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i lavoratori autonomi, i professionisti e i piccoli imprenditori una contratta zione collettiva, tale compito,

sempre in prima istanza, è stato attribuito ai «codici di autoregolamentazione » adottati dalle

associazioni o dagli organismi di rappresentanza della categorie interessate e che devono avere conte -

nuti analoghi a quelli degli accordi dei lavoratori subordinati.

Tali accordi (e, per i lavoratori autonomi, i codici di autoregolamenta zione) devono individuare le

prestazioni indispensabili che il servizio deve prestare agli utenti, le modalità e le procedure della loro

erogazione ed altre eventuali misure dirette a salvaguardare i diritti costituzionalmente tutelati degli

utenti stessi. Le misure possono disporre l'astensione dallo sciopero di quote di lavoratori necessario

perché l'organizzazione possa produrre le prestazioni indispensabili ed indicare, in tal caso, le modalità

per l'individuazione dei lavoratori interessati; oppure possono disporre forme di erogazione periodica.

La nuova legge ha aggiunto che gli accordi devono altresì indicare intervalli minimi da rispettare tra

l'effettuazione di uno sciopero e l'altro, quando ciò sia necessario ad evitare che, per effetto di scioperi

proclamati in successione da soggetti sindacali diversi e che incidano sullo stesso servizio finale o sullo

stesso bacino d'utenza, sia oggettivamente compromessa la continuità dei servizi pubblici.

Le previsioni contrattuali circa le prestazioni indispensabili hanno efficacia generale - vincolano, cioè,

anche i lavoratori non iscritti alle organizzazioni che l'hanno sottoscritto e gli stessi sindacati non

stipulanti - non solo nelle pubbliche amministrazioni, ma anche nelle imprese private erogatrici di

servizi pubblici. In favore di questa soluzione, vi è anche un argomento letterale: l'art. 2, imponendo ai

soggetti che proclamano lo sciopero o vi aderiscano, ai lavoratori e alle am ministrazioni o imprese

erogatrici del servizio essenziale il «rispetto delle modalità e delle procedure di erogazione delle

prestazioni indispensabili e delle altre misure», non condiziona tale obbligo all'esser parte dell'accordo;

dal canto suo, l'art. 4, prevedendo sanzioni a carico dei medesimi soggetti che non rispettino quanto

previsto dagli accordi, ugualmente non fa distinzione tra lavoratori iscritti o no alle organizzazioni sti-

pulanti, né tra queste ultime e le altre.

A ben guardare, l'obbligo del contemperamento tra l'esercizio del diritto di sciopero e i diritti della

persona costituzionalmente garantiti deriva non dall'accordo, ma direttamente dalla legge stessa e,

prima di questa, dal sistema costituzionale. Per evitare la lesione dei diritti protetti, è necessario che

l'organizzazione produttiva possa funzionare nonostante lo sciopero nella misura idonea ad adempiere

l'obbligo legale. In questo quadro, l'accordo ha la limitata funzione di specificare il precetto legale e di

precisare gli obblighi gravanti su ciascuno dei soggetti in relazione alla situazione concreta: diverse

sono le misure da adottare per tutelare i diritti dell'utenza in un ospedale o in un'azienda di trasporti

urbani o, ancora, in una scuola materna.

L'accordo deve essere valutato idoneo da parte di un organismo appositamente costituito, la Commis -

sione di garanzia dell'attuazione della legge; se così è, l'efficacia genera le dell'accordo si giustifica sul

piano costituzionale perché è solo un momento di un procedimento più complesso e serve a garantire

alle regole il massimo di consenso sociale possibile. Questa soluzione esce rafforzata dalla nuova

legge che ha incrementato notevolmente i poteri della Commissione, in particolare attribuendole quello

di dettare regole provvisorie in mancanza di un accordo tra le parti o in presenza di un accordo valutato

negativamente. Se la regolamentazione dettata dalla Commissione ha un'efficacia generale, non può

non averla anche quella dettata dall'accordo valutato idoneo che rimane lo strumento privilegiato.

Insomma, l'accordo esula dalla disciplina dell'art. 39 perché non è diretto a comporre un conflitto tra

datore di lavoro e lavoratori, ma è solo lo strumento - sostituibile, se ne ricorrono le condizio ni, con la

regolamentazione dettata dalla Commissione di garanzia - di individuazione delle misure concrete da

adottare per risolvere il conflitto tra il diritto di sciopero e i diritti degli utenti, in attuazione del principio

del contemperamento posto dalla legge.

La regolamentazione provvisoria disposta dalla Commissione di garanzia

Se gli accordi costituiscono una specificazione di limiti già direttamente operativi in forza della legge, le

parti non hanno piena autonomia nel determinare il contenuto dell'atto e si pone un problema di

controllo della sua idoneità a realizzare i fini della legge; l'autonomia collettiva, nel contesto della legge

146, è un'autonomia «guidata» e «controllata».

La Commissione di garanzia dell'attuazione della legge è una autorità am ministrativa indipendente

di derivazione parlamentare; essa infatti è composta da nove membri, scelti tra esperti in materia di

diritto costituzionale, di diritto del lavoro o di relazioni industriali, nominati dal Presidente della

Repubblica su designazione dei Presidenti delle Camere; non risponde del suo operato al Governo né

ad altra autorità politica, essendo i suoi membri inamovibili in costanza di mandato.

II primo e il più importante dei suoi compiti è quello di valutare l'idoneità degli accordi previsti

dall'art. 2 «a garantire il contemperamento dell'esercizio del diritto di sciopero con il godimento

dei diritti della persona costituzionalmente tutelati, di cui all'art. 1». Se tale valutazione è negativa,

la Commissione formula una proposta sulla quale le parti devono pronunciarsi. In forza della novella

del 2000, se la proposta non viene accettata, è la Commissione a disporre, con propria de liberazione,

le regole di esercizio dello sciopero idonee a realizzare quel contemperamento. Analogo potere-dovere 85

la Commissione ha in relazione ai codici di autoregolamentazione per le astensioni dal lavoro dei

lavoratori autonomi.

La regolamentazione disposta dalla Commissione è esplicitamente qualificata dalla legge come

provvisoria: le parti, infatti, possono in ogni momento farne cessare l'efficacia realizzando un accordo.

Se così viene ribadita, sul piano formale, la centralità della disciplina pattizia delle pre stazioni

indispensabili, è anche vero che l'accordo deve, a sua volta, esse re valutato idoneo dalla stessa

Commissione e difficilmente otterrà tale valutazione positiva se le parti non si saranno adeguate alle

indicazioni della Commissione stessa. Attribuendo questo potere alla Commissione, la legge n.

83/2000 ha, dunque, certamente spostato il baricentro della legge dall'autonomia collettiva alla

Commissione stessa.

Le sanzioni

La centralità del ruolo della Commissione nel nuovo assetto della disciplina è confermato dalla

disciplina delle sanzioni e delle procedure per irrogarle. Su questi punti è intervenuta profondamente la

l. n. 83/2000.

La Commissione ha il potere di valutare il comportamento delle parti di un conflitto sindacale. Tale

potere è sottoposto a vincoli procedurali:

• l'apertura del procedimento può avvenire d'ufficio ovvero su istanza di una delle parti

interessate;

• deve essere notificata alle parti che hanno trenta giorni per pre sentare osservazioni e

per chiedere di essere sentite (la necessità del rispetto del principio del contraddittorio).

• Decorso tale termine e comunque non oltre sessanta giorni, la Commissione formula la

propria valutazione e, se valuta negativamente il comportamento, delibera le sanzioni,

indicando il termine entro il quale la sua decisione deve essere eseguita.

Nei confronti dei lavoratori che partecipano ad uno sciopero illegitti mo, possono essere comminate

sanzioni disciplinari proporzionate alla gravita dell'infrazione, con esclusione del licenziamento. La

norma qualifica espressamente come disciplinari queste sanzioni, ma que sta qualificazione non può

essere presa in senso letterale. Infatti, il potere disciplinare riconosciuto all'imprenditore dall'art. 2106

c.c. e disciplinato dall'art. 7 Stat. lav. tutela l'interesse dello stesso imprenditore in quanto creditore

della prestazione di lavoro. Invece, le sanzioni in discorso costituiscono la reazione dell'ordinamento

alla violazione di norme poste nell'interesse pubblico; tanto è vero che è la Commissione a delibera re

l'entità della sanzione, il datore di lavoro non può rinunziare ad inflig gerla e i suoi amministratori e

dirigenti sono soggetti ad una sanzione amministrativa pecuniaria per ogni giorno di ritardo

nell'applicazione.

Le organizzazioni dei lavoratori che proclamino o aderiscano ad uno sciopero in violazione delle

disposizioni di cui all'art. 2 (preavviso; comunicazione scritta con indicazione della du rata, delle

modalità e della motivazione dello sciopero; garanzia delle prestazioni indispensabili; esperimento delle

procedure di raffreddamento e conciliazione), potranno andare incontro a tre tipi di sanzioni:

1. la sospensione dei permessi sindacali retribuiti;

2. la mancata percezione dei contributi sindacali trattenuti sulla retribuzione, che verranno in tal

caso versati all'INPS;

3. l'esclusione dalle trattative.

Entità e durata di tali sanzioni sono graduate dalla Commissione, entro i limiti minimi e massimi indicati

dalla norma. Anche in questo caso, l'applicazione delle sanzioni è un obbligo per i dirigenti responsabili

delle amministrazioni pubbliche e per i legali rappresenti degli altri datori di lavoro. Nel caso in cui dette

sanzioni non risultino applicabili, perché ad esempio l'associazione non partecipa alle trattative o non

fruisce di benefici di ordine patrimoniale, è prevista l'irrogazione in via sostitutiva di una sanzione

amministrativa pecuniaria a carico di coloro che rispondono legalmente per l'organizzazione.

Specifiche sanzioni sono poi previste per i dirigenti responsabili delle amministrazioni pubbliche e i

legali rappresentanti delle imprese ed enti che eroghino i servizi pubblici essenziali. Costoro so no

soggetti a sanzioni amministrative pecuniarie quando non garantiscano le prestazioni indispensabili o

comunque gli obblighi derivanti loro dagli accordi o dalla regolamentazione provvisoria dettata dalla

Commissione di garanzia, o quando non prestino correttamente le informazioni che sono tenuti a

fornire agli utenti ai sensi del sesto comma dell'art. 2. Queste me desime sanzioni si applicano anche

alle associazioni ed agli organismi associativi dei lavoratori autonomi, professionisti o piccoli

imprenditori, in solido con i singoli lavoratori autonomi, professionisti o piccoli imprendi tori. Per loro la

sanzione diviene applicabile in caso di violazione dei codici di autoregolamentazione o della

regolamentazione provvisoria dettata dalla Commissione di garanzia.

Oggi la Commissione detiene poteri con i quali incide nella sfera giuridica dei destinatari delle sue

deliberazioni. Logico corollario di questo rafforzamento dei suoi poteri in materia di sanzioni è la

possibilità di proporre ricorso contro le relative deliberazioni innanzi al giudice del lavoro.

Le associazioni degli utenti 85

Un altro punto sul quale la legge del 2000 ha introdotto un'interessante innovazione concerne i diritti

delle associazioni degli utenti. La legge del 1998, n. 281 riconosce una serie di facoltà e diritti alle

associazioni che abbiano per scopo statutario la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e

degli utenti e, rispondendo a determinati requisiti di rappresen tatività a livello nazionale, siano iscritte in

apposito elenco. Fra l'altro, queste associazioni possono agire in giudizio a tutela di interessi collettivi.

I poteri di tali associazioni sono stati integrati dalla nuova legge sullo sciopero nei servizi essenziali.

Esse possono esprimere pareri alla Commissione di garanzia in sede di valutazione dell'idoneità delle

prestazioni indispensabili e possono richiedere l'apertura del procedimento di applicazione delle

sanzioni dinanzi alla Commissione di garanzia.

Le stesse sono legittimate ad agire in giudizio in relazione a specifiche situazioni concernenti le

astensioni dal lavoro nei servizi essenziali. Tale azione può rivolgersi tanto nei confron ti delle

organizzazioni sindacali, quanto delle amministrazioni o delle im prese che erogano i servizi. Nei

confronti delle prime l'azione è ammissibile quando lo sciopero sia stato revocato dopo la

comunicazione all'utenza e quando venga effettuato nonostante la delibera di invito della Commissione

di garanzia a differirlo a da ciò consegua un pregiudizio di quello che la legge definisce il "diritto degli

utenti di usufruire con certezza dei servizi pubblici". Nei confronti delle amministrazioni e delle imprese

l’azione in giudizio è possibile qualora non vengano fornite adeguate informazioni e da ciò consegua un

pregiudizio al "diritto degli utenti di usufruire dei servizi pubblici secondo standard di qualità e di

efficienza". In entrambi i casi il provvedimento richiesto sarà uno di quelli delineati dalla legge 281 del

1998, volti alla inibizione o alla eliminazione o correzione degli effetti del comportamento dannoso, e

l'associazione potrà anche agire al solo fine di ottenere, a spese del responsabile, la pubbli cazione

della sentenza che accerta la violazione dei diritti degli utenti.

La precettazione

La regolamentazione delle astensioni dal lavoro nei servizi essenziali si avvale anche di un altro

strumento, la c.d. precettazione. La legge 146 del 1990 ha dettato una disciplina speciale della

precettazione in relazione agli scioperi. Infatti, sino a quel momento la precettazione trovava la sua

fonte di regolamentazione nel testo unico della legge comunale e provinciale n. 383/1934, che

attribuisce al prefetto il potere di adottare ordinanze (la cui violazione costituisce reato) di «carattere

contingibile ed urgente in materia di edilizia, polizia locale ed igiene, per motivi di sanità o di sicurezza

pubblica» (norma ancora vigente). Quella adottata sino all'entrata in vigore della legge n. 146/90 era

pertanto una applicazione particolare di un istituto di portata generale, non concepito in funzione degli

scioperi.

La Corte costituzionale fu chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità di tale previsione normativa con

l'art. 40 della Costituzione e rigettò l'eccezione. Dopo aver rilevato che il T.U. del 1934 circoscrive il

potere prefettizio a materie determinate (edilizia, polizia locale e igiene) e lo àncora ai soli 'motivi di

sanità e di sicurezza pubblica', la Corte richiamò la sua giurisprudenza in tema di limiti allo sciopero nei

servizi di particolare rilievo, sottolineando che 'la tutela della salute e dell'incolumità della persona non

può non limitare il concreto esercizio del diritto'.

La legge n. 146/1990 ha introdotto una disciplina speciale della precettazione in materia di scioperi. La

nuova legge del 2000 è nuovamente intervenuta sulla materia, modificando in molti punti la disciplina

del '90.

La precettazione consiste in un provvedimento, più precisamente un'ordinanza, adottato da un

organo del potere esecutivo: il Presidente del Consiglio, o un Ministro da lui delegato, se il conflitto ha

rilevanza nazionale o interregionale, il Prefetto negli altri casi. Questo potere trova il suo presupposto

sostanziale nel fatto che lo sciopero provochi l'interruzione o almeno un'alterazione del funzionamento

di uno dei servizi pubblici essenziali dell'art. 1 e ciò, a sua volta, produca il "fondato pe ricolo di un

pregiudizio grave ed imminente ai diritti della persona costituzionalmente tutelati". Si tratta, dunque, di

un potere vincolato a limiti rigorosi:

1. In primo luogo, i servizi pubblici bloccati o alterati devono essere quelli indicati dall'art. 1 della

legge. Modificando il testo previgente, mediante questo esplicito richiamo il legislatore del 2000 ha

fissato una piena coincidenza tra l'area in cui è possibile la precettazione e quella tracciata dalla

norma che delinea l'ambito dei servizi pubblici ai quali si applica la rimanente parte della legge,

rendendo impossibili interpretazioni tendenti a diversificare gli ambiti.

2. Inoltre, il pregiudizio deve essere 'grave e imminente'; deve trattarsi, dunque, di un danno

consistente sotto il profilo dell'entità e prossimo temporalmente. Non è stato imposto anche il

canone della irreparabilità, previsto, ad esempio, per i provvedimenti di urgenza di cui all'art. 700

c.p.c, ma la necessaria compresenza dei requisiti della gravità ed imminenza rende

adeguatamente selettiva la fattispecie normativa.

3. Meno rilevante è il requisito della fondatezza del pericolo che quel pregiudizio si realizzi, perché è

evidente che il pericolo o sussiste e allora è fondato o non sussiste. Invero, mediante l'uso di un

termine non del tutto appropriato, si tende evidentemente ad imporre un giudizio di forte pro babilità 85

in ordine alla realizzazione del danno , aggiungendo per questa via un ulteriore elemento di rigore.

Poiché si tratta di una prognosi è evidente che la norma richieda una valutazione di ele vata

probabilità.

Altrettanto rigorosi sono i vincoli procedurali:

1. In primo luogo la legge individua i soggetti che possono attivare il meccanismo. Sono la

medesima autorità che ha il potere precettare e la Commissione di garanzia. La prima può

procedere direttamente nei casi di necessità ed urgenza e deve comunque informare la

Commissione previamente, cioè prima di adottare il provvedimento. Dal canto suo, la

Commissione di garanzia ha il potere di segnalare all'auto rità gli scioperi o le astensioni

collettive che determinano un imminente pericolo ai diritti della persona; in tal caso, la

Commissione formula anche sue "proposte" in ordine alle misure da adottare e l'auto rità

competente ne dovrà tener conto.

2. L'autorità non può emanare immediatamente il provvedimento, ma deve invitare le parti a

desistere e deve esperire un tentativo di conciliazione, da esaurire peraltro nel più breve tempo

possibile.

3. Quando il tentativo dia esito negativo, adotta con ordinanza le misure necessarie a prevenire il

pregiudizio ai diritti della persona costituzionalmente tutelati. Il contenuto dell'ordinanza è

vincolato pur essendo ampia la discrezionalità dell'Autorità precettante: esso deve consistere

nelle misure necessarie a prevenire il pregiudizio ai diritti della persona costituzional mente

tutelati. Il contenuto dell'ordinanza può sacrificare il diritto di sciopero solo nei limiti in cui ciò

sia necessario «per assicurare l'effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti» dell'utenza.

L'elencazione esemplificativa dei possibili contenuti dell'ordinanza conferma questa

interpretazione; essa, infatti, comprende il differimento dell'astensione e la riduzione della sua

durata ovvero livelli minimi di funzionamento del servizio pubblico compatibili con il godimento

dei diritti della persona: mai, dunque, il divieto puro e semplice di scioperare. Il provvedimento

deve essere emesso almeno quarantotto ore prima dell'inizio dell'astensione, salvo che non sia

ancora in corso il tentativo di conciliazione o che vi siano ragioni di urgenza. Esso viene portato

a conoscenza dei destinatari mediante comunicazione ai soggetti che promuo vono l'azione,

alle imprese ed alle amministrazioni, ai singoli individui i cui nominativi siano indicati nel

provvedimento. Viene inoltre affisso nei luoghi di lavoro, nonché pubblicato sulla stampa o

mediante diffusione attraverso la radio o la televisione.

4. L'ordinanza può essere oggetto di contestazione in sede giudiziaria. Tutti i soggetti destinatari

del provvedimento che ne abbiano interesse possono promuovere ricorso al TAR entro sette

giorni dalla comunicazione o dal giorno successivo all'affissione. La proposizione del ricorso

non sospende l'immediata esecutività della precettazione, che peraltro il giudice, acquisite le

deduzioni delle parti, può sospendere, anche solo in parte, alla prima udienza utile.

L'inadempimento a quanto prescritto nell'ordinanza di precettazione è punito con sanzioni

amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità precettante e applicate dall'ispettorato del lavoro.

LE ALTRE FORME DI LOTTA SINDACALE

1. Sciopero bianco e occupazione d'azienda

Lo sciopero bianco e l'occupazione di azienda ricorrono quando i lavoratori permangono sul

posto di lavoro. Ma, mentre nel primo ciò si verifica durante lo sciopero, senza che venga intralciata

l'attività di gestione da parte dell'imprenditore, il secondo è caratterizzato proprio da questa finalità.

Nella pratica, la prima ipotesi ricorre sovente durante taluni scioperi intermittenti o di breve durata; la

seconda, invece, è una forma particolarmente aspra di lotta sindacale che si realizza quando i rapporti

tra le parti hanno di gran lungo superato i limiti di rottura. Essa può aversi a sostegno di uno sciopero in

atto, oppure anche con la prosecuzione, ma contro la volontà dell'imprenditore, dell'attività produttiva.

In proposito, è pressoché costante in giurisprudenza il riconoscimento dell’esperibilità dei mezzi di

tutela del possesso, discutendosi solo se l'imprenditore debba ricorrere all'azione di spoglio (art. 1168

c.c.) o a quella di manutenzione (spoglio non violento né clandestino, art. 1170 c.c.); la seconda delle

norme richiamate sembra meglio adattarsi alla tipica occupazione di fabbrica, non apparendo corretto

identificare violenza o clandestinità dello spoglio col solo contrasto rispetto alla volontà espressa o

tacita del possessore.

Sotto il profilo penale, invece, viene in considerazione l'art. 508 c.p., intitolato all'arbitraria invasione ed

occupazione di aziende agricole o industriali. Questa norma è compresa tra quelle incriminatrici anche

dello sciopero, nel capo riguardante i delitti contro la economia pubblica, e pu nisce chiunque, col 'solo

scopo' di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro, invade ed occupa l'altrui azienda

agricola o industriale. 85

La C. cost. ha ritenuto la legittimità costituzionale dell'art. 508 c.p. affermando, quanto all'art. 40 Cost.,

che altro è lo sciopero, altra l'occupazione di azienda che costituirebbe un attentato alla libertà del

lavoro, garantito dall'art. 4 Cost.

Spesso peraltro i giudici di merito hanno rilevato, nei casi concreti, l'i nesistenza del dolo specifico

costituito dal 'solo scopo di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro'. La stessa C. cost., del

resto, aveva affermato che si è fuori dalla previsione dell'art. 508 se, al momento dell'occupazione, lo

svolgimento del lavoro sia già sospeso per effetto di una causa antece dente rispetto all'occupazione

stessa: questo argomento esclude quindi la punibilità dello sciopero 'bianco', con permanenza sul

posto di lavoro.

Si è fatto talvolta applicazione, in questa materia, anche di altre norme penali, e precisamente dell'art.

633 c.p., che punisce l'invasione arbitraria di terreni o edifici altrui, e dell'art. 614 c.p., che prevede il

reato di violazione di domicilio. Riguardo al primo appare carente l'elemento soggettivo del fine di

occupare i terreni o gli edifici o di trarne altrimenti profitto; nell'occupazione d'azienda non è certamente

presente tale animus di impossessamento, ma unicamente quello di esercitare un'azione di pressione

sulla controparte. Né dovrebbe considerarsi realizzato il fine di trarre profitto nel fatto che gli occupanti

mirano a conservare il posto di lavoro. Il profitto, infatti, deve derivare dalla utilizzazione del bene

occupato, e cioè dal luogo fisico dove si svolge il lavoro. Riguardo all'art. 614, appare fortemente

dubbio che i locali dell'impresa possano costituire 'luogo di privata dimora' dell'imprenditore. Questa

opinione è suffragata dall'osservazione che la norma esaminata è ricom presa nel capo intitolato 'dei

delitti contro la libertà individuale' e l'occupazione d'azienda non è idonea a ledere questo bene.

2. Il blocco delle merci

Una forma di lotta sindacale altrettanto aspra quanto l'occupazione di fabbrica è il blocco delle merci.

Con esso i lavoratori mirano ad impedire che le merci esistenti nel magazzino della fabbrica siano

portate fuori della stessa. Occorre distinguere tra due ipotesi:

1. Per la prima, i lavoratori non impediscono materialmente ai trasporta tori di accedere alla

fabbrica, tentando però di convincerli a sospendere la loro attività in solidarietà con gli

scioperanti. Un simile comportamento è certamente lecito.

