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Diritto del lavoro - Lezioni Appunti scolastici Premium

Appunti sulle lezioni della professoressa De Simone sul Diritto del lavoro. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la cassa integrazione guadagni ordinaria e straordinaria, gli obblighi di informazione sindacale, i criteri di scelta dei lavoratori da porre in CIG.

Esame di Diritto del Lavoro docente Prof. G. De Simone

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preclude definitivamente l’accesso al superiore inquadramento allorché continui l’attività potenzialmente idonea a

determinarlo.

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Riassunto per il 2° compito scritto (NB: si trovano riferimenti alle domande del libro “De-Simone Ballestrero”)

Contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

Gli artt. dal 20 al 30 del d.lgs. di attuazione della legge 30 del 2003 prevedono la disciplina della

somministrazione di lavoro. Abrogano, inoltre, la legge 1396 del 60 (divieto di interposizione), e

parte della legge 196 del 97 (artt. dall’1 all’11, sulle deroghe a tale divieto). Resta valido il principio

espresso dalla Cassazione del collegamento negoziale. In virtù di tale collegamento il rapporto

dovrà avvenire secondo buona fede e correttezza. La legittimazione della forma di organizzazione

della fornitura è riscontrabile agli artt. 1, 3, 10 della legge 196/1997 (pag. 28 e 30): è prevista

l’iscrizione all’albo delle agenzie di lavoro temporaneo. (Nell’uso non si dovrà oltrepassare il

termine finale nel contratto di fornitura, altrimenti la legge 196/1997 prevede all’art. 10 che, dopo il

10° giorno, il lavoratore si considera assunto a tempo indeterminato dall’impresa utilizzatrice.)

Art. 1372 c.c. Effetti sui terzi del contratto.

2° comma: Il contratto non produce effetti rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. La

società utilizzatrice stipula il contratto di fornitura con l’utilizzatrice. Occorrerà, quindi, individuare

la fonte tra contratto di fornitura e contratto per prestazioni. Il lavoratore, d’altronde, è oggetto del

contratto di fornitura, pertanto non è tenuto alla conoscenza di esso. La sostituzione dei lavoratori è

lecita, in quanto la fornitrice non è stata in grado di offrire personale qualificato, tuttavia potrebbe

non essere lecito il licenziamento; questo dipenderà dalle mansioni richieste dall’impresa fornitrice

ai lavoratori: se essi sono stati assunti per un determinato lavoro e risultano essere incapaci per

quella mansione allora il licenziamento potrà essere giustificato, ma questo a prescindere dal

rapporto con l’impresa utilizzatrice. Per esservi la liceità del licenziamento non si dovrà dimostrare

l’inadeguatezza del lavoratore rispetto all’azienda utilizzatrice, ma rispetto alla fornitrice, dalla

quale è legato per contratto. (Tra il termine di scadenza specificato nel contratto di fornitura e

quello di prestazione, prevale quello di fornitura.)

Distacco

Innanzitutto bisogna ricordare che il distacco è stato disciplinato per la prima volta nel 2003 con la

legge numero 30, di conseguenza per risolvere tale quesito è necessario rifarsi alle varie sentenze

della corte di cassazione. I requisiti del distacco sono da ricondurre alla temporaneità e all’interesse

del datore di lavoro. Il fatto che dall’ assunzione i tre dipendenti siano stati distaccati non provoca

alcuna conseguenza finché il datore di lavoro è soddisfatto che i propri lavoratori prestino opera

presso un'altra impresa. La possibilità per i lavoratori di essere riconosciuti come subordinati presso

l’associazione si può basare sulla possibilità di un mancato interesse da parte della cooperativa (che

li ha assunti) in tal caso nascerebbe un rapporto tra i soggetti staccati e ed il soggetto terzo

(dell’attuale contratto, cioè colui dove i soggetti hanno sempre lavorato). Concludendo, il fatto che i

soggetti siano impiegati dall’assunzione e che siano trascorsi alcuni anni non potrà influire molto

sulla decisione del giudice, la sola mancanza d’interesse del soggetto che li ha assunti di continuare

tale pratica potrà determinare la nascita del rapporto richiesto dai tre lavoratori.

Artt. 3 (*) e 37 cost. Eguaglianza formale e sostanziale e la donna lavoratrice.

Il principio di non discriminazione diretta.

