Diritto del lavoro subordinato, Diritto del lavoro

Diritto del lavoro - Rapporto di lavoro subordinato

Introduzione al diritto del lavoro subordinato

Appunti del corso della prof.ssa Lunardon

Anno 2014

Lezione 1

Giovedì 27 febbraio 2014

Introduzione al diritto del lavoro subordinato. 40 ore di lezione, 10 settimane, arriviamo alla decima settimana dal 12 al 17 maggio, l'esonero venerdì 16 maggio h. 16.00. Dovremmo finire il corso venerdì 9 maggio. Per questo secondo semestre siamo tenuti ad utilizzare, alle condizioni fissate al primo semestre, il volume 2 del manuale Carinci. Seguirà abbastanza fedelmente gli argomenti nel loro ordine di esposizione.

Concetto di subordinazione - lavoro subordinato

Il rapporto di lavoro subordinato è regolato su base eteronoma almeno dal 1942. Regolamentazione via via arricchita dalle numerose leggi speciali, che ormai sono tantissime. Sarà in particolare dedicata alle leggi di riforma. In materia di mercato del lavoro interviene il legislatore dicendo è il caso di riformare perché la regolamentazione attuale non raggiunge il suo risultato. Gli obiettivi possono essere due:

• La tutela
• La promozione dell'occupazione

Questi due obiettivi non sono tra di loro direttamente proporzionali, perché si è scoperto che se il livello di tutela è alto e il costo del lavoro corrispondentemente è alto, le imprese hanno minore propensione ad assumere. Ecco perché hanno detto che il diritto del lavoro sta diventando strabico. Insiders e outsiders: tra di loro non hanno interesse in comune, ma hanno interesse divergente.

Partiremo dalla normativa del codice civile, adesso vissuta come normativa cornice. Da quella normativa si è sviluppato il mondo! Noi siamo fuori dal codice. Ci sono queste grandi leggi di riforma, che sono leggi sulla flessibilità. Flessibilità nel diritto sindacale = determinato tipo di rapporto tra fonte legale e fonte contrattuale collettiva. Ma capiremo che c'è un altro significato di flessibilità che riguarda il tipo. Significa articolazione del tipo lavoro subordinato a tempo pieno e subordinato.

Vedremo quali sono le posizioni giuridiche attive e passive che scaturiscono dal contratto, la retribuzione e l'estinzione con la disciplina dei licenziamenti. Il problema è sempre l'intreccio delle fonti.

La subordinazione

Lezione 2

Venerdì 28 febbraio 2014

La subordinazione è la chiave che apre la porta del regno delle tutele. Il diritto del lavoro nasce come diritti del lavoro subordinato: l'istanza sua originaria, ovvero la ratio genetica, è quella di tutelare il cosiddetto contraente debole: così chiamato perché la subordinazione sottintende un disvalore. Possiamo semplicemente dire un'asimmetria che si sviluppa sul piano sostanziale, non su quello formale. Come asimmetria e come disparità, non si colloca sul piano formale del contratto: quando i due soggetti sottoscrivono il contratto, sono soggetti pari. Tant'è che il contratto stesso è lo strumento per eccellenza della parità.

Il contratto di lavoro subordinato, giacché contiene al suo interno il concetto di subordinazione, genera una situazione di disparità di tipo sostanziale. Consente di spiegare potere direttivo, descritto anche come supremazia tecnica, o gerarchica: potere che ha il datore di lavoro di porre in essere unilateralmente, senza consenso del lavoratore, determinati atti che incidono sullo svolgimento del rapporto di lavoro, ma anche su certi elementi del contratto.

Per questo si dice che il diritto del lavoro è speciale: è teso a recuperare la situazione di asimmetria tecnica o sostanziale che si sviluppa nel rapporto di lavoro subordinato. Questione della unilateralità della normativa lavoristica. Quando abbiamo spiegato il sistema delle fonti, la caratteristica della norma lavoristica è di essere inderogabile unilateralmente. La unilateralità della protezione spiega la ratio di tutela ed è quella che spiega il fatto che il diritto del lavoro nasce proprio per il lavoratore. Solo quando nell'ordinamento verrà accolta l'istanza di flessibilità cominciamo a trovare disposizioni che attenuano la tutela, anche a favore dell'impresa. Ma quella è una situazione successiva. Noi partiamo dall'inizio: diritto del lavoro classico sottintende concetto di subordinazione, ratio di tutela, norme inderogabili, tenta di limitare in modo eteronomo l'esercizio della supremazia datoriale. Questa la prospettiva classica.