2. Nella diversa ipotesi di impedimento materiale - e non solo attraverso l'attività di propaganda -

all'attività dei trasportatori, l'illiceità del comportamento è indubbia. Numerosi, anche se

risalenti, pronunce giurisprudenziali inibiscono ai lavoratori, ex art. 700 c.p.c., la prosecuzione

di tale azione.

Tale soluzione, però, non appare corretta a chi ritiene che il provvedi mento ex art. 700 c.p.c. sia atipico

ed abbia una funzione residuale rispetto ai provvedimenti tipici previsti nel nostro ordinamento. Il

provvedimento appropriato, invece, sarebbe quello che consegue all'azione di manutenzione ex art.

1170 c.c. in quanto il comportamento dei lavoratori costituisce una turbativa del possesso dei locali nei

quali le merci sono custodite. Naturalmente, se il blocco viene attuato con violenze o minacce nei

confronti di chi deve trasportare le merci fuori dei magazzini, ricorrerà il reato di violenza privata.

3. Le forme di lotta sindacale con offerta della prestazione

Tra le forme di lotta sindacale, non riconducibili al tipo dello sciopero, possiamo ricomprendere:

1. il rallentamento concertato della produzione o sciopero del rendimento, che consiste

nell'imprimere all'attività lavorativa un ritmo più lento del normale;

2. la non collaborazione, che consiste nella limitazione dell'attività lavorativa a ciò che è di

stretto obbligo contrattuale e, pertanto, nell'astensione, concertata e collettiva, da quella serie

di prestazioni di carattere accessorio (ad esempio, riparazione delle macchine, trasporto dei

materiali necessari al lavoro, ecc.) che, come tali, non sono dedotte espressamente nel

contratto;

3. lo sciopero delle mansioni, nel quale i lavoratori rifiutano di svolgere solo alcuni tra i compiti

che sono loro affidati dall'imprenditore; infine,

4. l'ostruzionismo, spesso chiamato impropriamente, sciopero bianco, che consiste

nell'applicazione pedantesca dei regolamenti.

Sul piano civilistico, nessuna delle fattispecie riferite può godere dell'immunità dal diritto comune delle

obbigazioni disposta dall'art. 40 Cost., in quanto, non dando luogo ad una astensione dal lavo ro, non

sono qualificabili come sciopero.

1. Circa il rallentamento concertato della produzione, i lavoratori prestano una diligenza inferiore a

quella normale e ciò costituisce inadempimento , esposto alle sanzioni disciplinari e al risarcimento dei

danni o anche al licenziamento per 'notevole inadempimento', ove ne ricorrano gli estremi. La

giurisprudenza ha affermato la legittimità, in tale ipotesi, di una de curtazione della retribuzione

proporzionale alla riduzione del rendimento. Ma tale conclusione è discutibile: la quantità della

prestazione di lavoro dovuta, infatti, è misurata dalla sua durata e non dal suo rendimento. Una

diminuzione di quest'ultimo, perciò, non giustifica una proporzionale riduzione della controprestazione

retributiva che, appunto, è commisurata al primo e non al secondo elemento. Invece, il datore di lavoro 85

potrebbe rifiutare di corrispondere la retribuzione, qualora ciò conseguisse al previo rifiuto di ricevere

una prestazione lavorativa a contenuto anomalo. In quest'ipotesi, però, il problema viene a coin cidere

con quello della cosiddetta serrata di ritorsione.

2. Per la non collaborazione, si deve far richiamo alle nozioni di esecuzio ne secondo buona fede (art.

1375 c.c.) e di integrazione del contratto (art. 1374 c.c), per cui questo non obbliga solo a ciò che è in

esso espressamente previsto, 'ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo gli usi e la

equità'. Pertanto, se le prestazioni omesse venivano usualmente eseguite dai prestatori, dovrebbero

ritenersi comprese nel contratto e, quindi, la loro omissione costituirebbe inadempimento . Tuttavia, il

contenuto della prestazione di lavoro è, normalmente, a contorni alquanto indefiniti ed elastici. Perciò

diviene difficile, in pratica, distinguere tra la non collaborazione legittima e quella illegittima e finisce per

essere impercettibile persino la distinzione tra quest'ultima forma di lotta sindacale ed il rallentamen to

concertato. Inoltre, non è detto che lo svolgimento abituale di determina te prestazioni renda le stesse

vincolanti, perché il comportamento del lavoratore può dipendere semplicemente da acquiescenza

dovuta alla disparità di forza contrattuale, come tale ininfluente sul contenuto del rapporto.

3. L'ipotesi dello sciopero delle mansioni è analoga alla non collaborazione, in quanto non ricorrendo

un'astensione dal lavoro, non c'è l'esenzione dal diritto comune disposta dall'art. 40 della Costituzione.

Di conseguenza, se le mansioni rifiutate erano dovute, il rifiuto è illegittimo; il contrario vale se le

mansioni erano illegittimamente richieste dall'imprenditore.

4. Diverso è il caso dell'ostruzionismo: infatti, non si può far nascere una responsabilità giuridica

dall'applicazione dei regolamenti, anche se effettuata in modo cavilloso. A conclusione opposta si

deve, però, arrivare se l'ostruzionismo si risolve in un'intenzionale forma di abuso di un potere

discrezionale; per esempio, la decisione di perquisire tutti i bagagli in do gana, laddove la legge

attribuisce una larga discrezionalità in proposito.

4. Il boicottaggio

La relativa norma incriminatrice (art. 507 c.p.) è stata oggetto della sentenza della C. cost. n. 94/1969.

Questa forma di lotta sociale si realizza quando, mediante propaganda o valendosi della forza di gruppi

sociali, si inducono 'una o più persone a non stipulare patti di lavoro, e a non somministrare materie o

strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altrui prodotti agricoli o industriali '. La Corte

superò l'eccezione di incompatibilità della norma con l'ordinamento democratico e, nel merito, rigettò

l'eccezione di incostituzionalità argomentando che questa norma tutela beni protetti anche dalla Carta

costituzionale: la libertà di stipulare patti di lavoro, la libertà di iniziativa economica e di organizzazione

dell'impresa, il diritto di realizzare attraverso l'attività commerciale i risultati positivi di quella produttiva.

Essa però dichiarò parzialmente incostituzionale la norma in questione per violazione dell'art. 21 della

Costituzione, ma solo in quanto incrimina la propaganda che non raggiunga 'un grado di intensità e di

efficacia da risultare veramente notevole'. LA SERRATA

Il silenzio della Costituzione

Il mezzo di lotta sindacale tipico degli imprenditori è la serrata, che consiste nella chiusura totale o

parziale dell'impresa e, cioè, nel rifiuto di accettare la prestazione lavorativa e, conseguentemente, di

pagare le retribuzioni.

Nella Costituzione il riconoscimento del diritto di sciopero crea un 'privilegio' o 'immunità' in senso

tecnico, cioè un'esenzione dal diritto comune delle obbligazioni quando ricorra quella data fattispecie;

pertanto, il silenzio della Carta fondamentale, deliberatamente voluto come risulta dai lavori

preparatori, rivela l'intenzione di non porre sullo stesso piano la serrata.

Questo silenzio della Costituzione ha una motivazione precisa: con esso viene respinto il principio

liberistico del parallelismo tra sciopero e serrata come mezzi di lotta simmetrici, espressioni ambedue

di un conflitto nell'ambito del quale l'ordinamento deve mantenere una posizione di ri gida neutralità. Il

legislatore costituzionale, cioè, ha conferito rilevanza giuridica alla diseguaglianza tra lavoratori e datori

di lavoro, attribuendo ai primi, e non ai secondi, il potere di sospendere il rapporto di lavoro e le

obbligazioni che ne discendono. Una prima conseguenza è che un'ipotetica legge ordinaria che

sancisca un diritto di serrata sarebbe illegittima perché in contrasto con questa valutazione del

costituente.

Serrata e mora del creditore

Una seconda e più immediata conseguenza è che la serrata è regolata dai principi di diritto comune,

privando così di rilevanza giuridica il momento collettivo che le è proprio, e che deriva dalla circostanza

che essa è diretta contro una pluralità di lavoratori. Dopo qualche dubbio iniziale, anche un altro punto

è ormai consolidato: la qualificazione della serrata come mora credendi (art. 1206 e ss. c.c.); con essa,

infatti, il creditore della prestazione di lavoro (il datore di lavo ro) rifiuta la prestazione offertagli dal 85

lavoratore-debitore. Più problematiche sono le conseguenze di questa qualificazione giuri dica. L'art.

1207 c.c. grava il creditore in mora dell'obbligo di risarcire i danni derivati al suo debitore; ne è stata

tratta la conseguenza che il datore di lavoro che ponga in essere una serrata sia tenuto a risarcire il

danno subito dal lavoratore a causa delle mancate retribuzioni, ma che - secondo il principio della

compensatio lucri cum damno - sia detraibile dal risarcimento quanto il prestatore di lavoro abbia

guadagnato impiegando altrove la propria attività lavorativa.

Una diversa impostazione - che pure perviene sostanzialmente allo stesso risultato pratico - è quella di

chi ha affermato che l'obbligazione retributiva permane nonostante la situazione di mora credendi in cui

versa il datore di lavoro e, di conseguenza, il lavoratore può ben esigerne l'adempimento. Se si assume

questa più convincente prospettiva, le retribuzioni sono dovute in quanto oggetto della relativa

obbligazione e non in quanto misura del danno da risarcire.

La serrata di ritorsione

L'art. 1206 c.c. specifica che il creditore non è in mora quando si rifiuti di ricevere la prestazione

dovutagli per un motivo legittimo. Da questa prescrizione ha tratto spunto l'orientamento prevalente in

giurisprudenza di considerare legittima la c.d. serrata di ritorsione, detta anche messa in li bertà, cioè il

rifiuto del datore di lavoro di ricevere le prestazioni quando i lavoratori pongano in essere uno sciopero

articolato (a singhiozzo o a scacchiera). Il punto è rilevante perché, nella prassi delle relazioni

industriali del nostro Paese, la serrata non viene po sta in essere per imporre ai lavoratori modificazioni

dei patti esistenti ovvero per rispondere a rivendicazioni ritenute inaccettabili, ma piuttosto - in momenti

di conflittualità particolarmente aspra - come risposta alle forme di lotta ora richiamate. Così, può

accadere che l'imprenditore rifiuti la prestazione dei lavoratori negli intervalli di uno sciopero

intermittente o di quelli che, durante uno sciopero a scacchiera, lavorino nell'area in cui non vi è in atto

sospensione di lavoro. Con la serrata, la sospensione provocata dallo sciopero articolato diventa

continuata e totale e l'imprenditore evita il maggior danno prodotto dall'articolazione dello sciopero.

Un primo orientamento giurisprudenziale derivava la legittimità della serrata dall'illegittimità dello

sciopero: il motivo legittimo previsto dall'art. 1206 c.c. sarebbe appunto il fatto che la forma di sciopero

praticata dai lavoratori è illegittima. Questa impostazione, a ben guardare, confonde due piani tra loro

distinti: la valutazione della legittimità dello sciopero, infatti, opera sul piano dei rapporti collettivi

mentre, l'individuazione del motivo legittimo che autorizza il creditore della prestazione di lavoro a

rifiutarla opera sul piano di ciascun rapporto individuale di lavoro. Del re sto, per definizione un rifiuto

della prestazione può avvenire solo nei tempi e negli spazi lasciati vuoti dall'azione di sciopero e,

quindi, l'eventuale illegittimità di quest'ultima non può influenzare il diverso problema della le gittimità

del rifiuto stesso; questo, infatti, può aversi solo per lavoratori che offrono la prestazione e che,

dunque, nel momento del rifiuto, non sono in sciopero. In realtà, questa soluzione presuppone una

responsabilità collettiva dei lavoratori per lo sciopero illegittimo, contraria ai principi del nostro

ordinamento.

Secondo un altro, e più prudente, orientamento giurisprudenziale la legittimità del rifiuto delle

prestazioni deve essere valutata non in relazione al momento dello sciopero, bensì a quello dell'offerta

della prestazione lavorativa, per cui l'imprenditore legittimamente può rifiutare la presta zione che 'non

sia più utilizzabile in relazione alla obiettiva preesistente struttura ed organizzazione dell'impresa,

ovvero (che) possa essere utilizzata solo attraverso l'assunzione di maggiori oneri e spese'. In altre

parole, può essere rifiutata la prestazione che non sia proficua nella stessa misura di quella normale,

né l'imprenditore è tenuto a variare l'organizzazione del lavoro o i piani di produzione per rendere uti -

lizzabili le prestazioni offerte.

Ma, da un lato, l'affermazione che la prestazione lavorativa, per esse re esatto adempimento

dell'obbligazione, debba essere normalmente proficua finisce per trasferire sul lavoratore il rischio della

produttività del lavoro che la dottrina ha sempre ritenuto che gravi sul datore di lavoro. Dall'altro, la

necessità di variare l'organizzazione del lavoro o i piani di produzione per utilizzare la prestazione

offerta costituisce un'ipotesi di difficoltà e non di impossibilità a riceverla.

Peraltro, la reazione del datore di lavoro non è volta contro l'inesatto adempimento già verificatosi, ma

si proietta sulle prestazioni future, per le quali, pur in presenza di una proclamata agitazione sindacale,

non è dato sapere né se i lavoratori aderiranno allo sciopero articolato né quali lavo ratori lo

praticheranno. La chiusura dell'impresa colpisce indiscriminatamente tanto i lavoratori che avevano

intenzione di aderire all'agitazione, quanto quelli ad essa estranei, nuovamente sulla base di una sorta

di responsabilità collettiva sconosciuta al nostro ordinamento e in contrasto con le premesse della

necessità di risolvere il problema sul piano della relazione individuale del lavoro.

L'unica conclusione giuridicamente corretta sembra perciò essere nel senso che la sospensione

dell'attività produttiva sia legittima solo in due ipotesi : 85

1. quando la prestazione offerta nell'intervallo di uno sciopero a sin ghiozzo sia tanto breve da non

consentire alla prestazione di lavoro di rea lizzare la sua minima unità tecnico-temporale ,

ovvero

2. quando, in uno sciopero a scacchiera, l'astensione di un gruppo di lavoratori impedisca ad altri

di effettuare la propria prestazione nonché le prestazioni esigibili ex art. 2103 c.c .

Nella seconda ipotesi, l'offerta della prestazione non è reale perché ha ad oggetto una prestazione

impossibile; nella prima, il rifiuto è legittimo perché l'offerta ha ad oggetto una prestazione parziale (art.

1181 c.c.) o, meglio, diversa da quella pattuita (art. 1197 c.c.). Nei casi in cui, al contrario, lo sciopero

articolato abbia solo diminuito la convenienza per il datore di lavoro (la proficuità di cui parla la

giurisprudenza) o reso più difficile l'utilizzazione, allora il rifiuto della prestazione di tali lavoratori non

potrà trovare giustificazione e l'imprenditore dovrà essere considerato in mora.

Il reato di serrata e la giurisprudenza costituzionale

Anche per la serrata la Corte costituzionale è stata chiamata a svolgere un'opera di adeguamento del

codice penale. In particolare il problema fu affrontato nell'importante sentenza del 1960, n. 29, che

abrogò il reato di serrata per fini contrattuali (e cioè quella attuata sospendendo il lavoro 'col solo

scopo di imporre ai dipendenti modificazioni ai patti stabiliti o di opporsi alla modificazione di tali patti,

ovvero di ottenere o di impedire una diversa applicazione dei patti o usi esistenti'; così l'art. 502 c.p.).

La decisione pose a proprio fondamento la 'correlazione strettissima fra la imposizione del divieto

penale della serrata e dello sciopero e i fondamenti del sistema corporativo'; ad ogni mo do, secondo la

Corte, anche volendola isolare dal suo fondamento storico, la norma in questione doveva essere

considerata in contrasto con l'ispirazione democratica della Costituzione, espressa per quanto riguarda

i rapporti collettivi di lavoro, dal principio di libertà sindacale di cui all'art. 39 della Costituzione. Perciò,

quando il fine dell'azione è contrattuale, essa va qualificata come espressione di una mera libertà di

serrata, a differenza dello sciopero che viene qualificato come diritto; a sua volta, la libertà di serrata

comporta la non perseguibilità penale del comportamento per mancanza di una norma incriminatrice.

Sulla base delle valutazioni compiute in tale decisione, la Corte costituzionale affrontò anche il

problema della legittimità costituzionale del reato di serrata per protesta contenuto nell'art. 505 c.p., il

quale contempla la serrata compiuta 'soltanto per solidarietà con altri datori di lavoro ovvero soltanto

per protesta'. Riaffermato che dalla garanzia della libertà sindacale deve ricavarsi anche la libertà di

azione sindacale («ove quest'ultima fosse rinnegata, anche la prima finirebbe con il ridursi ad un

principio privo di contenuto e di significato»), ne ha tratto la conseguenza che la libertà di serrata opera

«nel quadro dei rapporti fra datori di lavoro e lavoratori», rimanendo estranei a questa sfera di libertà

«tutti quei comportamenti che non si collochino nell'ambito di quei rapporti». Né può richiamarsi la

precedente sentenza n. 123/1962 in materia di sciopero politico dove la Corte aveva affermato che il

diritto di sciopero si estende aldilà di questi limiti per investire il complesso degli interessi dei lavoratori

disciplinati dal titolo III della Costituzione, perché gli interessi economici derivanti dallo svolgimento di

un'attività imprenditoriale trovano una tutela più attenuata nell'art. 41 Cost. di quella che gli interessi dei

lavoratori trovano nell'art. 40. Di qui, la conclusione nel senso della vigenza dell'art. 505 e della sua

legittimità costituzionale.

L'orientamento espresso in questa occasione dalla Corte può estender si anche alla serrata a fine

politico (art. 503 c.p.) e di coazione della pubblica autorità (art. 504 c.p).

Una diversa conclusione vale per la serrata di esercenti di piccole industrie o commerci che non

abbiano lavoratori alle loro dipendenze (art. 506 c.p.) parificata allo sciopero.

Capitolo 1: introduzione al diritto sindacale

Il diritto sindacale è quella parte del diritto del lavoro che concerne il sistema di norme

strumentali, poste dallo stato o dalle stesse organizzazioni dei lavoratori e degli

imprenditori, che, nelle economie di mercato, disciplinano la dinamica del conflitto

d’interessi derivante dall’ineguale distribuzione del potere nei processi produttivi.

Il diritto sindacale è parallelo alla storia del movimento operaio e si è sviluppato, a

partire dalla seconda metà del XIX secolo, come manifestazione e insieme

regolamentazione dell’autonomia dei gruppi professionali. È fenomeno tipicamente

moderno.

Conflitto industriale = anche nei settori produttivi diversi da quello industriale. È

elemento della lotta di classe tra chi ha la proprietà dei mezzi di produzione e chi, non

avendola, è obbligato a cedere ai primi la sua forza-lavoro. Si realizza sia nei rapporti di 85

lavoro subordinato che in quelli autonomi (es. agenti e rappresentanti di commercio) o

di società (cooperative di produzione e lavoro).

Relazioni industriali = insieme delle interrelazioni tra 3 soggetti (imprenditori, prestatori

di lavoro organizzati e organi pubblici) che agiscono in un contesto di variabili

economiche, politiche, tecnologiche e normative il cui risultato è, a sua volta, un sistema

di norme dirette a regolare il sistema produttivo.

Il diritto sindacale appartiene all’ambito della scienza giuridica. Il profilo dell’effettività

delle norme ha rilevanza primaria: può accadere infatti che norme formalmente valide

debbano sottostare a mediazione politica e consenso sociale (analogia con il diritto

internazionale: modo di operare delle organizzazioni internazionali nei conflitti tra Stati).

Dopo l’emanazione della Costituzione del 1948 il legislatore italiano per un lungo

periodo si è astenuto dall’intervenire in materia di rapporti sindacali. Solo dopo un

ventennio: L. 20 maggio 1970, n.300 (Statuto dei Lavoratori), raccolta di norme sulla

libertà e dignità dei lavoratori, e sulla libertà dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro). A

tale mancanza ventennale supplivano la giurisprudenza e la dottrina, riadattando le

norme del c.c.

Ad ogni istituzione corrisponde un ordinamento giuridico, e viceversa: le relazioni

industriali sono rette da un ordinamento detto intersindacale. Può accadere che la

stessa materia sia regolata da norme dell’ordinamento statale e di quello intersindacale.

Se queste non coincidono, è necessario rendere in effettiva una delle 2 norme,

nonostante la validità per l’ordinamento cui appartiene.

Può inoltre accadere che le 2 valutazioni normative, anche se diverse, non siano in

conflitto: es. un comportamento per un ordinamento è obbligo, per l’altro facoltà.

L’ordinamento intersindacale non è chiuso, ma interagisce con quello statale, spesso

operando come fattore di rinnovamento di quest’ultimo.

Ruolo molto importante è svolto dalla giurisprudenza. Pur non essendo il nostro Paese

di common law, comunque però ha un ruolo importante anche per colmare le lacune

legislative, soprattutto prima dell’entrata in vigore dello Statuto.

Tale carenza di regole del conflitto era prima risolta dalla posizione egemonica delle 3

grandi confederazioni generali dei lavoratori. Tuttavia oggi tale ruolo è venuto meno, per

la nascita di sindacati autonomi e per la scomparsa dei conflitti ideologici, fondamento

delle forme più intransigenti del conflitto di classe. Oggi 2 problemi:

a) individuare la rappresentatività effettiva, ossia il rapporto tra il sindacato e la totalità

del gruppo professionale di riferimento

b) i rapporti tra base e vertice, tra aderenti e dirigenti: dilemma tra democrazia

rappresentativa (elezione dei dirigenti) e democrazia diretta (assemblee,

referendum…).

Importante contributo per risolvere tale situazione è stato dato dall’accordo del 23 luglio

1993, che ha individuato con precisione i soggetti titolari dei poteri di rappresentanza, e

l’architettura del sistema di contrattazione collettiva.

Capitolo 2: la libertà sindacale 85

Primo comma art.39 Cost. “l’organizzazione sindacale è libera”.

Tale principio si contrappone a quello che fu proprio del corporativismo fascista (1926-

1944) il quale, inquadrando le organizzazioni sindacali nello stato e sottoponendole a

un penetrante controllo, prevedeva un sistema di composizione degli interessi collettivi

estraneo ad una libera, diretta ed attiva partecipazione dei soggetti interessato. Nel

nostro ordinamento invece la facoltà di agire a tutela e promozione degli interessi che

nascono dal lavorare in favore di un’organizzazione altrui viene attribuita agli stessi

soggetti che ne sono portatori. Il diritto di organizzarsi liberamente si esplica in primo

luogo come diritto soggettivo pubblico di libertà, inibendo allo stato di compiere atti che

risultino lesivi di tale libertà.

Confrontando l’art.39 con l’art.18 Cost., si nota che il riconoscimento della libertà di

associazione contenuto nell’art.18 non è incondizionato (viene meno quando siano

perseguiti fini vietati dalla legge), il fine sindacale invece è tipizzato e riconosciuto come

lecito dalla Cost., e non può essere vietato da una legge penale ordinaria. Inoltre

nell’art.39 è usato il termine “organizzazione” anziché “associazione”, che indica una

nozione più ampia del fenomeno, che comprende forme organizzative diverse da quella

associativa, purché sindacali. Per sindacale si intende, sotto il profilo teleologico, un

atto o un’attività diretti all’autotutela di interessi connessi a relazioni giuridiche in cui sia

dedotta l’attività di lavoro; sotto il profilo strutturale, si presuppone un’aggregazione di

soggetti, almeno potenziale (per alcuni anche il singolo può svolgere attività sindacale;

per altri è necessaria una forma solidale). Dunque la fattispecie sindacale contemplata

dalla Cost. è quella che si esprime in forma collettiva e coinvolge una pluralità di

soggetti organizzati in una coalizione. Non significa tuttavia che titolare della libertà

sindacale sia solo il gruppo e non anche il singolo.