La discriminazione diretta è il trattamento discriminatorio correlato all’appartenenza ad un genere, e

comprende la discriminazione causata da uno stato di gravidanza. La legge 903/1977 non impone

obblighi percentuali di assunzione delle donne, ma garantisce sia pari opportunità iniziali, sia

libertà di accesso al lavoro delle donne incinte. L’esecuzione del contratto da parte delle donne in

attesa è prevista dagli artt. 16 e 17 T.U. n. 151/2001: essi impongono al datore un’utilizzazione

alternativa e non pericolosa del lavoro femminile. La Cassazione ha precisato, inoltre, che non

sussiste alcun obbligo di comunicazione dello stato di gravidanza, tanto meno, dunque, la

comunicazione dell’intenzione di avere un figlio.

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Legge 125/1991. Divieto di discriminazione indiretta e giustificazione della discriminazione;

Requisiti.

I limiti d’altezza rappresentano un raro esempio di scuola di discriminazione indiretta: questo

perché deriva da una pretesa apparentemente neutra. Sull’ente che assume grava l’onere della

prova: la legge 125/1991 prevede che esso debba dimostrare che il requisito richiesto sia

fondamentale per lo svolgimento della mansione e non un metodo per assumere un carabiniere

amico. Il caso, inoltre, può sollevare la questione di legittimità costituzionale, con riferimento

all’eguaglianza sostanziale (3 Cost.): “a situazioni diverse si devono applicare metri d’applicazione

diversi”. Il Trattato CE, all’art 119, sancisce il principio di parità di retribuzione. Questo principio

non è violato qualora vi sia una giustificazione non riconducibile ad un modo per discriminare le

lavoratrici, oppure qualora esistano comprovate esigenze di tipo tecnico. La Corte di Giustizia

Europea, dopo aver specificato che è lecito offrire degli incentivi per particolari attività, ha aggiunto

che spetta al giudice nazionale valutare la giustificazione del motivo della retribuzione

differenziata.

Le azioni positive dirette

L’art. 1 della legge 125/1991 regola le azioni positive. La dir. CE n° 73 del 2002 ha modificato la

dir. 207 del ’76 che legittima le azioni positive, riconoscendo agli stati membri la possibilità

ricercare la parità sostanziale sul lavoro tra uomini e donne, per colmare un evidente squilibrio

storico. (*) L’art. 3 Cost prevede il principio di uguaglianza sostanziale. Qualora si tenti di ottenerla

non in senso numerico, ma con maggiorazioni dei livelli delle dipendenti si potrebbe avere contrasto

col 119 Tr.CE (parità di retribuzione): non vi è pareggio, ma solo più salario per le donne. La Corte

di Giustizia ha specificato che tali azioni sono legittime se non consistono in una preferenza

incondizionata di tipo assoluto e che la preferenza per le candidate è legittima solo a parità di

qualificazione tra sessi. Prima ancora, aveva lasciato intendere che per quota insufficiente si intende

almeno il 50% degli occupati (non presente). Qualora vi sia in un’impresa una correlazione diretta

fra sesso e risultati delle prove per la promozione, tale misura costituisce esclusivamente il motivo

per una tutela preferenziale. La Corte Cost. ha anche escluso la legittimità delle azioni positive

mediante quote per talune (sulle quali non si pronuncia la direttiva CE 73/2002). La Corte

costituzionale ha dichiarato non incostituzionali gli artt. 2, 4 e 8 della legge 215 del ’92, riguardo

alle incentivazioni economiche per le imprese ove operano principalmente le donne lavoratrici.

Art. 51 e 117 Cost. cariche elettive: parità.

L’art. 51 Cost. prevede la libertà di accesso alle cariche pubbliche elettive. La Corte ritiene che il

diritto all’elettorato passivo non può prevedere differenze in base al sesso. Recentemente sono stati

revisionati gli artt. 51 e 117 della Costituzione (che regola anche la differenza tra le fonti statali e

regionali), che specificano meglio il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) e prevedono pari

opportunità di accesso alla vita sociale della Repubblica.

Ampiezza delle deroghe al divieto di licenziamento di cui all’art. 2 legge 1204 del ’71, modificato

dall’art. 54 del d.lgs. 151 del 2001.

Il divieto di licenziamento della lavoratrice in maternità viene meno nei seguenti casi: la colpa

grave, la scadenza del contratto a termine, la cessazione dell’attività, l’esito negativo di una prova.

