Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

24

sindacali. Resta regolata dalla legge una piccola parte, quella dei concorsi pubblici, quella delle

incompatibilità (ovvero delle attività che il lavoratore può fare, obbligo di fedeltà 2105 c.c.)

efficacia di fatto “erga omnes” dei contratti collettivi. Grande risultato. La Corte

Costituzionale ha detto che non anticostituzionale ex artt. 39 Cost. tramite il D. lgs 165/01

l’Aran (agenzia per la rappresentanza negoziale (sindacale) nelle pubbliche amministrazioni:

www.aran.it) e la rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione collettiva. È dotato di

personalità giuridica. Una volta sottoscritti dall’Aran i contratti sono validi anche per il c.d.

comune polvere (sotto i 5.000 abitanti)

La giurisdizione del giudice del lavoro

Art. 68 del D. lgs n. 29 del 1993

1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai

rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2….

I non privatizzati continuato ad andare al TAR, lo stesso per il contenzioso relativo ai concorsi pubblici

(al momento della visita però si è già nella competenza del giudice del lavoro)

La dotazione organica e fatta con un atto amministrativo. Può succedere che la dotazione organica

riveli una eccedenza di personale, lo strumento per tale gestione si chiama mobilità, si esce dal diritto

pubblico e si entra nel diritto privato, si sentono i sindacati. Dopo due anni all’80% il dipendente in

mobilità viene licenziato (si . Se questi va davanti al giudice ordinario si va ad analizzare tutte le

decisioni che hanno portato all’estinzione del rapporto. Il giudice conosce perciò di tutta la procedura e

persino dell’atto amministrativo presupposto (la dotazione organica). Se scopre che la dotazione è stata

fatta male disapplica tale dotazione e reintegra il lavoratore. La dotazione può essere anche impugnata di

fronte al TAR senza che ciò importa la sospensione del processo giungendo a due eventualità, che

possono essere anche in contrasto fra loro:

TAR, elimina l’atto per tutti gli altri dipendente

Giudice ordinario, disapplica l’atto che però rimane valido per gli altri dipendenti pubblici

Atto amministrativo, può essere impugnato per: Eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza

CCNL NEL PUBBLICO IMPIEGO

Il contratto collettivo è una fonte privilegiata in quanto nello stesso rapporto con la legge il decreto

165/01 prevede la possibilità per il CCNL di derogare alla legge anche in senso meno favorevole alla

legge (rompendo lo schema classico). É un contratto collettivo più forte della legge

Clausola di salvezza, la legge si può rendere inderogabile dai CCNL:

Trattamento economico: il CCNL può far cadere le ipotesi previste dalla legge (in contrasto con

il precedente CCNL

Tutto il resto: il CCNL può derogare alla legge, la legge può “difendersi” con la clausola di

salvezza

A livello nazionale si fa per comparto (per settori omogenei delle amministrazioni, nel privato è per

categoria). Oggi vi sono 12 comparti e la decisione sui comparti spetta alla stessa contrattazione

collettiva. Es. si è creato un:

comparto dei dipendenti delle agenzie fiscali che prima era inglobato in un ministero;

comparto della sicurezza, nel quale è confluito il rapporto dei vigili del fuoco

si sta discutendo un comparto delle Regioni, per dare specificità alla Regioni

Struttura contrattuale binaria:

1. CCNL

2. Contratto collettivo di livello integrativo. Ci possono essere più contratti integrativi in un

comparto

Al di fuori di questi due livelli c’è il contratto collettivo nazionale quadro che si fa per regolare

materie di interesse comune (es. sulla costituzione delle RSU)

CASO DELL’UNIVERSITÀ

Tutto il personale esclusi i dirigenti:

CCNL di comparto

Contratto integrativo, per ciascun ateneo

Dirigenti:

CCNL dell’area (meno di un comparto) per i dirigenti

Contratto integrativo, per ciascun ateneo 25

Riserve di legge, sui quali i contratti collettivi non possono esprimersi:

insegnamento

concorsi (in effetti la norma cost. non parla di concorso “pubblico” ma solo di concorso) sui

quali la giurisdizione è quella del giudice amministrativo (in luogo invece del giudice del lavoro)

incompatibilità, insieme di regole che disciplinano per il lavoratore pubblico di svolgere un

secondo lavoro (letti secondo l’art. 98 della Cost. che prevede un dovere di esclusività), ciò si

(2105. c.c.) traduce in una mancanza di concorrenza

SOGGETTI DELLA CONTRATTAZIONE:

Nel settore pubblico l’agente sindacale è unico ed è previsto dalla legge in un soggetto che si chiama

ARAN (agenzia per la rappresentanza sindacale della PA).

Il soggetto sindacale è sempre l’agenzia

Non è indipendente

svolge tutte le attività di contrattazione

Ha un direttivo formato in parte su designazione del consiglio dei ministri ed in parte dalle

Regioni

I contratti dell’Aran sono validi per tutte le amministrazioni, anche le più piccole

Ha sede nell’ex palazzo del partito socialista

Comitati di Settore per ciascun comparto, hanno il compito fondamentale di fornire direttive all’Aran

(es. per le università: conferenza dei rettori)

Metodo della selezione delle organizzazioni sindacali (che nel settore privato non c’è):

VINCOLO POLITICO: il Comitato di settore dell’università (es.) rappresenta all’Aran le

linee e gli obiettivi che si richiede di far valere sul tavolo della contrattazione

VINCOLO GIURIDICO: quantificazione delle risorse per la contrattazione collettiva, viene

fatta per legge finanziaria che predetermina quante risorse sono a disposizione della parte

pubblica per essere investite sulla contrattazione collettiva nazionale e integrativa. Questo è un

vincolo per la contrattazione, il CCNL non potrà spendere neppure un euro in più, è un limite

all’attività sindacale (39 vs tenuta del sistema). Per questo vincolo CCNL a volte si occupano di

istituti non economici (disciplinare, mobbing, ecc.)

RAPPRESENTATIVITÀ SUFFICIENTE, l’Aran deve stabilire chi si siede al tavolo. Questa

decisione viene a determinare un primo momento della rappresentatività sufficiente, 5% così

costruito da due dati:

1. Associativo, degli iscritti, vi è una trattenuta sullo stipendio e l’Aran tiene i conti degli

iscritti

2. Elettivo, nr. voti RSU interamente votati

La soglia consente di sedere al tavolo delle medie grandi organizzazione, tagliando però fuori le

piccole organizzazioni. Quando si va a votare nelle PA sulle RSU si contribuisce anche il livello

nazionale in relazione alla soglia del 5% e per i piccoli sindacati è importante consentendogli di

avvicinarsi alla soglia di rappresentatività sufficiente per il contratto collettivo

Costituito il tavolo, si apre la trattativa:

1. possono andare avanti anche a lungo

2. Trattamento economico: è la sola una materia è riservata ai contratti collettivi ed il

CCNL deve vertere almeno su questo argomento

IPOTESI DI ACCORDO:

1. inviata ai comitati di settore, che intervengono all’inizio con la direttiva verso la fien del

procedimento allo scopo di verificare se dopo la contrattazione con i sindacati l’Aran è

riuscito a portare a casa gli input della contrattazione

2. parere vincolante dei comitati di settore entro 5 giorni, solo se c’è l’ok dei comitati di

settore si può andare avanti, altrimenti si torna alla trattazione

3. Controllo della corte dei conti, fatta entro 15 giorni (silenzio assenso) su una scheda tecnica

nella quale vengono quantificati i conti: quanto costa quel contratto. Il suo controllo è di tipo

finanziario, CCNL vs perimetro finanziario della legge finanziaria. La corte fa una

certificazione dei costi e solo se è positiva si può procedere, altrimenti si torna alla

trattazione. Un caso famoso CCNL sul telelavoro

4. FIRMA DEL CONTRATTO: Il contratto è valido ed efficace solo se sull’ipotesi di accordo

si raccolgono consensi (firma) delle organizzazioni sindacali che messe insieme

rappresentino almeno il 51% rispetto ai due dati (associativo/elettivo) o anche solo il 60% del

dato elettivo 26

La CCNL si deve muovere nelle materie e con le risorse previsti nella legge finanziaria, se accade il

CCNL è nullo (a differenza del settore privato), la nullità della clausola difforme, può essere fatta

valere da chiunque, si è scelta l’opzione più forte per impedire che a livello integrativo (es. quella del

comune) si sfori quanto previsto. Il controllo è perciò molto più forte

AMBITO DI EFFICACIA (a chi si applica il contratto collettivo?):

Erga omnes, nel pubblico di fatto è così, nei confronti di tutte le amministrazione del comparto e

di tutti i lavoratori del comparto

1. Aran, è previsto dalla legge e ciò che fa vincola tutte le amministrazioni

2. Art. 45 decreto, le amm.ne devono applicare un principio di parità minimo che prevedono

dei tariffari non inferiori a quelli dei CCNL, uguale, devono applicare i contratti collettivi.

3. Adempimento: art. 40 comma 4, 165/01. Le pubbliche amministrazioni adempiono agli

obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della

sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi

ordinamenti (3).

Dalla parte del datore di lavoro: sentenza corte Cost. 309 del 1997, meccanismi di indiretta efficacia, è

un risultato di fatto compatibile con l’art. 39 Cost.. Argomenta bene su questo versante

Dalla parte del lavoratore: si applica il CCNL in quanto il contratto individuale contiene una clausola

di rinvio al CCNL ed al Contratto integrativo, con la firma del contratto il lavoratore accettata tutti

quelle che verranno nel rapporto con l’amministrazione. Argomenta meno bene su quest’altro versante

SCIOPERO

Definizione di sciopero: è una astensione collettiva dei lavoratori per fini di tutela di interessi comuni e

collettivi. Lo sciopero è solo una species del genus lotta sindacale

EVOLUZIONE DELL’ISTITUTO

1. 1859, codice penale sardo: REATO

2. 1889, codice penale Zanardelli: LIBERTÀ

Tuttavia conteneva norme durissime di repressione dell’attività

sindacale e della forme di lotta. La giurisprudenza di allora era

incline a definire violente anche semplici manifestazioni di

piazza. Era però un’ipotesi di inadempimento che portava al

licenziamento. Dal punto di vista della libertà del lavoro c’era un

non riconoscimento dello sciopero da parte dei datori di lavoro

3. 1930, codice penale Rocco: REATO

artt. 502 e ss. c.p. vigente

artt. 330 e ss. c.p. vigente (funzioni pubbliche)

4. 1948, Costituzione DIRITTO

Art. 40: lo sciopero è un diritto ma la norma è una soluzione di

compromesso copiata dalla Costituzione francese in quanto vi

sono gli interessi del padronato (impresa) e dei lavoratori e

delle organizzazioni sindacali

Fase particolarmente faticosa a causa della diversa idea di

sciopero fra area cattolica / centro destra e l’area socialista /

comunista

Il confronto parlamentare sul quale la costituzione aveva investito non riesce a dare le risposte richieste

