è ammesso opposizione entro 15

giorni dalla comunicazione davanti allo stesso giudice del lavoro. In materia di rapporti di

lavoro con le pubbliche amministrazioni, a seguito della abrogazione dei commi 6 e 7

dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori, se applica, coerentemente con la privatizzazione

del pubblico impiego, la medesima disciplina e procedura.

144 DIRITTO COMUNITARIO DEL LAVORO

Il diritto comunitario è costituito dall’insieme delle norme che regolano l’organiz-zazione e

lo sviluppo delle Comunità Europee e i rapporti tra queste e gli Stati membri.

Il diritto comunitario costituisce una fonte del diritto del lavoro, inquadrata nell’abito delle

fonti sopranazionali.

Il diritto comunitario si distingue in:

• diritto comunitario originario, costituito dai trattati istitutivi delle Comunità

Europee e relative successive modifiche;

• diritto comunitario derivato, costituito da tutte le norme emanate dalle istituzioni

comunitarie per la realizzazione degli obiettivi posti in essere dai Trattati.

Il diritto comunitario del lavoro, è quella parte del diritto comunitario che riguarda sia i

datori di lavoro che i lavoratori dei paesi membri, presi in considerazione come diretti

destinatari delle norme. Le disposizioni fondamentali in materia riguardano la politica

sociale dell’occupazione e della formazione professionale contenute rispettivamente nel

titolo VIII del Trattato e nel Titolo XI, integralmente ristrutturato dal Trattato di

Amsterdam ed in parte riformulato dal Trattato di Nizza.

L’art. 136 del Trattato afferma che gli Stati membri hanno come obiettivi la promozione

dell’occupazione ed il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro dei lavoratori che

consenta la parificazione nel progresso. Ciò avviene:

• mediante la tutela della libera circolazione, i cui principali aspetti possono così

riassumersi:

i contributi garantiscono l’assistenza in tutti i paesi membri;

o i periodi di lavoro, in ciascun paese, si cumulano ai fini pensionistici;

o abolizione di ogni discriminazione nazionale relativa ad assunzioni e

o condizioni economiche e normative di lavoro;

carta di libera circolazione: rinnovabile, a richiesta, ogni 5 anni;

o libertà sindacale: iscrizione, diritti sindacali, accesso ai posti amministrativi

o e direttivi delle organizzazioni sindacali.

• occupazione e mobilità dei lavoratori;

• azione per uniformare la normativa;

• unificazione del sistema previdenziale con riguardo ai lavoratori migranti.

Per consentire l’obiettivo della massima promozione dell’occupazione e del

miglioramento delle condizioni di lavoro, l’art. 137, così come ampliato dal Trattato di

Nizza, è dichiarato l’impegno delle Comunità a sostenere e completare l’azione degli

Stati membri nelle seguenti materie:

• miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro;

• condizioni di lavoro;

• informazione e consultazione dei lavoratori;

• integrazione dei soggetti esclusi dalle opportunità occupazionali;

• sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori;

• protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro;

• lotta contro l’esclusione sociale;

• modernizzazione dei regimi di protezione sociale.

L’adozione delle direttive in tali settori seguirà una particolare procedura, con la previsione

della consultazione delle parti sociali a livello comunitario e della valorizzazione del

dialogo sociale. 145

Inoltre l’art. 140 del Trattato prevede la cooperazione tra gli Stati membri nel campo

sociale in particolare per le materie riguardanti:

• l’occupazione;

• il diritto del lavoro e le condizioni di lavoro;

• la formazione ed il perfezionamento professionale;

• la sicurezza sociale;

• la protezione contro gli infortuni;

• l’igiene di lavoro;

• il diritto di associazione e la contrattazione collettiva tra datori di lavoro e lavoratori.

Dal punto di vista dell’incidenza diretta del diritto comunitario derivato nell’ordinamento

interno quest’ultima ha segnato l’evoluzione della disciplina lavoristica, in particolare con

l’introduzione di nuovi istituti o la modifica di quelli già esistenti: gli effetti più

significativi si sono avuti in materia di parità uomo – donna, crisi e ristrutturazione delle

imprese, sicurezza del lavoro e, più recentemente, orario di lavoro.