La Cassazione ha precisato che il divieto non sussiste nemmeno nell’ipotesi di alienazione o

cessazione di un singolo ramo. È necessario, tuttavia, verificare due fattori: l’effettiva autonomia

funzionale del ramo stesso e l’impossibilità di impiegare la lavoratrice altrove. Interpretando

letteralmente la legge, al contrario, dovrebbe essere necessaria la chiusura intera dell’azienda. I casi

di deroga (previsti agli artt. citati nel titolo) sono tipici e non estendibili, ma si esclude che una mera

modifica della organizzazione (con identici lavoratori in identici luoghi ma con diversi contratti)

possa essere considerata una cessazione di ramo di attività.

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Il regime sanzionatorio e la maternità

La Corte Costituzionale ha affermato che una mera proroga del divieto di licenziamento (quindi un

licenziamento anche un giorno appena dopo il termine indicato dalla legge, di un anno) è da

ritenersi incostituzionale ai sensi dell’art. 37 Cost., perché insufficientemente tutelante: è da tutelare

il complesso dei rapporti madre-figlio, la personalità (sfera psico-fisica) del bambino e non solo il

periodo di maternità. La legge n° 53 del 2000 prevede quest’ipotesi di nullità di licenziamento,

anche se al di fuori dei casi tipici elencati, e che non rientri nemmeno nei casi di deroga previsti al

paragrafo sopra, dalla legge 1024/71. Ai sensi dell’art. 1223 c.c. (sul mancato guadagno) la donna

che vede il recesso illegittimo, che va considerato tale e quindi privo di effetti sin dall’inizio, ha

diritto al risarcimento dei danni. Orientamento opposto, sebbene minoritario, è quello della Corte di

Giustizia e del tribunale di Milano, che applicano esclusivamente l’art. 18 Statuto.

Permessi e congedi per la cura dei figli e Permessi e congedi art. 40 d.lgs 151/2001

Dal 2001 con il decreto legislativo 151, vi è l’estensione anche ai padri lavoratori dei periodi

riconosciuti alla madre lavoratrice: con questa estensione si giunge a tutelare il bambino, e non più

direttamente la madre nonché il complesso dei rapporti madre-figlio, la personalità (sfera psico-

fisica) del bambino e non solo il periodo di maternità (si rifà anche all’art. 37 Cost.). I padri

lavoratori hanno diritto ad astenersi dal lavoro in caso di malattie del bambino di età inferiore ai tre

anni per un periodo di sei mesi, secondo la legge 903/77 (modificata dal d. lgs. 151/2001). È

necessario controllare se i permessi, quindi, hanno già sorpassato la soglia dei 6 mesi, altrimenti il

rifiuto del congedo parentale per necessità organizzative interne è in contrasto con l’art. 40 del d.gs

151/2001. Ad oggi, non è più nemmeno rilevante che la madre sia o meno lavoratrice autonoma.

Parità e non discriminazione

Negli ultimi anni, vi sono state innovazioni legislative sulla discriminazione diretta ed indiretta, tra

le quali una parziale inversione dell’onere della prova e l’introduzione di un apparato istituzionale

per le vittime di discriminazione. Le direttive fondamentali in merito sono la 43 e la 78 del 2000:

entrambe prevedono un obbligo di creare organismi per assistere i lavoratori in giudizio, svolgere

indagini e controllare l’applicazione delle direttive. Entrambe allargano la categoria della

discriminazione alla razza e all’origine etnica. Sono state recepite dai d. lgs. 215 e 216 del 2003.

L’art. 43 del d. lgs. 286/1998 definisce discriminazione gli atti di “chiunque illegittimamente

imponga condizioni più svantaggiose o si rifiuti di fornire l’accesso all’occupazione (anche nella

P.A.) allo straniero regolarmente soggiornante in Italia soltanto in ragione della sua condizione di

straniero o nazionalità”. La Corte d’Appello di Firenze ha specificato che, se non esiste “alcun

interesse fondamentale o inderogabile dello Stato o della collettività idoneo a giustificare

l’esclusione del lavoratore extracomunitario” egli non può essere discriminato. Il divieto di

discriminazione è estendibile anche ai motivi sindacali, quindi nel caso, implicitamente, non si ha

una discriminazione diretta dei lavoratori scioperanti, ma un trattamento di favore per i non

scioperanti, che tuttavia è illegittimo in quanto persuade a ridurre il proprio diritto di sciopero,

sancito anche dalla Cost. all’art. 40.