In ambito europeo vi una normativa ampia e ricca in materia di rapporti economici e

commerciali, meno ampia ma comunque significativa sui rapporti di lavoro. È invece

gravemente insufficiente la materia dei rapporti collettivi di lavoro: la libertà sindacale è

solo libertà di associazione, inoltre la Carta dei diritti fondamentali, anche se solenne, in

ogni caso non ha valore giuridico,ma solo politico. Il problema sembrava risolto con la

stipulazione del trattato per la costituzione europea, che però al momento appare

bloccato.

Per ora vige l’art.137.6 CE che esclude espressamente dalla competenza normativa

comunitaria la libertà sindacale , le retribuzioni,il diritto di sciopero e la serrata (anche

se poi numerose norme comunitarie stanno andando sempre più verso il

riconoscimento delle organizzazioni sindacali). Tuttavia ricomporre queste norme

specifiche in un quadro complessivo generale di garanzia della libertà sindacale e

dell’autonomia collettiva è davvero problematico.

La mancata normativa circa la libertà sindacale è derivata da una cattiva applicazione

del principio di sussidiarietà: “La comunità interviene solo se e nella misura in cui gli

obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli stati

membri e posssono dunque essere realizzati meglio a livello comunitario”. È stato cioè

ritenuto che il riconoscimento della libertà sindacale contenuto negli ordinamenti degli

stati membri fosse sufficiente. Ma ciò ha effetto solo indiretto nell’ordinamento

comunitario, e di conseguenza la libertà sindacale è riconosciuta solo indirettamente.

Per quanto riguarda il diritto internazionale, dobbiamo menzionare le convenzioni

dell’OIL (organizzazione internazionale del lavoro) nn.87 e 98. La prima si intitola “alla 85

libertà sindacale” garantendola nei confronti dello stato, la seconda al “diritto di

organizzazione e di contrattazione collettiva”, garantendola anche nei rapporti

interprivati.

La n.87 sancisce che i lavoratori e i datori senza discriminazioni di sorta, hanno diritto di

costituire senza autorizzazione preventiva dello stato organizzazioni sindacali e di

aderire ad esse.

La n.98 stabilisce che i lavoratori debbano godere di una protezione adeguata contro

qualsiasi atto di discriminazione antisindacale posto in essere dai datori di lavoro. Idem

per le organizzazioni sindacali.

Divieto di atti discriminatori:

Titolo II Statuto dei Lavoratori, intitolato alla libertà sindacale.

In tale legge concorsero 3obiettivi: tutelare la libertà e la dignità del lavoratore da

situazioni repressive all’interno dell’impresa, rafforzare l’effettività del principio di libertà

sindacale all’interno dei luoghi di lavoro, creare una politica di sostegno delle

organizzazioni sindacali dei lavoratori.

L’art.14 afferma: il diritto di costituire associazioni sindacali,di aderirvi e di svolgere

attività sindacale è garantito a tutti lavoratori all’interno dei luoghi di lavoro (è imposta

l’effettività dell’art.39 nei luoghi di lavoro).

L’art.15 sancisce la nullità degli atti discriminatori (riproduce convenzione n.98 OIL).

Nullo ogni patto o atto diretto a subordinare l’occupazione di un lavoratore alla

condizione che aderisca o no ad un’associazione sindacale, o che cessi di farne parte e

nullo ogni patto o atto diretto a licenziare un lavoratore, a discriminarlo

nell’assegnazione di qualifiche o mansioni,nei trasferimenti, nei provvedimenti

disciplinari, o a recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività

sindacale, ovvero a causa della partecipazione ad uno sciopero.

La discriminazione di carattere sindacale può avvenire non solo privando il lavoratore di

particolari benefici o arrecandogli danno,ma anche attribuendo particolari benefici ai

lavoratori che tengono un determinato comportamento. Infatti l’art.16 vieta di concedere

trattamenti economici di maggiore favore ad una pluralità di persone. Altrimenti si

incorre nella sanzione al pagamento a favore del fondo pensioni dell’Inps, di una

somma pari all’importo dei trattamenti economici di maggior favore illegittimamente

corrisposti nel periodo di anno (ma i lavoratori che promuovono l’azione non ne

traggono beneficio… norma inutile).

I sindacati di comodo (gialli):

Art.17 vieta la costituzione di sindacati di comodo, ossia costituiti e sostenuti dai datori

di lavoro o dalle loro associazioni. Il modo attraverso cui è possibile fornire sostegno al

sindacato non sono tipizzati (finanziamento, ma anche comportamenti più sottili di solito

difficilmente valutabili dal giudice). In caso di violazione, il giudice dovrà interdire al

datore di lavoro l’azione di sostegno,ma non potrà ordinare lo scioglimento

dell’associazione.

La libertà sindacale negativa:

Libertà del lavoratore di non aderire a nessuna organizzazione sindacale. Le fonti

comunitarie ed internazionali sono ambigue, poiché alcune tradizioni sindacali straniere

sono caratterizzata da clausole di questo tipo. In Italia la questione non si è mai posta

realmente. Riferimento esplicito è comunque contenuto nell’art.15 che dichiara illecita la

discriminazione ai danni del lavoratore che non aderisca ad un’associazione sindacale. 85

È garantito il diritto al dissenso. Tra le discriminazioni vietate non va però annoverata la

pratica dei cosiddetti benefici riservati, che riserva in tutto o in parte i vantaggi della

contrattazione collettiva ai soli lavoratori iscritti ai sindacati stipulanti. Concessione

illecita solo quando è frutto di iniziativa unilaterale dell’imprenditore.

L’organizzazione sindacale dei militari e della polizia:

Per i militari di carriera vi è il limite al diritto di sciopero e di costituzione o adesione ad

associazioni sindacali. Ai militari infatti spettano i diritti della Cost., ma per garantire

l’assolvimento dei compiti propri delle forze armate la legge impone ai militari limitazioni

nell’esercizio di alcuni di tali diritti. I militari non possono esercitare il diritto di sciopero,

costituire associazioni professionali a carattere sindacale,aderire ad altre associazioni

sindacali.

Al contrario i militari in servizio di leva e quelli richiamati in servizio temporaneo

possono iscriversi o permanere associati ad organizzazioni sindacali di categoria, ma è

loro vietato svolgere attività sindacale quando si trovino in certe condizioni (es. in

uniforme o in servizio).

Per il personale della polizia di stato, nel 1981 è stato smilitarizzato ed è ad esso

riconosciuto il diritto di associarsi in sindacati, ma in regime di separatezza. Tali

sindacati non possono inoltre affiliarsi a più ampie organizzazioni (ma divieto di dubbia

legittimità costituzionale per violazione art.39 Cost. in quanto l’affiliazione è anch’essa

espressione di libertà sindacale). La legge prevedere inoltre il divieto di sciopero.

Libertà sindacale degli imprenditori e dei lavoratori autonomi:

Problema sorge perché mentre l’attività sindacale dei lavoratori è sempre riferita ad un

termine collettivo, e perciò organizzata, l’imprenditore può agire come singolo, ad

esempio nella contrattazione aziendale o nella serrata. L’associazionismo degli

imprenditori non godrebbe della tutela ex art.39 Cost., ma sarebbe invece tutelato

dall’art. 18 in combinato disposto con l’art.41 Cost. l’attività di queste organizzazioni

perciò potrebbe essere soggetta ai limiti che in generale attengono all’iniziativa

economica.

Inoltre il titolo II dello statuto dei lavoratori intestato alla libertà sindacale attiene solo a

quella dei lavoratori. Tale interpretazione non nega che anche gli imprenditori godano

della libertà di organizzarsi ai fini sindacali, ma indica come suo fondamento non l’art.

39 Cost. ma gli artt.18 e 41 Cost., i quali predispongono una tutela meno intensa, ma

comunque coerente con la menzionata normativa internazionale. Per quanto riguarda la

riferibilità del principio di libertà sindacale alle organizzazioni di lavoratori autonomi,

questa è possibile nel caso dei lavoratori parasubordinati. Al contrario, quando non

emergano gli indici rivelatori di condizioni di squilibrio economico-sociale, si rientrerà nel

campo delle comuni garanzie di libertà associativa, non qualificabile in senso giuridico

come attività sindacale.

Capitolo 3: il sindacato

a) il fenomeno storico 85

Le forme di organizzazione dei gruppi per la difesa degli interessi professionali sono

varie. La prima ha assunto il mestiere esercitato dai lavoratori a criterio individuante il

gruppo professionale: è il sindacato di mestiere (craft union): in ogni impresa operano

più sindacati, tanti quante sono le professionalità necessarie al processo produttivo.

Successivamente nasce invece il sindacato per rami d’industria, che organizza i

lavoratori in base al tipo di attività produttiva esercitata dall’impresa cui dipendono (e

questo si afferma poi in Italia).

Negli anni più recenti tuttavia è iniziato un processo di sperimentazione di nuovi modelli

di rappresentanza diversi dal sindacalismo industriale:

La fusione di organizzazioni di categoria preesistenti (le federazioni di Cgil, Cisl e Uil)

Creando strutture di rappresentanza ad hoc per i lavoratori occupati con particolari

tipologie contrattuali (es. gli “atipici”)

La struttura si articola in due linee organizzative: una orizzontale, secondo il dato

territoriale, e l’altra verticale secondo la categoria. La struttura organizzativa delle

maggiori organizzazioni, può essere così schematizzata:

Una variabile importante dell’organizzazione sindacale è quella relativa alla situazione

di unità o di pluralità sindacale. In molti Paesi (Gran Bretagna, Germania, Svezia)

esistono confederazioni che raggruppano tutti, o quasi, i sindacati esistenti. Situazioni di

pluralità si hanno invece in Francia, Spagna e Portogallo.

In Italia nel 1944 tramite il Patto di Roma si creò un’unica confederazione, la Cgil. nel

1948 però la corrente democratico - cristiana si divise, e l’anno dopo stessa sorte toccò

anche a quella social democratica e a quella repubblicana. E ancora oggi queste sono

le 3 maggiori organizzazioni sindacali italiane.

Nel 1972 stipularono un patto con il quale fu creata la federazione delle confederazioni,

denominata confederazione Cgil, Cisl e Uil. Tale equilibrio resse fino alla rottura del

1984. Successivamente la reciproca convivenza impose la ripresa di una prassi

unitaria, anche se in netta separazione tra le organizzazioni e i loro livelli decisionali.

Oltre a queste 3 vi sono altre organizzazioni cosiddette autonome, essenzialmente

concentrate nei servizi (e in particolare nei trasporti): es. i Cobas. L’elevata

frammentazione fa sì che simili organizzazioni, se talvolta sono in grado di farsi 85

portatrici di dissenso e malcontento rispetto alla linea politica dei sindacati maggiori, in

ogni caso con difficoltà riescono ad assurgere al ruolo di parti del processo negoziale.

Per quanto riguarda il sindacalismo degli imprenditori, vi è una maggiore

frammentazione delle strutture associative, che non svolgono solo funzioni sindacali,

ma anche economiche.

In Italia i datori si raggruppano in confederazioni che si distinguono per grandi settori

economici (es. Confindustria, Confcommercio, Confagricoltura…).

La rappresentanza dei lavoratori all’interno dei luoghi di lavoro ha quasi sempre assunto

forme non associative. Ma talvolta anche al di fuori l’attività sindacale viene svolta da

formazioni non stabili (es. Cobas).

b) la regolamentazione giuridica

dal punto di vista dell’ordinamento statale, la scelta di uno dei criteri organizzativi

possibili può essere eteronoma (come nel sistema corporativo fascista: quali e quante

fossero le categorie era determinato dallo Stato) o autonoma (come oggi: i gruppi

professionali che si costituiscono in sindacato possono liberamente formarsi, fondersi,

separarsi, estinguersi).

Ciò comporta la possibile compresenza di più gruppi costituiti secondo criteri che si

intersecano e si sovrappongono parzialmente, ponendo in essere un conflitto

organizzativo. La questione non ha soluzione giuridica e viene risolta o dal rapporto di

forza, ovvero raggiungendo un compromesso tra le diverse posizioni.

Dall’art.39 Cost. può ricavarsi la più ampia autonomia del gruppo sindacale. Tuttavia i

commi successivi prevedono anche che i sindacati siano sottoposti alla registrazione,

che condizione per la registrazione sia la democraticità degli statuti, che attraverso la

registrazione essi acquistino la personalità giuridica e, infine, che i sindacati registrati,

rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, possano stipulare contratti

collettivi dotati di efficacia generale.

Questa formulazione mediana tra un ordinamento che voleva salvare la struttura del

sistema corporativo e quello opposto di chi era contrario a ogni intervento dei pubblici

poteri della vita del sindacato, costituì il frutto di una convergenza tra diverse posizioni.

Il compromesso si attestava sul fatto che per prima cosa dovesse essere affermato il

principio di libertà sindacale, dopodiché si potesse creare un meccanismo tramite il

quale con il minimo intervento statale veniva attribuito ai sindacati il potere di porre in

essere norme generalmente vincolanti.

Contrariamente al principio stabilito dal primo comma, che assunse subito rilievo di

norma cardine del sistema, il meccanismo dei commi 2,3 e 4 necessitava di una serie di

specificazioni da parte del legislatore. Ma questi non è mai intervenuto sul punto. Le

ragioni sono di varia natura: timore che il procedimento di registrazione diventasse uno

strumento di intromissione dello Stato, ed opposizione della Cisl (allora assai

minoritaria) su un eventuale procedimento di contrattazione fondato sul principio della

proporzionalità.

Con il passare del tempo si è andato consolidando un sistema sindacale di fatto. La

mancata attuazione non costituisce un inadempimento costituzionale: infatti tutto il 85

meccanismo è diretto ad assicurare efficacia erga omnes ai contratti collettivi, non a

disciplinare in sé il soggetto sindacale.

Tuttavia la persistente presenza di tali norme ha ancora efficacia negativa: non

consente di pervenire ai medesimi risultati con gli strumenti ordinari del diritto comune

(e proprio per questo sono state avanzate numerose proposte di riforma costituzionale,

ma senza successo).

Lo Stato dunque non deve interferire con l’attività autonoma dei gruppi: per questo sono

state rifiutate soluzioni che collocavano la regolamentazione dell’esperienza sindacale

all’interno del diritto pubblico, per agganciarla ai moduli di diritto privato.

Ciò ha comportato innanzitutto la qualificazione giuridica del sindacato come

associazione non riconosciuta ai sensi e per gli effetti ex art.36 e ss. c.c., almeno

quando assuma una struttura associativa. La regolamentazione delle associazioni non

riconosciute da parte del c.c.1942 fu un’innovazione legislativa notevole, ignorata dal

codice precedente. Questa, anche se priva di personalità giuridica, è soggetto di diritto,

perché costituisce un centro autonomo di imputazioni giuridiche. È stato però

argomentato che tra associazioni non riconosciute e associazioni riconosciute come

persone giuridiche vi sarebbe identità di struttura, e quindi per le associazioni non

riconosciute troverebbero applicazione oltre agli art.36-38 c.c. anche tutte quelle norme

sull’associazione riconosciuta che non si ricolleghino in modo immediato o mediato al

riconoscimento della personalità giuridica. Gli accordi tra associati quindi, non

sarebbero la fonte esclusiva o primaria dell’ordinamento interno delle associazioni:

l’associazione non riconosciuta verrebbe ad essere regolata da un complesso di norme

legali esauriente, anche sotto il profilo dell’organizzazione interna. Questa impostazione

è stata oggetto di numerose critiche (per il contrasto con il principio di libertà associativa

ex art.18). Si è creato dunque un netto contrasto tra i sostenitori della tesi interventista,

tendente alla sottomissione del sindacato al diritto comune, e in particolare, della sua

dinamica interna al normale controllo giudiziale, e quelli dell’altra tesi, che perviene ad

affermarne una sostanziale posizione di immunità da quest’ultimo.

Abbiamo visto che l’organizzazione sindacale può assumere una veste diversa da

quella associativa. Anche in tal caso, la sua regolamentazione giuridica dovrà essere

reperita nelle forme organizzatorie del diritto privato. Accade infatti che i lavoratori

conducano azioni conflittuali anche attraverso delegazioni occasionali, che vengano

investite di un mandato. Al termine del conflitto, la coalizione esaurisce il suo mandato

e si scioglie. In essa, mancando l’elemento della stabilità, non può certo ravvisarsi

un’associazione, bensì un comitato, mentre il rapporto con i lavoratori può ricondursi

alla figura del mandato collettivo. Forme di questo tipo si riscontrano anche tra i datori di

lavoro.

Resta confermato che l’organizzazione sindacale può esprimersi ed esercitarsi anche

fuori dalla forma dell’associazione.

L’inquadramento del sindacato e dell’attività sindacale nel diritto privato è conseguenza

del riconoscimento giuridico della diversità tra l’interesse collettivo (di cui il sindacato è

portatore) e l’interesse generale, di cui è portatore l’intera comunità. Il sindacato è

invece l’organizzazione di un gruppo di lavoratori e ne esprime gli interessi: non viene

mai a coincidere con la società nel suo complesso, è sempre interesse di parte.

L’interesse collettivo non è la somma di interessi individuali: il carattere dell’indivisibilità

dell’interesse collettivo ci aiuta a comprendere il problema del rapporto tra sindacato e 85

non iscritti: il solidarismo classista a cui si ispira gran parte del movimento sindacale

europeo induce quest’ultimo ad agire in favore anche dei secondi: esiste infatti una

spinta all’estensione degli effetti dell’azione sindacale a tutti i lavoratori, perché

funzionale alla difesa degli stessi iscritti (infatti dove gli imprenditori potessero praticare

nei confronti dei lavoratori non aderenti al sindacato condizioni economiche e normative

peggiori rispetto agli aderenti, preferirebbero dare occupazione ai primi).

Dunque anche il sindacato ha un proprio interesse a non limitare agli iscritti la propria

azione di rappresentanza: ciò spiega la tendenza ad allargare gli effetti della sua azione

anche ai non iscritti, senza necessità di ricorrere a più complesse spiegazioni.

Tale dinamica trova però un difficile riscontro nel diritto privato; appare infatti

inadeguata la tradizionale costruzione del rapporto tra sindacato e lavoratori in termini

di mandato di rappresentanza conferito da questi ultimi al momento dell’iscrizione.

Infatti tale costruzione non è in grado di dar conto della differenza tra interesse

collettivo, di cui è portatore il sindacato, e interesse individuale del lavoratore

rappresentato.

L’interesse collettivo infatti viene determinato non attraverso un’astratta e impossibile

media tra interessi individuali, ma dalla concreta mediazione tra i diversi componenti del

gruppo, che si svolge attraverso i procedimenti di formazione della volontà collettiva

dinamica. L’interesse collettivo è l’esito del processo di formazione della volontà di una

pluralità organizzata di persone. Spesso l’espressione interesse collettivo è usata come

sinonimo di interesse diffuso, ossia di forme di tutela di interessi in cui, proprio per la

loro ampia diffusione, è difficile individuare il titolare e, dunque, colui che è legittimato a

farli valere in giudizio. Non vanno confusi: essenziale infatti per l’interesse collettivo, e

non per l’interesse diffuso, è la sua appartenenza ad una o più organizzazioni che ne

sono titolari.

Capitolo 4: rappresentanza e rappresentatività sindacale.

Il gruppo organizzato è diverso dalla somma di individui che lo compongono, cos’ come

l’interesse collettivo è diverso dalla somma degli interessi individuali dei suoi membri:

ciò impedisce di ricondurre il legame tra il sindacato e i lavoratori all’istituto del mandato

con rappresentanza. In questo istituto infatti il rappresentante agisce in nome e per

conto dell’interesse del soggetto rappresentato; il sindacato invece agisce in nome

proprio, perseguendo l’interesse collettivo di cui è titolare.

Diversa è la nozione di rappresentatività, ossia della capacità dell’organizzazione di

unificare i comportamenti dei lavoratori in modo che gli stessi operino non ciascuno

secondo scelte proprie ma, appunto, come gruppo. Le posizioni giuridiche che così

vengono create non sono attribuite a tutte le organizzazioni, ma solo ai sindacati che

siano soggetti reali di quella dinamica. Sul piano formale ciò è avvenuto selezionando i

sindacati secondo determinati criteri. È evidente però la differenza tra questa

legislazione e il riconoscimento della libertà sindacale ex art.39 Cost., o la

regolamentazione del sindacato come associazione: queste ultime norme, infatti,

operano in favore di tutti i sindacati, e non può essere altrimenti. 85

Il testo normativo cardine di questa vicenda è il titolo III dello Statuto dei Lavoratori: con

esso il legislatore non si limita a ribadire che i lavoratori hanno diritto di esercitare la

propria libertà sindacale, ma (tramite la legislazione di sostegno o promozionale)

riconosce alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative diritti che

favoriscono il rapporto tra l’organizzazione ei lavoratori rappresentati. Tali diritti

comportano un’intromissione nella sfera giuridica dell’imprenditore, per questo non sono

riconosciuti a tutte le associazioni, ma solo a quelle effettivamente rappresentative.

La rappresentatività presunta:

Fino alla metà degli anni ’90, le espressioni usate dal legislatore per operare la

selezione de sindacati erano quelle di sindacati maggiormente rappresentativi, o

confederazioni maggiormente rappresentative. Tali espressioni implicano un giudizio di

rappresentatività storica, perché basata sul dato storico dell’effettività dell’azione

sindacale svolta dalle grandi confederazioni (indicato anche come criterio della

rappresentatività presunta. Tale selezione non è neutra, ma il legislatore ha perseguito

una politica di favore verso alcune forme organizzative del sindacato, quelle di tipo

confederale nelle quali vengono maggiormente tutelati i valori di solidarietà, anche in

contrasto con i più ristretti interessi di gruppo. La nozione di sindacato maggiormente

rappresentativo svolge quindi una doppia funzione: selezionare tra i sindacati quelli che

sono effettivamente soggetti del sistema di relazioni industriali, e perseguire una politica

del diritto che favorisca le forme di aggregazione sindacale più ampie.

Gli indici della maggiore rappresentatività:

La genericità delle espressioni “sindacati maggiormente rappresentativi” o

“confederazioni maggiormente rappresentative” ha posto il problema degli indici

utilizzabili per individuare le organizzazioni che meritassero tale qualificazione. La

dottrina e la giurisprudenza hanno individuato quali indici: la consistenza del numero

degli iscritti, l’equilibrata presenza in un ampio arco di settori produttivi, lo svolgimento

di un’attività di contrattazione e di autotutela con caratteri di effettività, continuità e

sistematicità (il secondo degli indici coincide con la nozione di confederazione).

Nell’applicare questi criteri, la giurisprudenza ha progressivamente allargato le maglie

del filtro, ricomprendendo anche sindacati formalmente dotati di una struttura

confederale, ma in realtà presenti solo in uno o in pochi settori del mondo del lavoro: ciò

ha portato al progressivo logoramento della funzione selettiva del criterio della maggiore

rappresentatività.

La crisi della maggiore rappresentatività:

Questo modello di selezione dei soggetti sindacali è entrato in crisi almeno nella

seconda metà degli anni ’80, e il referendum dell’11 giugno 1995 è stato sintomo ed

aggravante. In questo contesto (Corte Cost. sent.30/1990) è andata progressivamente

attenuandosi l’idoneità del modello disegnato dall’art.19 dello Statuto a rispecchiare

l’effettività della rappresentatività. La capacità rappresentativa delle grandi

confederazioni non poteva più essere presunta, ma doveva in qualche modo essere

verificata.