Libera circolazione dei lavoratori

La norma sulla libera circolazione dei lavoratori, definita il momento centrale del diritto

comunitario del lavoro, assume particolare rilievo: essa persegue l’obiettivo di tutelare gli

individui che intendono esercitare nel territorio di uno Stato membro una attività

economica o lavorativa e ciò con riferimento ai lavoratori subordinati, ai lavoratori

autonomi e agli imprenditori e agli esercenti attività professionale o arti.

Tutta la materia si impernia su due principi fondamentali uniformi, e cioè:

• il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità;

• la parità di trattamento con i cittadini nazionali.

Per tutti i lavoratori vigono alcune norme, e precisamente:

• quelle che riguardano l’ammissione, il soggiorno, l’espulsione dal territorio dello Stato,

che rappresentano il presupposto dell’esercizio di qualsiasi attività;

• quelle che limitano la libertà di circolazione delle persone per motivi di ordine

pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica tentando di conciliare la riserva di

sovranità degli Stati in questa materia con l’esigenza di evitare discriminazioni.

Il par. 3 dell’art. 39 del Trattato, enuncia una serie di diritti dei lavoratori strettamente

connessi alla libertà di circolazione. Tali diritti sono:

• di rispondere a offerte di lavoro effettive;

• di spostarsi liberamente al tal fine nel territorio degli Stati membri;

• di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro

alle stesse condizioni stabilite per i lavoratori nazionali;

• di rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo aver occupato un impiego.

La politica sociale comunitaria

Il trattato firmato a Roma già prevedeva una serie di disposizioni relative alla politica

sociale, in particolare norme di sicurezza sociale e riguardanti il divieto di discriminazione

tra lavoratori e lavoratrici. Un primo impulso ad una più incisiva politica sociale è stato

dato con l’approvazione dell’Atto unico europeo, che rivisita le procedure di approvazione

degli atti comunitari e amplia notevolmente le competenze in materia sociale. Lo stesso

trattato cercava di ampliare e sviluppare il dialogo tra le parti sociali a livello europeo,

prefigurando contratti collettivi applicabili su tutto il territorio comunitario. Nonostante tali

novità la politica sociale stentava a decollare. Per tale motivo durante i lavori preparatori

del Trattato di Maastricht fu decido di ampliare notevolmente la dimensione sociale della

Comunità, estendendo le sue competenze anche a settori fino ad allora esclusi. Tale

decisione incontrava, però, la netta opposizione del Regno Unito, formalmente deciso a

146

contrastare qualsiasi intervento comunitario in questo campo. La contrapposizione fu

superata aggiungendo al Trattato CE un accordo sulla politica sociale, sottoscritto da 11

stati (escluso il Regno Unito), che in pratica riscriveva gli articoli del trattato.

Soltanto il Trattato di Amsterdam è stata superata questa anomalia, dal momento che il

Regno Unito ha aderito pienamente alle politiche comunitarie in questo settore. Nel

procedere alla revisione dei trattati si è provveduto a trasfondere il contenuto dell’Accordo

sulla politica sociale nei nuovi articoli da 136 a 145 del Trattato CE.

Il fondamento della politica sociale poggia sull’art. 136 del Trattato CE, una disposizione

programmatica che prevede un esplicito invito alla Comunità e agli Stati membri di tenere

presente i diritti sociali fondamentali così come stabiliti nella Carta sociale europea del

1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989.

Nell’intento di rendere più incisiva l’attività comunitaria nel campo della politica sociale, il

Trattato di Nizza ha riformulato, ampliandolo, l’art. 137.

Innanzitutto, ai precedenti cinque settori di intervento puntualmente individuati, il Trattato

di Nizza ne aggiunge ben sei, in modo da coprire anche ambiti più specifici. In particolare:

• sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori;

• protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro;

• rappresentanza e difesa collettiva degli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro,

compresa la cogestione;

• condizioni di impiego dei cittadini dei paesi terzi che soggiornano legalmente nel

territorio della Comunità;

• lotta contro l’esclusione sociale;

• modernizzazione dei regimi di protezione sociale.