Diritto di critica

L’art 21 Cost. garantisce la libertà di pensiero, (che ha efficacia erga omnes). Riferendoci, invece,

alla dottrina lavoristica si può effettuare un collegamento con lo statuto dei lavoratori all’articolo 1

dove viene garantito tale diritto. Spesso il diritto del lavoratore ad esprimersi viene assimilato al

diritto di cronaca, cioè alla sola trattazione di fatti corrispondenti alla realtà che non devono essere

comunque esposti con un enfasi tale da modificarne i reali contenuti. La libertà personale (art. 13

Cost.) è inviolabile, quindi si può affermare che la partecipazione ad un torneo di calcetto non sia

imposta. La presa di posizione del lavoratore, inoltre, non è totalmente pertinente, quindi va oltre il

diritto sancito dall’art. 21. Con la comunicazione ad altri soggetti di dati non resi pubblici dalla

banca viola gli obblighi di fedeltà e di collaborazione, perché la divulgazione dei problemi

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finanziari, incentiva i clienti a non acquisire azioni della società. Acquistano rilevanza gli artt.

2105c.c. obbligo di fedeltà e l’art. 2106 sulle sanzioni disciplinari nei casi in cui tale obbligo sia

venuto meno.

Divieto di indagini personali: Statuto lavoratori

La legittimità del questionario deve essere valuta i principi espressi nello statuto dei lavoratori.

Innanzitutto deve essere valutata la parte relativa alle informazioni personali: bisogna confrontare il

questionario con quanto prevede l’art. 8, che divide la vita lavorativa da quella personale limitando

le indagini sola sfera lavorativa: è previsto il divieto di raccolta di informazioni che non siano utili

per calcolare la preparazione professionale del prestatore. Secondo l’art. 15, le domande

sull’operato della PA non dovranno essere poste in modo tale da poter essere ricondotte a opinioni

politiche, condizioni di appartenenza o meno ad organizzazioni sindacali. Qualora, tuttavia, si

rispondesse comunque ai quesiti posti illecitamente, le risposte non dovranno essere utilizzate in

modo discriminatorio e non dovranno violare la privacy del lavoratore.

Dati personali artt. 1,11,12 legge 675/1996

La legge 675 /1996 indica il bisogno di garantire che il trattamento dei dati personali si svolga

riservando il diritto alla riservatezza, per dato personale deve essere inteso qualsiasi dato che può

violare la privacy di un soggetto. Nel rapporto tra soggetti e in particolare in un rapporto duraturo

come quello che intercorre tra lavoratore e datore di lavoro è fisiologico che ci sia uno scambio di

dati, ma tali dati se necessari per cause interne (come la scelta delle pietanze) per non incorrere

nell’illegittimità non devono essere divulgati all’esterno, o addirittura ceduti ad altre imprese

(riferimento all’importantissimo ruolo che ha assunto l’informazione e al valore anche economico

dei data-base). Per effettuare tali indispensabili controlli contabili si potrebbe utilizzare un software

che, anche all’interno dell’azienda identifichi i lavoratori con un codice in modo tale da rendere

irriconoscibile il soggetto, tale misura tutelerebbe ulteriormente la privacy del lavoratore.

Molestie e giusta causa di dimissioni

I d.lgs. 215 e 216 del 2003 (che recepiscono le direttive 43 e 78 del 2000) introducono la nozione di

molestia, definendola come un “comportamento indesiderato”, posto in essere per motivi di razza,

etnia, religione etc. I decreti hanno lo scopo di evitare un clima intimidatorio, ostile e offensivo. La

direttiva 2002/73, non ancora recepita, tutela dalle molestie sessuali, anche esclusivamente verbali.

L’art. 2087 del Codice Civile prevede che il datore di lavoro, venuto a conoscenza delle molestie,

debba attivarsi per evitarle. Le molestie sessuali sono riconducibili altresì all’obbligo di sicurezza,

che grava sul datore di lavoro. La giurisprudenza, inoltre, ha specificato che una condotta pressante

e vessatoria viola il diritto di non discriminazione, anche secondo la Costituzione stessa, agli artt. 2

e 3.L’art. 21119 configura l’insistente corteggiamento come una giusta causa di dimissioni dovute a

molestie. La lavoratrice dimissionaria ha diritto all’indennità sostitutiva del preavviso e al

risarcimento, previsto dalla legge 108/1990.

Mobbing art. 32, 41 cost; 2087 c.c.

