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3. 2002, direttiva 14, è stata recepita dall’Italia con decreto lgs del 31.01.2006. Riguarda le

imprese con più di 50 dipendenti o più di 20 dipendenti per stato membro. Punti:

 informazione e consultazione, ma cambia l’informazione però, ora, deve essere utile allo

scopo, ovvero deve consentire al sindacato di conoscere ..... E’ importante soprattutto

perché il giudice ha oggi un appiglio normativo per sindacare se l’informazione è utile

allo scopo e se la consultazione è stata fatto in modo utile allo scopo, c’è quindi un salto

di qualità

 informazioni riservate, obblighi di segretezza per i rappresentanti sindacali delle

informazioni che il datore di lavoro. La rivelazione di tali fonti è fonte di sanzioni per il

rappresentante che le divulga. Ci sono informazioni che possono anche essere segretate

dal datore di lavoro, sebbene ci sia la possibilità di verificare e di sanzionare il datore che

segreta senza motivo delle informazione

Il nuovo decreto da effettività ARTICOLO 28

La condotta antisindacale è identificata dall’art. 28 nei comportamenti del datore di lavoro diretti a

impedire o a limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero

Caratteristiche art. 28:

 L’articolo 28 è stato uno strumento che ha portato davanti al giudice molte questioni

interpretative

 È norma di chiusura del sistema, processuale ed è un requisito di garanzia ed effettività

 Funziona ad ampio raggio valutando i comportamenti del datore di lavoro. I diritti tutelati non

sono solo quello del titolo II dello Statuto.

 Riconosce per la prima volta un’azione di tipo collettivo, ovvero dà una tutela in proprio del

sindacato sfuggendo a tutti i condizionamenti

Soggetto passivo (resistente):

 Datore di lavoro e i dirigenti

Comportamenti:

 Tipologie:

1. Atti giuridici: sanzione disciplinare, licenziamento, trasferimento

2. Comportamenti materiali: intimidazioni, minacce, indagini antisindacali

3. Comportamenti omissivi: rifiuto di promozione

 Attualità: il comportamento deve essere attuale al momento del ricorso. Se la condotta fosse già

esaurita non si può utilizzare il 28 ma si dovranno utilizzare altri articoli

Beni protetti:

 Libertà sindacale

 Attività sindacale

 Sciopero

Es.: una non applicazione del contratto collettivo (es. indennità di turno) è condotta antisindacale

E’ una norma c.d. teleologicamente orientata, ovvero non si elencano serie di condotte antisindacali, è

un’opzione interpretativa che verifica se vengono colpiti i beni protetti.

Categoria aperta: i comportamenti antisindacali sono perciò divenuti più raffinati

CONDOTTA ANTISINDACALE TIPIZZATA, perseguibile dall’art. 28:

 Violazione delle clausole obbligatorie dei contatti collettivi, art. 7 l. 146/90

 Violazione di procedura sindacale, es.: Trasferimento d’azienda, art. 47 L. 428/90, la non

effettuazione delle procedure costituisce condotta antisindacale

Questi comportamenti sono plurioffensivi, ledendo sia l’interesse:

 Sindacato

 Lavoratore (es. il licenziamento antisindacale consente al lavoratore di chiedere la

reintegrazione ex art. 18)

Legittimazione ad agire:

 Sindacato. Interesse proprio: attraverso l’art. 28 il sindacato fa valere un diritto sindacale

proprio, è l’unico legittimato ad agire, non può farlo il lavoratore

 Organismi locali delle associazioni nazionali che vi abbiano interessi. Normalmente è il

segretario provinciale dell’organizzazione di categoria, se mancasse, si sale, lo fa il regionale,

il più vicino possibile all’azienda, ma, si ripete, non le RSA

Tutti i datori di lavoro temono il 28, che ha tempi molto rapidi

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ARTICOLO 28. REPRESSIONE DELLA CONDOTTA ANTISINDACALE

Qualora il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio

della libertà e della attività sindacale nonché del diritto di sciopero, su ricorso degli organismi locali

delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse, il pretore del luogo ove è posto in

essere il comportamento denunziato, nei due giorni successivi (istruttoria minima), convocate le parti

ed assunte sommarie informazioni, qualora ritenga sussistente la violazione di cui al presente comma,

ordina al datore di lavoro, con decreto (decreto, non sentenza) motivato ed immediatamente esecutivo,

la (1) cessazione del comportamento (che è attuale e prescinde da dolo o colpa) illegittimo e la (2)

rimozione degli effetti (ripristinando la situazione precedente. Es. riattaccare personalmente il

volantino)

L'efficacia esecutiva del decreto non può essere revocata fino alla sentenza con cui il pretore in

funzione di giudice del lavoro definisce il giudizio instaurato a norma del comma successivo.

Contro il decreto che decide sul ricorso è ammessa, entro 15 giorni dalla comunicazione del decreto

alle parti opposizione davanti al pretore in funzione di giudice del lavoro che decide con sentenza

immediatamente esecutiva. Si osservano le disposizioni degli articoli 413 e seguenti del codice di

procedura civile.

Il datore di lavoro che non ottempera al decreto, di cui al primo comma, o alla sentenza pronunciata

nel giudizio di opposizione è punito ai sensi dell'articolo 650 del codice penale.

L'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza (dignità del sindacato) penale di

condanna nei modi stabiliti dall'articolo 36 del codice penale.

(Domanda:) Come può il datore di lavoro reagire al decreto ex art. 28

(Risposta:) Mediante opposizione entro 15 gg. dal deposito del decreto che apre un giudizio ordinario

di cognizione del lavoro (permane tuttavia l’esecutività del decreto ex art. 28). In questo caso il

resistente (datore di lavoro) si fa ricorrente. Vale sia per il settore pubblico che privato

CONTRATTO COLLETTIVO

Contrattazione collettiva, rappresenta il principale istituto dei moderni sistemi di relazioni industriali e

consiste nel processo di regolamentazione congiunta (sindacati-padronato) dei rapporti di lavoro

Contratto collettivo, è una fonte atipica del diritto del lavoro dotata di una particolare forza costituita

dal consenso sociale

TIPI DI CONTRATTO COLLETTIVO, utili per studiare l’unico tipo oggi in vigore:

1. Contratto collettivo corporativo, modello attuato, fatto da agenti negoziali unici, riconosciuto

come fonte del diritto nelle preleggi del codice civile (sia pure subordinato alle leggi ed ai

regolamenti, art. 7 disp. prel. c.c.), perciò contratto tipico, disciplinato (allora) dagli artt. 2068 e

seguenti. Avevano la caratteristica di essere efficaci erga omnes, ovvero per tutti gli

appartenenti alla categoria. Di questa esperienza abbiamo un lascito, ovvero alcune norme del

codice civile che regolano il contratto collettivo che si riferiscono al contratto collettivo

corporativo. Del resto, abrogato nel 1944

2. Contratto previsto dall’art. 39/2 Cost., è un modello che non viene attuato e che eredita

alcune caratteristiche negativamente apprezzate:

 la necessaria registrazione del sindacato

 il controllo dello statuto

 la misurazione fatta in proporzione agli iscritti

Esito del fallimento (CISL) è la deriva privatistica: sindacato non registrato, ecc. Scelta della

regolamentazione del diritto civile che non può essere quella del codice del 1942 in quanto

quella regolamentazione è pensata per il contratto collettivo

3. Contatto collettivo di diritto comune (ovvero proveniente dalla normativa del contratto), in

quanto la sponda privatista viene trovata nelle norme sui contratti. È un contratto atipico,

meritevole di tutela (1322 c.c.) da parte dell’ordinamento. Si applicano tendenzialmente gli artt.

1321 e seguenti, ovvero le norme sul contratto. La giurisprudenza si assume il compito di

ricostruire man mano le linee fondamentali della sua disciplina

È un contratto normativo al cui interno si possono riconoscere due parti:

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 Parte obbligatoria, parte politica del contratto, regole di natura sindacale che vincolano, es.

la durata del contratto collettivo, clausole di tregua o di pace sindacale (le parti riconoscono

vicendevolmente un obbligo)

 Parte normativa che regola i singoli rapporti (norma sulla malattia, un norma sulle sanzioni

disciplinare, sui permessi, soprattutto il trattamento economico)

Caratteristiche:

 Interesse delle parti: è un interesse collettivo, che non è la somma di tanti interessi

individuali ma la sintesi

 Parti sono collettive, sempre dal punto di vista dei lavoratori

La dottrina ha svolto un grosso lavoro di adattamento delle norme sul contratto in relazione

all’utilizzo del contratto collettivo, che è catalogabile come contratto normativo, ovvero che

non pone una diretta regolamentazione, ma predispone dei modelli regolativi che verranno

applicati su altri e successivi rapporti stipulati da altri soggetti

Ha le proprie peculiarità ma sconta l’insufficienza della disciplina codicistica a spiegare il

problema dell’efficacia nei confronti dei terzi.

Due casi:

1. Terzi iscritti, si spiega il mandato con rappresentanza

2. Terzi non iscritti, è un problema di efficacia (non è più, come per l’art. 39/2 cost,

efficace erga omnes)

A CHI SI APPLICA IL CONTRATTO COLLETTIVO?

Il materasso del diritto comune soffre di alcuni problemi in quanto secondo le regole del diritto privato,

il contratto ha effetto tra le parti quindi i soggetti attraverso l’istituto della rappresentanza (che si ha

attraverso l’iscrizione al sindacato), ciò è un limite all’efficacia, ovvero a chi si applica il contratto

collettivo?

TENTATIVI LEGISLATIVI DI OFFRIRE EFFICACIA AL CONTRATTO COLLETTIVO

(meno efficaci in quanto si sono dovuti confrontare con la norma costituzionale)

1. Legge 741/59, c.d. “Legge Vigorelli” (costituzionale) È il 4° tipo di contratto collettivo. La

legge ha come idea di fondo di prevedere trattamenti minimi retributivi a favore dei

lavoratori. Non è una legge sul contratto collettivo ma ha lo scopo di dotare i singoli lavoratori di

tutte le categorie di un trattamento economico di base, minimo. È utile per comprendere le

difficoltà del legislatore nella realizzazione del contratto collettivo. È una legge delega che

delega il governo a recepire in decreti legislativi (contenitore formale, scatola vuota) tutti i

contratti collettivi nazionali stipulati sino all’emanazione della legge Vigorelli (erano oltre

1000). Un decreto per ogni contratto, in tal modo il contratto, recepito in un decreto legislativo

diviene norma ed ha efficacia erga omnes facendo così scomparire il problema dell’efficacia

generalizzata che la loro natura di contratto di diritto privato non avrebbe mai potuto estendere ai

non iscritti

2. Legge 1027/60 (incostituzionale), ripete l’operazione “Vigorelli” per i contratti collettivi

successivi alla legge Vigorelli, trasformando i contratti in tanti decreti legislativi

La Corte costituzionale che decide con una sentenza bipolare:

1) dichiara costituzionale alla legge Vigorelli

2) dichiara incostituzionale la legge 1027/60. Ciò in relazione all’art. 39/4 Cost. La

stabilizzazione del meccanismo di recepimento avrebbe saltato l’art. 39/4 e perciò

incostituzionale

Ne consegue che i contratti collettivi divenuti decreto legislativo, ritornano ad essere contratti

collettivi con la loro efficacia ridotta e non più erga omnes

Il legislatore non si arrischierà più, a Cost. invariata, a “tentare” un nuovo modello ma interviene in

modi diversi per dare efficacia al contratto collettivo:

3. Clausola sociale, art. 36 l. 300/70, obbliga a far confluire una clausola in base alla quale

l’appaltatore si obbliga a trattamenti non inferiori a quelli previsti nei contratti collettivi,

estendendone così l’efficacia

4. Fiscalizzazione degli oneri sociali, lo stato si impegna a garantire agli imprenditori che

applichino i minimi tariffari del CCNL, la possibilità di scaricare di alcuni oneri che derivano dal

costo del lavoro sostenuto (fiscalizzare: ovvero scaricare, pagare meno tasse). Tuttavia si tratta di

un meccanismo induttivo

5. Contratti di riallineamento, si fanno solo in meridione, sono contratti collettivi di livello

provinciale che consentono di adottare un trattamento economico inferiore rispetto al

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contratto collettivo nazionale di categoria a patto che si inserisca in un programma di progressivo

riallineamento di trattamento previsti dal contratto collettivo nazionale

RUOLO FONDAMENTALE DELLA GIURISPRUDENZA

Cost. + Cass., che ha creato alcuni principi, in particolare quello dell’ambito di applicazione del

contratto collettivo mediante un ruolo quasi “normativo” nella materia

Primi due tentativi di soluzione:

1. Adesione esplicita del contratto individuale (fra lavoratore e datore di lavoro) al CCNL

2. Adesione implicita del contratto individuale (fra lavoratore e datore di lavoro) se c’è un

riferimento al CCNL, c’è una volontà di accettare il CCNL

Soluzione finale: il problema dell’efficacia dei contratti collettivi erga omnes nel nostro paese, è

superato, in quanto, sebbene dica che in linea di principio di dovrebbe applicare ai soli iscritti,

grazie all’art. 36 Cost. la Cassazione, negli anni ‘90, la estende a tutti

La Cassazione usa quindi il (3) 2070 c.c.: “quando datore di lavoro e lavoratore si accordano per

l’applicazione di un contratto collettivo con trattamento economico più favorevole rispetto al CCNL” o

il (4) 36 Cost.: “qualora i minimi tariffari del contratto prescelto risultino inferiori, si applica il CCNL”

per estendere l’efficacia generalizzata

3. 2070. c.c. Criteri di applicazione.

Se l'imprenditore esercita distinte attività aventi carattere autonomo, si applicano ai rispettivi

rapporti di lavoro le norme dei contratti collettivi corrispondenti alle singole attività.

Quando il datore di lavoro esercita non professionalmente un'attività organizzata, si applica il

contratto collettivo che regola i rapporti di lavoro relativi alle imprese che esercitano la stessa

attività

4. 36. Cost. (è norma di diretta applicazione, di immediata precettività)

Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in

ogni caso sufficiente (Tali minimi vengono identificati dal giudice, ex art. 2099 c.c., nei minimi

contrattuali del CCNL in relazione alle mansione (qualità del lavoro) ed al tempo (quantità). Ciò è

stato criticato perché non si tratta solo di una retribuzione, ma di tutto quanto previsto dai contratti,

ma “così si fa!)

ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.

CIA

Contratto (collettivo) integrativo (di livello) aziendale (CIA), contratto di 2° livello di contrattazione

Sofferenze, ovvero situazioni in cui la legge rinvia al contratto aziendale per derogare a diritti

importanti con una responsabilità trasferita ad un accordo fra datore di lavoro e lavoratori incentrata

sul sindacato:

 Dissenso individuale (39/1 Cost. libertà sindacale del lavoratore) del lavoratore che si chiama fuori:

 Natura del contratto aziendale, (criteri di licenziamento, contratto di solidarietà, ecc.) in queste

situazioni il contratto collettivo non è normativo, qui il contratto collettivo svolte una funzione

gestionale in quanto gestisce una situazione molto delicata all’interno dell’azienda, in quanto regola

un potere del datore di lavoro su mandato della legge. Su ciò si è pronunciata la Corte Cost. e ne ha

affermato la necessaria efficacia generalizzata. Essa dice: il potere viene direttamente dalla legge, i

contratti incanalano un potere che i datori avrebbero comunque e che hanno efficacia erga omnes.

CCNL VS CONTRATTO INDIVIDUALE

Posto che il contratto collettivo sia applicabile, resta da stabilire quale efficacia esplichi nei confronti del

contratto individuale, ovvero se il singolo datore di lavoro e il singolo lavoratore possano o meno

pattuire una disciplina del rapporto individuale difforme da quella predeterminata nel contratto

collettivo

(Domanda) In che misura il contatto individuale è in grado di derogare il contratto collettivo?

(Risposta) È una questione piuttosto datata e qui possiamo dire che la soluzione data giurisprudenza

c’è ed è universalmente accettata e condivisa nella INDEROGABILITÀ DEL CCNL:

1. Mandato irrevocabile, si tentò di risolvere il problema attraverso il diritto comune dei contratti:

 1723. c.c. Revocabilità del mandato. Mandato interesse mandatario

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 1726. c.c. Revoca del mandato collettivo. Mandato conferito a più soggetti

Si cerca di affermare fin dall’inizio che il contratto collettivo ha una forza particolare deve

vincere il contratto individuale perché è portatore di interessi super individuali, appunto

collettivi che sono diversi da una somma di interessi individuali, è una sintesi degli interessi

individuali. Un conto è stabilire questa prevalenza, un conto è fondarla dal punto di vista

giuridico

Il lavoratore (mandante) iscritto non può revocare il mandato se questo mandato è conferito

anche nell’interesse del mandatario o se è conferito da più soggetti. Utilizzando queste norme si

dice che il mandato è irrevocabile disconoscere l’operatività dell’azione sindacale. Altri autori

hanno ragionato sul piano metagiuridico l’inderogabilità del contratto individuale rispetto al

collettivo

2. 2077. Efficacia del contratto collettivo sul contratto individuale

[I contratti individuali di lavoro tra gli appartenenti alle categorie alle quali si riferisce il

contratto collettivo devono uniformarsi alle disposizioni di questo.

Le clausole difformi dei contratti individuali preesistenti o successivi al contratto collettivo,

sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano speciali

condizioni più favorevoli ai prestatori di lavoro] [c.c. 1339, 1419, 2066]

È una norma criticata in quanto riferita al contratto corporativo

Il problema viene risolto con una legge del 1973 che ha riformato il processo del lavoro e ha

ritoccato due norme l’art. 2113 del c.c. e l’art. 808 cpc.

3. 2113. Rinunzie e transazioni (soluzione finale)

Le rinunzie (atti unilaterali del lavoratore che rinuncia ai propri diritti) [c.c. 1236] e le

transazioni (contratti, scambi fra il datore e il lavoratore, in base al quale il lavoratore rinuncia ai

propri diritti) [c.c. 1965, 1966], che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti

da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti

di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide [c.c. 2934]

L'impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza [c.c. 2964], entro sei mesi dalla data

di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono

intervenute dopo la cessazione medesima

Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti possono essere impugnate con qualsiasi

atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volontà

Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi

degli articoli 185, 410 e 411 del codice di procedura civile

Allo stesso modo nel 808 diceva che il lodo poteva essere impugnato per norme inderogabili di

legge oggi accanto alla legge l’inderogabilità c’è anche per il contratto collettivo.

L’aver affiancato nel 2113 e 808 alla legge il contratto collettivo, ha parificato dal punto di vista

dell’inderogabilità le 2 fonti, per cui possiamo dire così come la LEGGE È INDEROGABILE

COSÌ LO È ANCHE IL CONTRATTO COLLETTIVO e che non può essere derogato dal

contratto individuale. Questo vale per le condizioni peggiorative (in peius) è invece possibile

la derogabilità in senso più favorevole (in melius)

RINUNZIE E TRANSAZIONI

Che tipo di invalidità è:

 Annullabilità (mentre il 1418 c.c. parla di nullità) in quanto possono essere fatte valere entro un

termine di decadenza di 6 mesi che decorrono dalla cessazione del rapporto (o dalla rinunzia /

transazione se successiva alla cessazione del rapporto) e poste in essere dal lavoratore o dal

datore di lavoro

La ratio della differenza insiste sul fatto che non si tratta di diritti primari del lavoratore (diritto alle

ferie primario in quanto contemplato dalla costituzione). La ratio finale è però relativa al bisogno di

certezza dei rapporti giuridici in ambito lavoristico

Rinunzie e transazioni sempre valide ed efficaci sin dal primo momento:

 Giudice

 Direzione provinciale del lavoro

 Collegi di conciliazione costituiti presso i sindacati

Ogni contrattazione con il lavoratore non bisogna mai farla con il solo lavoratore, ma è sempre meglio

farla nelle sedi sopra indicate

Del 2077 viene recuperato l’effetto della sostituzione automatica e il concetto dell’inderogabilità

relativa 19

PROBLEMA INTERPRETATIVO

Raffronto tra contratto collettivo e contratto individuale, dobbiamo capire rispetto ad una clausola se è

più o meno favorevole al lavorato il contratto collettivo o il contratto individuale.

Il raffronto non si può fare tra singole clausole ma tra istituti in quanto normalmente i contratti

collettivi contengono delle clausole di inscindibilità (bisogna prendere tutto l’istituto e quindi è chiaro

che quando c’è un istituto regolato da entrambe si utilizza la fonte che contiene la disciplina dell’istituto

più favorevole per il lavoratore) le quali impediscono alla contratto individuale di scegliere il fior da

fiore. La Cassazione dice che il super minimo normalmente viene assorbito

Il contratto collettivo si pone come fonte eteronoma dotato delle stesse caratteristiche di inderogabilità

della legge e come fonte dobbiamo interrogarci sui rapporti interni ed esterni

CCNL VS LEGGE

Cioè tra due fonti che l’art. 2113 considera entrambi inderogabili, tuttavia il contratto collettivo non

può derogare la legge, a meno che non introduca discipline più favorevoli

Questa è la regola base ma il rapporto è complesso:

 Funzione di regolazione che viene trasferita dalla legge alla contrattazione collettiva

 Funzione di deregolazione controllata, Il legislatore fa dei rinvii ai contratti collettivi che

possono essere di natura derogatoria alla legge stessa, ovvero taluni diritti possono essere

derogati solo se lo prevede il contratto collettivo

a) INDEROGABILITÀ IN PEIUS:

1. Trasferimento di azienda, perdita dei diritti maturati

I rapporti di lavoro continuano ma la legge dice che se ad essere ceduta è un impresa in crisi

per favorire l’acquisto da parte di terzi, questa passa all’acquirente senza la conservazione dei

diritti maturati dai lavoratori e quindi in questo caso c’è una deroga: garantisco la continuità

ma derogo al mantenimento dei diritti

2. Licenziamento, perdita della qualificazione del lavoratore

b) DEROGABILITÀ IN MELIUS: Ci sono stati casi viceversa in cui la legge ha impedito al contratto

collettivo di disporre in senso più favorevole per i lavoratori, c.d. massimi legislativi, che sancivano

una inderogabilità in melius, con la fissazione di limiti o tetti di legge al contratto collettivo. Questo

si è verificato dal 1977 al 1991/92 ed ha interessato questo fenomeno la disciplina del costo del

lavoro. Il nostro paese aveva un meccanismo di legge che si occupava del costo del lavoro in

relazione al costo della vita (scala mobile) questa indennità di contingenza entrava in busta paga e

veniva ricalcolata per stabilire l’anzianità di servizio, questo processo ad un certo punto viene

progressivamente annullato 1992 CCNL VS TEMPO

Tre mesi prima della scadenza del contratto collettivo, le organizzazioni dei datori e dei lavoratori si

incontrano per avviare le trattative per il rinnovo, tuttavia non è raro che la trattativa si prolunghi oltre il

termine fisiologico. Il protocollo del 1993 ha introdotto, per la parte economica, l’istituto

dell’indennità di vacanza contrattuale, ovvero un automatismo di secondo grado appositamente

finalizzato a disincentivare ritardi e a proteggere temporaneamente i lavoratori

Successione di contratto: al contratto 1998/2001, succede il contratto 2002/2005, sono entrambi

contratti collettivi che si succedono nel tempo. Il problema si pone rispetto la disciplina di un istituto