Leggi sul diritto di sciopero:

300/1970

146/1990 => 83/2000 (sciopero dei servizio pubblici essenziali)

Giurisprudenza che svolge un ruolo sostitutivo del legislatore nella determinazione dei limiti di

esercizio del diritto di sciopero. I giudici danno la risposta su come si utilizza questo diritto,

disegnando così la materia dello sciopero rispetto da due punti di domanda:

1. COME si sciopera: Cassazione

2. PERCHÉ si sciopera, i fini dello sciopero: Corte Costituzionale

Lunghezza degli scioperi:

1. Brevi, meno di una giornata

2. Giornalieri 27

3. Di durata, ad oltranza (non possibile nel settore pubblico, deve essere sempre indicata la durata,

quindi l’inizio dei servizi)

I fini dello sciopero possono essere anche politici

Tesi sulla natura dello sciopero:

1. Diritto potestativo, riconosciuto ad una parte del rapporto in quanto previsto nel contratto. La

formula però non descrive bene il fenomeno

2. Diritti assoluti, che hanno un riconoscimento Costituzionale, della persona, o diritti assoluti di

libertà (molto vicini alle libertà di ordine politico)

Titolarità del diritto di sciopero:

1. Diritto individuale ad esercizio collettivo (si traduce nella organizzazione dello sciopero), ciò

serve anche per distinguere lo sciopero da altre forme di lotta. Se organizzato (dal sindacato) può

essere fatto anche da una persona sola

2. Lavoratori, due leggi impediscono al personale militare e di polizia di sciopero

È riconosciuto anche ai lavoratori subordinati pubblici e privati ed ai lavoratori autonomi: è

stata riconosciuta una forma di sciopero anche ai benzinai, che sono lavoratori autonomi; degli

avvocati FINI DELLO SCIOPERO: CORTE COSTIZIONALE

Antinomia ordinamentale evidente: art. 40 vs norme del codice penale del 1930 che riconoscevano lo

sciopero come reato

Sentenze della Corte costituzionale:

1. 29 del 1960 che afferma l’incostituzionalità dell’art. 502 c.p. del 1930 che considerava reato lo

sciopero anche a fini contrattuali (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito ai fini contrattuali

2. 123 del 1962, art 503 c.p. vieta lo sciopero a fini non contrattuali (di solidarietà). La corte

afferma che siamo parlando di un diritto assoluto di sciopero (no sanzioni penali, no sanzioni

civili / negoziali)

Consentito lo sciopero di solidarietà

3. 290 del 1974, art. 504, vieta lo sciopero a fini non contrattuali, ovvero lo sciopero politico.

Dice, con sentenza di accoglimento parziale, manipolativa e interpretativa, due cose:

ECONOMICO-POLITICO, legittimo lo sciopero politico contro provvedimenti del

o governo, è un diritto (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito lo sciopero economico-politico

POLITICO, la corte interpreta:

o 1. Politico in senso stretto, E’ UNA MERA LIBERTA’, non è coperto dall’art. 40

ma dalla protezione delle forme di manifestazione del pensiero dall’art. 3/2 Cost.,

che garantisce l’espressione del pensiero politico (non solo e non più ragionamento

della Corte di tipo lavoristico)

Non essendo un diritto nasce il problema del profilo della sanzioni di tipo civilistico.

Il datore di lavoro conosce uno sciopero a proprie spese finalizzato per altri soggetti

La Corte dice che possono essere legittime le sanzioni disciplinari. Oggi non

accade più

La sentenza è manipolativa di rigetto in quanto vi sono due situazioni in cui lo

sciopero è vietato (l’art. 504 non viene abrogato):

sciopero rivoluzionario (sciopero per l’eliminazione una delle due camere,

o del CSM, ecc.) è reato

sciopero contro la sovranità del popolo (sciopero diretto a limitare

o l’esercizio di diritti in cui si esprime la sovranità popolare). Es. sciopero per

impedire il voto: è reato

MODALITÀ DI SCIOPERO: CASSAZIONE

Cambia il modo di scioperare, indire e realizzare gli scioperi in forma diversa da quanto fatto

precedentemente: sciopero come astensione collettiva di tutti i lavoratori realizzata contestualmente

L’imprenditore subisce le conseguenze economiche dello sciopero, pur circoscritte al lucro cessante

(l’azienda chiude, non si produce). Tuttavia a fronte di questa mancata attività lavorativa non viene

corrisposta la retribuzione. Ai sindacati viene un’idea:

SCIOPERO ARTICOLATO: è una forma anomala di sciopero, rompe lo schema dello sciopero

28

come astensione collettiva di tutti nello stesso momento. Due dimensioni:

1. Tempo, sciopero a singhiozzo: si lavora un po’, si sciopera un po’, ecc.. Lo sciopero non è

continuativo. Grande danno per l’impresa che deve tenere aperto, tenere in vita tutta

l’organizzazione (energia elettrica) e non c’è la produzione con il dubbio, nel periodo di lavoro,

se ha diritto alla retribuzione

2. Spazio, sciopero a scacchiera, sciopera il reparto A e l’F ma non il B e l’E. Alcuni reparti sì

altri no. Massimizzazione del danno che si estende al danno emergente

E’ LEGITTIMO LO SCIOPERO ARTICOLATO?

Anni 70/80: NO, la Corte all’inizio fa due ragionamenti:

1. Limiti interni, la corte dice che non è uno sciopero, non ricevono perciò protezione

dell’ordinamento

2. Limiti esterni, bilanciamento dei sacrifici, anche se fosse possibile considerarlo sciopero,

questo determina un danno alla produzione che non si limita alla mancata attività ma che

determina un anno ulteriore per il datore di lavoro che deve tenere aperta l’azienda pur non

lavorando in modo proficuo

1980: SÌ, sentenza nr. 711 della Cassazione: non esiste una nozione di sciopero che si possa stabilire

a tavolino, dobbiamo considerare sciopero tutto ciò che nella società viene come tale considerato

Consentito lo sciopero articolato nel rispetto dei limiti esterni della produttività aziendale: lo

sciopero articolato anomalo può compromettere la produzione (è nella natura di quel tipo di sciopero).

Questo è legittimo! Anche se determina un danno ulteriore per il datore di lavoro

Limite finale per la Cassazione è quello della capacità produttiva dell’azienda

Proprio sugli impianti a ciclo continuo la corte comincia a ritenere legittime le c.d. “comandate”,

ovvero gruppi di lavoratori comandati dal datore di lavoro a rendere il loro lavoro. È legittima e

concordata con i sindacati per far sopravvivere l’impresa a ciclo continuo

La Cassazione rimane però molto ferma sulla possibilità di considerare proficua l’attività dell’ora di

lavoro dello scioperante o del lavoro reso nel reparto in quel momento interessato dallo sciopero a

scacchiera: sono prestazioni non retribuibili a prescindere della loro proficuità oggettiva

Effetto dello sciopero => non corresponsione della retribuzione

Crumiraggio indiretto:

Crumiraggio interno, sostituzione dei lavoratori scioperanti con altri spostati provvisoriamente

Crumiraggio esterno, sostituzione dei lavoratori scioperanti con altri assunti transitoriamente

Crumiraggio diretto: praticato dai lavoratori che non vogliono scioperare

Sciopero bianco: sciopero attuato senza contestuale abbandono del posto/luogo di lavoro

Modi attuativi dello sciopero

1. Richiesta di trattativa (eventuale)

2. preavviso, solo se previsto da:

specifica normativa (al momento non esistente una legge generale che lo impone)

un accordo collettivo (che generalmente lo prevede)

una specifica situazione che renda l’astensione rischiosa per l’integrità delle persone

SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI - 274

Distinzione sostanziale dei lavoratori pubblici:

1. lavoratori espletanti compiti dello stato (funzione giurisdizionale, sicurezza pubblica, ecc.)

2. servizi pubblici essenziali ritenuti primari, non differibili senza gravi disagi (assistenza

sanitaria, energia elettrica, ecc.)

È l’unica disciplina che pur avendo avuto in riconoscimento costituzionale fino al 1990 non aveva una

regolamentazione

La regolamentazione si concentra solo sui modi dello sciopero

Ha ricevuto un contributo importante dalla Corte Costituzionale (nel settore privato: non illiceità

penale) 333 del C.P. che consideravano reato l’abbandono individuale di pubblico servizio e 330

abbandono collettivo

La Corte nel nr. 222 del 1976, si muove in due direzioni:

1. Riconoscimento del diritto di sciopero anche in capo a chi effettua servizi pubblici.

Riconoscimento (partito da uno sciopero in un ospedale psichiatrico) tuttavia con la

2. garanzia di alcuni servizi (c.d. servizi pubblici essenziali) che consentano la tutela e la

salvaguardia degli interessi di quel servizio

29

NORMATIVA DI RIFERIMENTO

1. Codici di autoregolamentazione: con i quali le organizzazioni sindacali o gli enti deputati a

questi servizi, autodichiarano di voler rispettare tutta una serie di regole che non sono concordate

ma liberamente date all’interno delle predette strutture. Debole efficacia giuridica

2. Legge 146/90: è la prima grande legge concertata che regolamenta l’esercizio del diritto di

sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Scopo della legge: realizzare un bilanciamento:

che garantisca titolarità ed esercizio del diritto di sciopero (art. 40 cost.)

che garantisca anche l’esercizio dei diritti pubblici (tanti altri diritti anche più

importanti del diritto di sciopero)

Stella polare è il CONTEMPERAMENTO: il diritto di sciopero deve essere compresso solo

nella misura utile a garantire i servizi facendolo vivere con il godimento dei diritti della persona

costituzionalmente tutelati

3. Legge 83/2000: modifica la legge 146/90. Ha ampliato la disciplina ed ora si applica anche ai

piccoli imprenditori e ai lavoratori autonomi che esercitano un servizio pubblico essenziale (il

segnale di sofferenza che ha portato alla legge sono stati scioperi di avvocati e tassisti)

(Lista tassativa dei DIRITTI TUTELATI

che non si può estendere né da parte degli interpreti né da parte del giudice)

Articolo 1. legge 146/90

1. Ai fini della presente legge sono considerati servizi pubblici essenziali (non tutti vi rientrano infatti,

ad es. l’erogazione del gas e dell’acqua sono regolamentati dal diritto privato), indipendentemente dalla

natura giuridica del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante

convenzione, quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati,

alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all'assistenza e

previdenza sociale, all'istruzione ed alla libertà di comunicazione.