Attualmente per mobbing si considera quella situazione ripetuta nel tempo che tende ad escludere

ed emarginare un soggetto, causandogli anche dei problemi di tipo fisico, psicologico e morale. È

proprio sulla base dei danni provocati che la normativa si è maggiormente evoluta con il passare del

tempo: attualmente, oltre al diffuso riconoscimento del danno psicologico viene anche riconosciuta

la lesione della personalità. Secondo l’articolo 2087, la tutela contro di essa è riconducibile,

innanzitutto, all’obbligo di sicurezza che grava sul datore che, venuto a conoscenza di un

comportamento molesto da parte di un suo subordinato senza averlo sanzionato, è responsabile

indirettamente. La situazione di mobbing, come già detto, si ripete nel tempo, quindi nel caso in cui

la condotta del datore di lavoro sia occasionale, non dovrebbe essere ricondotto ad una situazione di

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mobbing; l’assegnazione a mansioni di pari livello, inoltre, non è riconducibile ad un trattamento

sfavorevole differenziato, né mai l’assegnazione ad un collega particolarmente sgradito.

Salute e sicurezza

L’art. 2087 c.c. prevede che il datore debba tutelare il prestatore dal punto di vista dell’integrità

fisica e della personalità morale, indipendentemente da specifiche norme. Tale articolo, come

specificato dalla Cassazione, deve adeguarsi nel tempo alle realtà lavorative. Grava, quindi sul

datore, l’obbligo di tale tutela. La Cassazione ha specificato anche che il datore ha l’obbligo di non

esporre i propri dipendenti al fumo passivo. L’art. 32 Cost., inoltre, prevede il diritto alla salute.

L’art. 41 Cost. prevede anche che l’attività economica non possa svolgersi in contrasto con la

sicurezza e la dignità umana. Il danno biologico cagionato, ha sentenziato la Cassazione, deve

essere risarcito anche qualora non sia riscontrabile un reato. Il licenziamento è illecito qualora il

dipendente si rifiutasse di operare in condizioni rischiose: l’art. 1345 c.c. prevede la nullità dell’atto

unilaterale di licenziamento, se viziato da motivo illecito. La legge 604/1966, estesa dallo Statuto

Lav. e dalla legge 108/1990 sanciscono la garanzia della tutela reale in merito, anche per gli

“stacanovisti” (continua onere della prova).

Onere della prova in materia di sicurezza (colpa del datore e del lavoratore)

L’onere di provare il rischio sul lavoro grava sul prestatore, ma non occorre, secondo Cassazione,

rifarsi all’art. 1218 c.c. che prevede l’obbligo di dimostrare la colpevolezza del datore di lavoro. La

responsabilità del datore sorge solo se non ha rispettato quanto suggeribile dalle conoscenze

tecniche del momento. La colpa del lavoratore può soltanto ridurre la sanzione penale del datore,

ma non può escluderlo totalmente dalla responsabilità civile. L’imprenditore è escluso solo qualora

il comportamento del lavoratore sia l’unica causa del fatto accaduto, ad esempio in casi di lavoro

svolto in maniera irregolare.

Trasferimento d’azienda e nozione di entità economica organizzata

L’art. 2112 c.c. è stato modificato dal d. lgs. 18/2001. Altri riferimenti si hanno, nell’ordine, alla

direttiva CE 187/1977, la legge 482 del ’90 e la direttiva CE 50/1998 e la direttiva 2001/23.

Tuttavia il punto di riferimento per la nozione di entità economica sono le sentenze della Corte di

Giustizia Europea, che ha generato un allargamento della protezione dei lavoratori ad ogni ipotesi di

trasferimento: per applicare le direttive sul trasferimento, occorrono alcuni fattori: il trasferimento

di un insieme di mezzi organizzati, la conservazione dell’identità dell’impresa e la prosecuzione

effettiva. Per giudicare questa prosecuzione, si indaga su altri elementi ancora: il tipo d’impresa, la

cessione degli elementi e immateriali e, soprattutto, la riassunzione della maggior parte degli ex

dipendenti, la continuazione dei rapporti con gli ex clienti, la durata della sospensione, l’analogia

tra i servizi prestati prima e dopo il cambio di società etc. Tutti questi elementi presi singolarmente,

non sono sintomatici del trasferimento, ma, presi insieme, possono farvi pensare. Anche la mera

perdita di un appalto non è sintomo di trasferimento. Quando un imprenditore affida un appalto

attraverso un accordo, invece, potrebbe essere riconducibile ai principi della direttiva. L’art. 32 del

decreto 276/2003 è il punto d’approdo per il trasferimento di ramo d’azienda e lo definisce come

“articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale

dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Quindi il trasferimento è rimandato

all’identificazione al momento del trasferimento. Per quanto riguarda il trasferimento dei

dipendenti, la loro appartenenza ad un ramo piuttosto che ad un altro, può essere verificata in base

ad un criterio di prevalenza in un compito piuttosto che in un altro. La continuazione dei rapporti è

un effetto ex lege, per cui non è rilevante il consenso del prestatore, che comunque può recedere dal

contratto, ed è prevista la possibilità di dimissioni o licenziamento per il venir meno della fiducia.