Una completa rivisitazione è stata effettuata per l’art. 147 Trattato CE dove è prevista

l’istituzione del Comitato per la protezione sociale incaricato:

• di studiare la situazione sociale e lo sviluppo delle politiche di protezione sociale negli

Stati membri e nelle comunità;

• di facilitare gli scambi di informazioni, esperienze e buone prassi tra gli Stati membri e

con la Commissione;

• di elaborare relazioni, formulare pareri o intraprendere altre attività nei settori di sua

competenza, su richiesta del Consiglio o della Commissione o di propria iniziativa.

La politica di formazione sociale

L’intervento comunitario nell’ambito della formazione professionale è diretto a migliorare

la qualità di quelle forme di insegnamento che preparano all’esercizio di una determinata

professione. L’art. 150 del Trattato CE prevede un impegno comunitario volto al

perseguimento dei seguenti obiettivi:

• il miglioramento della formazione professionale iniziale e della formazione

professionale continua;

• lo sviluppo della mobilità degli istruttori e dei giovani in formazione;

• lo sviluppo della cooperazione fra istituti di formazione degli Stati membri;

• l’adeguamento della formazione ai mutamenti industriali.

Il divieto di discriminazioni in ambito lavorativo

La direttiva del Consiglio dell’Unione del 29 giugno del 200, n. 2000/43/CE, attua il

principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e

dall’origine etnica. Secondo quanto stabilito dalla direttiva sono vietate le discriminazioni

diretta (trattamento meno favorevole) ed indirette (atti che mettono in posizione di

svantaggio alcuni soggetti). 147

La nuova Agenda sociale europea

Il 9 febbraio 2005 la Commissione europea ha adottato la nuova agenda sociale per il

periodo 2005 – 2010; essa determina un percorso fondamentale nello sviluppo della

dimensione sociale ed economica. Per quanto riguarda le azioni a sostegno

dell’occupazione la nuova agenda sociale individua i seguenti aspetti:

• il miglioramento delle condizioni lavorative, gli incentivi e la formazione continua;

• la rimozione delle barriere che impediscono ai lavoratori di cambiare sistema

pensionistico quando si trasferiscono in altri Stati mantenendo inalterati i diritti

acquisiti;

• la modernizzazione del diritto del lavoro necessaria ai nuovi cambiamenti

nell’economia.

L’occupazione

Con il Trattato di Amsterdam si è provveduto ad aggiungere al Trattato CEE un nuovo

titolo dedicato all’occupazione e, all’art. 2, si è specificato che tra i compiti della Comunità

rientra anche quello di promuovere un elevato livello di occupazione. Nel successivo art. 3

si precisa che l’azione della Comunità comporta la promozione del coordinamento tra le

politiche degli Stati membri con lo sviluppo di una strategia coordinata per l’occupazione.

L’attività di coordinamento passa attraverso un primo esame della situazione

occupazionale in Europa svolto dal Consiglio Europeo, che adotta le relative conclusioni.

Su questa base il Consiglio dell’Unione elabora, annualmente, gli orientamenti cui devono

tener conto gli Stati membri nelle rispettive politiche in materia di occupazione. Tali

indicazioni sono adottate con votazione a maggioranza qualificata previa consultazione del

Parlamento, del Comitato economico e sociale, del Comitato delle Regioni e del Comitato

per l’occupazione.