Chi sono i destinatari della tutela? Lavoratori subordinati in primis. Così come l'istanza di flessibilità ha scompaginato il modo di agire del diritto del lavoro, a poco a poco il diritto del lavoro si è rivolto a soggetti che non sono subordinati, e ha iniziato a preoccuparsi dei para subordinati e poi anche dei lavoratori autonomi. Ma questo è un discorso successivo.

Chi è il destinatario delle tutele quindi? C'è un parametro normativo, art. 2094 cc. (del 1942, quindi non ci stupiamo se sentiamo in questa norma qualche tratto di anacronisticità).

Articolo 2094 cc - Prestatore di lavoro subordinato

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

"alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore" = è una endiadi. Questa è la parte che è sempre stata ritenuta qualificante ai fini dell'accertamento della natura del rapporto. Questa espressione è stata sintetizzata in un termine: eterodirezione. Non si sbaglia se si dice il lavoratore subordinato è quello eterodiretto (tecnicamente, non subordinazione di tipo personale!), opposto a quello autonomo. Non esiste la possibilità di una sottoposizione personale, solo tecnica! È la prestazione che nella sua esplicazione materiale deve seguire gli ordini e le direttive del datore.

Esempio: il lavoratore pagato perché esegue opera di traduzione, secondo l'orario che vuole, con criteri suoi, deve poi consegnare l'opera, quello è lavoratore autonomo: durante lo svolgimento non ha dovuto seguire ordini o direttive di un altro. Se quello stesso lavoro lo devo eseguire usando materiale fornito da chi mi ha commissionato l'opera, rispettando orario e particolari ordini, non è un modo propriamente autonomo di procedere. Quando si tratta di attività intellettuale c'è sempre un nucleo che non può essere compresso. Qualsiasi prestazione può essere o autonoma o subordinata, dipende dalle modalità di svolgimento!

I giudici dicono: non è la prestazione in sé che è autonoma o subordinata. Il giudizio di subordinazione avviene sempre a posteriori, in base alle modalità di svolgimento. La eterodirezione è una modalità di svolgimento della prestazione, ed è quella che deve essere valutata. Ci sono casi molto semplici. Parliamo di zona grigia in questa materia quando si hanno caratteri misti, e lì è difficile qualificare. 2094 ci dà questa indicazione.

Per il momento soffermiamoci sulla eterodirezione = discrimine tra subordinazione e autonomia. Ma c'è un però! Il punto è che la eterodirezione va accertata. Se il problema non si pone nei casi limite (es operaio costretto a recarsi presso l'impresa tutte le mattine; costretto a seguire gli ordini del datore, a quel punto si dirà quel soggetto è subordinato).

Il prototipo del soggetto da proteggere: maschio adulto con contratto di lavoro subordinato. Il 2094 quindi parametro normativo. Ma eterodirezione, anche se fondamentale, non è facilmente identificabile. Il soggetto cui spetta veramente dire l'ultima parola è il giudice.

Le parti possono qualificare il rapporto, ma se poi il rapporto non è coerente con la qualificazione, prevale sempre il rapporto reale, quello posto in essere. A quel punto è il giudice che ha detto è subordinato, anche contro la valutazione di tutte e due le parti. Ma la qualificazione delle parti non conterà nulla. Il giudice è protagonista.

Questa eterodirezione quando è presente? Ci sono casi nei quali la eterodirezione è molto chiara, casi in cui non lo è.

• Quando la prestazione è di carattere intellettuale è molto difficile capire fin dove si può spingere la eterodirezione.
• Categorie di lavoratori come i dirigenti, subordinati, ma con ampia autonomia e responsabilità. Ma non possiamo dire che allora non c'è eterodirezione, perché sennò non ci sarebbe subordinazione. Non a caso nel 2095 elenco delle categorie dei lavoratori subordinati, e ci sono anche i dirigenti. Sarà una eterodirezione più impalpabile.

Indici per l'accertamento della eterodirezione

Tutto questo per spiegare perché, nonostante la eterodirezione resti indice determinante la natura del rapporto, i giudici (secondo punto) pragmaticamente hanno creato a loro uso una serie di indici, che vengono applicati per accertare l'esistenza della etero direzione. In realtà quindi la questione è quella di capire se ci sono questi indici o meno, e come vanno utilizzati.