L’art. 1406 c.c., tuttavia, prevede che la cessione di un contratto possa avvenire solo col consenso

del ceduto. L’art. 2558 c.c., invece, prevede che l’acquirente subentri al cedente nei contratti che

riguardano l’esercizio di imprese.

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Procedure per il trasferimento

Il trasferimento è regolato dall’art. 2112 c.c., mentre la sua procedura dall’art. 47 legge 428/1990.

La mancanza di alcune informazioni comunicate ai sindacati configura una condotta antisindacale, e

su questo la giurisprudenza è d’accordo. Dove, in passato, le opinioni divergevano era sul fatto che

tal mancanza potesse o meno essere ricondotta alla nullità dell’accordo. La comunicazione da parte

dell’alienante e dell’acquirente deve avvenire 25 giorni prima della stipulazione del contratto,

poiché si deve venire a conoscenza delle sue conseguenze prima che l’accordo sia concluso. Nel

tempo si sono susseguite, presso le preture, due opinioni divergenti, che sono confluite in una

sentenza della Cassazione, che ha ribadito la configurazione di condotta antisindacale, ma ha anche

aggiunto che essa non comporta nullità del trasferimento: i sindacati sono gli unici titolari del diritto

di informazioni in questi casi, ma ad avere rilevanza sono i provvedimenti che le parti hanno in

mente di attuare e non il trasferimento in sé. Inoltre tale mancanza è facilmente superabile con una

comunicazione successiva.

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Riassunto per il secondo compito scritto (NB: si trovano riferimenti alle domande del libro “De-Simone Ballestrero”)

Art 11764, 2104: la diligenza.

Questi artt. prevedono la diligenza del pater familias: essa si valuta in base alla natura dell’attività esercitata. Si devono

osservare, al riguardo, le mansioni, dati professionali e comportamenti accessori: la richiesta di allacciamento alla linea

telefonica è riconducibile all’operare di un’installatrice di postazioni informatiche, mentre il lavoro d’inscatolamento è

più assimilabile ad un lavoro di magazziniere. La Cassazione ha escluso la responsabilità del lavoratore per

un’obbligazione di mezzi. Sarà da valutare quanto il caso potrà rientrare in una prestazione di risultato. L’onere della

prova della condotta colposa grava sul datore: spesso, infatti, le mancate prestazioni o i risultati ridotti possono essere

riconducibili meramente a situazioni congiunturali di mercato, ad es.; inoltre, qualora si presti servizio a provvigione,

sarà il prestatore stesso a subirne le conseguenze.

Art. 2105 c.c. Divieto di concorrenza e di divulgazione di informazioni

La Cassazione ha allargato il concetto di fedeltà: l’art. regola tutti i doveri del prestatore di lavoro. I fatti relativi alla

vita privata, di un banchiere nella fattispecie, hanno incidenza solo qualora possa venire meno la fiducia nel lavoratore:

per casi riconducibili all’attività aziendale (e solo, ovviamente, per le attività lecite). Viene meno la fiducia nei casi in

cui vengano sottratti documenti interni all’azienda, anche (secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario) se

per scopi processuali e persino qualora si rilevino delle irregolarità all’interno dell’impresa.

Art. 2125 c.c. Divieto di concorrenza

A pena di nullità, il patto deve contenere: a) atto costitutivo b) corrispettivo monetario equo e proporzionato c) limiti di:

oggetto, tempo e luogo (questo perché non si può limitare eccessivamente il lavoratore, in modo da pregiudicargli la

possibilità di divincolarsi dal datore e da non garantirgli un certo margine di attività). Qualora la violazione avvenga

durante il rapporto di lavoro, nonché il fatto che si sfruttino conoscenze acquisite nel corso dell’esperienza lavorativa

attuale, non è necessario, secondo Cass., che il lavoratore abbia già cagionato il danno: è sufficiente una sua possibilità

teorica futura.