Per quanto riguarda le azioni di sostegno ed integrazione (art. 123 Trattato CE) il Consiglio

dell’Unione può, deliberando secondo la procedura di codecisione, adottare misure volte a

sviluppare gli scambi di informazione e delle migliori prassi, a fornire analisi comparative

ed indicazioni, nonché a promuovere approcci innovativi e a valutare le esperienze

realizzate, in particolare mediante il ricorso a progetti pilota. È comunque esclusa qualsiasi

armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

Comitati aziendali europei

Primo risultato del Trattato di Maastricht è la direttiva 94/45/CE circa la costituzione dei

Comitati aziendali europei, che sono finalizzati a migliorare il diritto all’informazione e

alla consultazione del lavoratori nei gruppi e nelle imprese di dimensioni comunitarie. In

attuazione della Direttiva è stato emanato il Dlgs n. 74 del 2002 inteso a migliorare il

diritto all’informazione e alla consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di

imprese di dimensioni comunitarie. In deroga a siffatta previsione, allorché un gruppo di

imprese di dimensioni comunitarie, comprenda uno o più imprese o gruppi di imprese che

hanno dimensioni comunitarie (cioè che impiega almeno 1.000 lavoratori negli Stati

membri e almeno 150 lavoratori per Stato membro in almeno due Stati), il CAE viene

istituito a livello di gruppo. I poteri e le competenze dei CAE e la portata delle procedure

per l’informazione e la consultazione dei lavoratori, riguardano, nel caso di un’impresa di

dimensioni comunitarie, tutti gli stabilimenti situati negli Stati membri e, nel catodi un

gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, tutte le imprese facenti parte del gruppo, lì

situate. Dall’ambito di operatività del Dlgs n. 74 del 2002 è escluso il personale navigante

della marina mercantile.

148 ORGANIZZAZIONE E ATTIVITÀ SINDACALE

Il diritto sindacale può definirsi come il complesso normativo disciplinante le associazioni

di carattere economico-professionale, istituite a tutela degli interessi collettivi delle

categorie dei prestatori e dei datori di lavoro. La normazione, oggetto del diritto sindacale,

può distinguersi essenzialmente in due parti:

• diritto sindacale statuale o esterno, attuato direttamente dallo stato;

• diritto sindacale spontaneo o interno, riconosciuto ai sindacati.

Il diritto sindacale interno comprende:

• norme a rilevanza interna contenute, per lo più, negli statuti dei sindacati e destinate a

regolare il comportamento degli associati;

• norme a rilevanza esterna e cioè derivanti dagli accordi collettivi stipulati fra

associazioni sindacali contrapposte.

L’esistenza di un ordinamento sindacale, diverso dall’ordinamento statale, deriva dalla

pluralità delle organizzazioni o istituzioni della comunità nazionale: ad ogni

organizzazione può corrispondere un ordinamento giuridico e a quest’ultimo uno specifico

apparato normativo, espressione dell’autonomia privata riconosciuta e ammessa dallo stato

stesso.

Il sindacato

Nell’ordinamento italiano manca una definizione legislativa di sindacato. In base alle

formulazioni dottrinali e giurisprudenziali il sindacato professionale può definirsi

l’associazione libera e spontanea di singoli individui nel particolare status di prestatori di

lavoro subordinato o in quello di datori di lavoro; è un’associazione che rappresenta,

attraverso i suoi organi elettivi interni, tutti gli individui che lo compongono nella loro

qualità di soci; è un’associazione che agisce collettivamente al fine di tutelare i comuni

interessi professionali nei confronti degli stessi soci, delle altre associazioni, degli altri

soggetti giuridici (Mazzoni). La giurisprudenza ha successivamente precisato che perché

ad un’associazione possa riconoscersi natura sindacale occorre che la sua attività di

assistenza e di tutela sia svolta non soltanto a vantaggio degli associati, ma anche a

vantaggio di tutti gli appartenenti alla categoria, anche se rimangono al di fuori

dell’organizzazione.

L’art. 39 della Costituzione sancisce, al comma 1, il principio della libertà di

organizzazione sindacali e nei commi successivi dispone che:

• ai sindacati non può essere imposto altro obbligo oltre quello della registrazione

(presso uffici centrali o periferici);

• condizione per la registrazione è che i sindacati abbiano un ordinamento interno a base

democratica;

• a seguito di tale registrazione è attribuita ai sindacati personalità giuridica si diritto

pubblico e capacità di stipulare, attraversi rappresentanze unitarie in proporzione al

numero degli iscritti, contratti collettivi con efficacia erga omnes.