(Lista esemplificativa dei SERVIZI TUTELATI)

2. Allo scopo di contemperare l'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della

persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge dispone le regole da rispettare

(norma politica e di principio, la legge mira all’effettività) e le procedure da seguire in caso di conflitto

collettivo, per assicurare l'effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti medesimi, in particolare

nei seguenti servizi e limitatamente all'insieme delle prestazioni individuate come indispensabili ai sensi

dell'articolo 2:

a) per quanto concerne la tutela della vita, della salute, della libertà e della sicurezza della persona,

dell'ambiente e del patrimonio storico-artistico: la sanità; l'igiene pubblica; la protezione civile; la

raccolta e lo smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli speciali, tossici e nocivi; le dogane, limitatamente

al controllo su animali e su merci deperibili; l'approvvigionamento di energie, prodotti energetici,

risorse naturali e beni di prima necessità, nonché la gestione e la manutenzione dei relativi impianti,

limitatamente a quanto attiene alla sicurezza degli stessi; l'amministrazione della giustizia, con

particolare riferimento a provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed

urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione; i servizi di protezione ambientale

e di vigilanza sui beni culturali;

b) per quanto concerne la tutela della libertà di circolazione: i trasporti pubblici urbani ed extraurbani

autoferrotranviari, ferroviari, aerei, aeroportuali e quelli marittimi limitatamente al collegamento con

le isole;

c) per quanto concerne l'assistenza e la previdenza sociale, nonché gli emolumenti retributivi o

comunque quanto economicamente necessario al soddisfacimento delle necessità della vita attinenti a

diritti della persona costituzionalmente garantiti: i servizi di erogazione dei relativi importi anche

effettuati a mezzo del servizio bancario;

d) per quanto riguarda l'istruzione: l'istruzione pubblica, con particolare riferimento all'esigenza di

assicurare la continuità dei servizi degli asili nido, delle scuole materne e delle scuole elementari,

nonché lo svolgimento degli scrutini finali e degli esami, e l'istruzione universitaria, con particolare

riferimento agli esami conclusivi (TESI DI LAUREA) dei cicli di istruzione;

e) per quanto riguarda la libertà di comunicazione: le poste, le telecomunicazioni e l'informazione

radiotelevisiva pubblica

PRESCRIZIONI FONDAMENTALI:

1. PREAVVISO, che non può essere inferiore al 10 giorni. Nel preavviso deve essere indicato:

30

durata

motivazioni

modalità di svolgimento, a cui si collega l’obbligo degli enti di comunicare alla

collettività entro 5 giorni dell’effettuazione dello sciopero.

Previsto dalla legge

Non occorre preavviso in caso di :

Sciopero per protesta in caso di incidenti sul lavoro

Difesa ordinamento costituzionale

Va fatto:

all’ente gestore del servizio, 10 gg. prima, il quale a sua volta lo comunica alla

collettività degli utenti entro 5 giorni

All’autorità deputata a fare la precettazione, che a sua volta lo invia alla commissione

di garanzia

2. DURATA, è vietato perciò lo sciopero ad oltranza. Legge 83/2000 ha stabilito che gli accordi

collettivi debbano introdurre delle c.d. “clausole di rarefazione” dello sciopero, sia dal punto di

vista di un intervallo soggettivo (impedire che le stesse organizzazioni sindacali ripetano gli

scioperi in un certo lasso di tempo) che intervallo oggettivo (impedire che troppi scioperi

vengano a concentrarsi nello stesso momento e nello stesso servizio). La difficoltà degli scioperi

dei servizi pubblici è proprio trovare lo spazio senza calpestare l’occupazione dell’agenda

Revoca dello sciopero: prima si preavvisava arrivando a ridosso dello sciopero (nel frattempo

l’effetto dannoso dello sciopero si è già prodotto) il tutto con la predeterminazione di annullare

lo sciopero. Regolamentata la revoca ingiustificata considerata come comportamento sindacale

scorretto (ciò dà la possibilità alla Commissione di garanzia di applicare sanzioni collettive)

Non occorre preavviso in caso di :

Sciopero per protesta in caso di incidenti sul lavoro

Difesa ordinamento costituzionale

3. PRESTAZIONI INDISPENSABILI, sono il cuore della disciplina per la garanzia dei servizi

minimi indispensabili (= aliquote di servizi pubblici essenziali da offrire comunque ai cittadini)

Ci sono servizi che possono essere diminuiti (es. il trasporto ferroviario) mentre altri non

possono essere compressi (come il pronto soccorso, è possibile però farlo in altri reparti). La

legge non può prevedere, ad es., quanti medici debbono rimanere in reparto al pronto soccorso

pertanto il rinvio è al contratto collettivo. Chi determina le prestazioni indispensabili?: gli

accordi o i contratti collettivi, quindi la fonte negoziale

La questione dell’efficacia, risolta dalla Corte costituzionale, deriva:

dalla legge (i lavoratori devono rispettare le prestazioni indispensabili quando esistono)

recepiti in ordini di servizio del datore di lavoro che è direttamente vincolante per

lavoratore COMMISSIONE DI GARANZIA

Con la legge 146 nasce la Commissione di Garanzia che è un’autorità amministrativa indipendente

che 9 membri nominati dai Presidenti delle due Camere. Ha una rilevanza centrale e preponderante

che è stata valorizzata dalla riforma 83/2000 che ha potenziato le prerogative della Commissione

COMPITI:

Valutazione degli accordi, devono valutare se gli accordi e i contratti collettivi sono idonei a

garantire il contemperamento sciopero vs servizio pubblico. Qualora l’accordo non vi fosse o

non fosse sufficiente effettua una proposta, se non accettata dalla parti, la commissione redige

una provvisoria regolamentazione che ha efficacia vincolante inter partes e medio tempore

(sino a che le parti non si mettono d’accordo) ovvero la legge trova il meccanismo per coprire il

deficit pericoloso: sciopero senza accordo

Proposizione di referendum, per giungere un accordo

Lodo, su richiesta delle parti la Commissione può emanare un lodo al quale le parti dovranno

adeguarsi

Monitoraggio

Potere di impulso nella precettazione 31

Sanzioni, (sebbene non “spaventi più di tanto…”. Es. i ferrotranviari fecero sciopero da oltranza

ma le sanzioni che non possono giungere ali licenziamento, non hanno una grande influenza)

previste dall’art. 4 della legge 146/90 ma introdotta dalla legge 83/2000

Poteri sanzionatori, direttamente applicabili dalla Commissione di Garanzia nei confronti dei

soggetti tenuti al rispetto dell’esercizio del diritto di sciopero:

1. Enti gestori dei servizi (quindi anche i dirigenti):

sanzioni amministrative pecuniarie sino a 25.822,24 €

2. Organizzazioni sindacali, (alternativa – cumulativa):

sospensione dei permessi

trattenuta dei contributi sindacali che vanno alla collettività dei lavoratori

esclusione dalle trattative sindacali

3. Lavoratori

sanzioni disciplinari, potere (/dovere, il quale diviene un mero esecutore

materiale della sanzione e viene spogliato del suo potere) tipico del datore di

lavoro su prescrizione della Commissione di Garanzia che glielo ordina (solo la

sanzione, non il tipo). La sanzione non può mai arrivare al licenziamento né

dequalificazione PRECETTAZIONE

Precettazione generale, presente un tempo, dava la possibilità di intervenire con la precettazione

(rifiuti urbani, ecc.)

Precettazione speciale, presente oggi e pensata appositamente per il servizi pubblici essenziali e

indicata all’art. 8 della legge 146/90, che è una istituto di chiusura del sistema

Presupposti: qualora sussista un fondato pericolo di un pregiudizio grave ed imminente ai

diritti della persona costituzionalmente tutelati

Doppia rete predisposta dalla legge:

1. Contrattazione collettiva

2. Precettazione speciale

Interessa tutti e tre i soggetti sopra visti sebbene i diretti interessati siano i lavoratori

È un’ordinanza amministrativa impugnabile di fronte al TAR, deve operare almeno 48 ore prima

della data e dell’ora di inizio dello sciopero

Autorità deputate alla precettazione:

1. Sciopero nazionale:

Presidente del Consiglio

Ministro da lui delegato

2. Sciopero locale:

Prefetto

Sciopero delle ferrovie e degli aerei: il cittadino viene limitato nel suo esercizio del diritto di circolare

liberamente. In questo caso si può intervenire in quanto viene limitato un bene costituzionalmente

tutelato:

La precettazione non deve impedire totalmente lo sciopero (nel caso precedente tuttavia uno dei

due scioperi dovrà essere rimandato)

Attenzione a creare dei limiti che comprimano il diritto di sciopero nella misura strettamente

necessaria, ovvero deve essere comunque tutelato il diritto di sciopero

Procedura: l’autorità riceve delle segnalazioni dalla Commissione di Garanzia e prima di precettare:

1. Chiama le parti

2. Cerca con loro una soluzione concordata, conciliata, per evitare che la precettazione

provenga dall’alto senza condivisione con gli interessati

3. Ipotesi:

accordo

nessun accordo, autorità precettante che agisce in autonomia

Sanzioni: i lavoratori verranno nominativamente individuati e se l’ordinanza non viene rispettata ci

sono: Lavoratori e organizzazioni sindacali: sanzioni amministrative pecuniarie (prima del 90 erano

penali)

Preposti delle amministrazioni: sospensione dell’incarico

32

2° MANUALE

IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

È una questione storica di difficile comprensione in quanto il lavoro subordinato è l’elemento

fondante dell’analisi. La difficoltà è creata dallo stesso codice civile che non contiene una disciplina

dedicata al contratto di lavoro. Il titolo V del c.c. del 1942 parla di norme applicabili al rapporto di

lavoro subordinato che nasce dal contratto ma che viene regolato attraverso una disciplina che si

applica all’esecuzione del contratto avendo come presupposto una qualità: SUBORDINAZIONE

Prima del codice era più semplice, due concetti:

1. locatio operarum, lavoro subordinato, ovvero affitto di prestazioni di opere non dirette alla

realizzazione di un risultato

2. locatio operis, lavoro autonomo, ovvero utilizzo di una prestazione di lavoro diretta al

raggiungimento di un risultato

Impostazione utile in quanto non doveva essere un rapporto di durata e che poteva essere fatto cessare in

qualunque momento. Tale distinzione tuttavia non descrive il fenomeno perché anche le attività più

semplici sono finalizzate al raggiungimento di un qualche risultato

Qualificazione del rapporto che è fondamentale per il diritto del lavoro in quanto le tutela del diritto

del lavoro si applica al lavoro subordinato.

Il lavoro subordinato si porta dietro le tutele legali (conseguenti alla legge) e contrattuali (conseguenti ai

contratti) IL DIRITTO DEL LAVORO È IL DIRITTO DEL LAVORO SUBORDINATO

Lavoro autonomo:

2222. c.c. Contratto d'opera.