Tale verifica ha poi comunque confermato la maggiore rappresentatività della Cgil, Cisl

e Uil, ma proprio perché ciò veniva contestato dalle altre organizzazioni, non poteva più

essere presunto, ma misurato sulla base di indici attendibili.

L’art.19 dello Statuto e i referendum del 1995 85

Nella sua formulazione originaria l’art.19 individuava come soggetti titolari dei diritti

sindacali le rappresentanze sindacali aziendali che fossero costituite ad iniziativa dei

lavoratori e operassero nell’ambito: a) delle associazioni aderenti alle confederazioni

maggiormente rappresentative sul piano nazionale, b) delle associazioni, non affiliate

alle predette confederazione, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o

provinciali di lavoro applicati nell’unità produttiva (criterio comunque residuale).

Questa norma è stata oggetto di 2 referendum abrogativi, che si sono svolti l’11 giugno

1995 ed hanno avuto uno esito negativo, l’altro positivo. Il primo investiva l’intera parte

della norma sopra riportata (se avesse avuto esito positivo, titolari dei diritti sindacali del

titolo III Statuto sarebbero state tutte le rappresentanze sindacali), è stato invece

approvato il secondo quesito che investiva tutta la lettera a) e della lettera b) le parole

“nazionali o provinciali”. Il risultato ora è che il titolo III trova applicazione solo per le

rappresentanze costituite nell’ambito dei sindacati che abbiano stipulato contratti

collettivi applicati nell’unità produttiva, qualunque ne sia il livello.

Le conseguenze pratiche in ogni caso non sono di grande rilievo, perché i sindacati che

firmano i contratti, normalmente, appartengono alle confederazioni maggiormente

rappresentative.

Il referendum del 1995 ha investito l’art.19 Statuto e non anche le altre norme di legge

che utilizzano la nozione di sindacato maggiormente rappresentativo. Ne consegue che

il suo esito in nulla sposta i termini della questione in relazione a queste ultime e che

essa deve continuare ad essere affrontata sulla base dei criteri elaborati dalla

giurisprudenza e dalla dottrina in relazione alla lettera a) dell’art.19, anche se è stata

abrogata.

La giurisprudenza costituzionale sull’art.19 prima del referendum:

L’art.19 è stato più volte oggetto di giudizio di legittimità costituzionale, in relazione agli

artt.39 co.1 e 3, sia prima che dopo la parziale abrogazione da parte del referendum del

1995.

Fondamentale è la prima: sent.54/1974. Con essa la Corte affermò con chiarezza chela

selezione tra i sindacati non viola l’art.39 Cost., se non tocca la libertà sindacale, ma è

funzionale all’attribuzione di diritti che vanno oltre la stessa. La questione di legittimità

era stata posta alla Corte anche in relazione all’art.3 Cost.: la Corte affermò che la

scelta del legislatore di non conferire a tutti i diritti sindacali è razionale e consapevole.

Ha infatti voluto evitare che singoli individui o piccoli gruppi isolati di lavoratori possano

pretendere di espletare tale funzione, e possano così dar vita ad un numero

imprevedibile di organismi che interferiscano con l’azienda.

La sent.30/1990 invece è rilevante perché ha dato alla Corte l’occasione di rivolgere un

ammonimento al legislatore: “L’apprestamento di nuove regole è ormai necessario per

garantire una più piena attuazione, in materia, dei principi costituzionali”. La Corte,

dunque, ha affermato la necessità di superare il criterio della rappresentatività presunta:

questo monito, tuttavia, non è stato fin qui accolto dal legislatore, tranne che per le

amministrazioni pubbliche.

La giurisprudenza costituzionale sull’art.39 Cost. dopo i referendum:

Sent.244/1996: nelle ordinanze che avevano sollevato la questione si era affermato che

la nuova formulazione della norma rimette il riconoscimento della rappresentatività del

sindacato e della rappresentanza aziendale costituita nel suo ambito all’arbitrio del

datore, che è libero di accettare o meno come controparte contrattuale il sindacato 85

stesso: di qui la violazione sia del principio di libertà sindacale, sia di eguaglianza per

l’irragionevolezza del criterio posto. La Corte ha respinto entrambe le eccezioni,

affermando che anche nella nuova formulazione l’art.19 non viola l’art.39, perché le

norme di sostegno dell’azione sindacale nelle unità produttive, in quanto sopravanzano

la garanzia costituzionale della libertà sindacale, ben possono essere riservate a certi

sindacati identificati mediante criteri scelti discrezionalmente nei limiti della razionalità;

né è violato l’art.3 perché questi limiti di razionalità sono rispettati dalla norma in esame.

La ragionevolezza del criterio è perla Corte condizionata ad un’interpretazione rigorosa,

che non risolva la sottoscrizione dei contratti collettivi in un requisito meramente

formale, ma sia effettivamente indicativa della capacità del sindacato di imporsi al

datore.

La Corte a tal fine ha affermato l’insufficienza della mera adesione ad un contratto

collettivo, essendo viceversa necessaria l’effettiva partecipazione attiva al processo di

formazione del contratto, escludendo l’utilità, ai fini della norma, di una sottoscrizione

successiva di mera adesione al contratto stipulato da altri sindacati. Deve inoltre

trattarsi di un contratto normativo che regoli in modo organico rapporti di lavoro, almeno

in una parte significativa, e non di un accordo occasionale e su aspetti marginali della

vita aziendale.

La rappresentatività ponderata nel settore pubblico:

Il dibattito sull’introduzione di criteri certi e misurabili non è tuttavia riuscito a produrre

un nuovo assetto legale generale. Ha però influenzato profondamente la riforma degli

assetti sindacali delle amministrazioni pubbliche. In questo settore, infatti, esiste una

disciplina compiuta della rappresentatività sindacale. La nozione di sindacato

maggiormente rappresentativo non assolve solo alla funzione di selezionare i soggetti

titolari dei diritti sindacali, ma quella di individuare in sindacati abilitati all’attività di

contrattazione collettiva nazionale.

Sono ammessi alla contrattazione collettiva nazionale di comparto o di area i sindacati

che realizzino un indice di rappresentatività non inferiore al 5%, calcolato come media

tra il dato associativo e il dato elettorale.

Con questa disciplina la rappresentatività non è più determinata sulla base di indici

discrezionalmente valutati, in ultima istanza, dai giudici, ma viene misurata sulla base di

dati numerici accertabili e che devono essere accertati secondo una procedura

espressamente regolata.

Questa disciplina realizza un’inversione del flusso di legittimazione: mentre nell’art.19

lett.a) oggi abrogata la rappresentatività era individuata al livello confederale

dell’organizzazione sindacale e si rifletteva su livelli organizzativi inferiori, procedendo

dunque dall’alto verso il basso, qui al contrario la rappresentatività di ogni

organizzazione viene misurata dal consenso effettivo da questa goduto tra i lavoratori

nei luoghi di lavoro, per poi riflettersi nella legittimazione negoziale a livello nazionale.

La misurazione della rappresentatività in base ad una media tra i 2 indici del numero

degli associati e dei voti ottenuti nelle elezioni per le RSU costituisce un equilibrato

compromesso nella valorizzazione di 2 dimensioni compresenti nell’esperienza

sindacale.

In questo settore dunque si è realizzato il superamento completo del criterio della

rappresentatività presunta a favore di un sistema legale di misurazione della

rappresentatività. 85

il sindacato comparativamente più rappresentativo:

a partire dalla metà degli anni '90, il legislatore ha sostituito alla maggiore

rappresentatività la nozione di sindacato comparativamente più rappresentativo. la

comparazione deve continuare ad essere compiuta sulla base degli indici

tradizionalmente elaborati per la maggiore rappresentatività: consistenza numerica,

diffusione territoriale, partecipazione effettiva alla dinamica delle relazioni industriali, e

dunque sotto questo profilo non vi è alcuna differenza.

né sotto il profilo funzionale, una differenza può essere colta quando la norma legale

dispone che un collegio amministrativo sia composto da rappresentanti dei sindacati

comparativamente più rappresentativi ovvero attribuisce al contratto collettivo stipulato

dagli stessi sindacati il potere di integrare o derogare a quanto disposto dalla norma

stessa.

il criterio della rappresentatività comparata, in queste ipotesi, opera esattamente come

quello della maggiore rappresentatività: solo i sindacati selezionati possono designare i

propri rappresentanti ovvero stipulare il contratto collettivo che va a derogare, integrare

o sostituire la norma legale. al contrario, il sindacato che non rivesta la qualità in

discorso, non potrà fare né l'una né l'altra cosa.

vi è però un altro gruppo di ipotesi: in esse la legge assume il contratto collettivo

stipulato dai sindacati comparativamente più rappresentativi come fatto produttivo di

effetti giuridici da lei stessa determinati ed ulteriori rispetto a quelli voluti nell'atto

contrattuale. in queste ipotesi il contratto stipulato dai sindacati comparativamente

meno rappresentativi è produttivo degli effetti che gli sono propri come atto di

autonomia collettiva, ma non produrrà l'effetto giuridico voluto dalla norma legale.

la nozione dei sindacati comparativamente più rappresentativi può costituire uno

strumento per la soluzione del problema pratico per cui è nata: la possibile pluralità di

contratti collettivi per il medesimo gruppo professionale, quando la norma di legge usa il

contratto collettivo per produrre un ulteriore effetto giuridico non riconducibile alla

volontà delle parti.

ma tale soluzione lascia aperto il problema dell'ipotesi in cui i 2 contratti collettivi

concorrenti non coprano il medesimo gruppo professionale, ma uno più ampio e uno più

ristretto ricompreso nel primo: il criterio del sindacato comparativamente più

rappresentativo non è il grado di risolvere tale problema, in quanto la comparazione può

avvenire solo tra termini omogenei.

nessun significato poi ha sul piano giuridico la scomparsa del D.Lgs 276/2003

dell'articolo determinativo (invece di "contratti stipulati dai sindacati comparativamente

più rappresentativi", ora "contratti stipulati da sindacati comparativamente più

rappresentativi").

Capitolo 5: La rappresentanza dei lavoratori sui luoghi di lavoro

la rappresentanza dei lavoratori nei luoghi di lavoro può essere a canale doppio (nella

stessa azienda coesistono 2 organismi, uno elettivo di rappresentanza generale di tutti i

lavoratori, con funzioni di consultazione e partecipazione; l'altro associativo, che

riproduce all'interno dell'azienda la struttura dei sindacati esterni, con potere negoziale) 85

o a canale unico (la struttura di rappresentanza è sindacale/associativa sia all'interno

che all'esterno dei luoghi di lavoro, e cumula tutte le funzioni). l'esperienza italiana è

sintesi dei 2 modelli.

nel nostro paese alle origini il movimento operaio si dette una struttura di tipo

prevalentemente territoriale, da cui derivava una minor forza organizzativa nei luoghi di

lavoro.

dai primissimi anni del secolo, i lavoratori organizzarono gruppi separati da quelli dei

sindacati, di solito con struttura elettiva di rappresentanza di tutti i lavoratori occupati

nell'impresa.

l'esempio più antico sono le commissioni interne (CI), soppresse durante il periodo

fascista e ripristinate immediatamente dopo, ma il cui funzionamento fu regolato da un

accordo confederale che sottrasse ad esse ogni potere contrattuale, riconoscendo a tali

strutture solo funzioni di controllo e composizione delle controversie. la ragione di ciò

era nella modalità della loro composizione: elette a suffragio universale, su liste

contrapposte presentate da qualsiasi gruppo di lavoratori o associazione sindacale e

con voto di preferenza, la ripartizione dei seggi avveniva con il metodo proporzionale.

la CI era dunque una struttura di rappresentanza distinta dai sindacati e perciò poco

coordinabile. per questo le CI furono progressivamente sostituite dalle sezioni sindacali

aziendali (SAS), strutture di rappresentanza associativa (volontaria) delle organizzazioni

sindacali esterne, e non su un mandato elettorale aperto anche ai lavoratori non iscritti,

come le CI. nel corso degli anni 1968-69 si verificò un radicale mutamento e si

affermarono nuove strutture di rappresentanza dei lavoratori all'interno delle imprese, i

delegati e i consigli di fabbrica. il delegato era eletto direttamente e rappresentava tutti i

lavoratori appartenenti ad uno stesso gruppo omogeneo. l'insieme di tutti i delegati di

una certa unità produttiva costituiva il consiglio di fabbrica. nel '72 la CGIL, la CISL e la

UIL riconobbero questi organismi come la propria struttura di base all'interno delle

aziende, senza però definire in alcun modo il loro rapporto.

Tale forma di rappresentanza non è riconducibile né al modello del doppio canale, né a

quello del canale unico: è un compromesso tra i 2.

le RSA dell'art.19 dello statuto dei lavoratori:

il primo intervento in materia di rappresentanza nei luoghi di lavoro si è avuto con lo

Statuto, il quale ha introdotto una normativa che però è di sostegno della presenza e

dell'attività sindacale, non di regolamentazione della rappresentanza dei lavoratori nei

luoghi di lavoro. si limita infatti ad identificare le rappresentanze sindacali aziendali

titolari dei diritti sindacali disciplinati dagli art.20 e ss. questo perché nel 1970 ancora

operavano le commissioni interne e le sezioni sindacali aziendali, mentre in alcune

aziende stavano nascendo i delegati e i relativi consigli. la scelta per una o per l'altra

struttura di rappresentanza avrebbe corso il rischio di entrare in conflitto con la realtà.

per riconoscere ad una RSA la titolarità dei diritti sindacali, l'art.19 richiede che la sua

costituzione avvenga ad iniziativa dei lavoratori e nell'ambito delle associazioni

sindacali che soddisfino i criteri indicati dalla stessa norma. entrambi i requisiti devono

essere valutati nella loro effettività.

la scelta di non regolare le struttura delle RSA ha fatto in modo che in essa potessero

essere identificate senza difficoltà non solo le forme di rappresentanza diretta

emanazione del sindacato esterno, ma anche quelle costituite ad iniziativa dei lavoratori

(come i consigli di fabbrica). 85

i consigli di fabbrica erano in crisi negli anni '80, per la rottura nel 1984 del patto

federativo tra CGIL, CISL e UIL. inoltre i consigli erano rappresentanti di una classe

operaia fortemente omogenea al suo interno. ma i processi di automazione e

robotizzazione avevano eliminato l'elevata omogeneità preesistente.

dopo vari tentativi la mediazione è stata realizzata nelle rappresentanza sindacali

unitarie (RSU), regolate da un accordo tra CGIL, CISL UIL e CONFINDUSTRIA, che

prevede che le organizzazioni sindacali firmatarie acquistino il diritto, nelle unità

produttive con più di 15 dipendenti, di promuovere la formazione delle RSU e di

partecipare alle relative elezioni, rinunciando alla costituzione di proprie RSA.

A queste condizioni, l’accordo è aperto all’adesione successiva di sindacati diversi da

quelli affiliati alle confederazioni inizialmente sottoscrittrici (CGIL, CISL, UIL); rimangono

esclusi, invece, i gruppi occasionali di lavoratori.

Le associazioni sindacali non hanno rinunziato del tutto a strumenti di controllo e di

raccordo. Il primo si ritrova nel metodo di composizione della RSU: infatti, solo 2/3 dei

seggi sono ripartiti tra tutte le liste in proporzione ai voti conseguiti, sull’altro terzo

concorrono solo le liste presentate dai sindacati firmatari del contratto di lavoro

nazionale applicato nell’unità produttiva. Il secondo strumento è costituito dal potere di

contrattare a livello aziendale sulle materie e nei limiti definiti dal contratto nazione, non

in esclusiva alle RSU, ma congiuntamente a queste e alle strutture territoriali dei

sindacati firmatari del CCNL.

Anche le RSU dunque sono un compromesso tra canale doppio e canale unico di

rappresentanza, ma si differenziano dai Consigli per la più accentuata presenza e

influenza delle organizzazioni sindacali.

La partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese:

L’articolo 46 Cost., prevede il diritto dei lavoratori a collaborare alla gestione

dell’impresa, ma è stata del tutto carente la pressione delle forze sociali e politiche per

l’emanazione di una legge che vi desse attuazione. La partecipazione si è trasformata

nel diritto delle rappresentanze dei lavoratori di essere preventivamente informata sulle

decisioni che l’imprenditore intende prendere (esame congiunto), e di ricevere

periodicamente informazioni complessive.

Il protocollo IRI del 1984 ha rafforzato i diritti d’informazione e creato complesse

procedure di consultazione del sindacato sulle scelte gestionali più importanti.

I comitati aziendali europei:

La direttiva 45/1994 ha tutelato il diritto all’informazione e alla consultazione ma solo per

le imprese di dimensioni comunitarie, cioè quelle che abbiano almeno 1000 lavoratori e

150 in almeno 2 stati. In queste imprese la direzione centrale deve negoziare con un

delegazione speciale un’equivalente procedura di informazione e consultazione. Tale

delegazione speciale è composta da almeno un componente per ogni Stato membro in

cui opera l’impresa.

Il rappresentante per la sicurezza:

Una forma specializzata di rappresentanza dei lavoratori in azienda legalmente prevista

è quella del rappresentante per la sicurezza, è disciplinata dalla legge 626 del 1994 in

applicazione della direttiva comunitaria numero 391 del 1989. L’articolo 18 del decreto

rende obbligatorio la formazione di questa rappresentanza in tutte le aziende o, se

questa è articolata in più unità produttive, in ciascuna di esse, senza alcun limite

dimensionale. Il limite di 15 dipendenti ha rilevanza sulle modalità della formazione: fino 85

a questo limite, infatti, il rappresentante è eletto direttamente dai lavoratori. Nelle

aziende con più di 15 dipendenti, il rappresentante per la sicurezza è individuato

nell’ambito delle rappresentanze sindacali operanti in azienda (eletti o designati).

Capitolo 6: L’attività sindacale nei luoghi di lavoro

I diritti sindacali

Al lavoratore sono attribuiti diritti soggetti verso un altro soggetto, l’imprenditore, sul

quale gravano obblighi corrispondenti.

Inoltre, siccome si incide sulla sfera dell’imprenditore, tali misure di sostegno non

saranno apprestate a tutti i sindacati, ma solo a quelli maggiormente rappresentativi.

Assemblea

Art.20 Statuto. Rientrerebbe nella libertà di manifestazione del pensiero ex art.1, ma qui

è più tutelata perché implica la collaborazione dell’imprenditore, che deve apprestare il

necessario per renderla possibile (deve anche permettere l’accesso a i lavoratori

sospesi, in cassa integrazione o in sciopero: Cassaz. Sent. 11352/1995).

Limiti: le assemblee si svolgono di solito fuori dall’’orario di lavoro; quando durante

questo, invece, possibili per un massimo di 10 ore annue, per le quali va corrisposta la

normale retribuzione. Funzione: favorire la partecipazione dei lavoratori. La mancata

utilizzazione di tali ore non comporta alcuna pretesa di pagamento da parte del

lavoratore (d’altra parte il datore non può nemmeno controllare l’effettiva partecipazione

del lavoratore alle assemblee).

Per impedire un uso poco responsabile, è stato previsto che le riunioni siano convocate

dalle RSA, che devono comunicarlo al datore. Devono essere indette con ordine del

giorno su materie di interesse sindacale e del lavoro ( contenuto molto ampio!). Vi

possono partecipare anche i dirigenti esterni del sindacato cui fa capo la RSA che

convoca l’assemblea, purché ne sia data comunicazione al datore. Quest’ultimo non ha

diritto a partecipare, a meno che non venga invitato. L’esercizio del diritto non è

condizionato alla salvaguardia del normale svolgimento dell’attività aziendale, tuttavia la

contrattazione collettiva può dettare delle modalità finalizzate a rendere meno gravoso

per l’imprenditore l’esercizio di tale diritto (purché non incidano quel nucleo

inderogabile.

La contrattazione può inoltre apportare limitazioni per contemperare l’esercizio di tale

diritto con i diritti costituzionalmente garantiti di altri soggetti (es. accordo 7 agosto ’98

sui diritti sindacali nel settore pubblico).

Referendum:

Art.21 Statuto. Si pone a carico del datore l’obbligo di consentire, nell’ambito aziendale

e fuori dall’orario di lavoro, lo svolgimento di referendum tra i prestatori di lavoro .

Condizioni: fuori dall’orario,deve riguardare materie inerenti all’attività sindacale, deve

essere indetto unitariamente da tutte le RSA.

Anche se è fuori dall’orario di lavoro, comunque coinvolge la collaborazione del datore

(disponibilità dei locali, accesso ad essi, uso dei servizi….).

Strumento che negli ultimi anni ha conosciuto forte espansione, anche se poi il mondo

sindacale è diviso in due visioni: quella spontaneista, di chi privilegia il referendum tra 85

tutti i lavoratori, anche di gruppi non organizzati, e quella opposto, di chi privilegiando la

stabilità ritiene che il referendum debba essere indetto solo dal sindacato,

considerandolo strumento eccezionale.

I permessi sindacali:

Art.23 e 24 Statuto. Ai dirigenti delle RSA sono concessi permessi speciali per svolgere

attività sindacali. Hanno cioè il diritto di assentarsi da lavoro per tale motivo entro i limiti

stabili dalla legge nella loro misura minima. “dirigenti” è espressione vaga, ma

combinando tale norma con l’art.36 c.c. , si ritiene che è dirigente chi è nominato

secondo le procedure previste dallo statuto dell’organizzazione. La nomina deve essere

comunicata al datore o altrimenti dallo stesso conosciuta.

La contrattazione collettiva però ha ridisegnato in parte la disciplina, staccando il

godimento dei permessi dalla qualificazione di dirigente: questa infatti di solito

determina un monte ore annuo di permessi posti a disposizione delle RSA, le quali

designano di volta in volta il lavoratore che ne può usufruire.

Il diritto a permessi retribuiti è riconosciuto ai dirigenti per l’espletamento del loro

mandato. Il lavoratore che intenda esercitare tale diritto deve darne comunicazione

scritta al datore, 24 ore prima, tramite la RSA (così il datore può sostituirlo).

Il diritto a permessi non retribuiti spetta per la partecipazione a trattative sindacali o a

congressi e convegni di natura sindacale (ossia ogni attività di carattere extra -

aziendale). Comunicazione scritta al datore, 3 giorni prima, tramite RSA. La

giurisprudenza ha negato al datore la possibilità sia di sindacare l’uso dei permessi, sia

di subordinarne il godimento alle esigenze aziendali.

La norma rimanda alla contrattazione collettiva, in mancanza della quale spetta al

giudice determinare la quantità di questi permessi e un congruo preavviso in forza dei

principi di correttezza ed equità. Il diritto ai permessi è potestativo ed il suo esercizio da

parte del lavoratore determina la sospensione dell’obbligazione di lavoro, fermo

restando il diritto alla controprestazione retributiva.

In base all’art.31. i lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali nazionali o provinciali,

a richiesta, possono essere collocati in aspettativa non retribuita, per la durata del

mandato; il rapporto di lavoro viene sospeso ed essi possono riprendere il posto

quando cessano dalla carica ricoperta (norma di applicazione generale e non limitata ai

dirigenti delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative).