Art. 2103 c.c. Mansioni del lavoratore

Lo Jus variandi comprende il potere del datore di lavoro di adibire a nuove mansioni il lavoratore (vedi pag. 64). Il

concetto di equivalenza tra le mansioni è stato sviluppato dalla giurisprudenza: non basta che esse appartengano allo

stesso livello, ma devono permettere lo sviluppo sociale, morale e professionale del lavoratore. È necessario controllare

che le nuove mansioni siano concretamente analoghe: non devono essere solo inquadrate allo stesso livello, ma anche

rifarsi alle competenze specifiche del lavoratore e devono permettergli di aumentare il proprio bagaglio di esperienze.

La riduzione quantitativa è legittima qualora non implichi anche una riduzione qualitativa. Una modifica quantitativa

non deve portare ad un deterioramento delle capacità future. Il consenso del lavoratore non è rilevante, però, nei casi in

cui il datore adibisca a funzioni alternative un lavoratore, per evitare di licenziarlo, tale cambiamento è lecito.

L’esecuzione del contratto da parte delle donne in attesa è prevista agli artt. 16 e 17 T.U. n. 151/2001: essi impongono

al datore un’utilizzazione alternativa temporanea e non pericolosa del lavoro femminile. Successivamente, quindi, la

donna dovrà essere riadibita alle funzioni anteriori.

Art. 2103 c.c. Intangibilità della retribuzione:

lo straordinario

La Cassazione non interpreta letteralmente l’art. dove dice “senza alcuna diminuzione della retribuzione”, in quanto gli

straordinari sono il corrispettivo di un lavoro aggiuntivo, che, se non effettuato, non può aver ragione di essere.

Art. 2103 c.c. Tutela della professionalità del lavoratore

Esistono 2 orientamenti contrastanti riguardo alla sussistenza dell’onus probandi nei casi in cui vi sia stato uno

“svuotamento professionale”: uno sostiene che sussista danno ogni volta che sia stato dimostrato il demansionamento,

l’altro no.

Art. 2103 c.c. Diritto alla qualifica per svolgimento di mansioni superiori

Lo svolgimento di mansioni che prevederebbero qualifiche superiori, secondo Cassazione, non implicano la promozione

automatica, se non a seguito del superamento dei limiti previsti. Questo anche qualora le attività siano svolte

ripetutamente nel tempo (e sommandole superino il limite), ma senza mai superare, per ogni singola volta, il limite

previsto. Al contrario, se tale comportamento è palesemente elusivo delle norme di legge, si ha la sommatoria

automatica. Per i casi in cui vi sia la sostituzione di un lavoratore con diritto alla conservazione del posto, le opinioni

dei giudici divergono: alcuni sostengono che tale sostituzione possa essere considerato un presupposto per una

riqualificazione superiore, altri no. Il lavoratore ripetutamente assegnato alle stesse mansioni superiori, per più di 3

mesi, non acquisisce la qualifica se tali assegnazioni sono state effettuate per sostituire lavoratori assenti con diritto di

conservazione, e se il lavoratore è assunto come appositamente per una funzione di sostituzione, egli è un c.d. sostituto

programmato. Nelle ipotesi di assenza per malattia, infortunio, gravidanza, servizio militare, adempimento delle

funzioni elettive, puerperio etc. non è configurabile il salto di qualifica.

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Art. 2095 c.c. Il pseudo-dirigente

È legittimo il comportamento secondo il quale il datore di lavoro riconosca, mediante un trattamento di favore ad

personam, una qualifica superiore a quella effettivamente esercitata. È il caso dei pseudo-dirigenti, che, tuttavia, non

possono vedersi applicata la disciplina in materia di dirigenti, poiché secondo Cassazione solo chi svolge nei fatti

l’attività di capo può appartenere a tale categoria. Allo stesso modo è presumibile che, ancora una volta, i fatti abbiano

maggiore rilevanza rispetto alla volontà cartolare, e quindi, chi svolge effettivamente attività proprie di un quadro debba

considerarsi tale.

Art. 2103 c.c. Art. 13, 35 Statuto dei lavoratori: il trasferimento del lavoratore

Sul datore non grava l’obbligo di comunicare al lavoratore le motivazioni del trasferimento, ma, qualora gli siano

richieste, deve dimostrarne l’effettività. Il datore, sec. Cass., non deve dimostrare che il trasferimento è inevitabile e, per

poter applicare l’art. 2103 occorre che vi sia un trasferimento da un’unità produttiva ad un’altra, quest’ultima intesa

come unità indipendente. Se, al contrario, si ha uno spostamento all’interno dell’impresa stessa, non si applica l’art. 35

dello Statuto. La distanza deve essere considerata anche logisticamente, nel senso che 10km. potrebbero o meno causare

disagi al lavoratore, in caso di traffico, ad es. Il controllo del giudice è limitato all’accertamento delle ragioni tecniche

previste dall’art. 13 dello Statuto, salvo contrattazione collettiva e mancanza di correttezza e buona fede.