La mancata attuazione dell’art. 39 Cost. (che richiederebbe la registrazione del sindacato

con conseguente riconoscimento della personalità giuridica) fa sì che le organizzazioni

sindacali siano oggi delle mere associazioni non riconosciute. I soci, detti comunemente

iscritti al sindacato, sono coloro che fondano l’associazione (cd. promotori) oppure che vi

aderiscono successivamente mediante l’iscrizione. Il sindacato è un’associazione aperta:

per iscriversi occorrono essenzialmente due requisiti:

• il limite minimo di età, necessario allo svolgimento dell’attività lavorativa;

• l’appartenenza alla categoria professionale o aziendale rappresentata. 149

Una volta ottenuta l’iscrizione, l’associato acquista posizioni giuridiche soggettive attive e

passive così sintetizzabili:

• situazioni attive:

nei rapporti interni:

elettorato attivo e passivo;

o diritto di giovarsi di tutte le iniziative del sindacato;

o

nei rapporti esterni:

diritto ad essere tutelato nei rapporti esterni;

o

• situazioni passive:

nei rapporti interni:

obbligo di rispettare le norme statutarie, regolamentari e disciplinari in

o genere dell’associazione;

pagamento dei contributi;

o nell’obbligo, conseguente, si sottoporsi alle sanzioni disciplinari statutarie

o per la violazione degli obblighi predetti;

nei rapporti esterni:

obbligo di conformarsi alle disposizioni ed agli impegni assunti

o dall’organizzazione sindacale che si traduce nel dovere di osservare il

contratto collettivo stipulato dall’organizzazione stessa.

L’organizzazione dei sindacati

L’organizzazione sindacale dei lavoratori è strutturata sia su base verticale (in base cioè

all’attività svolta dal lavoratore nell’impresa), sia su base orizzontale (ovvero su base

professionale). Su base verticale abbiamo i sindacati, organizzati per categoria economica i

quali, a loro volta, confluiscono nel sindacato provinciale di categoria; dal quest’ultimo si

passa alle federazioni nazionali che, a loro volta, danno vita alla Confederazione. I

sindacati provinciali, però, si uniscono anche in linea orizzontale nella Unione territoriale,

che prende nomi diversi a seconda della centrale sindacale cui fa capo (ad esempio:

Camera del Lavoro nella CGIL; Unione sindacale provinciale CISL; Camera sindacale

provinciale nella UIL).

Le confederazioni di maggior rilievo, anche per numero di iscritti, sono tre:

• la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL), di prevalente ispirazione

comunista e socialista;

• la Confederazione Italiana Sindacati Lavoratori (CISL), di prevalente ispirazione

cattolica;

• la Unione Italiana del Lavoro (UIL), di prevalente ispirazione socialdemocratica.

Alle tre confederazioni storiche si è recentemente aggiunta l’Unione Generale del Lavoro

(UGL), di ispirazione corporativa.

L’art. 39, comma 1, della Costituzione, sancisce la libertà dell’organizzazione sindacale

che costituisce una autonoma e specifica manifestazione del generalissimo principio di

libertà di associazione, di cui all’art. 18 Cost.

Per quanto riguarda invece i datori di lavoro coesistono sistemi diversi che prevedono una

distinzione in base alla natura del capitale delle imprese rappresentate, alla loro

dimensione, al settore di attività: esistono associazioni di imprenditori privati e pubblici, di

imprenditori agricoli, di piccoli e medi imprenditori, di costruttori, di imprenditori tessili.

La libertà sindacale e lo Statuto dei Lavoratori

L’art. 39, comma 1, della Costituzione, sancisce la libertà dell’organizzazione sindacale

che costituisce una autonoma e specifica manifestazione del generalissimo principio di

libertà di associazione, di cui all’art. 18 Cost. La fonte normativa più importante dopo la

150

Costituzione, in materia di libertà sindacale, è oggi la L. 300/70 meglio nota come Statuto

dei Lavoratori. Essa ha recepito i principi fondamentali fissati dalla Costituzione stessa

tendendo non a disciplinare la libertà sindacale, bensì a garantire l’esercizio delle

medesima all’interno delle unità produttive, predisponendo, al riguardo, anche un

efficiente apparato sanzionatorio.