Le tutele per i dirigenti sindacali:

art. 18 Statuto. condizione essenziale di libertà nello svolgimento dell’attività sindacale è

un’adeguata tutela per i soggetti più attivi. È stata per questo prevista per i dirigenti

delle RSA una protezione specifica contro i licenziamenti e i trasferimenti arbitrari. Sono

dirigenti delle RSA coloro che sono stati nominati tali secondo le regole interne

dell’organizzazione sindacale, e la cui nomina sia stata comunicata all’imprenditore o

comunque dallo stesso conosciuta. L’art.18 prevede una particolare procedura

cautelare per ottenere l’immediata reintegrazione nel posto di lavoro senza dover

attendere la sentenza definitiva di merito. Su istanza congiunta del lavoratore e del

sindacato cui aderisce, il giudice può disporre in ogni stato o grado del giudizio di merito

la reintegrazione immediata del lavoratore quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli

elementi di prova forniti dal datore di lavoro. Il datore che non ottemperi deve versare

oltre alle retribuzioni al lavoratore, anche una somma a queste pari al fondo

adeguamento pensioni (tutela rafforzata). 85

L’art.22 prevede che i soggetti tutelati possano essere trasferiti dall’unità produttiva

nella quale essi prestano la loro opera previo nulla osta delle associazioni sindacali cui

appartengono. Non sono rilevanti i trasferimenti interni alla stessa unità produttiva

(l’interesse tutelato non è quello individuale del lavoratore, ma quello collettivo della

RSA). È comunque illegittimo il trasferimento anche se all’interno dell’unità produttiva

che abbia carattere discriminatorio, ma non in forza della norma in esame, bensì

dell’art.15 Statuto.

Diritto di affissione

L’art.25 riconosce alle RSA il diritto di affiggere all’interno dell’unità produttiva,

pubblicazioni, testi e comunicati inerenti a materie di interesse sindacale e del lavoro. Il

datore ha l’obbligo di predisporre per ciascuna RSA gli spazi per l’affissione in luoghi

accessibili a tutti (anche siti telematici se l’azienda è informatizzata). Il luogo è a scelta

dell’imprenditore, ma non deve essere precluso al transito. Il datore non dispone né di

un potere preventivo di autorizzazione, né di rimozione, anche se le affissioni integrano

gli estremi di reato (es. contenuto diffamatorio). Bisogna chiederne la rimozione alle

RSA o all’autorità giudiziaria. La responsabilità civile grava sulle persone che agiscono

per la RSA (la provenienza delle affissioni deve essere infatti identificabile).

Limite: le comunicazioni devono avere interesse sindacale (tutto ciò che il sindacato

assume come tale): il datore non può comunque esercitare alcun controllo.

Diritto all’uso dei locali:

L’art. 27 opera una distinzione tra unità produttive:

se sono occupati più di 200 dipendenti, il datore deve mettere permanentemente a

disposizione delle RSA un locale nell’unità produttiva o nelle immediate vicinanze (non

devono essere necessari mezzi di trasporto per raggiungerlo).

Se vi sono meno di 200 occupati, il locale deve essere posto a disposizione solo

quando le RSA ne facciano richiesta.

Libertà di proselitismo

Attività diretta alla propaganda orale o scritta, raccolta di contributi e iscrizioni, ecc, in

favore delle proprie organizzazioni sindacali all’interno dei luoghi di lavoro ma senza

pregiudizio del normale svolgimento dell’attività aziendale. È naturale svolgimento degli

art.1 e 14 dello Statuto. L’esercizio di tale diritto non sospende l’obbligazione lavorativa

(come per l’assemblea), ma i poteri dell’imprenditore non possono essere utilizzati per

impedire od ostacolare l’esercizio dell’attività di proselitismo.

Contributi sindacali

Quote che ciascun iscritto è obbligato a versare all’associazione sindacale per costituire

il fondo comune. È obbligazione assunta liberamente al momento dell’iscrizione. Nel

primo periodo dopo la caduta del corporativismo, la riscossione avveniva tramite

versamento diretto da parte del lavoratore al sindacato prescelto. Sistema sostituito

però negli anni ’60 dalla ritenuta sul salario operata dall’imprenditore e da questi versata

all’organizzazione sindacale indicata dal lavoratore in un’apposita delega.

Il primo comma di tale articolo accomuna all’attività di proselitismo la raccolta di

contributi.

Il II e III comma invece avevano codificato in legge le clausole dei contratti collettivi che

prevedevano l’obbligo dei datori di trattenere, dalla busta paga dei lavoratori che

rilasciassero apposita delega, il contributo sindacale e di versarlo all’organizzazione

scelta dal lavoratore stesso. Queste norme sono state abrogate da un referendum, 85

anch’esso svoltosi l’11 giugno 1995 (tuttavia nonostante sia venuta meno la fonte

normativa, comunque è rimasta in essere la fonte contrattuale).

L’art.26 sfugge alla logica selettiva del titolo III dello Statuto. Infatti i diritti in tale norma

sono riconosciuti a tutti i lavoratori.

Il campo di applicazione del titolo III dello Statuto:

mentre le norme del titolo II si risolvono nel divieto per l’imprenditore di interferire

nell’esercizio della libertà sindacale, quelle del titolo III impongono allo stesso

comportamenti positivi per rendere effettiva l’attività sindacale. Per questo non possono

avere portata generale, altrimenti risulterebbero troppo gravose per le imprese piccole.

Il legislatore ha individuato il campo di applicazione facendo riferimento all’unità

produttiva (articolazione dell’impresa dotata di autonomia organizzativa e funzionale).

Tale scelta è stata ritenuta ragionevole anche dalla Corte Cost, e come tale non

sindacabile in forza del principio costituzionale di eguaglianza. Si fa riferimento inoltre

ad un dato territoriale: vanno sommati i dipendenti di tutte le unità produttive poste nel

territorio di uno stesso comune. Per le imprese agricole il limite è abbassato a 5

dipendenti, con riferimento all’intera impresa e non all’unità produttiva. Ci si riferisce

peraltro ai soli imprenditori: Corte Cost. sent. 189/1975 (anche se tale soluzione risulta

criticabile).

I diritti sindacali nel pubblico impiego:

riforma del pubblico impiego l.d.421/1993 convertita in D.Lgs 29/1993 e ss.modifiche.

ai dipendenti degli enti pubblici si applica oggi l’art.2 II comma del D.Lgs. 165/2001, che

ha disposto la privatizzazione del pubblico impiego. I dipendenti della PA devono

sottostare alla legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (quindi anche lo

Statuto dei lavoratori. L’applicazione di tale legge però non è soggetta alle limitazioni

derivanti dal numero dei dipendenti esaminate).

Differenze: nel settore privato i diritti sindacali spettano alle RSA in misura paritaria, in

quello pubblico sono invece ripartiti tra i sindacati tramite lo strumento della

rappresentatività ponderata.

Inoltre nelle PA, le RSU e le RSA operano attraverso “terminali di tipo associativo”.

Anche se poi è possibile anche nel settore privato: i sindacati che aderiscono alle RSU

rinunciano a costituire proprie RSA ma possono sempre costituire proprie strutture

associative (i terminali, appunto).

La repressione della condotta antisindacale

Art.28 dello Statuto. È strumento efficace per rendere effettivi il principio di libertà

sindacale e tutte le posizioni giuridiche attive dei prestatori di lavoro. Il mutevole

equilibrio dei rapporti di forza condiziona la stessa effettività delle norme di condotta,

ove le stesse non siano assistite da un adeguato apparato di norme secondarie. La

posizione di superiorità del datore porta a ritenere elevata l’eventualità che la norma

favorevole al soggetto più debole incontri ostacoli alla sua piena applicazione.

I lavoratori possono fare ricorso all’autotutela per realizzare l’effettività della norma (ma

comunque ha costi elevati); di conseguenza il legislatore ha predisposto un particolare

strumento giudiziario e una particolare strumentazione sanzionatoria. Di fronte a un

comportamento del datore di lavoro diretto ad impedire o a limitare l’esercizio della

libertà e dell’attività sindacale, nonché del diritto di sciopero, gli organismi locali delle

associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse possano proporre ricorso al 85

tribunale del luogo ove è stato posto in essere il comportamento, per chiedere che

quest’ultimo cessi e che i suoi effetti vengano rimossi.

Il giudice del lavoro, entro 2 giorni, convocate le parti ed assunte sommarie

informazioni, qualora ritenga che il comportamento denunciato sia effettivamente

antisindacale, con provvedimento motivato ed immediatamente esecutivo, ordina al

datore di cessare dal comportamento illegittimo e di rimuoverne gli effetti. Contro il

decreto le parti, entro 15 giorni dalla comunicazione, possono proporre opposizione

davanti allo stesso giudice. Tale fase eventuale non sospende l’efficacia del decreto e

quest’ultimo non può essere revocato fino alla sentenza con cui è definito il giudizio.

La condotta antisindacale:

posta in essere dal datore o dai soggetti che nella gerarchia dell’impresa svolgano

attività imputabili a questo. Ciò che conta è che il soggetto eserciti i poteri del datore,

anche se formalmente non è parte del contratto. La norma ha contenuto indeterminato:

il comportamento è illegittimo quando è idoneo a ledere beni protetti,

indipendentemente dal modo. La norma è applicabile non solo quando un

comportamento lede l’interesse sindacale, ma anche quello individuale, perché sia il

soggetto può agire in giudizio per tutelare un proprio interesse, sia il sindacato ex. art.

28 Statuto (plurioffensività del comportamento: lede sia l’interesse individuale che

quello collettivo, anche se sono protetti poi da norme differenti tra loro). Per

antisindacalità si intende l’illiceità del comportamento dell’imprenditore che mira a

reprimere il conflitto. Non sono invece antisindacali le opposizioni dell’imprenditore NEL

conflitto (es. respingere le richieste di aumento). Tutelato infatti non è l’interesse del

lavoratore a migliori condizioni, ma la possibilità di organizzarsi per perseguirle.

La legittimazione attiva:

legittimato è il sindacato. Si tratta di una novità rispetto alla giurisprudenza precedente,

che aveva negato tale legittimazione argomentando che dopo la caduta del periodo

corporativo i sindacati non avevano più la rappresentazione legale della categoria

(1955). La legittimazione è affidata agli organismi locali delle associazioni sindacali

nazionali. Sono esclusi dunque i singoli lavoratori, e le forme organizzative che non

abbiano rappresentatività nazionale. Il requisito è il carattere nazionale

dell’associazione. Non è necessario invece che abbia stipulato il contratto collettivo

applicato all’unità produttiva. Tale limite ha posto problemi di legittimità costituzionale.

La Corte Cost. con sent. 54/1974 si è pronunciata sulla pretesa violazione dell’art. 24

Cost., sancendo che non vi è violazione, perché l’art.28 non si sostituisce, ma si

aggiunge agli ordinari strumenti processuali cui può ricorrere il singolo lavoratore. Si era

ravvisata anche la violazione degli artt.3,24,39 Cost. a causa dell’esclusione dei gruppi

che non hanno una struttura associativa nazionale. La Corte ha però rigettato la

questione, poiché comunque il sindacato non legittimato ex art.28 può usufruire degli

strumenti di tutela giudiziaria ordinari. Non vi è dunque contrasto con gli artt. della Cost

in questione, in quanto la distinzione è ragionevole (si tratta di un uso responsabile

dell’istituto).

L’interesse ad agire:

l’art. 28 prevede che possano proporre ricorso le associazioni che vi abbiano interesse.

Tale definizione tuttavia non è limitativa, perché non si intende l’interesse alla propria

libertà sindacale, ma quello alla libertà sindacale di tutti i lavoratori e i sindacati. Infatti 85

quasi mai si ravvisa la carenza di interesse, neanche quando l’azione è proposta in

ritardo, purché siano ancora attuali gli effetti lesivi.

L’apparato sanzionatorio:

il processo si conclude, se il giudice ritiene fondata l’azione promossa dal sindacato,

con una condanna al datore a ripristinare la situazione preesistente. Si mira solo al

ripristino dello status quo ante. Per velocizzare il processo, è stato previsto un sistema

di coazione indiretta: se il datore non si conforma alla decisione, è punito ex art.650 c.p.

(arresto fino a tre mesi o ammenda) ed art.36 c.p. (pubblicazione della sentenza di

condanna). Dal 2000 è stata inoltre prevista la revoca delle agevolazioni fiscali di

incentivazione di nuova occupazione.

La condotta antisindacale delle PA:

dal 2001 le controversie sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del

lavoro, anche quelle riguardanti i rapporti di lavoro esclusi dalla riforma di

privatizzazione.

Capitolo 7: Il contratto collettivo

Il contratto collettivo

Il movimento sindacale, sin dalle sue origini strettamente radicate all’interno del

processo di rivoluzione industriale, ebbe tra i suoi fini primari, quello di ottenere minimi

di tutela economica e normativa della condizione di vita e di lavoro.

Sul piano soggettivo, il problema della efficacia del contratto collettivo concerneva

l’individuazione dei soggetti vincolati e veniva risolto nel senso che essi coincidevano

con gli aderenti alle associazioni sindacali firmatarie.

Sotto il profilo oggettivo, il problema era più complesso e consisteva nell’individuare i

meccanismi mediante i quali questo contratto avrebbe vincolato i contratti individuali di

lavoro, stipulati tra l’imprenditore e i singoli lavoratori (inderogabilità). Era necessario

impedire l’accettazione, da parte dei singoli lavoratori, di condizioni di lavoro

peggiorative rispetto a quelle poste collettivamente.

La dottrina pre-corporativa di Messina, afferma l’inderogabilità del contratto collettivo,

spiegando il rapporto tra aderente e soggetto collettivo stipulante, in termini di

rappresentanza, ma si esponeva alla critica di chi rilevava come le associazioni

sindacali e datoriali agiscano in nome e per conto dei soci. Egli era consapevole che, in

base al diritto comune delle obbligazioni, non si potesse affermare la prevalenza

automatica delle clausole del contratto collettivo su quelle difformi del contratto

individuale, ma che fosse possibile assicurare al contratto collettivo una sanzione di

natura obbligatoria.

Il contratto collettivo corporativo:

La legislazione del 1926 istituiva l’ordinamento corporativo; tale legislazione prevedeva

che ciascuna categoria di lavoratori e datori potesse essere riconosciuta legalmente da

una sola organizzazione; tale organizzazione diveniva persona giuridica di diritto

pubblico, ed ente ausiliario dello Stato, oltre ad essere sottoposta ai suoi controlli. 85

Il contratto collettivo corporativo era inderogabile in peius da parte del contratto

individuale, questo valeva per tutti i soggetti (iscritti e non); tali contratti erano a livello

nazionale.

La soppressione avvenne nel 1944, ma restarono in vigore, salvo le successive

modifiche, tutti i contratti stipulati dalle associazioni sciolte.

Il contratto collettivo e l’articolo 39 Cost.

Dopo le corporazioni il contratto collettivo ritornò nell’autonomia privata. L’assemblea

costituente affrontò il problema della efficacia dei contratti collettivi; tale dibattito portò

alla redazione dell’articolo 39 comma 3. Secondo tale norma, i sindacati registrati, riuniti

in rappresentanze unitarie, ciascuno con un peso proporzionale agli iscritti, hanno il

potere di stipulare contratti collettivi con efficacia generale per tutta la categoria.

Nel 1944 furono definitivamente sciolte le organizzazioni fasciste con il decreto

legislativo luogotenenziale n° 369.

Il decreto prevedeva la soppressione delle organizzazioni sindacali fasciste, la

liquidazione del loro patrimonio, ed introduceva il collegamento tra il vecchio regime dei

contratti collettivi ed il nuovo.

L’art. 43 di questo decreto manteneva in forza, salvo successive modifiche

(temporaneità), i contratti collettivi in vigore in quel momento: garantiva l’ultrattività ai

contratti collettivi di diritto corporativo, per evitare un vuoto normativo.

In questo contesto di astensione legislativa, negli anni ’50, i lavoratori coperti da

contratto collettivo non erano molti (perché molti datori non erano iscritti). Matura allora

nell’ambiente politico l’idea di un intervento particolare che colmi il vuoto e garantisca

l’efficacia erga omnes dei contratti collettivi.

Questa legge incontra i limiti individuati dall’art. 39 della Costituzione. La soluzione

escogitata dal Parlamento trova spazio nella legge delega 741/1959 detta “Vigorelli o

erga omnes”, alla quale fecero seguito un numero elevato di decreti legislativi. L’art. 1

della Vigorelli: “il Governo è delegato ad emanare norme giuridiche al fine di assicurare

minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli

appartenenti ad una medesima categoria. Il Governo dovrà uniformarsi a tutte le

clausole dei singoli contratti, stipulati anteriormente dell’entrata in vigore di questa

legge.”.

Questo comportò il recepimento, da parte dei decreti, dei contenuti dei singoli contratti

collettivi, così com’erano.

La soluzione in sé era buona, perché garantiva l’efficacia erga omnes e rispettava

l’autorità collettiva, accogliendo i patti precostituiti esattamente come le parti li avevano

stipulati.

Il meccanismo funziona talmente bene che si pensa subito di farlo diventare un sistema,

così nel ’60 viene emanata la “Vigorelli BIS”, ovvero una proroga dell’originaria.

Un giudice solleva allora la questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale

delle due Vigorelli.

La Corte non avrebbe potuto giungere a soluzione diversa da quella a cui giunse, se

non evitando di considerare la 2° parte dell’art. 39 Cost.

La corte con sent. 106/1962 non ritenne fondata la tesi secondo la quale l’art. 39

conterrebbe una riserva normativa contrattuale a favore dei sindacati: tale tesi

contrasterebbe con altre norme contenute nella stessa Costituzione (artt. 3, 85

uguaglianza sostanziale, 35, tutela del lavoro, 37, parità salariale, e più in particolare

l’art. 36, che stabilisce i principi della retribuzione equa).

La Corte si è espressa: “tutte queste disposizioni non solo consentono, ma impongono

al legislatore di emanare norme che indirettamente o direttamente incidano sul rapporto

di lavoro; tuttavia, non può agire senza osservare i limiti della libertà sindacale”.

Per quanto riguarda la compatibilità dell’art. 39 con le Vigorelli, la Corte ha aggiunto:

“L’art. 39 pone due principi (libertà sindacale e autonomia collettiva): col primo principio

si garantisce la libertà dei cittadini di organizzarsi in sindacati e le libertà nelle

associazioni che ne derivano, con la seconda parte si regolano i conflitti d’interesse tra

le parti sociali mediante un contratto collettivo; una legge che cercasse di conseguire il

medesimo risultato (erga omnes) in maniera diversa da quella stabilita sarebbe

palesemente illegittima…”

A questo punto ci aspetteremmo la dichiarazione d’illegittimità della Vigorelli, invece la

Corte aggiunse ancora:

“…tuttavia non si può ignorare che le forme ed il procedimento non siano ancora

applicabili per carenza legislativa…” (ovvero: non era stata ancora emanata una legge

ordinaria al riguardo, ed era chiaro che non sarebbe mai successo).

La Corte continua: “…in questa situazione la legge impugnata assume il significato e

compie la funzione di una legge transitoria, provvisoria ed eccezionale, volta a regolare

situazioni passate e tutelare interessi comuni”

(quali la retribuzione equa ex art. 36 Cost.). La Vigorelli è, quindi, legittima in quanto

provvisoria.

Le stesse ragioni che hanno indotto a dichiarare legittima la Vigorelli, obbligano a

dichiarare illegittima la Vigorelli BIS, perché secondo la Corte questa proroga rimuove il

carattere della transitorietà della Vigorelli.

L’articolo 39 Cost., conferisce automaticamente efficacia erga omnes ai contratti

collettivi quando gli stessi siano stipulati dai soggetti forniti dei requisiti ivi specificati e in

base alla procedura prevista. Ogni legge che cercasse il medesimo risultato sarebbe

illegittima.

Il contratto di diritto comune

Il contratto collettivo post-corporativo è da collocarsi nell’area del diritto privato.

Al contratto collettivo deve essere riconosciuta un’incontrovertibile tipicità sociale. Deve

essere collocato all’interno della categoria del contratto normativo, cioè quel tipo di

contratto che invece di porre direttamente un atto di scambio, determina i contenuti di

una futura produzione contrattuale; almeno una delle due parti deve essere un soggetto

collettivo.

Altri autori lo hanno inquadrato nella categoria del contratto tipo, perché esso non

predetermina gli elementi cui si dovranno attenere i futuri contratti in forma generica, ma

detta la veste stessa che dovranno assumere nel rapporto cui si riferisce,

predisponendo una serie di clausole ordinatamente raccolte in uno schema.

La dottrina ha teorizzato una distinzione che deve effettuarsi tra le clausole del

contratto, ricollegandole ad ulteriori due funzioni: 85

Funzione obbligatoria: instaura rapporti obbligatori non facenti capo alle parti del

rapporto individuale di lavoro, bensì a soggetti collettivi.

Funzione compositiva dei conflitti giuridici: dispone di situazioni giuridiche già formatesi

(transazioni, accordi).

Inderogabilità in peius

Il contratto individuale non può disporre trattamenti economici e normativi peggiori di

quanto previsto dal contratto collettivo: ciò comporta la sostituzione automatica delle

clausole di contenuto peggiorativo.

Il contratto collettivo corporativo fondava, in passato, la sua inderogabilità nell’articolo

2077, per il contratto collettivo di diritto comune vi è l’assenza di un’esplicita previsione

legislativa, l’affermazione del principio dell’inderogabilità ha costituito per anni un tema

di acceso dibattito. La dottrina si è divisa in orientamenti:

Risolve il problema con soluzioni interne al sistema del diritto civile, ne è un esempio la

tesi della irrevocabilità del mandato di Passatelli, con esplicito riferimento all’autonomia

collettiva, secondo tale tesi pur essendo entrambi interessi privati, l’interesse collettivo

prevale sull’interesse individuale e perciò il contratto collettivo prevale sull’individuale.

Tende a cercare soluzioni eteronome fondate su dati normativi estranei ai principi

civilistici classici, questi autori ritengono che il meccanismo di prevalenza del contratto

individuale sul collettivo debba essere individuato nell’atto di adesione del singolo al

sindacato, che necessariamente l’assoggettamento del singolo al potere

dell’associazione di dettare regole nella sua sfera di interessi.

Altri autori e la giurisprudenza hanno fatto riferimento all’articolo 2077, applicando un

norma che si riferiva ai contratti corporativi, ma la radicale diversità giuridica ne

impedisce l’applicabilità.

Con la nuova formulazione dell’articolo 2113, il legislatore ha sancito l’invalidità degli atti

con i quali il prestatore di lavoro modifica i propri diritti derivanti da contratti o accordi

collettivi.

E’ possibile che il contratto collettivo individuale si discosti dal contratto collettivo

derogandolo in melius, questo principio è esplicato dall’articolo 2077c.c.

Complessa e contrastata è stata la soluzione al problema della comparazione dei

trattamenti derivanti da diverse fonti, infatti, non è agevole stabilire se il trattamento

stabilito dal contratto individuale sia peggiorativo o no; per effettuare tale comparazione

esistono tre orientamenti:

Tesi del c.d. conglobamento, ritengono che la comparazione debba essere operata tra i

trattamenti complessivi previsti da ciascuna fonte, applicando esclusivamente la

regolamentazione che, valutata globalmente, risulti più favorevole al lavoratore.

Teoria del c.d. cumulo, bisogna porre a confronto le singole clausole, estraendo da ogni

contratto le clausole più favorevoli e cumulandole tra loro.

Quanto alla efficacia soggettiva, la natura privatistica rende il contr. coll. efficace solo

nei confronti di quei soggetti che abbiano conferito all’associazione il potere di

rappresentanza per la stipulazione dei contratti collettivi, il conferimento del mandato è

collegato all’adesione all’associazione. Le norme civilistiche comportano l’inutilizzabilità

dell’articolo 2070. L’efficacia attuale della norma dovrebbe, perciò, essere contenuta nei

termini di una regola meramente sussidiaria, da richiamare solo in mancanza di una

manifestazione di volontà delle parti (cassazione sentenze del 1997, 1998). 85

L’efficacia soggettiva è vincolata solo nei confronti degli aderenti alle associazioni

stipulanti.