Nell’ipotesi che ad es. lo straordinario del contratto precedente fosse 10 euro, quando il contratto

collettivo scade il codice civile all’art. 2074 prevede in mancanza del rinnovo il contatto risulti

ultrattivo, ma la giurisprudenza dice che quest’articolo non si può applicare possono essere ultrattivi

solo se è lo stesso contratto a prevederlo, se una delle parti dà disdetta al contratto

Cosa succede nella successione tra contratti nell’ipotesi in cui il vecchio contenesse una disciplina che il

nuovo non prevede. Non c’è un principio di inderogabilità, il contratto collettivo può derogare

tranquillamente al contratto che precede sia in senso più favorevole ma anche in senso sfavorevole al

lavoratore nel caso sopra dello straordinario prevede 5 euro, non è tutelata l’aspettativa dei lavoratori di

vedersi confermata una disciplina contrattuale in quanto la nuova può derogare alla precedente, con una

sola eccezione comunemente chiamata dei diritti quesiti o acquisiti (acquisiti = è solo quello già

entrato a far parte del patrimonio giuridico del lavoratore per effetto della precedente disciplina. Si parla

però solo di successione di leggi, non di successione di contratti collettivi)

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Ad ogni rinnovo del contratto collettivo questo contratto non riscrive totalmente tutto, ma mantiene

ferme alcune discipline che sono già state regolate dal contratto precedente

Il rapporto è diverso quando non è tra contratti dello stesso livello, ad es. contratto collettivo nazionale

(CCNL) in rapporto ad un contratto collettivo aziendale. Quando è che si verifica, quando i 2 contratti

nello stesso momento regolano uno stesso istituto ma lo fanno in maniera diversa e si tratta di capire

quale dei due prevale CCNL VS AZIENDALE

Es. se il primo prevede 10 euro per il lavoro notturno e il secondo ne prevede 20

1. Vince sempre il CCNL

Poi ci sono 2 teorie che la corte di cassazione ha elaborato nello stesso anno:

2. Teoria del mandato ascendente nel caso di 2 discipline concorrenti vince sempre l’aziendale

perché il potere regolativi parte dal basso dai lavoratori

3. Teoria del mandato discendente, dice il contrario che il potere parte dall’alto e quindi vince

sempre il CCNL su quello aziendale a prescindere che sia più o meno favorevole

4. Teoria della posteriorità nel tempo Soluzione vincente della giurisprudenza che esprime

l’assenza di un criterio affidabile nell’ordinamento. A questo si associa anche il criterio della

specialità nel senso che vince la disciplina più vicina al rapporto da regolare

Questo problema è stato risolto dal Protocollo del 23 luglio 1993 che dice: “il contratto aziendale (CIA)

non può regolare materie e istituti in particolare quelli di natura retributiva già regolati dal contratto

nazionale” in questo modo non dovrebbe più porsi il problema in quanto non dovrebbero più esserci

sovrapposizioni di discipline.

Il contratto collettivo è il contenuto che va sotto il sistema di regole, il contenitore, che porta alla

produzione del contratto collettivo. Siamo su una linea di confine sbilanciata verso altre materie (lontani

dal diritto) in quanto è tema di diritto sindacale

ACCENTRAMENTO / DECENTRAMENTO

Subisce periodiche attrazioni verso il centro e verso la periferia nei due livelli contrattuali principali

(nazionale / aziendale)

Differenze:

 Settore privato: contrattazione collettiva è che non è regolata dalla legge e si fonda di prassi

con regole precettive e sanzionatorie. Gino Giugni: “ordinamento intersindacale, un sistema

capace di creare un vero e proprio regolamento”

 Settore pubblico: invece è la legge a regolare il contratto collettivo

Ci mettiamo in una logica da contenuto a contenitore. Il contratto collettivo è il contenuto, esaminiamo

le regole che portano alla creazione del contratto collettivo

Altro binomio interessante quando si parla di contratto collettivo è quello di

accentramento/decentramento, una caratteristica sicura del nostro sistema di relazioni che porta alla

contratto collettiva e che non è regolata dalla legge, mentre il contratto collettivo ha norme a volte datate

o derivate dall’ordinamento, la contrattazione collettiva è un sistema che si fonda su prassi o regole di

natura contrattuale.

Ordinamento intersindacale con proprie regole precettive e sanzionatorie, diversa invece è la

regolamentazione del settore pubblico dove è la legge a regolare il contratto collettivo

Nel settore privato si sviluppa dopo l’uscita dal sistema corporativo, il sistema della contrattazione

collettiva come sistema fatto di livelli di soggetti e materie che possono essere regolate sull’uno o altro

livello, si sviluppa solamente quando la contrattazione e il contratto iniziano ad avere libertà di

espansione nelle imprese a partire dal 1950

1. Inizialmente è un sistema semplice in quanto esiste il solo livello nazionale perché nel periodo

successivo al periodo corporativo c’è il bisogno di dotare ciascuna categoria di un proprio. Contratto

collettivo nazionale con risorse scarse da impegnare per la contrattazione collettiva.

2. Dal 1960 fino all’autunno caldo 1968/69 conosce una maggiore articolazione fra i modelli

contrattuali si contratta a livello nazionale ma anche a livello aziendale questo periodo conosce la

contrattazione articolata con sistema bipolare c’è un contratto nazionale e uno aziendale

riconosciuto. Il sistema però è ancora accentrato, in quanto regolato dal contratto collettivo

nazionale, nascono in questo periodo le clausole tipiche di un sistema di contrattazione articolato:

 Clausole di rinvio, il CCN (nazionale) dice cosa può fare il CCA (aziendale)

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 Clausole di tregua o pace sindacale, clausole che garantiscono la tenuta del sistema. Sono i

soggetti che sottoscrivono il CCN che si impegnano a non scioperare

3. Fine anni ’60, questo schema salta in quanto una forte istanza che viene dalla base dei lavoratori per

svolgere e dare peso alla contrattazione collettiva di livello aziendale.

Viene introdotto il concetto di produttività e ripartizione delle risorse, c’è soprattutto lo statuto dei

lavoratori che introduce norme di tutela dell’attività sindacale. I contratti aziendali diventano il perno

del sistema, l’evoluzione del contenuto (contratto) si ha prima a livello aziendale per poi essere

trasferito nel contratto nazionale, un decentramento della struttura favorito dalla congiuntura

economica, le cosa tornano a cambiare dalla metà degli anni 70 in poi, quando c’è crisi c’è sempre

accentramento perché in questo modo c’è il controllo del costo del lavoro, tagli occupazionali ed è

bene che di questo se ne occupi il contratto nazionale.

4. Shock petrolifero del 1974, c’è la prima vera grande crisi ed il sistema tende ad accentarsi per

riprendere il controllo delle risorse e del costo del lavoro. Tagli occupazionali del quale è bene si

occupi il CCN

I due sistemi entrano in competizione sino agli anni 80 con il CCN che cerca di contenere il costo

del lavoro, gli scatti di anzianità, la scala mobile o indennità di contingenza = è un elemento della

retribuzione, regolato dalla legge (dal 1970) la quale automaticamente prevedeva che

all’incremento del costo della vita le retribuzioni venissero adeguate a questo incremento.

Questo sistema protegge le retribuzione ma toglie forza ai contenuti cioè alla contrattazione

collettiva, che serve ad individuare incrementi produttivi che vadano ad incrementare le retribuzioni.

Se questo lavoro lo fa la legge viene meno il ruolo della contrattazione, la volontà di eliminare di

eliminare la scala mobile è una volontà delle organizzazioni sindacali

5. Nel 1991/2 è definitivamente scomparso il meccanismo della scala mobile, non è più la legge ad

adeguare le retribuzioni, questo lavoro lo fanno i contratti collettivi nazionali di categoria. Questo

restituisce valore e dignità alle contrattazioni, con un grande rischio: di non fare il contratto. Oggi

se non c’è il c.c. le retribuzioni dei lavoratori potrebbero essere esposte ad un picco inflativo

6. Accordo Ciampi del 23/7/93, il sistema viene ricondotto ad unità. Si cerca di individuare un sistema

di regole per la contrattazione collettiva che risponda contemporaneamente all’esigenze di controllo

sociale dello strumento, ma soprattutto ad esigenze di carattere macro economico. Dal 1992/93

assume un ruolo nella programmazione degli obiettivi macro economici del paese e per fare questo

non ci si poteva servire di un sistema non regolato o regolato dalle prassi, servono regole, tempi e

certezze di governo dell’economia che si fa anche attraverso i contratti collettivi.

Questo protocollo oggi costituisce l’unico documento di regolazione della contrattazione collettiva

in Italia non c’è una legge ma un accordo siglato al massimo livello possibile e viene considerato

una vera e propria costituzione per le relazioni sindacali e contrattuali

Punti fondamentali del PROTOCOLLO CIAMPI

a) Sistema basato su 2 livelli, (nazionale di categoria e aziendale integrativo) questo non significa

che si possano fare accordi a livello più alto

b) Sistema ricondotto ad una forma di centralizzazione, è il contratto collettivo nazionale che

stabilisce i contenuti le materie, che possono essere regolati a livello aziendale in realtà la

dicitura utilizzata è che il c.a. non può regolare materie regolate dal contratto nazionale. Il

contratto aziendale si può muovere solo negli ambiti riservategli dalla contrattazione collettiva

nazionale per garantire la tenuta di questo sistema bipolare accentrato

c) Si interviene sui soggetti della contrattazione 20 dicembre 93 i contratti nazionali li fanno le

rappresentanti sindacali unitarie (RSU insieme (doppia legittimazione) ai rappresentanti

territoriali delle organizzazioni sindacali che hanno firmato il contratto collettivo.

d) Procedimento di contrattazione regolato, stabilendo pochi ma importanti passaggi di tipo

formale, oggi si dicono 2 cose, la prima è che le piattaforme per il rinnovo del contratto

collettivo nazionale devono essere presentate entro 3 mesi dalla scadenza del contratto, l’atto di

avvio del procedimento è la presentazione della piattaforma, si dice ancora a tutela della tenuto

dal contratto, fino a 3 mesi prima della scadenza e per tutto il mese successivo alla stipulazione

non si possono realizzare azioni di lotta, non si può fare sciopero. Come si fa la trattativa resta

nella libertà delle azioni sindacali, anche se l’accordo di luglio introduce sistemi di tipo

concertativi per trattare ad alto livello taluni parametri che sono indispensabili non solo per

l’economia del paese ma anche per quelli che ci vengono consegnati dall’U.E. Il governo

incontra 2 volte l’anno le OO.SS. per discutere e concertare linee di programmazione

economiche finanziarie nel rispetto della normativa interna e comunitaria. Questo significa che

22

quando le parti si incontrano hanno già uno scenario macro economico e soprattutto hanno a

disposizione un dato che è il tasso di inflazione programmata. Questo dato è importante perché

i contratto collettivo nazionale occupandosi della materia retributiva lo devono fare conoscendo

questo dato per adeguare i trattamenti retributivi al tasso di inflazione che si prefigurerà nel

biennio successivo.

e) Durata dei contratti collettivi:

 4 anni per la parte normativa (es. ferie)