Elenco degli indici, non c'è un numero chiuso, sono in realtà le caratteristiche, i tratti distintivi del rapporto di lavoro concretamente posto in essere, che il giudice deve valutare. Si tratta quindi di elementi di fatto: creati traendoli dai rapporti che di volta in volta sono stati sottoposti loro per la valutazione, sono tantissimi, ma c'è una ricorrenza. I giudici hanno per lo più insistito sempre su questi stessi elementi:

• Inserimento del prestatore di lavoro nel contesto organizzativo e produttivo dell'imprenditore. Indice molto importante, in genere il lavoratore subordinato non lavora a casa propria. Se c'è un inserimento in un contesto produttivo altrui, questo indice ha anche un suo valore storico, già Marx aveva concentrato sull'alienazione: recarsi a prestare la propria attività in un contesto che è di un altro. Ipotesi più semplice: inserimento materiale; con l'andare del tempo, e ad esempio per poter ricomprendere tra i lavoratori subordinati anche i lavoratori a domicilio, ha iniziato a interpretare l'inserimento anche in senso funzionale e non solo geografico-materiale. Può considerarsi inserito anche il soggetto che lavora da casa sua, ma la cui attività si inserisce nel ciclo produttivo dell'impresa. Inserimento funzionale.
• Sottoposizione al potere direttivo tecnico disciplinare e di controllo del datore di lavoro. Se c'è una qualche manifestazione del potere direttivo, sia tecnico (datore dice cosa devi fare e come) o del potere di controllo (non solo sul risultato dell'attività). Qui si tratta di controllo sulle modalità di esecuzione della prestazione, c'è quindi eterodirezione. Caso ancora più facile: manifestazione di esercizio del potere disciplinare. Solo nel rapporto di lavoro subordinato potere del datore di lavoro di infliggere una sanzione nei confronti di inadempimenti → esercizio di potere disciplinare, prova che c'è una subordinazione. In altri casi non si può passare direttamente alla reazione se non c'è subordinazione, semmai chiedere risarcimento. È quindi veramente un segno inequivocabile di esistenza di subordinazione.
• Vincolo di orario. Occhio questi indici non hanno tutti la stessa importanza, ma più indici ci sono più è probabile che il rapporto di lavoro venga qualificato come subordinato. Vincolo di orario è pur sempre un indice, ma non vincolante. È indice di subordinazione quando è espressione del potere direttivo. Potrebbe anche derivare da una mera esigenza organizzativa. In questo secondo caso non è un indice di subordinazione: si deve valutare il contesto. È sempre valutazione complessiva. Questo indice è un po' più sbiadito, ha bisogno di una contestualizzazione.
• Rischio della mancata prestazione in capo al lavoratore.
  • Se il rapporto è subordinato, il rischio della mancata prestazione ricade sul datore di lavoro. Il lavoratore subordinato, con vincolo di orario di presentarsi alle 8, sta assente due giorni → il rischio ricade sul datore, ma non sul lavoratore! Il diritto del lavoro copre il lavoratore per i casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione. Anche se in quei giorni non c'è stata prestazione, avrà comunque diritto alla retribuzione.
  • Nel caso di lavoro autonomo è il contrario, il rischio da mancata prestazione ricade sul lavoratore. Es: idraulico contattato per riparare il rubinetto, ci accordiamo per l'orario, ma si ammala e non si presenta, non esegue e non viene compensato. Su chi ricade il rischio? Sul soggetto stesso.

Il rapporto di lavoro subordinato può essere inquadrato come locatio operarum; mentre il lavoro autonomo può essere configurato come locatio operis. Significato energie, attività. Il prestatore di lavoro subordinato è come se mettesse a disposizione, affittasse le proprie energie al datore di lavoro che le usa, e poi il datore paga un canone che è la retribuzione. Nel caso invece della locatio operis è una cosa già finita, che non segui nello svolgimento, a quel punto abbiamo lavoro autonomo. Dietro locatio operarum c'è la cosiddetta locazione di mezzi, dietro l'altra c'è l'obbligazione di risultato. Ecco il perché della diversa allocazione del rischio: nella locatio operarum il rischio ricade al soggetto del creditore della prestazione; nella locatio operis il rischio ricade in capo al lavoratore, soggetto debitore della prestazione. La cosa più complicata è sempre ravvisare la etero-direzione.