La giurisprudenza della Cassazione ha sostenuto una tesi secondo la quale il datore di

lavoro aderente all’associazione firmataria di un contratto collettivo deve applicare le

disposizioni contrattuali nei confronti di tutti i propri dipendenti e, quindi, anche nei

confronti del lavoratore non iscritto alle contrapposte organizzazioni sindacali stipulanti,

che ne chieda applicazione. La soluzione è pienamente condivisibile sia per il divieto di

discriminazioni a causa dell’affiliazione sindacale, sia per la sua aderenza al dato reale.

Altri problemi si sono posti in relazione all’estensione dell’efficacia del contratto

collettivo nei confronti di datori di lavoro non iscritti ad alcuna associazione sindacale.

Un orientamento estensivo considera il contratto collettivo vincolante anche nei

confronti del datore di lavoro, il quale pur non essendovi tenuto, ne abbia

spontaneamente applicato il contenuto (la fonte è il comportamento concludente).

L’operazione giurisprudenziale che ha maggiormente influito sulla generalizzazione

dell’efficacia, è quella che richiamandosi al combinato disposto dall’articolo 36

(proporzionalità della retribuzione), e dall’articolo 2099 comma 2, che ne estende le

determinazioni in ordine alle retribuzioni minime.

Il legislatore, più volte, nel riconoscere agli imprenditori agevolazioni e benefici, ne ha

subordinato il godimento all’applicazione dei contratti collettivi ovvero di trattamenti

economici e normativi non inferiori agli stessi. Esempio: Lo Stato inserisce nelle regole

di una gara d’appalto la clausola che impone di rispettare i contratti collettivi.

Le clausole obbligatorie del contratto collettivo istituiscono rapporti di obbligazione

direttamente tra i soggetti che stipulano il contratto ovvero tra gli altri soggetti collettivi.

Tra le clausole della struttura contrattuale è necessario ricordare le clausole di rinvio

con le quali il contratto collettivo nazionale rinvia la trattazione di uno o più temi al

contratto collettivo di livello inferiore.

Le clausole di amministrazione dispongono che la completa applicazione di una norma

contrattuale consegua, per esempio, ad un esame congiunto delle parti.

Sono istituzionali quelle clausole che creano particolari organi o istituzioni, specie i c.d.

organi bilaterali. Il protocollo del 1993 ha introdotto un meccanismo di raffreddamento

del rapporto sindacale operante in occasione di rinvii contrattuali. Per tre mesi prima

della scadenza, e per il primo mese successivo, le parti contrattuali dovranno negoziare

sulla base della piattaforma rivendicativa, senza assumere iniziative unilaterali e senza

procedere ad azioni diverse. Lo sciopero in sostanza è inibito (obbligazione di pace o

tregua sindacale).

Il dovere d’influenza impegna le organizzazioni, che stipulano il contratto collettivo, ad

influire sui propri associati perché applichino la parte normativa del contratto stesso.

Rientrano nella parte obbligatoria anche le norme contrattuali che obbligano

l’imprenditore a dare alle rappresentanze dei lavoratori informazione preventiva su

alcune decisioni gestionali che intende assumere. In genere le rappresentanze sindacali

possono chiedere un incontro per esaminare il problema e il potere dell’imprenditore di

assumere la decisione rimane sospeso per la durata del procedimento. Questa tecnica

ha assunto il nome di procedimentalizzazione del potere dell’imprenditore, la quale

consiste in una complicazione del processo decisionale dell’imprenditore,

essenzialmente volta a garantire che nel formarsi di certe decisioni si tenga conto degli

interessi antagonistici sui quali va ad incidere l’esercizio del potere. 85

La limitazione del potere imprenditoriale attraverso la sua procedimentalizzazione è

opera non solo della contrattazione collettiva, ma anche della legislazione. L’obiettivo di

questa tecnica normativa è quello di favorire soluzioni concordate alla gestione dei

problemi aziendali. Tuttavia l’esito positivo della procedura e l’effettiva stipulazione del

contratto collettivo aziendale rimane nella disponibilità e nella responsabilità delle parti.

Il contratto aziendale può assumere anche una funzione gestionale (ad esempio:

concordare un provvedimento di gestione del personale).

La più stretta integrazione tra legge e contratto collettivo è uno degli effetti tipici della

concertazione. La sua rilevanza giuridica è ulteriormente affidata all’art. 1322. Il

contratto collettivo non è una mera autoregolamentazione di interessi privati. Tale

autoregolamentazione è chiamata a svolgere una funzione integrativa o sostitutiva del

precetto legale.

Le tecniche utilizzate per realizzare questa integrazione funzionale tra legge e contratto

sono diverse e possono essere così tipizzate:

La legge pone una regola e contemporaneamente consente al contratto collettivo di

derogarla.

La norma legale pone una regola di massima e attribuisce al contratto collettivo il

compito di integrarla.

La norma legale pone una regola suppletiva da applicare quando la materia non sia

regolata da un contratto coll.

La norma legale affida al contratto collettivo la regolamentazione di una materia, ma

contemporaneamente affida ad un organo amministrativo sia il controllo del rispetto dei

vincoli da essa stessa posti, sia un potere sostitutivo nel caso le parti non realizzino

l’accordo.

Il fatto che il fondamento giuridico di questi contratti non derivi dal generale

riconoscimento dell’autonomia privata (art. 1322 c.c.) ma dalla specifica norma di legge

che li prevede, non ha riflessi sulla sfera dell’efficacia soggettiva.

Capitolo 8: la contrattazione collettiva

a) Evoluzione storica: soggetti, livelli e procedure

Il contratto collettivo fa parte di un fenomeno più ampio: la contrattazione collettiva.

Essa può articolarsi su diversi livelli: si parla di struttura contrattuale. In Italia i livelli più

stabilmente praticati sono quello interconfederale, nazionale di categoria e decentrato. Il

perno è il contratto collettivo nazionale di categoria. Esso viene stipulato ogni 4 anni e

disciplina per ciascuna categoria i minimi di trattamento economico-normativo

applicabili ai rapporti individuali, nonché le relazioni sindacali tra i soggetti stipulanti e le

loro articolazioni organizzative. Ad un livello superiore troviamo gli accordi

interconfederali che vengono stipulati senza una periodicità ed una scadenza

predeterminata, direttamente dalle confederazioni sindacali e datoriali, e che

disciplinano singoli istituti per i quali le parti ritengono utile o necessaria una

regolamentazione uniforme per una pluralità di categorie. Il contratto decentrato è

quello che viene stipulato a livello territoriale, generalmente provinciale o regionale. 85

Questo coincide normalmente con l’azienda, ma può essere anche di livello superiore o

inferiore.

Una struttura contrattuale può essere definita centralizzata (se domina il livello

gerarchico) o decentralizzata (funzionale).

Si definisce bipolare quando entrambi i livelli negoziali hanno, formalmente o di fatto,

competenze e funzioni ampie e rilevanti, ancorché distinte.

Negli anni 50 il sistema contrattuale era fortemente centralizzato essendo

assolutamente dominante il livello interconfederale. Sul piano strutturale, questa

situazione è indotta da diverse condizioni:

la disastrosa situazione economica post-bellica;

la preesistente disoccupazione di massa.

La centralizzazione è massima fino al 1954. I contratti collettivi sono saltuari e rinnovati

con diversi anni di ritardo.

Negli anni ’60 la contrattazione si sviluppa sia a livello di categoria sia aziendale. La

contrattazione interconfederale perde di rilievo, pur non scomparendo del tutto. Il

protocollo Intersind-Asap introduce una struttura contrattuale composta di 3 livelli:

nazionale di categoria

di settore

aziendale

Il contratto nazionale determina attraverso apposite clausole di rinvio le materie di

competenza dei livelli inferiori.

Un nuovo ciclo contrattuale si ha appena comincia la ripresa economica (1967). È

caratterizzato da un fortissimo aumento della conflittualità operaia e, per la prima volta,

da una diffusione quasi capillare della contrattazione nei luoghi di lavoro.

Si delinea un sistema c.d. di contrattazione non vincolata, nel quale cioè ciascuno dei

due livelli fondamentali è formalmente autonomo. La contrattazione aziendale può

essere aperta in qualsiasi sede e momento, e per qualsiasi materia, in vigenza del

contratto nazionale. La struttura contrattuale raggiunge così il massimo decentramento.

In realtà il modello di sistema che ne scaturisce è bipolare, perché la crescita della

contrattazione aziendale fa scomparire per alcuni anni il livello interconfederale, ma non

quello nazionale di categoria. Esito di questo ciclo contrattuale è un consistente

rafforzamento della sindacalizzazione e degli stessi sindacati, che, ponendosi alla testa

del movimento di lotta, ne recuperano il controllo.

Dal 1975 al 1990 la crisi economica e lo sfavorevole andamento del mercato del lavoro

inducono, come in ogni altro periodo di crisi, un processo di ricentralizzazione della

struttura contrattuale. Si ha un crescente intervento della contrattazione

interconfederale.

I contenuti della contrattazione aziendale si restringono progressivamente alla gestione

delle conseguenze sull’occupazione dei processi di riconversione e di ristrutturazione

tecnologica delle imprese. La centralizzazione della contrattazione raggiunge il culmine

a metà degli anni ’80 con le prime esperienze di contrattazione triangolare. È in

particolare il protocollo del 22/01/83 che detta formalmente direttive in materia di

contenuti e di struttura della contrattazione collettiva.

L’anno successivo il tentativo del governo di concludere un nuovo accordo triangolare

fallisce, perché ad esso manca l’assenso della maggiore confederazione sindacale: la

CGIL. 85

All’inizio del nuovo decennio il graduale peggioramento della congiuntura economica

creò le condizioni per il rientro formale dei pubblici poteri nelle relazioni industriali, al

fine di concordare una politica dei redditi e di definire nuove regole in materia di

struttura della contrattazione collettiva. Ciò porta alla stipulazione del protocollo 23

Luglio ’93 sulla politica dei redditi e dell’occupazione. La riforma della struttura

contrattuale è fondata su due livelli negoziali. Il primo aspetto da segnalare riguarda la

conferma di due livelli di contrattazione, l’uno nazionale di categoria e l’altro aziendale o

territoriale.

Si ha inoltre la modifica della durata dei contratti, sia di quelli di categoria fissata in 4

anni per la materia normativa ed in 2 per la retributiva, sia di quello di secondo livello

pure quadriennale. Viene abolita l’indicizzazione delle retribuzioni ed affidato al

contratto nazionale il ruolo di salvaguardarne il potere d’acquisto. Il rinnovo biennale dei

minimi contributivi è destinato a riallineare le retribuzioni rispetto all’inflazione effettiva

intervenuta nel biennio precedente.

Al contratto decentrato il protocollo riserva la disciplina di materie ed istituti diversi e non

ripetitivi rispetto a quelli retributivi propri del CCNL. Inoltre affida al contratto nazionale

di categoria la regolamentazione delle competenze del contratto decentrato mediante

clausole di rinvio. Conferma la competenza del livello aziendale per la gestione degli

effetti sociali connessi alle trasformazioni aziendali, quali le innovazioni tecnologiche

organizzative ed i processi di ristrutturazione che influiscono sulle condizioni di

sicurezza. Il riassetto della struttura contrattuale è completato da due clausole: la prima

è quella che riserva ai sindacati stipulanti il contratto nazionale di categoria un terzo dei

componenti delle RSU. La seconda riconosce la legittimità congiunta alla contrattazione

aziendale delle RSU e delle strutture periferiche dei sindacati che hanno stipulato il

contratto nazionale. Il protocollo ha affidato ai contratti di categoria il compito di definire

le procedure per la presentazione delle piattaforme contrattuali nazionali e decentrate.

Per favorire il proficuo svolgimento dei negoziati, l’intesa introduce una pausa di

raffreddamento dei conflitti di 4 mesi. In questo periodo le parti non possono assumere

iniziative unilaterali né procedere ad azioni dirette (non si può far ricorso allo sciopero).

Per violazione di tale regola il protocollo prevede la sanzione dell’anticipazione o dello

slittamento, a seconda della parte inadempiente (se è colpa del lavoratore il termine

viene posticipato, per colpa del datore anticipato), di 3 mesi del termine a partire dal

quale decorre l’indennità di vacanza contrattuale. Essa è un elemento provvisorio; il suo

importo è pari per i primi 3 mesi al 30% del tasso di inflazione programmato, e si eleva

al 50% per quelli successivi. Nel nuovo sistema il livello confederale continua a svolgere

una funzione di grande rilievo. Il contratto di categoria risulta rafforzato nel nuovo

sistema, in particolare per la funzione che svolge in materia di retribuzione e nella

definizione della contrattazione decentrata. Alla contrattazione di secondo livello non è

riconosciuta una funzione meramente integrativa e applicativa del contratto di categoria.

In base ai nuovi principi il rapporto tra i diversi livelli si presenta per un verso di tipo

gerarchico, in quanto è il CCNL che determina per rinvio le materie di competenza, e

per altro verso di tipo funzionale in quanto il livello decentrato ha una propria

specializzazione (decentramento controllato e coordinato).

Qualche mese prima della scadenza (3 in forza del protocollo del ’93), le parti si

incontrano per avviare le trattative di rinnovo. La contrattazione non porta al mutamento

dei termini del precedente contratto nella sua globalità, bensì lo aggiorna. Le 85

organizzazioni interessate presentano la c.d. piattaforma rivendicativa che contiene

l’elenco delle richieste di modifica del contratto in scadenza. Si ha una legittimazione

rappresentativa e negoziale in quanto la pluralità di sindacati può dar luogo ad un

conflitto di rappresentanza tra gli stessi. Esso ricorre quando, in generale, più sindacati

si dichiarano rappresentativi di una stessa categoria e l’uno nega all’altro la

legittimazione rappresentativa. Questo tipo di conflitto non può sorgere nel settore del

lavoro pubblico. Nel settore privato è raro laddove, come nell’industria, i sindacati

realmente rappresentativi sono confederali. Non è raro nei settori, come quello dei

trasporti, dove operano sindacati autonomi. Simili conflitti non hanno, nel diritto statuale,

criteri di risoluzione giuridica: o i sindacati coinvolti trovano un accordo tra loro, o

prevarrà il sindacato che, attraverso la propria capacità di mobilitare i lavoratori, riuscirà

ad imporre agli imprenditori di riconoscerlo come controparte. Nel caso in cui nella

stipulazione di un contratto collettivo siano rimaste estranee una o più organizzazioni,

queste sono ammesse a sottoscriverlo a parte, senza potervi apportare alcuna modifica

(contratto per adesione).

I rapporti tra contratti collettivi

Ogni singolo rapporto risulta in genere regolato, oltre che dal contratto individuale e

dalle norme di legge, anche da una pluralità di contratti collettivi, di natura e di livello

diversificati. I contratti collettivi, a tutti i livelli, hanno una loro scadenza e, quindi, con

periodicità, a volte costante altre volte del tutto imprecisata, si rinnovano e si succedono

nel tempo.

Successione di contratti collettivi nel tempo:

Rapporti tra contratti collettivi di medesima natura giuridica e di medesimo livello: nella

normalità della evoluzione contrattuale, le modifiche si risolvono in miglioramenti

retributivi o normativi del trattamento dei lavoratori, ma accade a volte che siano di

segno peggiorativo. Questa situazione si propone nei periodi di crisi e/o di profonda

trasformazione della struttura produttiva. Notevolmente complessa è la questione della

ammissibilità delle modifiche peggiorative. La giurisprudenza risolve da tempo, in senso

positivo, sulla base della considerazione che il principio della immodificabilità in pejus,

sancita dall’articolo 2077 non può trovare applicazione nei contratti collettivi. Se tale

rapporto viene spiegato nei termini d’incorporazione delle clausole del contratto

collettivo nel contratto individuale, deve necessariamente escludersi la possibilità di

modifiche in pejus. La clausola collettiva incorporata diventa parte integrante del

contratto individuale e, per il meccanismo della inderogabilità in pejus, che sovrintende

nel nostro ordinamento al rapporto tra contratto collettivo e individuale, potrà essere

modificata da successivi contratti collettivi solo in senso migliorativo per il lavoratore.

Un’analisi corretta porta a riconoscere che il rapporto di lavoro è oggetto di una

concorrenza tra varie fonti di regolamentazione. Il contratto collettivo non perde la sua

natura eteronoma rispetto all’individuale e non si incorpora in quest’ultimo, quindi, pur

non modificando la clausola individuale difforme, trova applicazione al posto di

quest’ultima.

Un contratto collettivo successivo si può modificare anche in peggio per i lavoratori che

trovino la loro fonte solo in precedenti contratti collettivi. L’unico limite è costituito dalla 85

“intangibilità” di quei diritti che già siano entrati a far parte del patrimonio del lavoratore,

quale il corrispettivo di una prestazione già resa nell’ambito di un rapporto o di una fase

del rapporto già esaurita (diritti quesiti o acquisiti).

L’efficacia nel tempo del contratto collettivo:

Se le trattative sindacali vengono iniziate con anticipo sulla scadenza, è possibile che la

procedura di rinnovo si esaurisca prima della scadenza stessa e che la sostituzione di

un contratto avvenga senza soluzione di continuità.

È però frequente che la trattativa non riesca ad esaurirsi entro la scadenza. Si

determina in questi casi un vuoto normativo, ed il datore non è più tenuto al rispetto del

contratto e può convenire pattuizioni individuali peggiorative, fatti salvi i diritti acquisiti.

L’art. 2074 risolve questi problemi con il meccanismo della ultrattività, in forza della

quale il contratto collettivo continua a produrre i suoi effetti dopo la scadenza, fino a che

non sia intervenuto un nuovo contratto.

I contratti di diritto comune (a differenza dei corporativi) contengono spesso clausole

che esplicitamente ne sanciscono l’ultrattività (il problema si risolve nei contratti stessi).

Bisogna ricordare che la modifica in pejus viene ammessa dalla giurisprudenza anche

con portata retroattiva, purché il diritto non sia acquisito.

Un problema è quello del rapporto tra contratti collettivi di diverso livello. Vengono

formulati dei criteri:

della successione temporale: dagli anni ’80 la Cassazione ha affermato la prevalenze

della regolamentazione dettata dal contratto posteriore nel tempo (sia migliorativo che

peggiorativo).

della specialità (suggerito dalla dottrina): il contratto prevalente era quello più simile alla

situazione da regolare.

sistematico: il protocollo del ’93 ha dato un assetto sufficientemente preciso; le sue

regole non danno luogo a contenzioso giuridico.

Decreti legislativi ex L.741/1959 e contratti successivi:

In giurisprudenza è ancora di attualità il problema del rapporto tra decreti delegati

(L.741/1959) e successivi contratti collettivi di diritto comune. L’art. 7 della legge

dispone che i decreti conservano efficacia anche dopo la scadenza dei contratti collettivi

recepiti e che il contratto collettivo successivo può derogare ad essi solo a favore del

lavoratore.

Fermo restando il principio della prevalenza del trattamento di miglior favore, ai fini

dell’individuazione di tale trattamento, la giurisprudenza è divisa tra la comparazione dei

trattamenti nella loro interezza oppure tra le singole discipline del medesimo istituto.

C) La contrattazione e la legge

L’autonomia privata è subordinata alla legge. Le sue norme predispongono un livello di

tutela minima per i lavoratori mediante norme unilateralmente inderogabili ed il contratto

collettivo, alla pari del contratto individuale, in linea generale, può apportare deroghe

migliorative al trattamento dei lavoratori, ma non peggiorative.

Il D.Lgs 12/1977 stabilisce che i contratti collettivi non possono disporre sistemi di

indicizzazione dei salari al costo della vita più favorevoli di quelli allora in atto,

dichiarando nulle le norme in contrasto. 85

Questa innovazione sollevò consistenti problemi di costituzionalità, in relazione ad una

possibile violazione dell’art. 39 Cost. (restrizione della libertà sindacale). La Corte

rigettò le eccezioni di incostituzionalità limitandosi a sottolineare che sino a quando l’art.

2

39 non sarà attuato, non si può, né si deve ipotizzare conflitto tra attività normativa dei

sindacati e attività legislativa.

Il D.Lgs 10/1984 limita la dinamicità del meccanismo contrattuale di indicizzazione dei

salari.

La Corte Cost. rigettò nuovamente le eccezioni di costituzionalità, negando che il

mancato accordo fosse espressione di contrattazione collettiva, qualificandolo come

accordo di concertazione. La questione rimane aperta: da un lato non esiste una riserva

normativa in favore della contrattazione che escluda la legittimità di interventi legislativi

su materie regolate dai contratti, dall’altro la contrattazione collettiva trova la sua tutela

costituzionale di principio nel 1° comma dell’art. 39, a prescindere dall’utilizzazione o

meno del meccanismo previsto dalla parte non attuata (comma 2).

Capitolo 9: La contrattazione collettiva nel lavoro pubblico

Il rapporto di lavoro pubblico rientra nella categoria dei rapporti di lavoro speciali,

trattandosi di una relazione che intercorre tra lo Stato o un Ente Pubblico non

economico ed un soggetto privato. La specialità del rapporto ha la sua origine storica

nella connessione tra prestazione lavorativa del pubblico dipendente e cura

dell’interesse generale, da cui conseguivano, in passato, obblighi accessori di fedeltà,

diligenza, comportamenti corretti anche nella vita privata.

Nella figura del dipendente pubblico era ravvisato un duplice profilo, quello di

funzionario dello Stato e quello di lavoratore subordinato.

La peculiarità del pubblico impiego trova fondamento nella Carta Costituzionale che

dedica numerose norme a questo rapporto, le più importanti delle quali sono quelle

contenute nell’art.54, che stabilisce il dovere per i cittadini cui sono affidate pubbliche

funzioni, di adempierle con disciplina ed onore; nell’art. 97 che fissa, tra l’altro, la regola

del pubblico concorso per accedere al lavoro pubblico; nell’art.98 che sancisce che i

pubblici impiegati sono al servizio della Nazione, consacrando in tal modo la funzione

del rapporto di lavoro del pubblico dipendente alle esigenze e alle finalità

dell’Amministrazione.

La predetta peculiarità si rifletteva nella normativa ordinaria speciale che risale al D.P.R.

30 giugno 1957, n.3, il T.U. sugli impiegati civili dello Stato, che sanciva notevoli

differenze rispetto al rapporto di lavoro privato, le più importanti delle quali erano la

costituzione del rapporto con atto unilaterale della Pubblica Amministrazione, il decreto

di nomina, la competenza esclusiva del Giudice Amministrativo (TAR – Consiglio di

Stato) per le controversie attinenti al rapporto di lavoro, in luogo del giudice ordinario, la

regolazione di tutte le fasi del rapporto di lavoro e non solo dell’organizzazione degli

uffici, attraverso atti unilaterali ed autoritativi della Pubblica Amministrazione,

fondamentalmente atti di imperio.

A partire dagli anni ’70, il Legislatore sollecitato sia da forti pressioni sindacali, dirette a

rivendicare un maggior spazio alla negoziazione sindacale, sia dalla esigenza di 85

perseguire migliori obiettivi di efficienza per la P.A., avvia un primo tentativo di riforma

del pubblico impiego, prima con interventi di settore, poi con la legge 29 marzo 1983,

n.93, la legge quadro sul pubblico impiego , che riconosce per la prima volta il ruolo

della contrattazione collettiva nella disciplina di quegli aspetti del pubblico impiego non

soggetti alla riserva di legge ed agli atti unilaterali della P.A. Il modello è ancora lontano

da quello del lavoro privato, ma la legge quadro fissa importanti principi quali l’efficienza

nel settore pubblico; la perequazione e la trasparenza del trattamento economico; il

riassetto dei profili professionali.

A distanza di un decennio, in concomitanza con la grande riforma che investe tutta la

Pubblica Amministrazione, anche la disciplina del pubblico impiego conosce una

importante trasformazione, con la legge 23 ottobre 1992, n.421 e, soprattutto, con il

Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n.29 e sue successive modificazioni ed

integrazioni.