 2 anni per la parte economica (accorciata)

f) Indennità di vacanza contrattuale, viene introdotto un meccanismo tale da indurre i soggetti

negoziali a fare il c.c. se il contratto scade il 31.12.07, 3 mesi prima deve essere presentata la

piattaforma per il rinnovo della parte economica avendo come dato l’inflazione programmata,

inizia a decorrere un periodo successivo alla scadenza nel quale esiste l’ultrattività, dopo:

 3 mesi dalla scadenza scatta un istituto che corrisponde al 30% dell’inflazione

programmata calcolata sui minimi tariffari dei vecchi contratti collettivi, questa azione

costringe i datori a pagare per non dovere pagare questa indennità,

 6 mesi sale al 50%

IMPIEGO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Privatizzazione, o contrattualizzazione del pubblico impiego è la riforma amministrativa del periodo

post costituzionale. Cominciata nel 1992/93 e si è compiuta nel 2002 sebbene sia tuttora in itinere ed è

regolato dal diritto pubblico e diritto amministrativo

Il datore di lavoro si occupa di un interesse pubblico di carattere generale, svolgendo servizi che spesso

hanno una tutela costituzionale

Il pubblico impiego nella tradizionale concezione pubblicistica:

 Il rapporto di lavoro fa parte dell’organizzazione amministrativa ed è strumentale al

perseguimento di fini pubblici => poteri autoritativi. La gestione del personale e conglobata nel

pubblico

 Supremazia speciale vs Poteri di diritto privato; soggezione speciale vs subordinazione

 Il rapporto nasce da un atto amministrativo non da un contratto

 Fonti sempre unilaterali: leggi, regolamenti, atti amministrativi => lo stato giuridico e i testi unici

 Interessi legittimi non Diritti soggettivi (salvo la materia retributiva che non interferisce con

l’organizzazione)

 La giurisdizione: 1° grado T.A.R. e 2° grado Consiglio di Stato

 DPR 3/57 conteneva oltre 300 articoli destinati a regolare passo passo ogni elemento del rapporto

di lavoro

Momento culturale, Giannini, già ministro della funzione pubblica (che oggi è un dipartimento), nel

1970 scrive un rapporto:

 Riconoscere cittadinanza al contratto collettivo a riconoscere i diritti sindacali

 Non c’è differenza sostanziale fra due segreterie (pubblico / privato), fatta eccezione per i

dirigenti che rappresentando l’amministrazione devono essere tutelati dal diritto privato.

93/1983 una legge quadro del pubblico impiego riconosce i diritti sindacali nella pubbliche

amministrazioni estendendo i titoli 2 e 3 nella P.A. e nei primi due articoli stabilisce che alcune

materie debbono essere normate dalla legge, mentre altre materie possono essere regolate

mediante accordi (non contratti) collettivi che potevano regolare alcuni aspetti ed in particolare la

retribuzione. Gli accordi venivano recepiti con un DPR (il contratto collettivo si “suicidava” in

un DPR). Fallisce in quanto la legge si occupa di retribuzione, per il Parlamento era “importante”

decidere sulle retribuzioni (clientelismo)

LE SPINTE ALLA PRIVATIZZAZIONE

 Interesse delle OO.SS. dei lavoratori (confederali e maggiormente rappresentative) al recupero

di rappresentatività attraverso l’applicazione di norme comuni per tutto il lavoro subordinato

(privato e pubblico)

 Interesse del Governo al recupero di un’eccessiva spesa pubblica e all’efficienza della P.A..

Allora si trattava di Amato, ed ha un interesse diverso da quello del sindacato (il settore pubblico

è da sempre stato “una macchina mangia soldi”) e ha interesse alla gestione civilistica del

pubblico impiego, visto come strumento utile al risparmio della pubblica amministrazione

23

 Consiglio di Stato, cd. gen. 31 agosto 1992 nr. 146 (parere famosissimo e molto denso come

concentrato di un secolo), dice: “siete matti?”, ovvero “la c.d. privatizzazione, se intesa come

totale unificazione della disciplina dell’impiego pubblico e del lavoro privato non appare

possibile, anche alla luce delle disposizioni costituzionali in materia (artt. 28, 97, 100, 103 e 113)

… vi saranno sempre, infatti, molti aspetti per i quali la disciplina dell’impiego pubblico ne

risulterà per sua natura differenziato da quella del lavoro privato” “la prestazione lavorativa

richiesta al dipendente consiste nell’esercizio di pubbliche funzioni”

LE TAPPE DELLA RIFORMA

Prima privatizzazione:

 L. 23 ottobre 1992 nr. 421, è’ una legge di spesa che si occupa di diverse materie fra le quali

scuola e sanità

 D. lgs 3 febbraio 1993 nr. 29, la “ventinove” molto famosa, è la legge di riforma della pubblica

amministrazione nella quale vi sono tutti i principi ispiratori, vi sono molti elementi che

inquinano, c’è ancora il giudice amministrativo (nel 1998 si passerà al giudice del lavoro).

 La prima tornata contrattuale 1994/1997:

1. Si fanno i primi contratti collettivi di diritto privato (non più DPR) con la differenza

che si contratta per comparto, ovvero macro raggruppamenti legati dal dato territoriale o

dal tipo di attività, per settori omogenei della pubblica amministrazione: sanità, regioni e

autonomia locali, enti di ricerca (CNR), gli enti pubblici non economici (INPS), i

monopoli di stato (ANAS)

2. Assunzioni per contratto e non per atto di nomina

Seconda privatizzazione:

 L. 15 marzo 1997, nr. 59 (la 1° Bassanini), riforma che attua il decentramento amministrativo,

verso la periferia e verso la semplificazione della P.A. Si tratta di un momento molto importante,

l’art. 11 è dedicato ad una ulteriore accelerazione della P.A.. Una spinta importante arriva da

Massimo D’Antona, lavorista, scelto come consulente del ministro Bassanini per la Funzione

pubblica con il compito di individuare ritocchi sul 29/93 nell’ambito di una riorganizzazione

generale. Era molto vicino alla CGL, oltre alla capacità tecnica aveva la capacità politica di

realizzare progetti

Scrive tre decreti che modificano quasi integralmente il 29/93:

1. D. lgs 396/97, sindacale

2. D. lgs 80/98, la competenza passa dai giudici amministrativi al giudice del lavoro

3. D. lgs 387/98

 Seconda tornata contrattuale 1998/2001, finisce il periodo transitorio

 Il c.d. Testo Unico del pubblico impiego: MAI REALIZZATO (episodio di Andrea Carinci e

del gattino “cinese” TUPI)

I rapporti individuali di lavoro delle amministrazione pubbliche sono disciplinati dal codice civile e

dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa

Conseguenze:

 il rapporto non nasce più da un atto autoritativo, quindi c’è la subordinazione, i poteri sono di

diritto privato, il datore di lavoro assume degli obblighi contrattuali, quindi diritti soggettivi

non più interessi legittimi

 gli atti amministrativi necessitano la forma scritta, non è cosi per il diritto privato, quindi non

sono più necessari decreti per i licenziamenti, ora basta una raccomandata

 art. 3, per questi dipendenti resta ferma la vecchia normativa pubblicistica: magistrati,

avvocati dello stato, personale diplomatico, forze di polizia, militari

Il contratto collettivo e la rappresentanza sindacale

 la contrattazione collettiva si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro ed alle

relazioni sindacali (art. 40, c. 1 D. lgs 165/2001)

 “la contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il settori privato, la durata dei contratti

collettivi nazionali e integrativi, la strutture contrattuale e i rapporti dtra i diversi livelli (art. 40,

comma 3 165/2001)

 nel settore pubblico il contenuto ed il contenitore sono regolati dalla legge. Oggi il contratto

collettivo ha una competenza senza limiti su tutto ciò che riguarda rapporto di lavoro e relazioni

24

sindacali. Resta regolata dalla legge una piccola parte, quella dei concorsi pubblici, quella delle

incompatibilità (ovvero delle attività che il lavoratore può fare, obbligo di fedeltà 2105 c.c.)

 efficacia di fatto “erga omnes” dei contratti collettivi. Grande risultato. La Corte

Costituzionale ha detto che non anticostituzionale ex artt. 39 Cost. tramite il D. lgs 165/01

 l’Aran (agenzia per la rappresentanza negoziale (sindacale) nelle pubbliche amministrazioni:

www.aran.it) e la rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione collettiva. È dotato di

personalità giuridica. Una volta sottoscritti dall’Aran i contratti sono validi anche per il c.d.

comune polvere (sotto i 5.000 abitanti)

La giurisdizione del giudice del lavoro

Art. 68 del D. lgs n. 29 del 1993

1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai

rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2….

I non privatizzati continuato ad andare al TAR, lo stesso per il contenzioso relativo ai concorsi pubblici

(al momento della visita però si è già nella competenza del giudice del lavoro)

La dotazione organica e fatta con un atto amministrativo. Può succedere che la dotazione organica

riveli una eccedenza di personale, lo strumento per tale gestione si chiama mobilità, si esce dal diritto

pubblico e si entra nel diritto privato, si sentono i sindacati. Dopo due anni all’80% il dipendente in

mobilità viene licenziato (si . Se questi va davanti al giudice ordinario si va ad analizzare tutte le

decisioni che hanno portato all’estinzione del rapporto. Il giudice conosce perciò di tutta la procedura e

persino dell’atto amministrativo presupposto (la dotazione organica). Se scopre che la dotazione è stata

fatta male disapplica tale dotazione e reintegra il lavoratore. La dotazione può essere anche impugnata di

fronte al TAR senza che ciò importa la sospensione del processo giungendo a due eventualità, che

possono essere anche in contrasto fra loro:

 TAR, elimina l’atto per tutti gli altri dipendente

 Giudice ordinario, disapplica l’atto che però rimane valido per gli altri dipendenti pubblici

Atto amministrativo, può essere impugnato per: Eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza

CCNL NEL PUBBLICO IMPIEGO

Il contratto collettivo è una fonte privilegiata in quanto nello stesso rapporto con la legge il decreto

165/01 prevede la possibilità per il CCNL di derogare alla legge anche in senso meno favorevole alla

legge (rompendo lo schema classico). É un contratto collettivo più forte della legge

Clausola di salvezza, la legge si può rendere inderogabile dai CCNL:

 Trattamento economico: il CCNL può far cadere le ipotesi previste dalla legge (in contrasto con

il precedente CCNL

 Tutto il resto: il CCNL può derogare alla legge, la legge può “difendersi” con la clausola di

salvezza

A livello nazionale si fa per comparto (per settori omogenei delle amministrazioni, nel privato è per

categoria). Oggi vi sono 12 comparti e la decisione sui comparti spetta alla stessa contrattazione

collettiva. Es. si è creato un:

 comparto dei dipendenti delle agenzie fiscali che prima era inglobato in un ministero;

 comparto della sicurezza, nel quale è confluito il rapporto dei vigili del fuoco

 si sta discutendo un comparto delle Regioni, per dare specificità alla Regioni

Struttura contrattuale binaria:

1. CCNL

2. Contratto collettivo di livello integrativo. Ci possono essere più contratti integrativi in un

comparto

Al di fuori di questi due livelli c’è il contratto collettivo nazionale quadro che si fa per regolare

materie di interesse comune (es. sulla costituzione delle RSU)

CASO DELL’UNIVERSITÀ

Tutto il personale esclusi i dirigenti:

 CCNL di comparto

 Contratto integrativo, per ciascun ateneo

Dirigenti:

 CCNL dell’area (meno di un comparto) per i dirigenti

 Contratto integrativo, per ciascun ateneo 25

Riserve di legge, sui quali i contratti collettivi non possono esprimersi:

 insegnamento

 concorsi (in effetti la norma cost. non parla di concorso “pubblico” ma solo di concorso) sui

quali la giurisdizione è quella del giudice amministrativo (in luogo invece del giudice del lavoro)

 incompatibilità, insieme di regole che disciplinano per il lavoratore pubblico di svolgere un

secondo lavoro (letti secondo l’art. 98 della Cost. che prevede un dovere di esclusività), ciò si

(2105. c.c.) traduce in una mancanza di concorrenza

SOGGETTI DELLA CONTRATTAZIONE:

Nel settore pubblico l’agente sindacale è unico ed è previsto dalla legge in un soggetto che si chiama

ARAN (agenzia per la rappresentanza sindacale della PA).