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo [c.c. 2225] un'opera o un servizio

(richiamo operis / operarum), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione

nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una

disciplina particolare nel libro IV

Lavoro subordinato:

2094. Prestatore di lavoro subordinato.

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione (1° elemento) a collaborare

(2° elemento, elemento storico) nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale

alle dipendenze (3° elemento, dà un connotato alla posizione di soggezione) e sotto la direzione (4°

elemento: si tratta di etero-direzione, il lavoratore non è libero ma deve rispettare le direttive che

gli vengono imposte dal datore di lavoro) dell'imprenditore [Cost. 36;. c.c. 3, 2086, 2104].

Nozione di subordinazione consegnata dall’art. 2094, consta dei predetti 4 elementi ma che essendo

stata pensata nel 1942, ma che oggi ha una scarsa capacità qualificatoria dell’art. 2094. Al

cambiamento delle modalità di lavoro (zona grigia):

1. Retribuzione

2. Collaborazione

3. Dipendente

4. Etero-direzione (art. 2104. c.c.)

Tuttavia la questione è fondamentale poiché, ad esempio, un recesso di un rapporto di lavoro non

subordinato, non è più un licenziamento e viceversa

La questione viene risolta dai GIUDICI, è il c.d. tipo legale (fattispecie concreta) che deve ricondurlo

al tipo normativo (ovvero la qualificazione che il codice dà del tipo di lavoro)

Metodo tipologico: la difficoltà nel stabilire l’identità del rapporto ha portato i giudici al c.d. metodo

tipologico, che corrisponde ad un giudizio di approssimazione, si cerca di avvicinare il tipo legale al

tipo normativo che può escludere la perfetta coincidenza.

INDICI DI SUBORDINAZIONE in base ai quali stabilire il tipo di rapporto

Etero-direzione:

2104. Diligenza del prestatore di lavoro.

Diligenza. Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della

prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione

nazionale [c.c. 1176]. 33

Obbedienza. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina

del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali

gerarchicamente dipende [c.c. 2086, 2094, 2236].

Potere direttivo

Potere disciplinare

Potere di controllo

Inserzione nel potere d’impresa

Alterità dei mezzi di produzione

Continuità e l’esclusività della prestazione a favore di uno stesso datore di lavoro (lavoro

saltuario)

Retribuzione (pagamento in busta paga /fattura)

Rispetto dell’orario di lavoro

Alterità dei fini produttivi (non c’è una condivisione dei fini produttivi)

Il giudice interviene nella valutazione e tutto dipende proprio dal come viene svolto il lavoro (un’attività

di call center può essere entrambe le tipologie)

(Domanda:) Che importanza ha il contratto o il nomen iuris, ovvero nella qualificazione che le parti

hanno dato al contratto?

(Risposta:) Nessun valore, Corte Cost. nr. 115 /1994, nessun valore né la volontà della parti, né

(addirittura) del legislatore. Si tratta di indisponibilità del tipo

Es. una norma che attribuisca agli operatori di call center il lavoro autonomo (o subordinato) sarebbe

una norma incostituzionale. E’ solo il giudice che può definire tale qualificazione secondo quanto sopra

detto RIFORMA BIAGI

Due leggi:

1. L. 30/2003, legge delega per la 276/03

2. D. lgs, nr. 276/2003

In realtà Biagi non ha scritto nessuna di queste norme ma ha scritto il Libro bianco del mercato del

lavoro del nov. 2001 che peraltro conteneva molti elementi inseriti nelle due leggi sopra indicate

Gli articoli delle predette leggi modificano il mercato del lavoro italiano e sono oramai stabilizzati

sebbene abbiano bisogno di “aggiustamenti”

Uno dei settori principali in cui interviene è quello delle flessibilità contrattuali, pensata a favore

dell’impresa ma anche alla coniugazione fra:

Flessibilità, a favore del datore di lavoro, vedi riporto blu incollato dal Libro bianco

“Un mercato del lavoro flessibile, al contrario di quanto spesso temuto, può migliorare la

qualità oltre che la quantità dei posti di lavoro, rendendo più fluido l’incontro tra obiettivi e

desideri delle imprese e dei lavoratori in tema di caratteristiche della prestazione lavorativa,

consentendo ai singoli individui di cogliere le opportunità lavorative più proficue ed evitando

che gli stessi rimangano intrappolati in ambiti ristretti e segmentati.”

Sicurezza sul lavoro, a favore del lavoratore

Massiccio intervento sui tipi di contratto che il datore di lavoro può utilizzare per l’esecuzione delle

prestazioni lavorative all’interno dell’azienda. Il lavoro a tempo indeterminato (es. metalmeccanico) non

è più il modello unico ma viene affiancato da altri modelli di lavoro:

lavoro accessorio, a chiamata, ripartito, a progetto, occasionale, ecc.

Idea: costituire dei soggetti che svolgano (al momento alla conclusione del contratto) l’operazione di

qualificazione con un doppio obiettivo:

orientare le parti di fronte al contratto (sulla scelta del tipo di contratto giusto per quello che

vogliono realizzare)

deflazionare il contenzioso CERTIFICAZIONE

Si tratta di una procedura volontaria mediante la quale una Commissione appositamente istituita

presso gli Enti bilaterali. Le Direzioni provinciali del lavoro, le provincie e le università pubbliche e

private, convalida (“certifica”) la qualificazione che le parti (datore e lavoratore) danno al contratto di

lavoro tra di esse stipulato 34

Finalità

ricerca di chiarezza e certezza dei rapporti nelle zone “grigie” tra autonomia e subordinazione

(autorevolezza dei certificatori) necessario rapporto tra certificazione e attività ispettive)

deflazione del contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro

la volontà assistita

Ambito:

Certificazione dei contratti lavoro

Certificazione delle rinunzia e transazioni ex art. 2113 c.c. (solo nelle sedi costituite presso enti

bilaterali)

Certificazioni all’atto di deposito del regolamento interno delle cooperative di produzione e

lavoro riguardante la tipologia dei rapporti di lavoro ex art. 6 l. 142/2001 (commissioni

specifiche presso le DPL)

Certificazione all’atto di stipulazione del contratto di somministrazione e nelle fasi di

attuazione del programma, anche per la distinzione con il contratto di appalto

funzioni di assistenza e consulenza alle attività contrattuali, sia nella definizione del

programma, nella modifica del programma e sia in sede di attuazione del rapporto

Gli organi della certificazione

Enti bilaterali nell’ambito territoriali di riferimento o a livello nazionale se la commissione è

costituita presso organismi a competenza nazionale

DPL, secondo disciplina di emanando decreto ministeriale

Università pubbliche o private, fondazioni universitarie ma solo nell’ambito di rapporti di

collaborazione e consulenza attivati e debitamente autorizzati con docenti di diritto del lavoro (al

momento ce ne sono tre: Modena, Venezia e …)

Esse qualificano il contratto e maggiore sarà il peso metagiuridico, maggiore è l’autorevolezza della

Commissione

La procedura:

A carattere volontario

Su istanza comune in forma scritta

Le sedi di certificazione determinano all’atto di costituzione le procedure di certificazione in

coerenza con i “ codici di buone pratiche” di provenienza ministeriale (che deve uniformare al

fine di creare una pratica comune stabilita dal ministero per orientare)

Le Università e gli Enti bilaterali dovranno comunicare l’avvio delle procedure alle DPL

La DPL comunica l’avvio del procedimento alle autorità pubbliche che possono fornire

osservazioni

Il procedimento deve concludersi entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza

Il provvedimento di certificazione deve essere motivato e contenere:

1. Termine e autorità cui è possibile ricorrere se si ritiene che la certificazione è sbagliata

2. Menzione degli effetti civili, amministrativi, fiscali o previdenziali in relazione ai

quali le parti chiedono la certificazione

conservazione degli atti di certificazione del contratti per almeno 5 anni dalla loro scadenza

Considerazione: l’atto di certificazione è un atto amministrativo soggetto a impugnazione al TAR per

violazione di legge o eccesso di potere. Ciò con la difficoltà ad ammettere che un privato possa

compiere un atto amministrativo

Gli effetti giuridici:

Gli effetti della certificazione permangono anche verso terzi fino a sentenza di merito che accolga uno

dei ricorsi proponibili ex art. 80 del decreto:

Ricorso ex art. 413 cpc

1. erronea qualificazione (vizio genetico)

2. difformità tra programma e attuazione (vizio funzionale)

3. vizi del consenso (errore, dolo, violenza morale /fisica)

I terzi sono soprattutto le autorità amministrative come INPS, INAIL, autorità fiscali, ecc. Significa

che se va l’ispettorato al lavoro e trova un’attività che non può definirsi, ad. es. apprendistato; può

chiamare l’INPS ma lo stesso è bloccato dalla certificazione

l’accertamento di erronea qualificazione ha effetto sin dal momento della conclusione

dell’accordo

l’accertamento della difformità tra programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha

effetto dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità

35

il tentativo di conciliazione obbligatorio presso la Commissione che ha effettuato la

certificazione

possibilità di ricorso al TAR per vizi di procedura o eccesso di potere

Ricorso in materia di lavoro: è prima necessario esperire un tentativo di conciliazione (condizione di

procedibilità del ricorso) per cercare conciliazione o transazione presso le Commissioni di conciliazioni

(normalmente presso i sindacati datoriali /lavoratori)

Nel caso della certificazione il tentativo di conciliazione deve essere fatto proprio davanti allo stesso

Certificatore (che, buffo a dirsi, in teoria è proprio quello che ha sbagliato e sul quale verte il ricorso ex

art. 413 c.p.c.). In caso di errore del Certificatore, questi può essere chiamato alla responsabilità del

danno (sono assicurati)

La ricerca di tutela ha portato il giudice a dare la maggiore espansione possibile al lavoro subordinato

PARASUBORDINAZIONE

Capire quando c’è la subordinazione serve anche per capire quando non c’è lavoro autonomo

Il giudice non usa un metodo di identità ma mediante un metodo di approssimazione per fare la

qualificazione del tipo di rapporto e scarsissima pregnanza qualificatoria ha la volontà delle parti (ciò a

tutela del lavoratore il quale si presterebbe)

È un terzo tipo di rapporto (dopo quello autonomo e subordinato). Comincia ad essere pensato negli

anni 60 ma nasce con l’art. 409/3 del c.c. È la norma che descrive la competenza del giudice del lavoro

409. c.p.c. Controversie individuali di lavoro.

Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a:

1) rapporti di lavoro [c.p.c. 646, 659] subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una

impresa;

2) rapporti di mezzadria [c.c. 2141], di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a

coltivatore diretto [c.c. 1647], nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza

delle sezioni specializzate agrarie;

3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si

concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale

(CO.CO.CO. Collaborazioni Coordinate Continuative che prestano la propria attività in una situazione

di debolezza), anche se non a carattere subordinato

4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici [c.c. 2093] [c.n. 603-609] che svolgono

esclusivamente o prevalentemente attività economica;

5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non

siano devoluti dalla legge ad altro giudice

Caratteri dei CO.CO.CO.:

1. Continuità

durata => interesse durevole del committente (connessione funzionale tra le prestazioni)

prestazioni uniche protratte nel tempo

prestazioni ripetute nel tempo

2. Coordinamento

Collegamento funzionale tra l’attività del prestatore e quella del committente

(medico/ASL)

Ingerenza funzionale o spazio / temporale della prestazione con altri fattori

dell’organizzazione produttiva

Il fattore dell’esclusività

3. Prestazione prevalentemente personale

Prevalenza dell’attività del collaboratore

36

Escluse le attività imprenditoriali (anche il piccolo imprenditore)

Escluse le società (anche quando operano per mezzo di soci)

Il datore di lavoro si trova in una situazione di vantaggio che però non è stato compensato da una

maggiore libertà per il lavoratore parasubordinato (meno legato del subordinato) e che è stato di fatto

spesso utilizzato in modo fraudolento stravolgendo così le caratteristiche di tale lavoro

Sul fronte sindacale, si cerca qualche strada come i contratti collettivi per lavoratori subordinati a

livello territoriale, mai di categoria.

Sul fronte legislativo: riforma Biagi che lavora per ricondurre tutte le co.co.co. in un tipo contrattuale

diverso: il lavoro a progetto

Le collaborazioni nella L. 30/2001

L’abbandono del tertium genus

Il binomio lavoro subordinato /lavoro autonomo è esaustivo della qualificazione delle attività di

lavoro

Il lavoro a progetto o a programma è lavoro autonomo

Progetti o programmi resi con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione

IL LAVORO A PROGETTTO

Le finalità

Traghettare le collaborazioni (co.co.co.) alle fattispecie del lavoro subordinato o del lavoro a

progetto

Evitare l’utilizzo improprio delle collaborazioni e conferire certezza giuridica ai relativi

rapporti

Attrarre definitivamente il lavoro a progetto nella sfera del lavoro autonomo, ma in

combinazione con le caratteristiche di cui all’art. 409/3 c.p.c.

Un rapporti di integrazione:

1. la norma lavoristica riguarda il contratto

2. la norma processuale riguarda il rapporto

Elemento che qualifica la fattispecie: il progetto o il programma di lavoro (ovvero alla gestione di

un risultato: il progetto /programma):

circoscrive quantitativamente e qualitativamente il legittimo ricorso alle collaborazioni

la necessaria specificità del progetto o programma (in proposito molto interesse /

preoccupazione; soluzione: debbono essere programmi o progetti specifici o specificabile ma

possono riguardare anche esigenze ordinarie, della normale organizzazione dell’azienda)

1. Una delle prime sentenze viene dal tribunale di Torino

2. Prodotti di telefonia

3. Il progetto ricopiava il business plan dell’azienda

4. Il giudice ha determinato che “così non andava” e la società di telefonia ha perso la causa

il limite temporale (determinato o determinabile) è in funzione dell’esecuzione del progetto o

del programma

la gestione in funzione del risultato

Ambito di non applicazione:

Professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizioni in appositi albi

Attività rese per l’associazioni o società sportive dilettantistiche

37

Amministrativi, controllori di società, partecipanti a collegi o commissioni

Percettori della pensione di vecchiaia

Pubbliche amministrazioni ed il loro personale (art. 1/2 D. lgs)

Agenti e rappresentanti di commercio (art. 61/19

Prestazioni occasionali (prestazioni inferiori al 30 giorni nell’anno solare a favore di uno stesso

committente e salvo che il compenso non superi, nell’anno solare i 5.000)

La permanente operatività dell’art. 409/3 c.p.c.

Requisiti del contratto

Durata determinata o determinabile

Tratti caratterizzanti del progetto o programma

Corrispettivo e suoi criteri di determinazione

Forma di coordinamento, anche temporale, tali da non pregiudicare l’autonomia della

prestazione

Misura di tutela della salute e della sicurezza del prestatore

Forma scritta ad probationem

Diritti:

Garanzia retributiva (art. 36 Cost. o art. 225. c.c.)

Diritti sulle invenzioni prodotto nello svolgimento del rapporto

Si applica il D. lgs nr. l 626/94 se la prestazione è svolta nel luogo di lavoro del committente e si

applicano le norme sulla malattia e gli infortuni professionali

1. Gravidanza, la malattia e infortunio non comportano estinzione del rapporto. Il

rapporto è sostento senza corrispettivo

2. Gravidanza: proroga del termine di 180 gg

Malattia e infortunio: non c’è proroga ed il rapporto si estingue alla scadenza; il committente

può recedere se la sospensione si protrae per 1/6 de se la durata è determina e 30 giorni se la

durata è determinabile

Il rapporto si estingue ante tempus solo in presenza dei giusta causa

Si applica la disciplina dell’art. 64 D. lgs nr. l 151/2001

Si applica la disciplina della rinunzie e transazioni, in sede di certificazione del rapporto di lavoro

Sanzioni:

VIZI GENETICI DEL RAPPORTO:

In mancanza dell’individuazione del progetto o programma, il rapporto si converte in rapporto

di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla sua costituzione

VIZI FUNZIONALI DEL RAPPORTO:

Se il giudice accerta che il rapporto configura o è venuto a configurare un rapporto di lavoro

subordinato, esso si converte in un rapporto di lavoro subordinato, secondo la tipologia

negoziale realizzata di fatto tra le parti e accertata dal giudice

GESTIONE DEL MERCATO DEL LAVORO

Monopolio pubblico, sistema classico del collocamento, ex lege Fanfani nr. 264/49:

1. Non vi sono soggetti diversi dalla pubblica amministrazione

2. gestito in modo centralistico dallo Stato in prima persona

3. Obbligatorietà, per lavorare bisogna essere iscritti nelle liste di collocamento e i datori di

lavoro devono cercare i lavoratori nelle predette liste

4. Chiamata numerica, i datori non chiedono il tale, ma solo il nr dei lavoratori di cui ha bisogno.

Sarà l’ufficio di collocamento ad assegnare i lavoratori

Tale sistema viene smantellato per passaggi:

1. Richiesta nominativa, la legge nr. 223/91 introduce la chiamata nominativa (non più numerica)

2. Quote di riserva, assunzione di soggetti che vengono definiti deboli sul mercato del lavoro

(categorie protette, lavoratori che hanno difficoltà di ingresso o permanenza)

3. Assunzione diretta, nel 1996, ovvero senza liste di collocamento (che permane per le categorie

deboli) e mero obbligo di comunicazione agli uffici dell’assunzione entro 5 giorni. Con il

decreto Bersani la comunicazione deve essere fatta entro il giorno precedente il giorno della

conclusione del contratto

4. Monopolio statale, il D. lgs nr. 469/97 realizza l’operazione di decentramento delle strutture del

collocamento dallo Stato alle Regioni ed alle Provincia con una competenza legislativa in merito

38

attribuito alle Regioni (competenza legislativa regionale). Le concrete attività del collocamento

vengono attribuite a Centri per l’Impiego che realizzano l’incontro fra domanda e offerta di

lavoro per i soggetti deboli del mercato. Cessazione del monopolio statale

5. Cade poi il monopolio pubblico del collocamento. Soggetti privati che per lucro svolgono

attività di mediazione / intermediazione. Una sentenza della Corte di giustizia sulla Job Center

di Milano. La stessa OIL ha promosso una convenzione in merito

6. Riforma Biagi, 276/2003, realizza il decentramento e consolida la presenza massiccia di soggetti

privati, le agenzie per il lavoro, che operano in un rapporto di concorrenza/collaborazione con i

Centri per l’impiego. Vi sono agenzie che possono fare somministrazione generaliste (“quelle

delle vetrinette”), somministrazione specialiste, di selezione il personale (queste società sono

sempre esistite per i dirigenti), agenzie di intermediazione vere e proprie che mettono in contato

datori di lavoro e lavoratori. Nota bene: il principio di fondo e che tutte questa attività non

devono essere pagate dal lavoratore ma dal datore di lavoro

Borsa continua del lavoro, rete informatica a cui fanno accesso tutti i soggetti, scambiandosi

delle informazioni. Es. il lavoratore può cercarsi il lavoro

Obiettivo delle due leggi che seguono: impedire la presenza di terze figure (i c.d. caporali) che si

intromettono in una relazione che deve essere esclusivamente bilaterale: datore e lavoratore, legati da un

contratto:

L. 230/62, appalti illeciti

L. 1369/60, monopolio pubblico, due elementi:

1. Divieto di intermediazione e mediazione, controllo di tutte le attività di lavoro. Era uno

dei rari casi che applicava il diritto penale per i caporali

2. Contratti di appalto, non vi sono soggetti interposti, crea un sistema di protezione per il

lavoratore e prevede la solidarietà, ovvero se il datore non paga scatta la solidarietà

passiva che prevede il datore di lavoro appaltante

D. lgs 196/1997, c.d. pacchetto Treu, smantella tutta l’attività predetta introducendo il lavoro

temporaneo d’agenzia, svolge attività di fornitura del lavoro, ovvero il lavoro è una merce, il lavoro

fornito diviene un bene economico, viene rotto il cordone ombelicale fornito della 230 e dalla 1369.

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

Somministrazione di lavoro: diviene legittimo fornire solamente lavoratori a soggetti che ne

richiedono prestazioni senza voler diventare datori di lavoro. I datori di lavoro sono perciò le agenzie di

lavoro

Artt. 20 e ss. del predetto decreto Il rapporto triangolare

Impresa utilizzatrice (committente)

Vs impresa Vs lavoratore

Contratto di somministrazione direzione e contratto

Somministratore => contratto di lavoro => Lavoratore

Agenzia di somministrazione gestisce il lavoratore che rappresenta il datore di lavoro

Il terzo lato dal triangolo è un rapporto, il datore resta l’agenzia ma l’esecuzione è diretta e controllata

dall’impresa utilizzatrice

Lo schema prevede ciò che una volta era vietato ed è possibile perché prevista dalla legge e svolta da

soggetti abilitati a ciò

Fonti: Abrogazione della 1369/60, che vietava tale fenomeno

Abrogazione della 196/97 (art. 1-11), che ammette a condizioni precise il lavoro temporaneo

d’agenzia

D. lgs 276/2003 (c.d. riforma Biagi) dall’art. 20 al 29, che ammette definitivamente la

somministrazione di lavoro

Utilizzatore: il contratto di somministrazione può essere concluso da ogni soggetto, di seguito

denominato utilizzatore (quindi chiunque, un partito politico, una società, la P.A.) che si rivolga ad altro

soggetto di seguito denominato somministratore 39

LA SOCIETÀ FORNITRICE NELLA SOMMINISTRAZIONE

Requisiti formali:

Iscrizione all’albo delle Agenzie per il lavoro presso il ministero del Welfare

Richiesta di autorizzazione

Autorizzazione provvisoria e definitiva

L’autorizzazione non può essere oggetto di transazione commerciali

Requisiti sostanziali (più importanti):

Forma giuridica:

1. costituzione in forma di società di capitali o coop.