Accertamenti sanitari

La legge 20 maggio 1970, n. 300 (Statuto dei lavoratori) che regola le norme sulla tutela della libertà e

dignità dei lavoratori, all’art. 6 disciplina le visite personali di controllo dell’idoneità fisica. Le visite personali di

controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del

patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti.

Potranno comunque essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro,

che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l'applicazione di

sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori. Inoltre la visita medica

sembrerebbe in contrasto con la legge 12 marzo 1999, n. 68 che detta le norme per il diritto al lavoro dei

disabili e all’articolo 11 (Convenzioni e convenzioni di integrazione lavorativa) comma 5 incentiva e favorisce

l’inserimento di questa categoria di lavoratori. Il diritto dei disabili all’avviamento professionale è riconosciuto

anche dall’articolo 38 Cost.

Potere di vigilanza e Controllo a distanza. Artt. 2, 3, 4, 6 Statuto dei lavoratori, 2086, 2104 cod. civ.

Art. 2. Il datore può eseguire controlli solo per tutelare il patrimonio aziendale (pag. 65). I controlli, secondo Cass.,

inoltre, non devono essere esasperati e continui. Se sono finalizzati a controllare a distanza l’operato dei prestatori sono

da considerarsi illeciti. Art. 3. I nominativi e le mansioni dei vigilanti devono essere comunicati ai lavoratori. Art. 4.

Impianti audiovisivi (pag. 65). Non sono illeciti quando abbiano lo scopo di verificare comportamenti illeciti, non

inerenti all’attività lavorativa o fuori dell’orario di lavoro. Anche per i software è questione di come vengano utilizzati.

Gli artt. di cui sopra, sec. Cass., prevedono che la vigilanza sia legittimata da comportamenti che siano fonte di

responsabilità extracontrattuali. Il controllo del passaggio da ali ad altre deve essere giustificato come da artt. di cui

sopra. Rif.: Art. 2104. la diligenza del prestatore di lavoro. Art. 2086. la direzione gerarchica.

Art. 2106. Art. 7 Statuto. Potere disciplinare

L’affissione del codice disciplinare, in luogo a tutti accessibile, è obbligatoria per l’attuazione delle norme disciplinari:

senza di essa le sanzioni sono nulle. Art. 7. Non è previsto alcun termine temporale per il potere disciplinare, sebbene,

sec. Cass., sia necessaria la tempestività: la contestazione deve permettere la difesa e deve contenere, perciò,

un’esposizione chiara delle cause della sanzione. Il secondo comma è da interpretarsi nel senso che il datore deve

ricevere il lavoratore, per discolparsi, solo sotto richiesta esplicita dello stesso. Il terzo comma prevede che le sedi di

assistenza del lavoratore siano le associazioni sindacali. Il quinto comma prevede che i provvedimenti disciplinari più

gravi del rimprovero verbale non possano essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione

per iscritto del fatto che vi ha dato causa (tra cui anche un utilizzo illecito della struttura aziendale). Per quei cinque

giorni vi è la sospensione del potere disciplinare. L’ultimo comma sostiene che non possa tenersi conto delle sanzioni

decorsi due anni (1999/2000) dalla loro applicazione.

Art. 7 Stat. Lav. Trasferimento disciplinare

4° comma vieta sanzioni che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. Parte della giurisprudenza ritiene

legittimo il trasferimento atipico e disciplinare se indicato da contratti collettivi, mentre la dottrina sostiene

l’illegittimità di tale provvedimenti, come da comma 4. Si è concordai, tuttavia, nell’affermare che sia legittimo il

trasferimento causato da “incompatibilità ambientale”, dovuta a cattivi rapporti con i colleghi, in quanto tale

provvedimento non è visto come una sanzione, ma può essere attuato, anche in ragione dell’art. 2103 cod. civ., per

comprovate ragioni tecniche ed organizzative (a differenza del mutamento di mansioni, perché non richiede

motivazione).


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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof De Simone Gisella.

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