 Il soggetto sindacale è sempre l’agenzia

 Non è indipendente

 svolge tutte le attività di contrattazione

 Ha un direttivo formato in parte su designazione del consiglio dei ministri ed in parte dalle

Regioni

 I contratti dell’Aran sono validi per tutte le amministrazioni, anche le più piccole

 Ha sede nell’ex palazzo del partito socialista

Comitati di Settore per ciascun comparto, hanno il compito fondamentale di fornire direttive all’Aran

(es. per le università: conferenza dei rettori)

Metodo della selezione delle organizzazioni sindacali (che nel settore privato non c’è):

 VINCOLO POLITICO: il Comitato di settore dell’università (es.) rappresenta all’Aran le

linee e gli obiettivi che si richiede di far valere sul tavolo della contrattazione

 VINCOLO GIURIDICO: quantificazione delle risorse per la contrattazione collettiva, viene

fatta per legge finanziaria che predetermina quante risorse sono a disposizione della parte

pubblica per essere investite sulla contrattazione collettiva nazionale e integrativa. Questo è un

vincolo per la contrattazione, il CCNL non potrà spendere neppure un euro in più, è un limite

all’attività sindacale (39 vs tenuta del sistema). Per questo vincolo CCNL a volte si occupano di

istituti non economici (disciplinare, mobbing, ecc.)

 RAPPRESENTATIVITÀ SUFFICIENTE, l’Aran deve stabilire chi si siede al tavolo. Questa

decisione viene a determinare un primo momento della rappresentatività sufficiente, 5% così

costruito da due dati:

1. Associativo, degli iscritti, vi è una trattenuta sullo stipendio e l’Aran tiene i conti degli

iscritti

2. Elettivo, nr. voti RSU interamente votati

La soglia consente di sedere al tavolo delle medie grandi organizzazione, tagliando però fuori le

piccole organizzazioni. Quando si va a votare nelle PA sulle RSU si contribuisce anche il livello

nazionale in relazione alla soglia del 5% e per i piccoli sindacati è importante consentendogli di

avvicinarsi alla soglia di rappresentatività sufficiente per il contratto collettivo

 Costituito il tavolo, si apre la trattativa:

1. possono andare avanti anche a lungo

2. Trattamento economico: è la sola una materia è riservata ai contratti collettivi ed il

CCNL deve vertere almeno su questo argomento

 IPOTESI DI ACCORDO:

1. inviata ai comitati di settore, che intervengono all’inizio con la direttiva verso la fien del

procedimento allo scopo di verificare se dopo la contrattazione con i sindacati l’Aran è

riuscito a portare a casa gli input della contrattazione

2. parere vincolante dei comitati di settore entro 5 giorni, solo se c’è l’ok dei comitati di

settore si può andare avanti, altrimenti si torna alla trattazione

3. Controllo della corte dei conti, fatta entro 15 giorni (silenzio assenso) su una scheda tecnica

nella quale vengono quantificati i conti: quanto costa quel contratto. Il suo controllo è di tipo

finanziario, CCNL vs perimetro finanziario della legge finanziaria. La corte fa una

certificazione dei costi e solo se è positiva si può procedere, altrimenti si torna alla

trattazione. Un caso famoso CCNL sul telelavoro

4. FIRMA DEL CONTRATTO: Il contratto è valido ed efficace solo se sull’ipotesi di accordo

si raccolgono consensi (firma) delle organizzazioni sindacali che messe insieme

rappresentino almeno il 51% rispetto ai due dati (associativo/elettivo) o anche solo il 60% del

dato elettivo 26

La CCNL si deve muovere nelle materie e con le risorse previsti nella legge finanziaria, se accade il

CCNL è nullo (a differenza del settore privato), la nullità della clausola difforme, può essere fatta

valere da chiunque, si è scelta l’opzione più forte per impedire che a livello integrativo (es. quella del

comune) si sfori quanto previsto. Il controllo è perciò molto più forte

AMBITO DI EFFICACIA (a chi si applica il contratto collettivo?):

 Erga omnes, nel pubblico di fatto è così, nei confronti di tutte le amministrazione del comparto e

di tutti i lavoratori del comparto

1. Aran, è previsto dalla legge e ciò che fa vincola tutte le amministrazioni

2. Art. 45 decreto, le amm.ne devono applicare un principio di parità minimo che prevedono

dei tariffari non inferiori a quelli dei CCNL, uguale, devono applicare i contratti collettivi.

3. Adempimento: art. 40 comma 4, 165/01. Le pubbliche amministrazioni adempiono agli

obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della

sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi

ordinamenti (3).

Dalla parte del datore di lavoro: sentenza corte Cost. 309 del 1997, meccanismi di indiretta efficacia, è

un risultato di fatto compatibile con l’art. 39 Cost.. Argomenta bene su questo versante

Dalla parte del lavoratore: si applica il CCNL in quanto il contratto individuale contiene una clausola

di rinvio al CCNL ed al Contratto integrativo, con la firma del contratto il lavoratore accettata tutti

quelle che verranno nel rapporto con l’amministrazione. Argomenta meno bene su quest’altro versante

SCIOPERO

Definizione di sciopero: è una astensione collettiva dei lavoratori per fini di tutela di interessi comuni e

collettivi. Lo sciopero è solo una species del genus lotta sindacale

EVOLUZIONE DELL’ISTITUTO

1. 1859, codice penale sardo: REATO

2. 1889, codice penale Zanardelli: LIBERTÀ

Tuttavia conteneva norme durissime di repressione dell’attività

sindacale e della forme di lotta. La giurisprudenza di allora era

incline a definire violente anche semplici manifestazioni di

piazza. Era però un’ipotesi di inadempimento che portava al

licenziamento. Dal punto di vista della libertà del lavoro c’era un

non riconoscimento dello sciopero da parte dei datori di lavoro

3. 1930, codice penale Rocco: REATO

artt. 502 e ss. c.p. vigente

artt. 330 e ss. c.p. vigente (funzioni pubbliche)

4. 1948, Costituzione DIRITTO

Art. 40: lo sciopero è un diritto ma la norma è una soluzione di

compromesso copiata dalla Costituzione francese in quanto vi

sono gli interessi del padronato (impresa) e dei lavoratori e

delle organizzazioni sindacali

Fase particolarmente faticosa a causa della diversa idea di

sciopero fra area cattolica / centro destra e l’area socialista /

comunista

Il confronto parlamentare sul quale la costituzione aveva investito non riesce a dare le risposte richieste

Leggi sul diritto di sciopero:

 300/1970

 146/1990 => 83/2000 (sciopero dei servizio pubblici essenziali)

 Giurisprudenza che svolge un ruolo sostitutivo del legislatore nella determinazione dei limiti di

esercizio del diritto di sciopero. I giudici danno la risposta su come si utilizza questo diritto,

disegnando così la materia dello sciopero rispetto da due punti di domanda:

1. COME si sciopera: Cassazione

2. PERCHÉ si sciopera, i fini dello sciopero: Corte Costituzionale

Lunghezza degli scioperi:

1. Brevi, meno di una giornata

2. Giornalieri 27

3. Di durata, ad oltranza (non possibile nel settore pubblico, deve essere sempre indicata la durata,

quindi l’inizio dei servizi)

I fini dello sciopero possono essere anche politici

Tesi sulla natura dello sciopero:

1. Diritto potestativo, riconosciuto ad una parte del rapporto in quanto previsto nel contratto. La

formula però non descrive bene il fenomeno

2. Diritti assoluti, che hanno un riconoscimento Costituzionale, della persona, o diritti assoluti di

libertà (molto vicini alle libertà di ordine politico)

Titolarità del diritto di sciopero:

1. Diritto individuale ad esercizio collettivo (si traduce nella organizzazione dello sciopero), ciò

serve anche per distinguere lo sciopero da altre forme di lotta. Se organizzato (dal sindacato) può

essere fatto anche da una persona sola

2. Lavoratori, due leggi impediscono al personale militare e di polizia di sciopero

È riconosciuto anche ai lavoratori subordinati pubblici e privati ed ai lavoratori autonomi: è

stata riconosciuta una forma di sciopero anche ai benzinai, che sono lavoratori autonomi; degli

avvocati FINI DELLO SCIOPERO: CORTE COSTIZIONALE

Antinomia ordinamentale evidente: art. 40 vs norme del codice penale del 1930 che riconoscevano lo

sciopero come reato

Sentenze della Corte costituzionale:

1. 29 del 1960 che afferma l’incostituzionalità dell’art. 502 c.p. del 1930 che considerava reato lo

sciopero anche a fini contrattuali (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito ai fini contrattuali

2. 123 del 1962, art 503 c.p. vieta lo sciopero a fini non contrattuali (di solidarietà). La corte

afferma che siamo parlando di un diritto assoluto di sciopero (no sanzioni penali, no sanzioni

civili / negoziali)

Consentito lo sciopero di solidarietà

3. 290 del 1974, art. 504, vieta lo sciopero a fini non contrattuali, ovvero lo sciopero politico.

Dice, con sentenza di accoglimento parziale, manipolativa e interpretativa, due cose:

ECONOMICO-POLITICO, legittimo lo sciopero politico contro provvedimenti del

o governo, è un diritto (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito lo sciopero economico-politico

POLITICO, la corte interpreta:

o 1. Politico in senso stretto, E’ UNA MERA LIBERTA’, non è coperto dall’art. 40

ma dalla protezione delle forme di manifestazione del pensiero dall’art. 3/2 Cost.,

che garantisce l’espressione del pensiero politico (non solo e non più ragionamento

della Corte di tipo lavoristico)

Non essendo un diritto nasce il problema del profilo della sanzioni di tipo civilistico.

Il datore di lavoro conosce uno sciopero a proprie spese finalizzato per altri soggetti

La Corte dice che possono essere legittime le sanzioni disciplinari. Oggi non

accade più

La sentenza è manipolativa di rigetto in quanto vi sono due situazioni in cui lo

sciopero è vietato (l’art. 504 non viene abrogato):

sciopero rivoluzionario (sciopero per l’eliminazione una delle due camere,

o del CSM, ecc.) è reato

sciopero contro la sovranità del popolo (sciopero diretto a limitare

o l’esercizio di diritti in cui si esprime la sovranità popolare). Es. sciopero per

impedire il voto: è reato

MODALITÀ DI SCIOPERO: CASSAZIONE

Cambia il modo di scioperare, indire e realizzare gli scioperi in forma diversa da quanto fatto

precedentemente: sciopero come astensione collettiva di tutti i lavoratori realizzata contestualmente

L’imprenditore subisce le conseguenze economiche dello sciopero, pur circoscritte al lucro cessante

(l’azienda chiude, non si produce). Tuttavia a fronte di questa mancata attività lavorativa non viene

corrisposta la retribuzione. Ai sindacati viene un’idea:

SCIOPERO ARTICOLATO: è una forma anomala di sciopero, rompe lo schema dello sciopero

28

come astensione collettiva di tutti nello stesso momento. Due dimensioni:

1. Tempo, sciopero a singhiozzo: si lavora un po’, si sciopera un po’, ecc.. Lo sciopero non è

continuativo. Grande danno per l’impresa che deve tenere aperto, tenere in vita tutta

l’organizzazione (energia elettrica) e non c’è la produzione con il dubbio, nel periodo di lavoro,

se ha diritto alla retribuzione

2. Spazio, sciopero a scacchiera, sciopera il reparto A e l’F ma non il B e l’E. Alcuni reparti sì

altri no. Massimizzazione del danno che si estende al danno emergente

E’ LEGITTIMO LO SCIOPERO ARTICOLATO?