Attraverso questi interventi normativi vengono fissati i principi fondamentali del nuovo

rapporto di lavoro. Si ha così l’estensione delle norme del diritto privato al rapporto di

lavoro pubblico, spostando la relativa disciplina dall’ambito amministrativo a quello

privatistico; la piena applicazione della disciplina della contrattazione collettiva;

l’attribuzione al Datore di lavoro pubblico degli stessi poteri di gestione del rapporto

propri del Datore di lavoro privato.

Il processo riformatore si è completato con il Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n.165

che fissa le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle

Amministrazioni Pubbliche e rappresenta il testo normativo di riferimento per la

disciplina dei pubblici uffici e del lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni.

Le linee di fondo sono costituite dalla separazione tra materie riservate alla legge ed

agli atti unilaterali della P.A. (l’organizzazione degli Uffici, le dotazioni organiche, le

procedure concorsuali) e le materie assoggettate alla disciplina privatistica (la disciplina

del rapporto di lavoro); dalla separazione tra compiti di indirizzo politico-amministrativo,

riservati al Governo, e compiti di organizzazione e gestione degli Uffici e dei rapporti di

lavoro, che spettano alla Dirigenza; dall’ampliamento delle norme della contrattazione

collettiva e dalla semplificazione della relativa procedura con la previsione di un

apposito organo, l’ARAN, delegato a rappresentare la Pubblica Amministrazione nella

contrattazione collettiva; dalla fruizione piena dei diritti sindacali previsti dal Titolo III

dello Statuto dei Lavoratori, la legge 300 del 1970, che trova applicazione in tutte le

Pubbliche Amministrazioni indipendentemente dal numero di dipendenti; dal

riallineamento della disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici a quella

privatistica sotto il profilo della mobilità individuale e collettiva; dalla devoluzione del

contenzioso in materia al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, con la

sola eccezione di quello attinente alla procedure concorsuali e di quello relativo ai

rapporti di lavoro sottratti alla c.d. privatizzazione e dalla applicazione anche alle

controversie in materia di lavoro pubblico del tentativo obbligatorio di conciliazione, che

costituisce oggi condizione di procedibilità della domanda giudiziale; dalla disciplina

della Dirigenza Pubblica ispirata a criteri di managerialità ed assoggettata a controlli

volti a verificare che l’attività dei Dirigenti non sia più misurata solo in relazione ai

parametri della legalità, ma anche sotto il profilo della rispondenza dei risultati

effettivamente conseguiti rispetto agli obiettivi programmati, alla capacità di organizzare 85

le strutture, alla capacità di valorizzare il patrimonio umano e professionale a

disposizione.

I capisaldi di questa riforma li troviamo nei Decreti Legislativi 29 del 1993, 51 ed 80 del

1998, 165 del 2001, nelle norme del giusto procedimento e del diritto di accesso agli atti

del procedimento amministrativo ed ai documenti pubblici sancite dalla legge 241 del

1990 e ribadite nel DPR 445 del 200 e nella legge 15 del 2005

Attraverso questi interventi legislativi si è realizzata una vera e propria rivoluzione

culturale oltre che giuridica, che si è trasfusa nei nuovi contratti collettivi, ed un

autentico processo di democraticizzazione ha attraversato il mondo del pubblico

impiego.

Capitolo 10: sindacati e sistema politico

La concertazione

L’attività fondamentale del sindacato è la contrattazione. All’azione inizialmente

economica si è affiancata l’azione politica. Vi sono 2 diversi modelli:

Sindacalismo economico, negoziale (business unionism): persegue soprattutto obiettivi

economici. È autonomo dai partiti, e agisce tramite la contrattazione collettiva.

Sindacalismo competitivo (competitive unionism): ha obiettivi economico-sociali,

perseguiti tramite contrattazione collettiva e azione politica, avendo i sindacati stretti

rapporti con il sistema politico.

Dagli anni ’70 si sono avute profonde trasformazioni del sistema: a causa della crisi si è

fatta strada la necessità di coinvolgere le parti sociali per avere il consenso preventivo

sulle politiche economico-sociali, e di collaborare per attuarle. Lo Stato diventa dunque

la III parte negoziale nella contrattazione.

Ciò prese il nome di concertazione sociale. La letteratura conosce 2 tipi di

concertazione:

Come scambio politico: modo di formazione delle politiche pubbliche fondato sul

rapporto di scambio centralizzato di risorse materiali e simboliche (consenso e

legittimazione) tra Stato e le grandi organizzazioni degli interessi

Concertazione come delega di autorità o di responsabilità statale alle parti sociali: lascia

alle parti sociali la responsabilità di definire autonomamente i contenuti e le misure di

attuazione delle politiche da realizzare, salvo essere coerenti con gli obiettivi concertati.

In Italia sono presente inoltre procedure che combinano la fonte legislativa con quella

contrattuale: i pubblici poteri prima di approvare un provvedimento (legge negoziale) o

una legge che autorizza il contratto collettivo a derogare, ad integrare o a specificare la

regola da essa stessa posta (contrattazione delegata) consultano le parti sociali.

Dal 2001 si è avuto il modello del dialogo sociale: il Governo non determina

consensualmente gli obiettivi, ma si limita a dare informazioni e a consultare le parti

sociali. Ma tale pratica ha suscitato contrasti e conflitti.

Anni ’70 e ’80: 85

nella seconda metà degli anni ’70, avvio formale di prassi triangolari. Negli anni ’80 le

difficoltà a definire un accordo che modificasse la scala mobile, indusse il Governo ad

intervenire attivamente nella vertenza come parte dello stesso. Il Governo fece rientrare

nella trattativa materie di propria competenza, in funzione di controprestazione rispetto

agli impegni assunti dai sindacati e dalle organizzazioni imprenditoriali in materia di

indicizzazione dei salari.

Il 22 gennaio 1983 si realizzava il primo accordo triangolare (Protocollo Scotti),

esperienza di scambio politico, perché il governo in cambio del consenso alle proprie

linee di politica economica, compensò con benefici a carico della finanza pubblica i costi

sostenuti dalle parti sociali per aderire all’accordo.

L’anno successivo il Governo si mosse nella stessa logica, senza riuscire ad acquisire

però il consenso della Cgil. All’accordo raggiunto il 14 febbraio 1984 (accordo di San

Valentino) mancò dunque l’adesione della Cgil. Il governo decise però di recepire

ugualmente i principali contenuti dell’accorso in decreto legge. Tale rottura della prassi

indusse ad interrompere per molto tempo le procedure concertative.

All’inizio del nuovo decennio, la necessità di contrastare la crisi economica ed

occupazionale, indusse i governi e parti sociali a recuperare tale modello. Il protocollo

del 31 luglio 1992 abolì il meccanismo della scala mobile, e quello del 23 luglio 1993

predispose un quadro di principi e regole per rendere coerenti i processi contrattuali con

le politiche economiche e dei redditi.

Negli anni successivi e nonostante alcune fasi di crisi la concertazione è stata praticata

per realizzare importanti obiettivi di riforma. Con il Patto sociale per lo sviluppo e

l’occupazione del 22 dicembre 1998 (Patto di Natale), alla concertazione si dedica un

intero capitolo. Si mira a rendere compatibile il metodo della concertazione con il

rafforzamento dei poteri pubblici decentrati, e la concertazione assume un ruolo

prioritario di strumento di coordinamento tra legislazione e autonomia collettiva, anche

nelle procedure di adeguamento dell’ordinamento italiano a quello comunitario.

La nuova disciplina introdotta dal Patto del ’98 conferma che la concertazione è

considerata dalle parti un metodo di condivisione degli obiettivi di politica economico-

sociale, che assicura ad esse autonomia e responsabilità e si fonda sul rispetto delle

prerogative e dei diritti costituzionalmente garantiti. Con la concertazione tutti i

sottoscrittori si impegnano ad adottare gli strumenti idonei a perseguire obiettivi

congiuntamente definiti.

Nel 2001 la nuova compagine governativa ha proposto il metodo del dialogo sociale,

differente rispetto alla concertazione. È una procedura di consultazione preventiva delle

parti sociali, da esaurire in tempi ragionevolmente brevi, finalizzata a valutare

l’opportunità e i contenuti dell’intervento legislativo o di regolazione che il governo o la

regione vogliono realizzare su materie che non comportino impegni di spesa pubblica.

Tale metodo garantisce al governo il potere di iniziativa e un’ampia discrezionalità, e

quindi un altrettanto ampio potere di determinarne sostanzialmente gli esiti. Questo

perché si prevede che il governo non debba ricorrere più alla regola dell’unanimità per il

raggiungimento di un accordo triangolare, bastando la maggioranza (ma così si

neutralizza in dissenso, elevando notevolmente il tasso di conflittualità). Per questo

sono numerosi i richiami all’opportunità di riavviare la concertazione, provenienti da

tutte le parti sociali, compresa la Confindustria. 85

La Corte Cost ha affrontato il problema della legittimità costituzionale di questi accordi

triangolari. La Corte affermò che l’intervento legislativo non violava l’art.39 Cost perché

intendeva perseguire finalità di carattere pubblico, trascendenti l’ambito nel quale si

colloca la libertà di organizzazione sindacale e la corrispondente autonomia negoziale.

Il dialogo sociale comunitario

Anche il diritto comunitario ha riconosciuto alle organizzazioni rappresentative degli

interessi un ruolo nelle politiche comunitarie in materia economico-sociale. Tuttavia

mentre nelle esperienze nazionali è stata la forza espressa dalle coalizioni dei lavoratori

che ha indotto l’ordinamento a conferire a tale strumento uno status giuridico, in ambito

comunitario il forte legale tra movimenti sindacali ed esperienze storiche nazionali ha

ostacolato ed ostacola fortemente ancora oggi l’affermazione di organizzazioni sindacali

forti e rappresentative.

L’art.138 CE attribuisce alla Commissione il compito di promuovere il dialogo tra le parti

sociali e tra queste e gli organi comunitari, provvedendo ad un sostegno equilibrato

delle parti. Per questo la Commissione quando intende avanzare proposte in campo

sociale, deve consultare le parti prima sull’orientamento dell’azione comunitaria, poi, se

non rinunzia alla proposta, sui contenuti della stessa.

Solo a questo punto l’iniziativa passa alle parti sociali, che possono avviare una

trattativa e il procedimento legislativo rimane sospeso per 9 mesi.

Il successivo art.139 dispone che all’accordo raggiunto possa essere data attuazione

con 2 modalità diverse:

Una debole: l’accordo è attuato in base alle prassi e alla normativa proprie di ciascuno

Stato membro dell’unione.

Una forte: se l’accordo riguarda materie di competenza comunitaria, l’accordo trova

attuazione in base ad una decisione del Consiglio, su proposta della Commissione

(sottoforma di direttiva). Vi sono comunque anche in questo caso forti limitazioni, prima

tra tutti quella della tassatività delle materie di competenza comunitaria nelle quali, ad

es., non è inclusa la retribuzione.

Tale impianto normativo è stato incluso nel testo della Costituzione europea, il processo

di ratifica del quale però, a oggi, è sospeso.

All’art.137.4 CE è disposto invece che ciascuno stato membro può (non deve!) affidare

alle parti sociali, se le stesse lo richiedano, il compito di dare attuazione alle direttive

mediante accordi, anziché provvedere direttamente con un intervento legislativo. Lo

Stato ha l’obbligo di assumere tutte le misure necessarie perché i risultati imposti dalla

direttiva stessa siano realizzati. Nei sistemi nei quali il contratto collettivo può

conseguire efficacia erga omnes (come in Belgio), l’uso di questa possibilità non

presenta problemi. Nel nostro sistema invece il contratto collettivo di diritto comune non

è dotato di simile efficacia: sono dunque legittimi i dubbi di utilizzabilità di tale

strumento. Secondo alcune opinioni in dottrina, sarebbe legittima una legge che

introducesse un meccanismo ad hoc di estensione dell’efficacia soggettiva degli accordi

sindacali attuativi di direttive comunitarie. In questa ipotesi infatti, verrebbe meno l’art.39

Cost, dovendo cedere di fronte all’art.137.4 CE (prevalenza del diritto comunitario su

quello interno). 85

Tuttavia si è obiettato che tale prevalenza potrebbe essere invocata ove il legislatore

nazionale fosse obbligato a ricorrere allo strumento negoziale, ma tale obbligo non

esiste, perché le disposizioni comunitarie lasciano alla discrezionalità politica dello

stesso legislatore la scelta tra il recepimento diretto e l’affidamento alle parti sociali del

compito di attuare le direttive.

Capitolo 11: L’autotutela e il diritto di sciopero

Lo sciopero è una delle forme di autotutela degli interessi collettivi, esercitata tramite

una pressione indirizzata o nei confronti della controparte nel conflitto sindacale, o di

altri (ad es. il Governo).

Le manifestazioni di autotutela possono costituire un diritto, una libertà o addirittura una

violazione di legge. Fino al 1889 lo sciopero integrava la fattispecie di reato. Il codice

penale sardo puniva tutte le intese degli operai allo scopo di sospendere, ostacolare o

far rincarare il lavoro senza ragionevole causa. Nel 1889 il codice Zanardelli ha

abrogato il divieto di coalizione. Lo sciopero fu ammesso purché attuato senza violenza

o minaccia. Tuttavia sul piano civilistico lo sciopero integrava gli estremi

dell’inadempimento contrattuale. Durante il periodo corporativo, tuttavia, fu ripristinato

come reato (artt.502-508 + 330 e 333). Dopo la caduta del fascismo le norme non

furono abrogate fino alla L.146/1990. Fu la Corte Cost a doverle dichiarare

incostituzionali o a svuotarle di contenuto.

Nella Cost. l’art fondamentale in materia di sciopero è l’art.40, che garantisce l’effettività

dell’art.39. tale articolo segna la netta contrapposizione tra lo stato liberale (che si

fondava sul principio dell’uguaglianza formale) e stato sociale (che mira all’uguaglianza

sostanziale). Spetta alla giurisprudenza il compito di interpretare l’art.40.

sent.29/1960: la Corte dichiara illegittimo l’art.502 che qualificava come delitto lo

sciopero e la serrata per fini contrattuali. La Corte in questa sede affermò l’immediata

precettività dell’art. 40 Cost., e l’incompatibilità del divieto penale di sciopero e di serrata

con il nuovo assetto costituzionale. Ha inoltre sottolineato la differenza tra sciopero e

serrata: solo il primo è costituzionalmente garantito.

Inizialmente lo sciopero era qualificato come diritto pubblico di libertà: la norma cioè si

riteneva operante tra Stato e cittadino (non poteva essere emanato alcun

provvedimento in contrasto con la libertà di sciopero). Tuttavia il diritto di sciopero

aveva effetti anche nei rapporti intersoggettivi privati: il datore non poteva compiere atti

per limitare tale diritto. Successivamente tramite il principio “qui nemo suo utitur,

neminem laedere” è stato superato il principio dello Stato liberale, e dalla libertà di

sciopero si passa al diritto di sciopero. L’esercizio di tale diritto sospende le 2

obbligazioni fondamentali del rapporto di lavoro: il lavoratore non presta il lavoro e il

datore non è tenuto a corrispondere la retribuzione.

La titolarità di sciopero è da escludersi che spetti alle organizzazioni sindacali dei

lavoratori, poiché è praticabile anche da gruppi non organizzati in sindacati. È diritto

individuale ad esercizio collettivo: titolare è ogni singolo lavoratore, anche se il suo

esercizio si esplica in modo collettivo. 85

Ci si chiede se titolari sono solo i lavoratori subordinati o anche quelli con diverso

contratto. La risposta è che ciò che conta è la situazione di sottoprotezione sociale, non

il dato formale della possibilità di inquadrare il rapporto di lavoro ex art.2094 c.c. La

Corte Cost infatti, con sent.222/1975, dichiarò l’illegittimità della norma incriminatrice

della serrata poste in essere dagli esercenti di piccole industrie e commerci privi di

lavoratori alle proprie dipendenze per contrasto con l’art.40 Cost. (perché svolgendo la

loro attività di impresa solo con il lavoro proprio, essi non sono qualificabili come datori

di lavoro).

Successivamente con la sent.3278/1978 la Corte stabilì che titolari del diritto fossero

anche i lavoratori autonomi in condizioni di parasubordinazione (art.407 c.p.c., es.

medici convenzionati). Tale interpretazione estensiva tuttavia non va oltre. Con la

sent.53/1986 la Corte respinge il tentativo di estensione ai piccoli imprenditori con uno o

due dipendenti, e con la sent.171/1996 ha escluso che potesse qualificarsi come

sciopero l’astensione degli avvocati dalle udienze. Non rientrano nell’art. 40, ma sono

tuttavia tutelate ex art.18.

Per quanto riguarda la natura giuridica dello sciopero, taluni ritengono che si tratti di

diritto potestativo del lavoratore (negozio che fa venire meno il diritto del datore alla

prestazione lavorativa). Dunque per tale impostazione lo sciopero sarebbe esercitabile

solo per la pretesa diretta contro il datore (disponibilità della pretesa). Lo sciopero per

essere legittimo deve essere praticato per rivendicazioni che possono essere

soddisfatte dal datore di lavoro (escluse dunque le altre forme di sciopero, come ad

esempio quello per solidarietà). A ciò si è però criticato che nel comportamento del

lavoratore che sciopera non vi è intento negoziale, ma un comportamento rilevante

quale mero fatto giuridico. L’astensione dal lavoro non rileva quale dichiarazione di

volontà, ma quale semplice comportamento.

In forza del principio sinallagmatico, l’esercizio dello sciopero sospende per i lavoratori il

diritto alla retribuzione. Tale sospensione tuttavia non si estende a diritti diversi da

questa, come ad esempio quelli sindacali (il datore deve permettere l’accesso ai luoghi

di lavoro anche ai lavoratori in sciopero, ad es. per l’assemblea). Inoltre la sospensione

deve essere riferita anche agli elementi accessori della retribuzione (13° e istituti di

retribuzione indiretta o differita). Anche le ferie devono essere ridotte proporzionalmente

(il lavoratore infatti durante lo sciopero non spende energie da dover poi reintegrare).

L’orientamento però non è univoco, e la disciplina deve essere rintracciata nei diversi

contratti collettivi.

Se il lavoratore si astiene dal lavoro per lo sciopero in occasione di festività in cui

dovrebbe lavorare percependo la maggiorazione, perde il diritto sia a questa, sia alla

normale retribuzione fissa giornaliera.

Per quanto riguarda gli scioperi brevi, la trattenuta sulla retribuzione deve essere

operata proporzionalmente ma non alla durata dello sciopero, bensì alla diminuita utilità

della prestazione.

La misura di questa però dipende da elementi che rientrano nella sfera economica

dell’imprenditore (il creditore della prestazione) per cui sarebbe più giusto riconoscere

che al lavoratore non spetti nulla non quando il datore abbia trovato poco utile la

prestazione, ma quando questa a causa dello sciopero breve sia scesa sotto il livello di

normalità tecnica, esaurendosi cioè in una erogazione di energie senza scopo. Al di

sotto di questa non nascerà il diritto alla controprestazione retributiva. 85

Riconoscendo il diritto di sciopero, si deve riconoscere il diritto a porre in essere

comportamenti strumentali rispetto all’astensione stessa dal lavoro, come ad esempio

l’attività di propaganda (per far aderire allo sciopero, già tutelato ex art.14 Statuto), le

pubbliche manifestazioni (per indurre l’opinione pubblica a solidarizzare con gli

scioperanti), o cortei interni.

Per il picchettaggio (l’organizzazione di vigilanza all’ingresso dei luoghi di lavoro) è

lecita solo se non si traduce in comportamenti autonomi rilevanti penalmente . è infatti

illegittima la condotta diretta ad impedire con violenza o minaccia l’esecuzione della

prestazione da parte dei lavoratori non scioperanti (Cassaz. 10/3/1983). Altrimenti tali

comportamenti saranno valutati come meramente passivi.

Capitolo 12: I limiti al diritto di sciopero

Calamandrei: “dal momento che lo sciopero è diventato un diritto, si è dovuto adattare

ad avere restrizioni e limiti”. Fino alla L.146/1998 non vi era alcuna legislazione dei

limiti, attuata invece dalla giurisprudenza.

In una prima fase, fino al 1980, la nozione di sciopero era senza fondamento nel testo

normativo, così tale definizione è stata elaborata dalla dottrina come astensione

concertata dai lavoratori per la tutela di un interesse professionale collettivo. Furono poi

aggiunti elementi in funzione restrittiva: l’attinenza al rapporto di lavoro subordinato, la

completezza dell’astensione sia temporanea che riguardo ai partecipanti, la

funzionalizzazione alla contrattazione collettiva.

Tale impostazione venne criticata dalla dottrina perché tramite una mera definizione si

adottava in realtà un’operazione normativa. Anche la Cassaz. con sent 711/1980

dichiara che lo sciopero non è descritto direttamente dall’art.40 Cost e dall’art. 15 e 28

Statuto, perciò se ne deve ricavare il significato dalla prassi. Fino a tale sentenza, i limiti

allo sciopero erano distinti in esterni (che derivavano dalla necessità di coordinare il

diritto di sciopero con altri valori costituzionali) ed interni (quelli argomentati dalla

giurisprudenza tramite la tecnica definitoria prima ricordata).

Gli interventi della Corte Cost. sulle norme penali precostituzionali incriminatrici

dello sciopero

La L.146/1990 abroga espressamente solo gli artt.330 e 333 c.p. Gli artt. 502-508 non

sono mai stati invece né abrogati né riformulati. Solo l’art.502 c.p. è stato dichiarato

integralmente incostituzionale dalla Corte, che decise di non estendere tale

ragionamento anche alle altre norme del c.p., ma di manipolare attraverso la

dichiarazione di incostituzionalità parziali.

Lo sciopero politico: 85

inizialmente illegittimo sia per l’impossibilità di qualificare come economico-

professionale l’interesse degli scioperanti, sia perché la rivendicazione non è nella

disponibilità del datore di lavoro. Con l’art.40 Cost, restrittivamente interpretato, erano

dunque compatibili gli artt.503 e 504 c.p.

Altro orientamento: necessità di distinguere tra sciopero politico in senso stretto (per

manifestare contro gli indirizzi politici) e lo sciopero economico-politico (per ottenere o

contrastare interventi della pubblica autorità che riguardino condizioni socio-

economiche dei lavoratori). Tale tesi è stata accolta anche dalla Corte Cost. solo questi

ultimi scioperi infatti sono tutelati ex art.40 Cost. tuttavia anche lo sciopero politico puro

è tutelato costituzionalmente come mezzo di partecipazione all’organizzazione politica,

economica e sociale del Paese. Non essendo dunque né un diritto, né più un reato,

deve essere considerato una libertà (Cassaz sent.290/1974). Lo sciopero politico non

può dunque essere penalmente compresso se non a tutela ultima di interessi di rilievo

costituzionale. L’art.503 è perciò ancora in vigore solo per i casi in cui lo sciopero è

diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale o se è usato come strumento per

ostacolare i limitare l’esercizio di diritti e poteri nei quali si esprime la sovranità

popolare.

Successivamente la Corte Cost ripropone lo stesso ragionamento nei riguardi

dell’art.504 c.p.

Da ultimo, la Corte ha sanato anche la legittimità di uno sciopero attuato dal lavoratore

per manifestare contro l’intervento militare italiano in Kosovo (sent. 16515/2004).

Lo sciopero di solidarietà:

la corte nella sent.123/1962 ne ha riconosciuto la legittimità sempre sulla base della

considerazione che non è condizione di legittimità che sia attuato a fini contrattuali.