La rappresentanza dei lavoratori a livello aziendale

Ai sensi dell’art. 19 St. Lav. si può definire la rappresentanza sindacale aziendale come

qualunque tipo di organizzazione attraverso cui il sindacato è presente nell’azienda,

purché derivi dall’iniziativa dei lavoratori ed abbia qualificazione sindacale, cioè sia

riferibile alla struttura sindacale. Inoltre, in seguito al referendum ex D.P.R. 312/95 che ha

portato alla riformulazione dello stesso art. 19, “rappresentanze sindacali aziendali

possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva nell’ambito

delle associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati

nell’unità produttiva. Nell’ambito di aziende con più unità produttive le rappresentanze

sindacali possono istituire organi di coordinamento”. Ne consegue che i requisiti per la

costituzione delle RSA e, quindi, per fruire della normativa di sostegno sono solo i

seguenti:

• necessità di una struttura associativa;

• sottoscrizione di un contratto collettivo nazionale o provinciale oppure anche solo

aziendale.

Va comunque ridimensionato il peso dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori nell’attuale

sistema delle relazioni sindacali all’interno dell’azienda e questo in quanto le

rappresentanze sindacali unitarie (RSU), previste e disciplinate dagli accordi

interconfederali, vanno progressivamente sostituendosi alle RSA le quali, dunque,

finiscono con l’avere valenza solo in quelle realtà imprenditoriali marginali che non

applicano i contratti collettivi. Il Protocollo d’intesa siglato dalle parti sociali e dal governo

nel 1993, approvato a larga maggioranza dalla base dei lavoratori, riconosce le RSU come

rappresentanze sindacali sulla base dell’accordo tra le suddette confederazione del 1991,

stabilendo, altresì, che i contratti nazionali di lavoro deleghino a tali organismi la titolarità

della contrattazione di secondo livello (cioè aziendale o territoriale). Il successivo accordo

del 1993 ha disciplinato al costituzione, i compiti ed il funzionamento delle RSU ed a dato,

in tal modo, attuazione ai principi dettati dall’accordo del luglio 1993. In particolare

stabilisce:

• le RSU sono organismi rappresentativi in azienda dei sindacati stipulanti il Protocollo;

• alle RSU vengono trasferiti i diritti sindacali goduti dalle precedenti strutture

rappresentative (RSA);

• è riconosciuta alle RSU la legittimazione a negoziare sulle materie rinviate a livello

aziendale secondo quanto disposto dai contratti collettivi nazionali;

• è prevista la costituzione delle RSU anche nelle unità produttive o amministrative di

piccola dimensione;

• le associazioni firmatarie del protocollo si impegnano a non costituire RSA ai sensi

dell’art. 19 Statuto lavoratori.

Le RSU possono essere costituite ad iniziative delle associazioni sindacali firmatari del

Protocollo del luglio 1993, da quelle firmatarie del contratto collettivo nazionale di lavoro

o dagli altri sindacati abilitati alla presentazione delle liste; esse hanno durata triennale al

termine della quale si deve procedere al rinnovo dei loro componenti.

L’elettorato attivo è sostituito da tutti i lavoratori iscritti e non iscritti addetti all’unità

produttiva, l’elettorato passivo è definito attraverso apposite liste che possono essere 151

presentate da tutte le associazioni sindacali purché formalmente costituite e aderenti al

contenuto dell’accordo.

L’elezione avviene a scrutinio segreto ed ha validità se è raggiunto un quorum di votanti

pari alla metà più uno degli aventi diritto. I seggi sono assegnati per i 2/3 in misura

proporzionale ai risultati conseguiti nelle diverse liste, mentre il restante terzo viene

ripartito tra le associazioni stipulanti il contratto collettivo nazionale in proporzione ai voti

ottenuti nelle elezioni per gli altri 2/3 e potrà essere ricoperto anche da soggetti designati

dalle associazioni e non inclusi nelle liste.


PAGINE

166

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1.05 MB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Carinci Maria Teresa.

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