Anni 70/80: NO, la Corte all’inizio fa due ragionamenti:

1. Limiti interni, la corte dice che non è uno sciopero, non ricevono perciò protezione

dell’ordinamento

2. Limiti esterni, bilanciamento dei sacrifici, anche se fosse possibile considerarlo sciopero,

questo determina un danno alla produzione che non si limita alla mancata attività ma che

determina un anno ulteriore per il datore di lavoro che deve tenere aperta l’azienda pur non

lavorando in modo proficuo

1980: SÌ, sentenza nr. 711 della Cassazione: non esiste una nozione di sciopero che si possa stabilire

a tavolino, dobbiamo considerare sciopero tutto ciò che nella società viene come tale considerato

Consentito lo sciopero articolato nel rispetto dei limiti esterni della produttività aziendale: lo

sciopero articolato anomalo può compromettere la produzione (è nella natura di quel tipo di sciopero).

Questo è legittimo! Anche se determina un danno ulteriore per il datore di lavoro

Limite finale per la Cassazione è quello della capacità produttiva dell’azienda

Proprio sugli impianti a ciclo continuo la corte comincia a ritenere legittime le c.d. “comandate”,

ovvero gruppi di lavoratori comandati dal datore di lavoro a rendere il loro lavoro. È legittima e

concordata con i sindacati per far sopravvivere l’impresa a ciclo continuo

La Cassazione rimane però molto ferma sulla possibilità di considerare proficua l’attività dell’ora di

lavoro dello scioperante o del lavoro reso nel reparto in quel momento interessato dallo sciopero a

scacchiera: sono prestazioni non retribuibili a prescindere della loro proficuità oggettiva

Effetto dello sciopero => non corresponsione della retribuzione

Crumiraggio indiretto:

 Crumiraggio interno, sostituzione dei lavoratori scioperanti con altri spostati provvisoriamente

 Crumiraggio esterno, sostituzione dei lavoratori scioperanti con altri assunti transitoriamente

Crumiraggio diretto: praticato dai lavoratori che non vogliono scioperare

Sciopero bianco: sciopero attuato senza contestuale abbandono del posto/luogo di lavoro

Modi attuativi dello sciopero

1. Richiesta di trattativa (eventuale)

2. preavviso, solo se previsto da:

 specifica normativa (al momento non esistente una legge generale che lo impone)

 un accordo collettivo (che generalmente lo prevede)

 una specifica situazione che renda l’astensione rischiosa per l’integrità delle persone

SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI - 274

Distinzione sostanziale dei lavoratori pubblici:

1. lavoratori espletanti compiti dello stato (funzione giurisdizionale, sicurezza pubblica, ecc.)

2. servizi pubblici essenziali ritenuti primari, non differibili senza gravi disagi (assistenza

sanitaria, energia elettrica, ecc.)

È l’unica disciplina che pur avendo avuto in riconoscimento costituzionale fino al 1990 non aveva una

regolamentazione

La regolamentazione si concentra solo sui modi dello sciopero

Ha ricevuto un contributo importante dalla Corte Costituzionale (nel settore privato: non illiceità

penale) 333 del C.P. che consideravano reato l’abbandono individuale di pubblico servizio e 330

abbandono collettivo

La Corte nel nr. 222 del 1976, si muove in due direzioni:

1. Riconoscimento del diritto di sciopero anche in capo a chi effettua servizi pubblici.

Riconoscimento (partito da uno sciopero in un ospedale psichiatrico) tuttavia con la

2. garanzia di alcuni servizi (c.d. servizi pubblici essenziali) che consentano la tutela e la

salvaguardia degli interessi di quel servizio

29

NORMATIVA DI RIFERIMENTO

1. Codici di autoregolamentazione: con i quali le organizzazioni sindacali o gli enti deputati a

questi servizi, autodichiarano di voler rispettare tutta una serie di regole che non sono concordate

ma liberamente date all’interno delle predette strutture. Debole efficacia giuridica

2. Legge 146/90: è la prima grande legge concertata che regolamenta l’esercizio del diritto di

sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Scopo della legge: realizzare un bilanciamento:

 che garantisca titolarità ed esercizio del diritto di sciopero (art. 40 cost.)

 che garantisca anche l’esercizio dei diritti pubblici (tanti altri diritti anche più

importanti del diritto di sciopero)

Stella polare è il CONTEMPERAMENTO: il diritto di sciopero deve essere compresso solo

nella misura utile a garantire i servizi facendolo vivere con il godimento dei diritti della persona

costituzionalmente tutelati

3. Legge 83/2000: modifica la legge 146/90. Ha ampliato la disciplina ed ora si applica anche ai

piccoli imprenditori e ai lavoratori autonomi che esercitano un servizio pubblico essenziale (il

segnale di sofferenza che ha portato alla legge sono stati scioperi di avvocati e tassisti)

(Lista tassativa dei DIRITTI TUTELATI

che non si può estendere né da parte degli interpreti né da parte del giudice)

Articolo 1. legge 146/90

1. Ai fini della presente legge sono considerati servizi pubblici essenziali (non tutti vi rientrano infatti,

ad es. l’erogazione del gas e dell’acqua sono regolamentati dal diritto privato), indipendentemente dalla

natura giuridica del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante

convenzione, quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati,

alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all'assistenza e

previdenza sociale, all'istruzione ed alla libertà di comunicazione.

(Lista esemplificativa dei SERVIZI TUTELATI)

2. Allo scopo di contemperare l'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della

persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge dispone le regole da rispettare

(norma politica e di principio, la legge mira all’effettività) e le procedure da seguire in caso di conflitto

collettivo, per assicurare l'effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti medesimi, in particolare

nei seguenti servizi e limitatamente all'insieme delle prestazioni individuate come indispensabili ai sensi

dell'articolo 2:

a) per quanto concerne la tutela della vita, della salute, della libertà e della sicurezza della persona,

dell'ambiente e del patrimonio storico-artistico: la sanità; l'igiene pubblica; la protezione civile; la

raccolta e lo smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli speciali, tossici e nocivi; le dogane, limitatamente

al controllo su animali e su merci deperibili; l'approvvigionamento di energie, prodotti energetici,

risorse naturali e beni di prima necessità, nonché la gestione e la manutenzione dei relativi impianti,

limitatamente a quanto attiene alla sicurezza degli stessi; l'amministrazione della giustizia, con

particolare riferimento a provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed

urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione; i servizi di protezione ambientale

e di vigilanza sui beni culturali;

b) per quanto concerne la tutela della libertà di circolazione: i trasporti pubblici urbani ed extraurbani

autoferrotranviari, ferroviari, aerei, aeroportuali e quelli marittimi limitatamente al collegamento con

le isole;

c) per quanto concerne l'assistenza e la previdenza sociale, nonché gli emolumenti retributivi o

comunque quanto economicamente necessario al soddisfacimento delle necessità della vita attinenti a

diritti della persona costituzionalmente garantiti: i servizi di erogazione dei relativi importi anche

effettuati a mezzo del servizio bancario;

d) per quanto riguarda l'istruzione: l'istruzione pubblica, con particolare riferimento all'esigenza di

assicurare la continuità dei servizi degli asili nido, delle scuole materne e delle scuole elementari,

nonché lo svolgimento degli scrutini finali e degli esami, e l'istruzione universitaria, con particolare

riferimento agli esami conclusivi (TESI DI LAUREA) dei cicli di istruzione;

e) per quanto riguarda la libertà di comunicazione: le poste, le telecomunicazioni e l'informazione

radiotelevisiva pubblica

PRESCRIZIONI FONDAMENTALI:

1. PREAVVISO, che non può essere inferiore al 10 giorni. Nel preavviso deve essere indicato:

30

 durata

 motivazioni

 modalità di svolgimento, a cui si collega l’obbligo degli enti di comunicare alla

collettività entro 5 giorni dell’effettuazione dello sciopero.

Previsto dalla legge

Non occorre preavviso in caso di :

 Sciopero per protesta in caso di incidenti sul lavoro

 Difesa ordinamento costituzionale

Va fatto:

 all’ente gestore del servizio, 10 gg. prima, il quale a sua volta lo comunica alla

collettività degli utenti entro 5 giorni

 All’autorità deputata a fare la precettazione, che a sua volta lo invia alla commissione

di garanzia

2. DURATA, è vietato perciò lo sciopero ad oltranza. Legge 83/2000 ha stabilito che gli accordi

collettivi debbano introdurre delle c.d. “clausole di rarefazione” dello sciopero, sia dal punto di

vista di un intervallo soggettivo (impedire che le stesse organizzazioni sindacali ripetano gli

scioperi in un certo lasso di tempo) che intervallo oggettivo (impedire che troppi scioperi

vengano a concentrarsi nello stesso momento e nello stesso servizio). La difficoltà degli scioperi

dei servizi pubblici è proprio trovare lo spazio senza calpestare l’occupazione dell’agenda

Revoca dello sciopero: prima si preavvisava arrivando a ridosso dello sciopero (nel frattempo

l’effetto dannoso dello sciopero si è già prodotto) il tutto con la predeterminazione di annullare

lo sciopero. Regolamentata la revoca ingiustificata considerata come comportamento sindacale

scorretto (ciò dà la possibilità alla Commissione di garanzia di applicare sanzioni collettive)

Non occorre preavviso in caso di :

 Sciopero per protesta in caso di incidenti sul lavoro

 Difesa ordinamento costituzionale

3. PRESTAZIONI INDISPENSABILI, sono il cuore della disciplina per la garanzia dei servizi

minimi indispensabili (= aliquote di servizi pubblici essenziali da offrire comunque ai cittadini)

Ci sono servizi che possono essere diminuiti (es. il trasporto ferroviario) mentre altri non

possono essere compressi (come il pronto soccorso, è possibile però farlo in altri reparti). La

legge non può prevedere, ad es., quanti medici debbono rimanere in reparto al pronto soccorso

pertanto il rinvio è al contratto collettivo. Chi determina le prestazioni indispensabili?: gli

accordi o i contratti collettivi, quindi la fonte negoziale

La questione dell’efficacia, risolta dalla Corte costituzionale, deriva:

 dalla legge (i lavoratori devono rispettare le prestazioni indispensabili quando esistono)

 recepiti in ordini di servizio del datore di lavoro che è direttamente vincolante per

lavoratore COMMISSIONE DI GARANZIA

Con la legge 146 nasce la Commissione di Garanzia che è un’autorità amministrativa indipendente

che 9 membri nominati dai Presidenti delle due Camere. Ha una rilevanza centrale e preponderante

che è stata valorizzata dalla riforma 83/2000 che ha potenziato le prerogative della Commissione

COMPITI:

 Valutazione degli accordi, devono valutare se gli accordi e i contratti collettivi sono idonei a

garantire il contemperamento sciopero vs servizio pubblico. Qualora l’accordo non vi fosse o

non fosse sufficiente effettua una proposta, se non accettata dalla parti, la commissione redige

una provvisoria regolamentazione che ha efficacia vincolante inter partes e medio tempore

(sino a che le parti non si mettono d’accordo) ovvero la legge trova il meccanismo per coprire il

deficit pericoloso: sciopero senza accordo

 Proposizione di referendum, per giungere un accordo

 Lodo, su richiesta delle parti la Commissione può emanare un lodo al quale le parti dovranno

adeguarsi

 Monitoraggio

 Potere di impulso nella precettazione 31

 Sanzioni, (sebbene non “spaventi più di tanto…”. Es. i ferrotranviari fecero sciopero da oltranza

ma le sanzioni che non possono giungere ali licenziamento, non hanno una grande influenza)

previste dall’art. 4 della legge 146/90 ma introdotta dalla legge 83/2000

Poteri sanzionatori, direttamente applicabili dalla Commissione di Garanzia nei confronti dei

soggetti tenuti al rispetto dell’esercizio del diritto di sciopero:

1. Enti gestori dei servizi (quindi anche i dirigenti):

 sanzioni amministrative pecuniarie sino a 25.822,24 €

2. Organizzazioni sindacali, (alternativa – cumulativa):

 sospensione dei permessi

 trattenuta dei contributi sindacali che vanno alla collettività dei lavoratori

 esclusione dalle trattative sindacali

3. Lavoratori

 sanzioni disciplinari, potere (/dovere, il quale diviene un mero esecutore

materiale della sanzione e viene spogliato del suo potere) tipico del datore di

lavoro su prescrizione della Commissione di Garanzia che glielo ordina (solo la

sanzione, non il tipo). La sanzione non può mai arrivare al licenziamento né

dequalificazione PRECETTAZIONE

Precettazione generale, presente un tempo, dava la possibilità di intervenire con la precettazione

(rifiuti urbani, ecc.)