Conseguenza del quarto. Riguarda le modalità di versamento della retribuzione.

• Nel lavoro subordinato al lavoratore viene pagato il tempo che resta a disposizione. In realtà cosa cede il lavoratore? Le sue energie. Ma c'è chi dice che non sono contabili. Il tempo, e infatti l'orario di lavoro è fondamentale per questo motivo, è l'unico modo con cui si può misurare la prestazione del lavoro subordinato, che è materialmente impalpabile. C'è la necessità di contare il tempo che si sta a disposizione!
• Per il lavoro autonomo invece la retribuzione non è a tempo, ma è a risultato. Esempio: pony express, compensati secondo il numero di plichi e pacchi recapitati → pagamento secondo risultato. Il cottimo, ma non può mai essere la parte esclusiva della retribuzione, ci vuole sempre un minimo, subordinato al tempo. Retribuire un lavoratore subordinato solo sulla base del tempo sarebbe illecito.

Fa riferimento alla proprietà dei mezzi di produzione.

• Nel lavoro subordinato il lavoratore non ha la proprietà dei mezzi di produzione. Anche perché si inserisce in un contesto organizzativo, produttivo altrui, e per lavorare deve usare materiali e attrezzature fornite da altri. Anche questo indice ha una sua importanza.
• Nel lavoro autonomo i macchinari e le attrezzature usate sono di proprietà del lavoratore.

Questi sono gli indici che vengono ricorrentemente applicati. Ma come vengono applicati? Non hanno tutti la stessa importanza.

Metodo della qualificazione

Per lungo tempo sono stati due i metodi, ma in verità sempre solo uno prevalente. Per lungo tempo contesa tra i fautori del metodo sussuntivo e quelli del metodo tipologico.

Metodo sussuntivo per poter qualificare come subordinato un rapporto di lavoro è necessario che la fattispecie concreta (il rapporto che si vuole qualificare) presenti tutti i requisiti, ovvero tutti gli indici della fattispecie astratta, la quale è il modello e noi a rigore dovremmo poter dire che il modello è il 2094. perché secondo questo metodo il giudizio di qualificazione è un giudizio di sussunzione meglio è un giudizio di identità: la fattispecie da qualificare deve essere uguale identica alla fattispecie astratta, che ci fa da modello. Ci devono essere tutti gli indici quindi. Questo in realtà non è mai stato seguito, intanto i giudici raramente riescono a riscontrare tutti gli indici. Se riuscissero, quello sarebbe chiaramente un rapporto che non ha problemi di qualificazione!

Se dico che ci vuole un giudizio di identità tra la fattispecie concreta e quella astratta, devo ben rappresentarmi fattispecie astratta, 2094, che dice "eterodirezione", i giudici hanno poi creato gli altri indici. Ma chi dice che devono poi essere tutti presenti?

Quindi il metodo sussuntivo non è mai stato seguito: momento negli anni '70 fino '80 in cui l'area della subordinazione si è estesa oltremodo. Tutti i casi di incertezza venivano decisi a favore del lavoratore, accertando la subordinazione. l'area della subordinazione divenuta troppo ampia dovesse essere ridotta: se usiamo questo metodo non tutti i rapporti riescono a passare il vaglio, anzi assai pochi! E quindi questo metodo ha una giustificazione ideologica-politica, ma tecnicamente non funziona.

Tecnicamente funziona assai più metodo tipologico. Presuppone che il modello contenuto nell'art. 2094 cc, fattispecie lavoratore subordinato, sia un tipo. Ecco perché il primo cap del vol 2: "il tipo". Tipo, concettualmente parlando è pur sempre un modello, però, per appartenere al tipo, non è necessaria una identità. Per capire se un rapporto appartenga al tipo non è necessario arrivare a un giudizio di identità tra la fattispecie concreta a e il tipo, basta una approssimazione. Quando dico che una ragazza è il tipo della Schiffer, non dico che è uguale, ma che ha determinati caratteri da avvicinarla.

Questo è il metodo che è sempre risultato vincente, che presuppone giudizio di approssimazione e non di identità, e che si appoggia su una valutazione quantitativa degli indici.