2. indicazione della somministrazione di lavoro come attività prevalente

3. sede legale in Italia o nella UE

Struttura organizzativa:

1. disponibilità di uffici e competenze

2. attività deve riguardare tutto il territorio o non inferiore a quatto regioni

3. se l’attività non è esclusiva, presenza di divisioni operative distinte

Garanzie finanziarie:

1. assenza di condanne penali per amministratori, direttori generali, dirigenti

Il contratto a tempo indeterminato (Non viene fatto nonostante sia previsto)

servizi di consulenza o assistenza nel settore informatico (es.: sito web nell’azienda)

servizi di pulizia, custodia, portineria

servizi di trasporto macchinari e merci da e per gli stabilimenti

gestione di biblioteche

consulenza direzionale, certificazione, programmazione, ecc.

attività di marketing, analisi di mercato

gestione di call center

costruzioni edilizie all’interno degli stabilimenti

tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi

Il contratto a tempo determinato

Causalone: oggi può sempre ricorrervi, purchè dimostri di avere ragioni tecniche,

organizzative, produttive o sostitutive, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore

(art. 20/4)

Divieti:

1. sciopero

2. imprese che hanno proceduto a licenziamenti collettivi

3. imprese che godono di cassa integrazione (crisi dell’impresa che giustifica l’intervento

pubblico)

4. valutazione dei rischi art. 4 626 (Obblighi del datore di lavoro..)

Sistema delle agenzie per il lavoro: soggetti privati che devono essere autorizzati, abilitati e

accreditati presso le Regioni. Tra questi soggetti è risultata importante la figura delle agenzie di

somministrazione di lavoro (contratto o attività di somministrazione di lavoro) che riproduce

l’attività di chi precedentemente si interponeva, con le leggi del 1960/62 in modo illecito, fra datore di

lavoro, ciò al di fuori del contratto di appalto.

P.A. o privato che necessita di un contratto di somministrazione che si realizza con l’agenzia che mette

a disposizione dell’utilizzatore mere attività di lavoro (vende lavoro…) a patto che l’utilizzatore sia in

grado di dimostrare la necessità del lavoro di somministrazione (c.d. causalone che peraltro non può

essere sindacato nel merito dal giudice, che resta nella liberta dell’impresa in riferimento all’art. 24

Cost.) il datore di lavoro è perciò il somministratore di mano d’opera ed il contratto sarà

prevalentemente un contratto a termine. L’agenzia deve garantire il lavoro perciò i lavoratori possono

cambiare.

Parte amministrativa viene gestita dall’agenzia che paga le ritenute e quant’altro prendendo i soldi

dall’utilizzatore che paga per il lavoro che gli viene fornito dal somministratore

Il lavoro fornito dal lavoratore diviene un bene (es.: operatori per macchine a controllo numerico,

verniciatori, ovvero esistono categorie che sono preziose in quanto rare)

Eventuali clausole che prevedano che lavoratore e utilizzatore stipulino fra loro un contratto di lavoro,

sono nulle. Questo trasforma il contratto di somministrazione a “provare” i lavoratori

40

IL RAPPORTO DI LAVORO NELLA SOMMINISTRAZIONE

si applica la disciplina generale dei rapporti di lavoro

i lavoratori del somministratore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo

complessivamente non inferiore a quello dei lavoratori di pari livello dell’utilizzatore, a parità

di mansioni svolte

somministrazione a tempo determinato: si applica il D. lgs nr. 368/2001 in quanto compatibile ed

esclusa la disciplina della proroga e rinnovo

somministrazione a tempo indeterminato: previsione dell’indennità per i periodi di non lavoro

Il potere disciplinare:

Spetta alla società di fornitura di mano d’opera (somministrazione). 276/03: affermato il

principio di parità di trattamento, categorie contrattuali particolari, lavoro di coppia lavoro

somministrato, ecc, c.d. precari, essi devono sottostare / godono di un principio di parità di

trattamento

Codice disciplinare applicabile: quello dell’utilizzatore. Tuttavia esso ha un contratto con

l’agenzia di somministrazione, qui si verifica una concorrenza di rapporti disciplinari (la malattia

viene comunicata all’agenzia)

La contestazione “su informazione”

Le sanzioni del CCNL: ammonizione verbale o scritta: multa non superiore a 4 ore.; sospensione

fino a 5 giorni

Diritti sindacali: è difficile per il sindacato fare proseliti all’interno del lavoro di somministrazione.

Il sistema della legge del 1960 scompare e viene sostituito dalla legge 276 con un sistema che crea un

mix tra sanzioni di tipo amministrativo / civile / penale

Sanzioni (art. 27 e 28 D. lgs 276/2003):

1. Somministrazione irregolare

Costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della

somministrazione + sanzione amministrativa ex art. 18

ricorso alla somministrazione in violazione delle norme sulle condizioni di liceità (art. 20)

violazione delle norme sul contratto di somministrazione

2. Somministrazione fraudolenta ferme le sanzioni penali ex. art. 18 D. lgs nr 276 per la

somministrazione illecita (ammenda di 5 euro per lavoratore per giornate di lavoro)

somministratore e utilizzatore sono puniti con un ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore

coinvolto e ciascun giorno di somministrazione

somministrazione con finalità di eludere norme inderogabili di legge con contratto

collettivo applicato al lavoratore

Con il 276 si pone l’esigenza di distinguere fra la somministrazione e i contratti di appalto

Articolo 29 D. lgs 276/03 Appalto.

1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e

regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di

lavoro per la (1) organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore (caratterizzazione tipica

dell’appaltatore genuino), che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio

dedotti in contratto, (2) dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori

utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio

d'impresa (che è interamente a carico dell’appaltatore nel contratto di appalto).

2. Salvo diverse previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da associazioni dei datori

e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, in caso di appalto di opere o di servizi il

committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore (un po’ meno

garantista di prima), entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai

lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti

3. L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo

appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto

d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.

3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il

lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'414 del codice di

procedura civile notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione

di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto

dell'articolo 27, comma 2 … 41

Decentramento produttivo: le nuove forme dell’impresa vanno nella direzione di trattenere solo il

cuore dell’impresa, le attività ritenute essenziali e quindi soggette ad -.-.- mentre ad esternalizzare

tutte le attività meno importanti o che viene ritenuto più economico esternalizzare

DISTACCO DEL LAVORATORE

Articolo 30. D. lgs 276/03 Distacco.

1. L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse,

pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una

determinata attività lavorativa.

2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo

a favore del lavoratore.

3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore

interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in

cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche,

organizzative, produttive o sostitutive.

4. Resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n.

148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236

4-bis. Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore

interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'414 del codice di procedura civile

notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto

di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27, comma 2

Differenza con la somministrazione sta nella natura del datore di lavoro distaccante che è un

normalissimo datore di lavoro

Il distacco può avvenire alla presenza di due requisiti:

1. Interesse ad una attività determinata del distaccante (a differenza di quanto avviene nella

P.A. che l’interesse è della P.A. distaccataria) al distacco del lavoratore. Può essere, ad es. un

interesse tecnico produttivo. L’interesse deve essere ad una attività determinata. Non può

perciò essere un mero interesse economico sebbene comunque c’è un guadagno economico al

rientro del lavoratore per il miglioramento eventuale che questi avrà acquisito dell’esperienza

lavorativa

2. Temporaneità del distacco

Ipotesi:

Mutamento di mansioni: per poter fare il distacco occorre il consenso del lavoratore.

(Domanda:) Cosa significa mutamento di mansioni?

(Risposta:) Indica una modificazione sensibile delle attività lavorative svolte dal lavoratore

che non arrivi a rappresentare un cambiamento in peius delle condizioni, né una adibizione a

attività lavorative superiori

Comando superiore a 50 km, in tale caso occorre una giustificazione pari a quella richiesta

per il trasferimento TRASFERIMENTO D’AZIENDA

Trasferimento di azienda: modificazione soggettiva di una delle parti: cambia il datore di lavoro. E’

un’ipotesi nota al diritto commerciale al punto che è previsto l’istituto della cessione di azienda con il

passaggio dei beni dell’azienda che si cede in capo al nuovo imprenditore, queste regole sono

disponibili alle parti. Si può quindi decidere che pezzi dell’azienda non vengano ceduti

Ordinamento nazionale:

Art. 2112. c.c. Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda…

In caso di cessione dell’azienda (anche se si parla di vendita) i lavoratori proseguono i loro

rapporti di lavoro con il nuovo datore di lavoro. La continuità dei rapporti è automatica e

quindi indisponibile a tutela del lavoratore. Questa norma funziona bene sino al 1990 in quanto

la giurisprudenza (che fa funzionare tale articolo come norma di garanzia per il lavoratore) ha

applicato tale norma in tutte le ipotesi in cui a prescindere dello strumento tecnico utilizzato, vi è

una sostituzione soggettiva del datore di lavoro con poche eccezioni

Art. 47. Trasferimento d’azienda, l. 428/1990

la novella del D. lgt 18/2001

Art. 1/2 lett. p, L. 30/2003

la novella dell’art. 32 276/2003 e art. 9/1 del 251/2004

42

La normativa comunitaria,

Direttiva nr. 77/187, il legislatore italiano è in grande difetto in relazione alla consultazione dei

lavoratori in occasione del trasferimento dei lavoratori

Direttiva nr. 98/50

Direttiva nr 23/2001

Punto di arrivo del trasferimento d’azienda: è quello di facilitare le esternalizzazioni, ovvero il

portare fuori pezzi d’azienda, tutto ciò che è possibile esternalizzare. Il processo passa attraverso

l’evoluzione della nozione dei trasferimento di azienda:

1. 2112 ex. art. 1 legge 18/2001:

…..si intende per trasferimento di azienda qualsiasi operazione che comporti il

mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di

lucro, al fine dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che

conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o

dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto

e l’affitto di azienda..” (non più in vigore)

2. 2112 ex. art. 32 del 276/2003:

“si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione

contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica

organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel

trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento

sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le

disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda (il

c.d. ramo: quello che i giudici hanno sinora chiamato un piccola impresa, ovvero 1) che sia

autonoma 2) che sia organizzata 3) che sia identificata come tale da cedente e cessionario al

momento del trasferimento. Tutto questo al fine di impedire licenziamenti camuffati. Questa

parte può essere portata in un’altra impresa purchè sia possibile “fotografarla” prima e dopo nella

nuova realtà aziendale- il lavoratori ovviamente “viaggiano” nella nuova azienda con il ramo),

intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata,

identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento“

Non ci sono vincoli di distanza come per il distacco, cambia il datore perciò il lavoratore se

vuole lavorare va dove è stata destinato il ramo

Questo avviene spessissimo nelle realtà bancarie

Ciò che conta è che se passa l’attività da A a B, allora passano anche i lavoratori

1. Continuità divieto assoluto di considerare il trasferimento di azienda motivo di

licenziamento Tuttavia sia prima che dopo è possibile operare licenziamenti. La norma vuole

che la ratio motivante non sia il trasferimento dell’azienda, se avviene prima, giustamente

motivato (giusta causa, giustificato motivo, ecc.), il datore può licenziare

2. Conservazione dei diritti, compresi quelli che derivano dai contratti collettivi. Il vecchio

contratto collettivo dura, a prescindere di quale sia più favorevole, fino a che sia applicabile dopo

di che interviene il nuovo

CCNL, ultra attività anche se non vi è una delle parti CCNL

CIA CIA

Questi passaggi vengono gestiti, di solito, mediante contratti collettivi di ingresso

(Regime di solidarietà passiva per i crediti relativi ai rapporti di lavoro pregressi)

Requisito dell’autonomia funzionale: incognita sul comportamento dei giudici

PROCEDURA DELLA CESSIONE, CE 77/187 direttiva attuata in Italia con l’art. 47 L. 428/1990:

1. INFORMAZIONE, almeno 25 giorni prima dell’atto con il quale si manifesta l’intenzione di

vendere l’azienda o un suo ramo (contratto o preliminare), i due datori di lavoro (cedente e

cessionario) devono informare le proprie rappresentanze (RSU, RSA o in mancanza le

organizzazioni sindacali territoriali)

2. ESAME CONGIUNTO, dopo 7 giorni dall’informazione. Deve chiudersi entro 45 giorni, con

l’accordo anche prima

3. CESSIONE, solo dopo l’informazione e l’esame congiunto i datori di lavoro possono procedere

alla cessione. Se i primi due punti non sono stati esperiti correttamente si tratta di condotta

antisindacale. Il giudice non può però intervenire sulla cessione (che è perfettamente valida) (il

prof. sostenne in passato che la procedura era una fatto costitutivo della fattispecie, e quindi

invalidante il trasferimento. Tuttavia, essendo res inter alios, il contratto di vendita rimane

43

valida). La procedura è necessaria quanto l’impresa è in difficoltà e la cessione serve a salvare

l’impresa. In questo caso è possibile realizzare il trasferimento dell’azienda senza che questi

conservino i diritti derivanti dal precedente rapporto di lavoro (il diritto alla continuità del

rapporto permangono, ma ad. es. l’anzianità viene persa al fine di favorire la circolazione

dell’impresa in difficoltà, ma solo se c’è l’accordo sindacale)

DISCIPLINA DEL RAPPORTO DI LAVORO

Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso, risultante da due contrapposte obbligazioni

fondamentali, di lavoro e di retribuzione, e da una serie di altri obblighi e doveri reciproci fra loro

connessi e in vario modo correlati alle obbligazioni principali

Rapporto fra:

Lavoratore, obbligato alla dazione della propria attività lavorativa

Datore di lavoro, obbligato alla corresponsione della retribuzione

Il datore di lavoro:

1. Potere direttivo

2. Potere di controllo

3. Potere disciplinare PATTO DI PROVA

Nasce da un contratto e alle parti è consentito un patto (o clausola) di prova che deve avere forma

scritta e può essere realizzato su qualunque tipo di contratto in quanto il c.c. prevede pochi requisiti

2096. Assunzione in prova.

Salvo diversa disposizione, l'assunzione del prestatore di lavoro [c.c. 3, 2071] per un periodo di prova

deve risultare da atto scritto [c.c. 1350, n. 13, 2241, 2725].

L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l'esperimento

che forma oggetto del patto di prova.

Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto [c.c. 1373], senza l'obbligo

di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di

recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine

Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa

nell'anzianità del prestatore di lavoro [c.c. 2120]

La prova è esperimento finalizzato a:

1. Datore di lavoro: Capacità del lavoratore

2. Lavoratore: Gradimento del rapporto

Durata della prova, è stabilita dai contratti collettivi che la relazionano al tipo di attività che deve

essere svolta

Tensione del lavoratore durante la prova in quanto durante tale periodo ogni parte può recedere

liberamente, ovvero senza giustificare il recesso. In pratica è una clausola che consente al datore di

lavoro di licenziare senza dare una giustificazione del recesso. Tale prova, dopo 6 mesi scade, ovvero

non può essere più fatta valere in quanto si espande la valenza obbligatoria della legge 604/1966 che ha

introdotto, come già visto, un regime di giustificazione del recesso

Il licenziamento in un patto di prova è illegittimo quando:

è stato troppo breve (es.: licenziamento dopo due giorni)

è stato discriminatorio

La prova può essere applicata anche ai disabili ma il licenziamento deve essere commisurato al tipo di

attività

Oggetto della prestazione lavorativa sono le mansioni del lavoratore: ovvero le attività o il gruppo di

attività per le quali il lavoratore è stato assunto, è il fondamentale contenuto dell’art. 2103

MANSIONI DEL LAVORATORE

Sono il gruppo di attività che costituisce oggetto dell’obbligazione di lavoro (ex art. 2103 c.c.) in

relazione alle mansioni si stabiliscono qualifica (ovvero gruppi di mansioni) e categoria

Categoria:

2095. c.c. Categorie dei prestatori di lavoro. 44

I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in

dirigenti, (alter ego del datore di lavoro, sono soggetti che in alternativa del datore di lavoro sono

posti a capo dell’impresa o di un suo ramo, hanno poteri gestionali organizzativi, rappresentano il

datore di lavoro. Si ricavano in negativo, per la loro particolare posizione non ricevono le tutele

previste per le categorie inferiori. Sono sottratti alla normativa dei contratti a termine, dello

straordinario, del licenziamento. Particolare vincolo di fiducia con il datore di lavoro che li priva

delle tutele che coprono gli altri lavoratori. Vi sono, dall’altra parte, maggiore retribuzione, french

benefits (casa, auto, ecc.).

quadri (categoria introdotta dalla legge nr. 190/1985, pur non avendo compiti dirigenziali assumono

responsabilità di rami),

impiegati e operai (ad oggi è difficile distinguere fra queste ultime due categorie, peraltro oggi

inquadrati nel c.d. “inquadramento unico” nel quale operai e impiegati vanno ad occupare le

medesime caselle)

Le leggi speciali, in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell'impresa,

determinano i requisiti di appartenenza alle indicate categorie [c.c. 2120].

Mansioni in senso soggettivo, sono irrilevanti salvo che il contratto collettivo prevede che il lavoratore

debba avere una particolare qualifica

Mansione in senso oggettivo, in base alla qualifica posseduta il lavoratore esercita gruppi di mansioni i

quali sono spesso caratterizzati da promiscuità tra mansioni che hanno un certo valore e altre meno

Es. l’attività di segreteria comprende anche il fare fotocopie. In definitiva ciò che conta è la mansione

qualificante (principale)

IUS VARIANDI, è il POTERE DIRETTIVO DATORIALE: consiste nella possibilità per il datore di

lavoro di impartire ordini, di regolamentare la loro prestazione, di conformare la prestazione e

anche di modificare le mansioni (e la sede) del lavoratore, per ragioni organizzative. L’art. 13 statuto

dei lavoratori riscrive il 2103 limitando in modo significativo lo ius variandi subordinando il potere di

trasferimento del lavoratore all’esistenza comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (c.d.

causalone)

La ragione di tutela non è il trattamento economico (2103) ma la professionalità del lavoratore

Ius variandi rispetto alla sede ed alle mansioni, si tratta sempre del 2103. c.c.:

2103. C.C. MANSIONI DEL LAVORATORE. (norma centrale del diritto del lavoro)

Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni (sono il contenuto fondamentale che il

lavoratore deduce dal contratto di lavoro) per le quali è stato assunto [disp. att. c.c. 96] o a quelle

corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni

equivalenti (qui si manifesta lo ius variandi del datore di lavoro, non si tratta di mansioni identiche, ma

equivalenti. Il giudizio di equivalenza lo fa il datore di lavoro ma viene fatto ex post in quanto svolto dai

giudici. Una grande parte del contenzioso verte sulla equivalenza delle mansioni del lavoratore. Il

giudizio di equivalenza è un giudizio di fatto. Si base sul fatto che sulla mansione di destinazione il

lavoratore svolge le medesime attività, si va a vedere nella sostanza che cosa faceva prima e che cosa

gli viene chiesto di fare dopo e poi si fa una “pesatura” delle due attività. Tuttavia l’elemento

fondamentale è la professionalità. Se c’è equivalenza sia ha il legittimo esercizio dello ius variandi

C’è il divieto assoluto di spostarlo a mansioni inferiori, anche se il lavoratore è d’accordo. In tale caso

il datore di lavoro lo ha dequalificato anche se gli garantisce gli stessi soldi, anche se il lavoratore

acconsente. Spesso si tratta di svuotamento della professionalità. Il lavoratore perde il proprio bene

professionale fino a determinare il DANNO DA MOBBING ed una difficoltà del lavoratore

Il divieto diviene derogabile in caso di:

1) invalidità del lavoratore che consente la dequalificazione con la medesima retribuzione 2)

gravidanza 3) licenziamenti collettivi)

Il datore di lavoro può sempre promuovere il lavoratore (es. mediante concorsi)

alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione

a mansioni superiori (è illegittima se si protrae oltre tre mesi. In giudizio occorre dimostra che il

lavoratori per oltre tre mesi ha svolto la mansione superiore, se il lavoratore dimostra attraverso il

giudizio di equivalenza, che ha svolto mansioni superiori il giudice dispone l’acquisizione della

qualifica superiore (non vale nel settore pubblico. Esempio classico di impiego in mansioni superiori, in

caso di malattia, al momento del rientro del sostituito)

il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene

definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla

conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre

45

mesi. Egli non può essere trasferito (si tratta dello stesso datore di lavoro (non è quindi un distacco) da

una unità produttiva ad una altra se non per (è lo ius variandi relativo alla sede, c’è quando il

lavoratore deve cambiare la propria vita di relazione, deve spostare il centro dei propri interessi nel

nuovo luogo di lavoro; non deve essere inoltre confuso con la trasferta né il trasfertismo (i camionisti),

tuttavia questi deve dimostrare il c.d. CAUSALONE:) comprovate ragioni tecniche, organizzative e

produttive.