Precettazione speciale, presente oggi e pensata appositamente per il servizi pubblici essenziali e

indicata all’art. 8 della legge 146/90, che è una istituto di chiusura del sistema

 Presupposti: qualora sussista un fondato pericolo di un pregiudizio grave ed imminente ai

diritti della persona costituzionalmente tutelati

Doppia rete predisposta dalla legge:

1. Contrattazione collettiva

2. Precettazione speciale

Interessa tutti e tre i soggetti sopra visti sebbene i diretti interessati siano i lavoratori

È un’ordinanza amministrativa impugnabile di fronte al TAR, deve operare almeno 48 ore prima

della data e dell’ora di inizio dello sciopero

Autorità deputate alla precettazione:

1. Sciopero nazionale:

 Presidente del Consiglio

 Ministro da lui delegato

2. Sciopero locale:

 Prefetto

Sciopero delle ferrovie e degli aerei: il cittadino viene limitato nel suo esercizio del diritto di circolare

liberamente. In questo caso si può intervenire in quanto viene limitato un bene costituzionalmente

tutelato:

 La precettazione non deve impedire totalmente lo sciopero (nel caso precedente tuttavia uno dei

due scioperi dovrà essere rimandato)

 Attenzione a creare dei limiti che comprimano il diritto di sciopero nella misura strettamente

necessaria, ovvero deve essere comunque tutelato il diritto di sciopero

Procedura: l’autorità riceve delle segnalazioni dalla Commissione di Garanzia e prima di precettare:

1. Chiama le parti

2. Cerca con loro una soluzione concordata, conciliata, per evitare che la precettazione

provenga dall’alto senza condivisione con gli interessati

3. Ipotesi:

 accordo

 nessun accordo, autorità precettante che agisce in autonomia

Sanzioni: i lavoratori verranno nominativamente individuati e se l’ordinanza non viene rispettata ci

sono:

 Lavoratori e organizzazioni sindacali: sanzioni amministrative pecuniarie (prima del 90 erano

penali)

 Preposti delle amministrazioni: sospensione dell’incarico

32

2° MANUALE

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

È una questione storica di difficile comprensione in quanto il lavoro subordinato è l’elemento

fondante dell’analisi. La difficoltà è creata dallo stesso codice civile che non contiene una disciplina

dedicata al contratto di lavoro. Il titolo V del c.c. del 1942 parla di norme applicabili al rapporto di

lavoro subordinato che nasce dal contratto ma che viene regolato attraverso una disciplina che si

applica all’esecuzione del contratto avendo come presupposto una qualità: SUBORDINAZIONE

Prima del codice era più semplice, due concetti:

1. locatio operarum, lavoro subordinato, ovvero affitto di prestazioni di opere non dirette alla

realizzazione di un risultato

2. locatio operis, lavoro autonomo, ovvero utilizzo di una prestazione di lavoro diretta al

raggiungimento di un risultato

Impostazione utile in quanto non doveva essere un rapporto di durata e che poteva essere fatto cessare in

qualunque momento. Tale distinzione tuttavia non descrive il fenomeno perché anche le attività più

semplici sono finalizzate al raggiungimento di un qualche risultato

Qualificazione del rapporto che è fondamentale per il diritto del lavoro in quanto le tutela del diritto

del lavoro si applica al lavoro subordinato.

Il lavoro subordinato si porta dietro le tutele legali (conseguenti alla legge) e contrattuali (conseguenti ai

contratti) IL DIRITTO DEL LAVORO È IL DIRITTO DEL LAVORO SUBORDINATO

Lavoro autonomo:

2222. c.c. Contratto d'opera.

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo [c.c. 2225] un'opera o un servizio

(richiamo operis / operarum), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione

nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una

disciplina particolare nel libro IV

Lavoro subordinato:

2094. Prestatore di lavoro subordinato.

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione (1° elemento) a collaborare

(2° elemento, elemento storico) nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale

alle dipendenze (3° elemento, dà un connotato alla posizione di soggezione) e sotto la direzione (4°

elemento: si tratta di etero-direzione, il lavoratore non è libero ma deve rispettare le direttive che

gli vengono imposte dal datore di lavoro) dell'imprenditore [Cost. 36;. c.c. 3, 2086, 2104].

Nozione di subordinazione consegnata dall’art. 2094, consta dei predetti 4 elementi ma che essendo

stata pensata nel 1942, ma che oggi ha una scarsa capacità qualificatoria dell’art. 2094. Al

cambiamento delle modalità di lavoro (zona grigia):

1. Retribuzione

2. Collaborazione

3. Dipendente

4. Etero-direzione (art. 2104. c.c.)

Tuttavia la questione è fondamentale poiché, ad esempio, un recesso di un rapporto di lavoro non

subordinato, non è più un licenziamento e viceversa

La questione viene risolta dai GIUDICI, è il c.d. tipo legale (fattispecie concreta) che deve ricondurlo

al tipo normativo (ovvero la qualificazione che il codice dà del tipo di lavoro)

Metodo tipologico: la difficoltà nello stabilire l’identità del rapporto ha portato i giudici al c.d. metodo

tipologico, che corrisponde ad un giudizio di approssimazione, si cerca di avvicinare il tipo legale al

tipo normativo, e che quindi può escludere la perfetta coincidenza.

INDICI DI SUBORDINAZIONE in base ai quali stabilire il tipo di rapporto

 Etero-direzione:

2104. Diligenza del prestatore di lavoro.

Diligenza. Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della

prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione

nazionale [c.c. 1176]. 33

Obbedienza. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina

del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali

gerarchicamente dipende [c.c. 2086, 2094, 2236].

 Potere direttivo

 Potere disciplinare

 Potere di controllo

 Inserzione nel potere d’impresa

 Alterità dei mezzi di produzione

 Continuità e l’esclusività della prestazione a favore di uno stesso datore di lavoro (lavoro

saltuario)

 Retribuzione (pagamento in busta paga /fattura)

 Rispetto dell’orario di lavoro

 Alterità dei fini produttivi (non c’è una condivisione dei fini produttivi)

Il giudice interviene nella valutazione e tutto dipende proprio dal come viene svolto il lavoro (un’attività

di call center può essere entrambe le tipologie)

(Domanda:) Che importanza ha il contratto o il nomen iuris, ovvero nella qualificazione che le parti

hanno dato al contratto?

(Risposta:) Nessun valore, Corte Cost. nr. 115 /1994, nessun valore né la volontà della parti, né

(addirittura) del legislatore. Si tratta di indisponibilità del tipo

Es. una norma che attribuisca agli operatori di call center il lavoro autonomo (o subordinato) sarebbe

una norma incostituzionale. E’ solo il giudice che può definire tale qualificazione secondo quanto sopra

detto RIFORMA BIAGI

Due leggi:

1. L. 30/2003, legge delega per la 276/03

2. D. lgs, nr. 276/2003

In realtà Biagi non ha scritto nessuna di queste norme ma ha scritto il Libro bianco del mercato del

lavoro del nov. 2001 che peraltro conteneva molti elementi inseriti nelle due leggi sopra indicate

Gli articoli delle predette leggi modificano il mercato del lavoro italiano e sono oramai stabilizzati

sebbene abbiano bisogno di “aggiustamenti”

Uno dei settori principali in cui interviene è quello delle flessibilità contrattuali, pensata a favore

dell’impresa ma anche alla coniugazione fra:

 Flessibilità, a favore del datore di lavoro, vedi riporto blu incollato dal Libro bianco

“Un mercato del lavoro flessibile, al contrario di quanto spesso temuto, può migliorare la

qualità oltre che la quantità dei posti di lavoro, rendendo più fluido l’incontro tra obiettivi e

desideri delle imprese e dei lavoratori in tema di caratteristiche della prestazione lavorativa,

consentendo ai singoli individui di cogliere le opportunità lavorative più proficue ed evitando

che gli stessi rimangano intrappolati in ambiti ristretti e segmentati.”

 Sicurezza sul lavoro, a favore del lavoratore

Massiccio intervento sui tipi di contratto che il datore di lavoro può utilizzare per l’esecuzione delle

prestazioni lavorative all’interno dell’azienda. Il lavoro a tempo indeterminato (es. metalmeccanico) non

è più il modello unico ma viene affiancato da altri modelli di lavoro:

 lavoro accessorio, a chiamata, ripartito, a progetto, occasionale, ecc.

Idea: costituire dei soggetti che svolgano (al momento alla conclusione del contratto) l’operazione di

qualificazione con un doppio obiettivo:

 orientare le parti di fronte al contratto (sulla scelta del tipo di contratto giusto per quello che

vogliono realizzare)

 deflazionare il contenzioso CERTIFICAZIONE

Si tratta di una procedura volontaria mediante la quale una Commissione appositamente istituita

presso gli Enti bilaterali. Le Direzioni provinciali del lavoro, le province e le università pubbliche e

private, convalida (“certifica”) la qualificazione che le parti (datore e lavoratore) danno al contratto di

lavoro tra di esse stipulato 34

Finalità

 ricerca di chiarezza e certezza dei rapporti nelle zone “grigie” tra autonomia e subordinazione

(autorevolezza dei certificatori) necessario rapporto tra certificazione e attività ispettive)

 deflazione del contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro

 la volontà assistita

Ambito:

 Certificazione dei contratti lavoro

 Certificazione delle rinunzia e transazioni ex art. 2113 c.c. (solo nelle sedi costituite presso enti

bilaterali)

 Certificazioni all’atto di deposito del regolamento interno delle cooperative di produzione e

lavoro riguardante la tipologia dei rapporti di lavoro ex art. 6 l. 142/2001 (commissioni

specifiche presso le DPL)

 Certificazione all’atto di stipulazione del contratto di somministrazione e nelle fasi di

attuazione del programma, anche per la distinzione con il contratto di appalto

 funzioni di assistenza e consulenza alle attività contrattuali, sia nella definizione del

programma, nella modifica del programma e sia in sede di attuazione del rapporto

Gli organi della certificazione

 Enti bilaterali nell’ambito territoriali di riferimento o a livello nazionale se la commissione è

costituita presso organismi a competenza nazionale

 DPL, secondo disciplina di emanando decreto ministeriale

 Università pubbliche o private, fondazioni universitarie ma solo nell’ambito di rapporti di

collaborazione e consulenza attivati e debitamente autorizzati con docenti di diritto del lavoro (al

momento ce ne sono tre: Modena, Venezia e …)

Esse qualificano il contratto e maggiore sarà il peso metagiuridico, maggiore è l’autorevolezza della

Commissione

La procedura:

 A carattere volontario

 Su istanza comune in forma scritta

 Le sedi di certificazione determinano all’atto di costituzione le procedure di certificazione in

coerenza con i “ codici di buone pratiche” di provenienza ministeriale (che deve uniformare al

fine di creare una pratica comune stabilita dal ministero per orientare)

 Le Università e gli Enti bilaterali dovranno comunicare l’avvio delle procedure alle DPL

 La DPL comunica l’avvio del procedimento alle autorità pubbliche che possono fornire

osservazioni

 Il procedimento deve concludersi entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza

 Il provvedimento di certificazione deve essere motivato e contenere:

1. Termine e autorità cui è possibile ricorrere se si ritiene che la certificazione è sbagliata

2. Menzione degli effetti civili, amministrativi, fiscali o previdenziali in relazione ai

quali le parti chiedono la certificazione

 conservazione degli atti di certificazione del contratti per almeno 5 anni dalla loro scadenza

Considerazione: l’atto di certificazione è un atto amministrativo soggetto a impugnazione al TAR per

violazione di legge o eccesso di potere. Ciò con la difficoltà ad ammettere che un privato possa

compiere un atto amministrativo

Gli effetti giuridici:

Gli effetti della certificazione permangono anche verso terzi fino a sentenza di merito che accolga uno

dei ricorsi proponibili ex art. 80 del decreto:

Ricorso ex art. 413 cpc

1. erronea qualificazione (vizio genetico)

2. difformità tra programma e attuazione (vizio funzionale)

3. vizi del consenso (errore, dolo, violenza morale /fisica)

I terzi sono soprattutto le autorità amministrative come INPS, INAIL, autorità fiscali, ecc. Significa

che se va l’ispettorato al lavoro e trova un’attività che non può definirsi, ad. es. apprendistato; può

chiamare l’INPS ma lo stesso è bloccato dalla certificazione

 l’accertamento di erronea qualificazione ha effetto sin dal momento della conclusione

dell’accordo

 l’accertamento della difformità tra programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha

effetto dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità

35

 il tentativo di conciliazione obbligatorio presso la Commissione che ha effettuato la

certificazione

 possibilità di ricorso al TAR per vizi di procedura o eccesso di potere

Ricorso in materia di lavoro: è prima necessario esperire un tentativo di conciliazione (condizione di

procedibilità del ricorso) per cercare conciliazione o transazione presso le Commissioni di conciliazioni

(normalmente presso i sindacati datoriali /lavoratori)

Nel caso della certificazione il tentativo di conciliazione deve essere fatto proprio davanti allo stesso

Certificatore (che, buffo a dirsi, in teoria è proprio quello che ha sbagliato e sul quale verte il ricorso ex

art. 413 c.p.c.). In caso di errore del Certificatore, questi può essere chiamato alla responsabilità del

danno (sono assicurati)

La ricerca di tutela ha portato il giudice a dare la maggiore espansione possibile al lavoro subordinato

PARASUBORDINAZIONE

Capire quando c’è la subordinazione serve anche per capire quando non c’è lavoro autonomo

Il giudice non usa un metodo di identità ma mediante un metodo di approssimazione per fare la

qualificazione del tipo di rapporto e scarsissima pregnanza qualificatoria ha la volontà delle parti (ciò a

tutela del lavoratore il quale si presterebbe)

È un terzo tipo di rapporto (dopo quello autonomo e subordinato). Comincia ad essere pensato negli

anni 60 ma nasce con l’art. 409/3 del c.c. È la norma che descrive la competenza del giudice del lavoro

409. c.p.c. Controversie individuali di lavoro.

Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a:

1) rapporti di lavoro [c.p.c. 646, 659] subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una

impresa;

2) rapporti di mezzadria [c.c. 2141], di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a

coltivatore diretto [c.c. 1647], nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza

delle sezioni specializzate agrarie;

3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si

concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale

(CO.CO.CO. Collaborazioni Coordinate Continuative che prestano la propria attività in una situazione

di debolezza), anche se non a carattere subordinato

4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici [c.c. 2093] [c.n. 603-609] che svolgono

esclusivamente o prevalentemente attività economica;

5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non

siano devoluti dalla legge ad altro giudice

Caratteri dei CO.CO.CO.:

1. Continuità

 durata => interesse durevole del committente (connessione funzionale tra le prestazioni)

 prestazioni uniche protratte nel tempo

 prestazioni ripetute nel tempo

2. Coordinamento

 Collegamento funzionale tra l’attività del prestatore e quella del committente

(medico/ASL)

 Ingerenza funzionale o spazio / temporale della prestazione con altri fattori

dell’organizzazione produttiva

 Il fattore dell’esclusività

3. Prestazione prevalentemente personale

 Prevalenza dell’attività del collaboratore

36

 Escluse le attività imprenditoriali (anche il piccolo imprenditore)

 Escluse le società (anche quando operano per mezzo di soci)

Il datore di lavoro si trova in una situazione di vantaggio che però non è stato compensato da una

maggiore libertà per il lavoratore parasubordinato (meno legato del subordinato) e che è stato di fatto

spesso utilizzato in modo fraudolento stravolgendo così le caratteristiche di tale lavoro

Sul fronte sindacale, si cerca qualche strada come i contratti collettivi per lavoratori subordinati a

livello territoriale, mai di categoria.

Sul fronte legislativo: riforma Biagi che lavora per ricondurre tutte le co.co.co. in un tipo contrattuale

diverso: il lavoro a progetto

Le collaborazioni nella L. 30/2001

 L’abbandono del tertium genus

 Il binomio lavoro subordinato /lavoro autonomo è esaustivo della qualificazione delle attività di

lavoro

 Il lavoro a progetto o a programma è lavoro autonomo

 Progetti o programmi resi con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione

IL LAVORO A PROGETTTO

Le finalità

 Traghettare le collaborazioni (co.co.co.) alle fattispecie del lavoro subordinato o del lavoro a

progetto

 Evitare l’utilizzo improprio delle collaborazioni e conferire certezza giuridica ai relativi

rapporti

 Attrarre definitivamente il lavoro a progetto nella sfera del lavoro autonomo, ma in

combinazione con le caratteristiche di cui all’art. 409/3 c.p.c.

 Un rapporti di integrazione:

1. la norma lavoristica riguarda il contratto

2. la norma processuale riguarda il rapporto

Elemento che qualifica la fattispecie: il progetto o il programma di lavoro (ovvero alla gestione di

un risultato: il progetto /programma):

 circoscrive quantitativamente e qualitativamente il legittimo ricorso alle collaborazioni

 la necessaria specificità del progetto o programma (in proposito molto interesse /

preoccupazione; soluzione: debbono essere programmi o progetti specifici o specificabile ma

possono riguardare anche esigenze ordinarie, della normale organizzazione dell’azienda)

1. Una delle prime sentenze viene dal tribunale di Torino

2. Prodotti di telefonia

3. Il progetto ricopiava il business plan dell’azienda

4. Il giudice ha determinato che “così non andava” e la società di telefonia ha perso la causa

 il limite temporale (determinato o determinabile) è in funzione dell’esecuzione del progetto o

del programma

 la gestione in funzione del risultato

Ambito di non applicazione:

 Professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizioni in appositi albi

 Attività rese per l’associazioni o società sportive dilettantistiche

37

 Amministrativi, controllori di società, partecipanti a collegi o commissioni

 Percettori della pensione di vecchiaia

 Pubbliche amministrazioni ed il loro personale (art. 1/2 D. lgs)

 Agenti e rappresentanti di commercio (art. 61/19

 Prestazioni occasionali (prestazioni inferiori al 30 giorni nell’anno solare a favore di uno stesso

committente e salvo che il compenso non superi, nell’anno solare i 5.000)

 La permanente operatività dell’art. 409/3 c.p.c.

Requisiti del contratto

 Durata determinata o determinabile

 Tratti caratterizzanti del progetto o programma

 Corrispettivo e suoi criteri di determinazione

 Forma di coordinamento, anche temporale, tali da non pregiudicare l’autonomia della

prestazione

 Misura di tutela della salute e della sicurezza del prestatore

 Forma scritta ad probationem

Diritti:

 Garanzia retributiva (art. 36 Cost. o art. 225. c.c.)

 Diritti sulle invenzioni prodotto nello svolgimento del rapporto

 Si applica il D. lgs nr. l 626/94 se la prestazione è svolta nel luogo di lavoro del committente e si

applicano le norme sulla malattia e gli infortuni professionali

1. Gravidanza, la malattia e infortunio non comportano estinzione del rapporto. Il

rapporto è sostento senza corrispettivo

2. Gravidanza: proroga del termine di 180 gg

 Malattia e infortunio: non c’è proroga ed il rapporto si estingue alla scadenza; il committente

può recedere se la sospensione si protrae per 1/6 de se la durata è determina e 30 giorni se la

durata è determinabile

 Il rapporto si estingue ante tempus solo in presenza dei giusta causa

 Si applica la disciplina dell’art. 64 D. lgs nr. l 151/2001

 Si applica la disciplina della rinunzie e transazioni, in sede di certificazione del rapporto di lavoro

Sanzioni:

VIZI GENETICI DEL RAPPORTO:

 In mancanza dell’individuazione del progetto o programma, il rapporto si converte in rapporto

di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla sua costituzione

VIZI FUNZIONALI DEL RAPPORTO:

 Se il giudice accerta che il rapporto configura o è venuto a configurare un rapporto di lavoro

subordinato, esso si converte in un rapporto di lavoro subordinato, secondo la tipologia

negoziale realizzata di fatto tra le parti e accertata dal giudice

GESTIONE DEL MERCATO DEL LAVORO

Monopolio pubblico, sistema classico del collocamento, ex lege Fanfani nr. 264/49:

1. Non vi sono soggetti diversi dalla pubblica amministrazione

2. gestito in modo centralistico dallo Stato in prima persona

3. Obbligatorietà, per lavorare bisogna essere iscritti nelle liste di collocamento e i datori di

lavoro devono cercare i lavoratori nelle predette liste

4. Chiamata numerica, i datori non chiedono il tale, ma solo il nr dei lavoratori di cui ha bisogno.

Sarà l’ufficio di collocamento ad assegnare i lavoratori

Tale sistema viene smantellato per passaggi:

1. Richiesta nominativa, la legge nr. 223/91 introduce la chiamata nominativa (non più numerica)

2. Quote di riserva, assunzione di soggetti che vengono definiti deboli sul mercato del lavoro

(categorie protette, lavoratori che hanno difficoltà di ingresso o permanenza)

3. Assunzione diretta, nel 1996, ovvero senza liste di collocamento (che permane per le categorie

deboli) e mero obbligo di comunicazione agli uffici dell’assunzione entro 5 giorni. Con il

decreto Bersani la comunicazione deve essere fatta entro il giorno precedente il giorno della

conclusione del contratto

4. Monopolio statale, il D. lgs nr. 469/97 realizza l’operazione di decentramento delle strutture del

collocamento dallo Stato alle Regioni ed alle Provincia con una competenza legislativa in merito


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Paoulagyeman di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Lassandari Andrea.

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