Ogni patto contrario (ai punti sopra indicati, es.: l’adibizione a mansioni inferiori) è nullo

Equivalenza: giudizio di valore e professionalità delle mansioni del lavoratore

OBBLIGHI ACCESSORI NELLA ESECUZIONE DELLE MANSIONI

che, se visti specularmene, sono poteri del datore di lavoro:

1. DILIGENZA, art. 2104/1, è la misura della prestazione in rapporto all’obbligo contrattuale

assunto dal lavoratore. Art. 1176/2, diligenza in relazione alla natura della prestazione

Essa muta in relazione a diversi fattori

2104/1. Diligenza del prestatore di lavoro.

Diligenza. Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione

dovuta, dall'interesse dell'impresa (è un parametro oggettivo, essa si misura in relazione alla

natura dell’attività ma anche alla possibilità di organizzarla con le altre prestazioni) e da quello

superiore della produzione nazionale [c.c. 1176].

2. OBBEDIENZA, art. 2104/2, imprenditore come capo dell’impresa, questo è il cuore del potere

direttivo che deve essere ricondotto al contratto e riguarda:

Esecuzione della prestazione, es. verniciatura secondo una certa sequenza. Qui il potere

direttivo si rivolge all’esecuzione

Disciplina del lavoro, legati al contratto ed alla organizzabilità del lavoro (rispetto del divieto

di fumare, consumare bevande, corretto utilizzo delle strutture dell’impresa, ovvero diverse

prescrizioni che il datore di lavoro da con un regolamento di impresa

2104/2. Diligenza del prestatore di lavoro.

Obbedienza. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro

impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende

3. FEDELTÀ

2105. c.c. Obbligo di fedeltà

Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con

l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione

dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio [c.c. 2125].

Sono obblighi accessori costituito da (obblighi negativi) obblighi di non fare:

1. Non deve trattare affari con terzi in concorrenza con il datore di lavoro

2. Non svolgere attività che in ragione del tipo di (1) impegno o di (2) attività svolta dal

lavoratore in proprio o a favore di terzi, il divieto copre tutte le attività che potrebbero recare

danno all’impresa del datore di lavoro perché in concorrenza con l’attività svolta. Alcune

attività potrebbero essere svolte ma che per le energie profuse si traduce in un danno. La

soluzione può essere quella del part time, in tale caso le energie. Ciò comporta l’esposizione

del lavoratore a gravi sanzioni disciplinari che giungono al licenziamento

3. Obbligo di riservatezza, astensione dal trasmettere all’esterno le conoscenze del lavoro che

potrebbero provocare un danno al datore di lavoro, esso permane anche dopo

Patto di non concorrenza: 2125, è possibile estendere la non concorrenza mediante il patto

di non concorrenza che deve essere previsto prima del rapporto o anche alla cessazione. Sono

clausole di stile previste spesso con imprese multinazionali inserite nel contratto per iscritto

Limiti: Forma: deve avere forma scritta ad substantiam (mentre il contratto di lavoro può

essere anche previsto in forma orale)

Durata, massimo di 3 anni per i non dirigenti estensibile a 5 anni per i dirigenti

Merceologica, deve riguardare le merci vendute dal

Territoriale, anche limite “mondo”, ma va scritto.

Indennità, il patto di non concorrenza non è valido se non è pagato in quanto c’è un sacrificio

del lavoratore che si obbliga a realizzare la non concorrenza

Clausole di fidelizzazione del lavoratore (o di stabilità) impongono una durata minima del

rapporto di lavoro, ovvero datore e lavoratore si impegnano a non recedere per una durata

46

minima. Il datore di lavoro di solito investe sul lavoratore, fa un investimento sul lavoratore e

si vuole garantire di recuperare quanto speso per tale formazione

POTERE DI CONTROLLO

Serve per verificare se il lavoratore rispetta i propri impegni. Ha trovato nello statuto del lavoratore

delle limitazioni in quanto incidono sul lavoratore e sulla sua dignità

LIMITAZIONI AL POTERE DI CONTROLLO - D. lgs 300/70

1. Art. 1, Libertà di opinione del lavoratore, tuttavia esso non può denigrare pubblicamente il datore

di lavoro

2. Art. 2, Guardie giurate, strumento “pericolosissimo”. Limitazioni:

Oggi esse devono stare fuori dai locali del lavoro

Non possono controllare l’attività del lavoratore né possono essere utilizzate per provare

inadempimenti

3. Art. 3, Personale di vigilanza, è scelto dal datore di lavoro per vigilare sulla prestazione lavorativa.

La garanzia è data dalla conoscenza dei nominativi che fanno la vigilanza

4. Art. 4, Impianti audiovisivi.

È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza

dell'attività dei lavoratori.

Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e

produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a

distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le

rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In

difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede la Direzione regionale del lavoro

(sezione ispettorato), dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti…

Visite personali di controllo (perquisizioni personali), sono vietate ma possono essere effettuato

mediante accordo con le RSU. Essa deve essere fatta a campione per evitare che si rivolga sempre

allo stesso lavoratore

5. Art. 5, Accertamenti sanitari, divieto assoluto di individuare medici presso l’impresa

6. Art. 8, Divieto di indagini sulle opinioni del lavoratore, della vita privata, del suo orientamento

sessuale, che non siano strettamente necessari al rapporto di lavoro. Tale divieto viene meno nel

caso di Impresa di tendenza, attività connotate da un determinato indirizzo religioso, politico,

filosofico. Es. giornali politici, scuole private religiose. Ovviamente in tali casi potranno essere

raccolti dati relativi all’impresa POTERE DISCIPLINARE

Del datore di lavoro, colpisce gli inadempimenti di natura colposa o dolosa (es. nel diritto privato c’è

la clausola penale, la risoluzione del contratto per lesioni ultra dimidium, ecc.)

La giustificazione si rinviene nel contratto come strumento di giustificazione per ristabilire l’ordine

aziendale messo in pericolo o leso dal comportamento del lavoratore

2106. c.c. Sanzioni disciplinari.

L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti (2104 e 2105) può dar luogo alla

applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione

La sanzione, che deve essere proporzionale, può essere applicata alla violazione di:

2104 c.c. 2105 c.c.

diligenza fedeltà

obbedienza

Procedimenti disciplinari:

Non è volta a ristorare:

1. il danno che è indipendente dalla sanzione disciplinare

2. Vi sono sanzioni pecuniarie che sono destinate al fondo di adeguamento pensioni

dell’INPS

Funzioni della sanzione:

1. Affittiva

2. esemplare, funge da esempio nei confronti degli altri lavoratori

47

Proporzionalità, la reazione disciplinare deve essere proporzionato, ovvero graduata,

immaginata in una scala di interessi lesi e perciò riportata alla gradualità. Se il giudice verifica la

mancanza di gradualità annulla la sanzione per violazioni dell’art. 2106. c.c.

Fonti: LEGGE:

2106. Sanzioni disciplinari…

CONTRATTO: CCNL, è fonte con le determinazioni di legge

Articolo 7. Sanzioni disciplinari. (la novità è la procedimentalizzazione della sanzione

disciplinare che introduce un controllo più di forma che di sostanza. Alla fine il datore di lavoro

se vuole irrogare la sanzione può farlo. L’art. garantisce l’esercizio del diritto di difesa che però

non va confuso con una specie di processo in quanto il datore di lavoro non è soggetto terzo)

Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di

esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate

a conoscenza dei lavoratori mediante affissione (essa è tassativa, inderogabile. Se manca tale

pubblicità può venire chiesta la nullità della sanzione disciplinare per violazione di norma

inderogabile. Il prof. non concorda in relazione al caso dell’analfabeta/extracomunitario, in

quanto, la mancanza dell’affissione del codice, elimina tutte le sanzioni irrogabili) in luogo

accessibile a tutti. Esse devono applicare quanto in materia è stabilito da accordi e contratti di

lavoro ove esistano

Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del

lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua

difesa

Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce

o conferisce mandato

Fermo restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte

sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro; inoltre la

multa non può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e

la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per più di dieci giorni.

In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere

applicati prima che siano trascorsi cinque giorni

Due spiegazioni (soprattutto di in tema di licenziamento ex art. 18):

a) termine che impedisce al datore di lavoro di assumere provvedimenti azzardati;

b) termine a difesa, ovvero un lasso di tempo minimo che viene individuato per consentire al

lavoratore di difendersi, ciò significa che al momento della difesa, anche se precedente ai termine

dei 5 giorni, il datore può irrogare anticipatamente la sanzione

In ogni caso si consiglia di attendere il quinto giorno (nota: il prof. propende per il termine a

difesa)

dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.

Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltà di

adire l'autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare

può promuovere, nei venti giorni (termine perentorio di impugnazione, trascorso il quale

solo con la comune volontà si adisce all’arbitro) successivi, anche per mezzo dell'associazione

alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l'ufficio provinciale

del lavoro e della massima occupazione, di un collegio di conciliazione ed arbitrato

(generalmente per i provvedimenti conservativi in quanto sospende l’esecuzione della sanzione

che si protrae per tutto il giudizio arbitrale, ed in vie perché è più rapido: Non per il

licenziamento, troppo importante per lasciarlo ad un arbitro), composto da un rappresentante di

ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo,

nominato dal direttore dell'ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla

pronuncia da parte del collegio.

Qualora il datore di lavoro non provveda (mai come imprenditori lasciar trascorre i 10 gg.

senza fare nulla….), entro dieci giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro, a nominare il

proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente, la sanzione disciplinare

non ha effetto. Se il datore di lavoro adisce l'autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta

sospesa fino alla definizione del giudizio.

Non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro

applicazione


PAGINE

54

PESO

495.76 KB

AUTORE

Exxodus

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto del lavoro riguardanti nozioni generali sulla materia con i seguenti argomenti trattati: tappe legislative importanti, il rapporto di lavoro subordinato, fonti del diritto del lavoro, parasubordinazione, il lavoro a progetto, Diritto sindacale,gestione del mercato del lavoro,
Riforma Biagi Certificazione.



DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mainardi Sandro.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto del lavoro

Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Zoli, libro consigliato Diritto del Lavoro, Ghera
Appunto
Riassunto esame Diritto Del Lavoro, prof. Tullini, libro consigliato Il diritto sindacale, Carinci Tomajo Tosi Treu
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Lassandari, libro consigliato Diritto del Lavoro: Il Diritto Sindacale, Carinci, Treu
Appunto
Riassunto esame Diritto Del Lavoro, prof. Tullini, libro consigliato Lavoro e Responsabilità Sociale dell'Impresa, Montuschi, Tullini
Appunto