L’ipotesi prevista dall’art.505 c.p. ricorre quando i lavoratori scioperino senza avanzare

alcuna pretesa, ma solo per solidarizzare con le rivendicazioni di altri gruppi. Tale

sciopero è legittimo purché esista una comunione di interessi tra i due gruppi di

lavoratori. L’art. 505 è ancora in vigore ma non applicabile in tale ipotesi ex art.51 c.p.

(esimente dell’esercizio di un diritto). La valutazione della comunanza di interessi è

affidata però a un giudice di merito, in contrasto con il principio dell’autodeterminazione

dell’interesse collettivo. Inoltre tale impostazione, elaborata prima delle sent.

interpretative di accoglimento (sullo sciopero politico), risulta datata.

Sciopero e libertà d’iniziativa economica

Problema dei danni che lo sciopero produce sull’attività dell’imprenditore. Fino alla

sent.711/1980 per la giurisprudenza lo sciopero anomalo era considerato illegittimo,

come quello a singhiozzo (astensione dal lavoro frazionata nel tempo in periodi brevi) e

a scacchiera (astensione effettuata in tempi diversi da differenti gruppi di lavoratori, le

cui attività siano però interdipendenti). Queste, dette anche sciopero articolato, mirano a

produrre il massimo danno economico per l’imprenditore, con la minima perdita di

retribuzione. La giurisprudenza per questo elabora la teoria del danno ingiusto o della

corrispettività dei sacrifici. Usando la tecnica (già precedentemente criticata) di definire

a priori la nozione di sciopero, inserisce l’elemento della totalità (partecipazione di tutti 85

gli scioperanti e continuità temporale dell’astensione). Ricorrendo tale elemento, al

danno dell’imprenditore corrisponde la perdita di retribuzione de lavoratori. Questa

corrispettività viene meno invece nello sciopero articolato, nel quale il danno prodotto

all’imprenditore è ingiusto. Tuttavia tale tesi è criticata poiché non argomenta perché sia

ingiusto il danno prodotto dal tipo di sciopero in questione.

La svolta arriva fin dai primi anni ’70 grazie alla dottrina (Ghera) che argomentò la tesi

sulla base della responsabilità aquiliana (art.2043 c.c.). sui partecipanti dello sciopero

grava l’obbligo di rispetto della sfera giuridica altrui (interesse del datore alla

conservazione dell’organizzazione aziendale in vista della ripresa dell’attività

produttiva). L’interesse è diverso dallo svolgimento dell’attività produttiva, che invece

soccombe di fronte al diritto di sciopero. L’impostazione è stata fatta propria dalla

Cassaz. sent.711/1980: il significato della parola sciopero va ricavato dal suo uso

comune, e non può essere delimitato in base alla durata temporale o al numero dei

partecipanti.

Si abbandona dunque la prospettiva dei limiti interni, e il problema è posto sulla base

dei limiti esterni, desunti dal raffronto tra l’art.40 Cost e altri diritti costituzionali protetti,

tra questi anche l’art.41 Cost, intesa però non come libertà di realizzazione di profitto,

ma come attività imprenditoriale.

Lo sciopero dunque non deve causare danni alla produttività, ossia alla capacità

produttiva dell’azienda, alla possibilità per l’imprenditore di continuare a svolgere la sua

iniziativa economica.

È ammesso invece il danno alla produzione, la possibilità cioè per il datore di ricavare in

un dato momento da questa attività un risultato produttivo.

Spesso però è difficile distinguere i 2 tipi di danno, perché spesso non è utilizzabile

neppure il criterio dei mancati utili. Vi sono inoltre casi particolari: impianti che non

possono essere fermati, ad esempio. Tale problema è stato risolto con le comandate,

ossia accordi tra lavoratori e sindacati in forza dei quali un certo numero di lavoratori

continui a prestare lavoro. In mancanza di tali accordi, cautele simili dovranno

comunque essere prese dai lavoratori per non incorrere in responsabilità ex art.2043,

ed anche l’imprenditore dovrà predisporre le misure per realizzare tale finalità (ex art.

1227 II comma c.c.)

Capitolo 13: Sciopero e servizi essenziali

All'inizio dell'aprile 2000 è stata approvata dal parlamento la riforma della legge

146/1990 che regola l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e

definisce il ruolo della Commissione di Garanzia, che deve vigilare sull'applicazione

della legge. La riforma ha introdotto importanti novità per quanto riguarda l'ambito di

applicazione della legge, ora esteso anche ad alcuni piccoli imprenditori e lavoratori

autonomi, le funzioni della Commissione di Garanzia ed il sistema delle sanzioni.

Il 4 aprile 2000 il parlamento ha approvato in via definitiva la legge 83/2000 che ha

introdotto importanti modifiche alla legge 146/1990 sull'esercizio del diritto di sciopero

nei servizi pubblici essenziali. La proposta di riforma era stata presentata nel marzo

1999 dal governo D'Alema. La spinta decisiva per l'approvazione è venuta da una serie 85

di scioperi dichiarati nel settore dei trasporti fra la fine di marzo e l'inizio di aprile,

confermando l'alto livello di conflittualità del settore. I maggiori contrasti sorti durante il

dibattito parlamentare hanno riguardato soprattutto l'estensione dell'ambito di

applicazione della legge ad alcune categorie di lavoratori autonomi e di piccoli

imprenditori e la richiesta, sostenuta soprattutto da Rifondazione Comunista, di non

ridurre troppo le possibilità di protesta nei settori coinvolti, a vantaggio dei diritti degli

utenti dei servizi.

Le principali novità della riforma

La legge 146/1990 ha affermato il principio della necessità di trovare un compromesso

fra l'esercizio del diritto di sciopero, garantito dall'art. 40 della Costituzione Italiana, ed

altri diritti della persona tutelati costituzionalmente, quali la libertà di circolazione e di

comunicazione, la tutela della salute e della sicurezza, il diritto all'assistenza, alla

previdenza sociale ed alla continuità dell'istruzione pubblica. A tal fine, la legge prevede

che le imprese che erogano servizi pubblici essenziali concludano accordi collettivi con i

sindacati o le rappresentanze del personale per identificare le prestazioni indispensabili

che devono essere garantite anche in caso di sciopero. Sulla corretta applicazione della

legge vigila una speciale Commissione di Garanzia, composta da nove esperti in

materia diritto costituzionale, di diritto del lavoro e di relazioni industriali. La

Commissione, fra le altre cose, valuta l'idoneità degli accordi conclusi fra le parti ad

assicurare l'erogazione dei servizi indispensabili.

I punti principali della riforma introdotta dalla legge 83/2000 sono i seguenti:

Ambito di applicazione. Le norme che regolano l'esercizio del diritto di sciopero nei

servizi pubblici essenziali si applicano ora anche a lavoratori autonomi, professionisti o

piccoli imprenditori. In questo caso, il contemperamento fra il diritto di sciopero e i diritti

garantiti costituzionalmente è lasciato alla definizione di codici di autoregolamentazione

da parte delle associazioni o degli organismi di rappresentanza delle categorie

interessate. Fra tali professioni e categorie di lavoratori rientrano, ad esempio, gli

avvocati (protagonisti negli ultimi anni di numerose proteste con astensione dalle

udienze), i tassisti, i benzinai e gli autotrasportatori.

Preavviso e motivazioni. I soggetti che proclamano lo sciopero devono comunicare per

iscritto la durata, le modalità di attuazione e le motivazioni dell'astensione collettiva dal

lavoro almeno 10 giorni prima della sua realizzazione.

Conciliazione obbligatoria. Gli accordi collettivi che stabiliscono le prestazioni

indispensabili devono indicare anche le procedure di raffreddamento del conflitto e di

conciliazione da attivare, in modo obbligatorio, prima della proclamazione dello

sciopero.

Prestazioni indispensabili. Le prestazioni indispensabili individuate da accordi, codici di

autoregolamentazione o dai regolamenti provvisori definiti dalla Commissione di

Garanzia devono essere contenute, salvo casi particolari, entro il limite del 50% delle

prestazioni normalmente erogate e possono prevedere l'utilizzo, in media, di non più di

un terzo del personale necessario per fornire il consueto livello di servizio nel periodo

interessato dallo sciopero. Nel caso in cui la tutela dei diritti garantiti costituzionalmente

richieda la garanzia di determinate fasce orarie di servizio, tali prestazioni non potranno

essere coinvolte nello sciopero e non saranno computate nel calcolo del limite del 50%.

"Rarefazione oggettiva". Gli accordi collettivi devono indicare gli intervalli minimi da

osservare tra l'effettuazione di uno sciopero e la proclamazione di uno successivo che 85

riguardi lo stesso servizio o il medesimo bacino d'utenza, anche se indetto da sindacati

diversi, al fine di salvaguardare la continuità della fornitura del servizio pubblico

essenziale, stabilendo un intervallo minimo "oggettivo".

Azione sindacale "sleale". Nel caso in cui uno sciopero proclamato venga revocato

spontaneamente dopo la comunicazione agli utenti, senza che sia stato raggiunto un

accordo o ci sia stato un intervento della Commissione di Garanzia o dell'autorità

pubblica per sospendere l'astensione collettiva, si realizza una forma "sleale" di

conflitto, che rappresenta una violazione della legge. Tale norma è stata inserita per

evitare il cosiddetto "effetto annuncio" per il quale uno sciopero proclamato e revocato

all'ultimo minuto causa comunque forti disagi agli utenti, mentre non implica alcun costo

per i soggetti proclamanti in termini di perdita della retribuzione.

Sanzioni. Le organizzazioni dei lavoratori che proclamino uno sciopero in violazione

della legge o dei contratti collettivi dovranno versare una sanzione pecuniaria non

inferiore a ITL 5,000,000 e non superiore a ITL 50,000,000, in relazione al numero di

iscritti ed alla gravità della violazione e degli effetti sul servizio pubblico essenziale, e

potranno essere escluse da tutte le trattative in corso per un periodo di due mesi. Una

sanzione pecuniaria dello stesso ammontare si applica ai dirigenti ed ai rappresentanti

legali delle aziende che erogano servizi pubblici essenziali quando non rispettino gli

obblighi a loro carico stabiliti dalla legge o dagli accordi collettivi, ovvero se non

informano correttamente gli utenti delle astensioni collettive proclamate. Inoltre, la legge

prevede la medesima sanzione per le associazioni di lavoratori autonomi, professionisti

e piccoli imprenditori che abbiano violato la legge o i codici di autoregolamentazione.

Infine, la riforma stabilisce una sanatoria per tutte le violazioni compiute prima del 31

dicembre 1999.

Ruolo delle associazioni degli utenti. Alle associazioni degli utenti viene riconosciuto un

ruolo di rappresentanza e di tutela degli interessi dei cittadini rispetto alla fornitura dei

servizi pubblici essenziali.

Commissione di Garanzia. La legge 83/2000, in primo luogo, ha provveduto a rafforzare

la Commissione di Garanzia da un punto di vista organizzativo, aumentando le sue

dotazioni di personale e finanziarie. In secondo luogo, nel caso in cui le parti non

riescano a raggiungere un accordo sulle prestazioni indispensabili e sulle procedure di

raffreddamento oppure le associazioni dei lavoratori autonomi, professionisti o piccoli

imprenditori interessati non provvedano a definire i codici di autoregolamentazione, la

Commissione di Garanzia emette un regolamento che le parti sono tenute ad

osservare. Tale regolamento cessa di avere efficacia solo quando la Commissione di

Garanzia giudica idoneo un accordo concluso fra le parti oppure un codice di

autoregolamentazione emesso dall'associazione di categoria. Infine, la Commissione di

Garanzia acquista una maggiore autonomia di azione, in particolare per quanto riguarda

la rilevazione e la valutazione dei comportamenti contrari alla legge, agli accordi fra le

parti o ai codici di autoregolamentazione e la individuazione delle relative sanzioni o dei

comportamenti correttivi che le parti devono intraprendere.

I sindacati hanno mostrato soddisfazione per l'approvazione della legge di riforma. La

Cgil ha sostenuto a lungo la necessità di intervenire con una legge per evitare i

problemi causati dall'alta conflittualità nei servizi pubblici e in particolare nel settore dei

trasporti. Secondo la Cgil, la legge 83/2000 è importante innanzitutto perché recepisce

per molti aspetti il patto delle regole nei trasporti del dicembre 1998 fra le parti sociali ed 85

il ministro dei trasporti . Altri due importanti elementi della riforma sono, per la Cgil,

l'estensione delle norme ai lavoratori autonomi e lo sforzo compiuto per incrementare

l'efficacia del sistema sanzionatorio. Per la Cisl, si tratta di una "buona" legge che

introduce importanti novità, soprattutto per quanto riguarda le sanzioni e le procedure di

conciliazione. La Cisl ritiene, comunque, che il sistema di regolazione del conflitto

debba essere rafforzato dalla diffusione di forme di partecipazione, in modo da

realizzare nei fatti una forma efficace di prevenzione del conflitto fondata sul

coinvolgimento dei lavoratori.

Confindustria, invece, giudica essenzialmente inefficaci e controproducenti le nuove

norme poiché peggiorerebbero alcuni punti fondamentali della normativa precedente,

come nel caso dei tetti ai "minimi garantiti", e non fornirebbe soluzioni chiare e definite

per gli intervalli minimi fra gli scioperi (la cosiddetta "rarefazione oggettiva"), né per il

ruolo della Commissione di Garanzia, che rimarrebbe a metà fra quello di controllo e

quello di organo di conciliazione. Inoltre, secondo Confindustria, la nuova legge non

tutelerebbe in maniera sufficiente gli interessi delle imprese. L'associazione dei datori di

lavoro sottolinea, ad esempio, come, nel caso di sciopero annullato all'ultimo momento,

non siano previste indennità per l'impresa che deve sostenere le normali spese di

esercizio, malgrado la probabile diminuzione degli utenti dovuta all'"effetto annuncio".

Alcune associazioni di lavoratori autonomi e professionisti, come gli avvocati, hanno

criticato aspramente la loro esclusione dal confronto con il governo sulla nuova legge,

sostenendo come le norme sull'esercizio del diritto di sciopero debbano essere

"negoziate".

Capitolo 14: Le altre forme di lotta sindacale e la serrata

Le altre forme di lotta sindacale

Sciopero bianco e occupazione d’azienda:

i lavoratori permangono sul luogo di lavoro. Nel primo caso ciò si verifica durante lo

sciopero, senza intralciare l’attività di gestione dell’imprenditore, il secondo invece è

caratterizzato proprio da tale finalità. Quest’ultimo può aversi anche nel caso di

prosecuzione dell’attività contro la volontà dell’imprenditore (sciopero alla rovescia).

L’imprenditore può esperire i mezzi di tutela del possesso (azione di spoglio art.1168

c.c.) o di manutenzione (art.1170 c.c.), preferendo però la seconda. Penalmente invece

viene in luce l’art.508 c.p. “arbitraria invasione ed occupazione di aziende agricole o

industriali”, che punisce chiunque invada l’altrui azienda con il solo scopo di impedire o

turbare il normale svolgimento del lavoro.

Anche la Corte Cost ha ritenuto legittimo l’art.508 c.p. nella sent.220/1975.

Non sono mancate tuttavia sentenze più severe, nelle quali si è fatto ricorso

all’applicazione degli artt.633 e 614 c.p., ma tale impostazione è stata fortemente

criticata.

Il blocco delle merci:

i lavoratori vogliono impedire che le merci del magazzino della fabbrica siano portate

all’esterno. Si ravvisano 2 ipotesi: nella prima non vi è un impedimento materiale, ma

solo un tentativo di convincere i trasportatori a sospendere la loro attività per solidarietà; 85

tale comportamento è lecito. La seconda ipotesi prevede invece un impedimento

materiale, sicuramente illecito.

In questi casi di solito è applicato l’art.700 c.p.c., anche se risulterebbe più corretto

l’art.1170 c.c.

Se il blocco è attuato con violenza o minaccia, si dovrà ricorrere all’art.610 c.p.

Il rallentamento concertato:

o sciopero del rendimento. Si imprime all’attività di lavoro un ritmo più lento del normale.

I lavoratori prestano una diligenza inferiore alla normalità. Questi incorrono in

adempimento e sono esposti alle sanzioni disciplinari e al risarcimento dei danni e,

qualora ve ne siano gli estremi, al licenziamento per un notevole inadempimento. Il

datore potrebbe rifiutare di corrispondere la retribuzione, ma in questo caso il problema

coinciderebbe con la serrata di ritorsione.

Per non collaborazione, bisogna far riferimento al combinato disposto degli artt. 1375 e

1374 c.c., ossia considerando che il contratto non obbliga solo per ciò che è

espressamente previsto ma a tutte le conseguenze che ne derivano, secondo gli usi e

l’equità. Se le prestazioni omesse erano di solito eseguite dai lavoratori, la loro

omissione costituisce inadempimento. Anche se in pratica è molto difficile distinguere

tra la non collaborazione legittima e la non collaborazione illegittima.

Sciopero delle mansioni:

non ricorre l’esenzione dal diritto comune. Se le mansioni rifiutate erano dovute, il rifiuto

è illegittimo. Il contrario vale se le mansioni erano illegittimamente pretese

dall’imprenditore.

Ostruzionismo:

non si può far nascere una responsabilità giuridica dall’applicazione dei regolamenti,

anche se effettuati in modo cavilloso. Si incorre in responsabilità invece quando

l’ostruzionismo si risolve in un’intenzionale forma di abuso di un potere discrezionale

(es. perquisire tutti i bagagli alla dogana, quando la legge attribuisce larga

discrezionalità a proposito).

Il boicottaggio:

quasi sconosciuto in Italia. Si realizza (non solo in ambito sindacale) quando si

inducono una o più persone a non stipulare patti di lavoro, a non somministrare materie

o strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altrui prodotti agricoli o

industriali.

La nostra Corte, pronunciandosi sull’art.507 c.p., rigettò l’eccezione di incostituzionalità

poiché tale norma tutela beni protetti anche dalla Carta Costituzionale (es. libertà di

stipulare patti di lavoro, di iniziativa economica…).

La serrata

Anche i datori hanno forme di autotutela, tra le quali il mezzo più radicale è la serrata,

ossia la chiusura totale o parziale dell’impresa e cioè il rifiuto di accettare la prestazione

lavorativa e, conseguentemente, si pagare le retribuzioni.

L’art.40 riconosce lo sciopero, ma non fa menzione della serrata (legislatore non vuole

porre sullo stesso piano sciopero e serrata, perché lavoratore e datore non sono

contrattualmente uguali). 85

La serrata soggiace ai principi di diritto comune delle obbligazioni, in base ai quali il

rifiuto di accettare la prestazione è una forma di mora del creditore, regolata dagli

artt.1206 e s.s.

l’art.1206 c.c. specifica che il creditore non è in mora se rifiuta di ricevere la prestazione

dovutagli per un motivo legittimo. È quindi legittima la serrata di ritorsione, ossia il rifiuto

del datore di ricevere le prestazioni quando i lavoratori pongano in essere uno sciopero

articolato.

Un primo orientamento giurisprudenziale derivava la legittimità della serrata

dall’illegittimità dello sciopero. Tuttavia in questo modo si confondono 2 piani diversi: lo

sciopero opera sul piano dei rapporti collettivi, la serrata su quello dei rapporti

individuali.

Secondo un altro orientamento la legittimità del rifiuto deve essere valutata non in

relazione al momento dello sciopero, ma a quello dell’offerta della prestazione

lavorativa, per cui il datore legittimamente può rifiutare la prestazione che non sia più

utilizzabile in relazione all’obiettiva preesistente struttura ed organizzazione

dell’impresa, o che possa essere usata solo attraverso l’assunzione di maggiori oneri i

spese. Però la reazione del datore di lavoro non è volta contro l’inesatto adempimento

già verificatosi, ma si proietta sulle prestazioni future, per le quali non è dato sapere né

se i lavoratori aderiranno allo sciopero, né quali lavoratori lo praticheranno.

L’unica conclusione giuridicamente corretta sembra essere quella per cui la serrata sia

legittima solo in 2 casi: quando la prestazione è offerta nell’intervallo di uno sciopero a

singhiozzo tanto breve da non consentire alla prestazione di realizzare la sua minima

unità tecnico-temporale; quando in uno sciopero a scacchiera l’astensione di un gruppo

di lavoratori impedisca agli altri di effettuare la propria prestazione (in questo caso

l’offerta della prestazione non è reale, perché ha ad oggetto una prestazione

impossibile).

Nei casi in cui invece lo sciopero articolato abbia solo diminuito la convenienza per il

datore o reso più difficile l’utilizzazione, il suo rifiuto non potrà trovare giustificazione, e

l’imprenditore dovrà essere considerato in mora.

Per quanto riguarda i profili penalistici, anche per la serrata la Corte Cost è stata

chiamata a compire un’opera di adeguamento del c.p. La sent.29/1960 dichiarò

incostituzionale l’art.502 c.p. anche nella parte in cui si prevedeva la serrata per fini

contrattuali. Infatti pur non essendo stata riconosciuta come diritto dall’art.40 Cost, in

ogni caso la serrata tuttavia costituiva espressione del principio di libertà sindacale

garantito dall’art.39 Cost, e per questo non poteva essere un comportamento

perseguito penalmente. Successivamente la Corte Cost affrontò il problema della

legittimità costituzionale della serrata di solidarietà o per protesta (art.505 c.p.),

puntualizzando che i principi enunciati nella sentenza sullo sciopero politico non

potevano estendersi alla serrata, in quanto gli interessi economici derivanti dallo

svolgimento dell’attività imprenditoriale trovano, nell’art.41 Cost, una tutela più attenuata

di quella che gli interessi dei lavoratori trovano nell’art.40. da qui la conclusione della

vigenza dell’art 505 c.p. e della sua legittimità costituzionale.

Tale orientamento può essere esteso anche alla serrata a fine politico e di coazione

della pubblica autorità. 85

1.Le fonti - profili storici e di politica legislativa.

Evoluzione storica: 3 fasi: legislazione sociale, incorporazione, costituzionalizzazione

Legislazione sociale:

a)

Nasce in seguito alla rivoluzione industriale. Eccezionale rispetto al diritto comune. Il c.c. 1865 non

disciplina il lavoro, ma solo la locazione di opere (e solo a tempo determinato)

Lavoro industriale non era regolamentato, vi era massima autonomia privata [in Francia, la

L.Chapelier del 1791 vieta le associazioni sindacali. Lo stesso fa il Combination Act in Inghilterra

nel 1799]. Tuttavia nel 19° sec la situazione degli operai si aggrava, per questo cadono i divieti e

vengono create leggi in favore dei lavoratori (per dare dei limiti all’orario di lavoro, per regolare il

salario…). Le prime norme della legislazione sociale riguardarono la tutela dei fanciulli e delle

donne, l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e il riposo settimanale e festivo (norme

comunque però limitate agli operai).

Inoltre le tutele non si ebbero solo tramite la legge, ma anche con il metodo contrattuale (o

dell’autotutela collettiva), ossia di regole che assumevano valore di norme (consuetudini). In Italia,

ad esempio, la prassi sindacale portò all’istituzione del Collegi dei Probiviri: le controversie tra

operai e industriali erano decise in giudizi secondo equità (il giudice iniziava la sentenza con la frase

“è giusto che…”), in base a regole desunte dalla prassi sindacale, o dalla contrattazione collettiva.

Incorporazione:

b)

interviene il legislatore a causa dell’accresciuta rilevanza del fenomeno del lavoro dipendente. I

principi del diritto del lavoro sono incorporati nel diritto privato, ma rimangono sempre un diritto

speciale. In seguito alla codificazione unificata, ad esempio, mentre per il diritto commerciale vi è

stata una vera e propria unificazione, per il diritto del lavoro si tratta solo di incorporazione (i principi

sono comunque autonomi).

L.563/1926 istituisce il corporativismo del periodo fascista: soppressa la libertà dei sindacati

(permesso solo un unico sindacato dei lavoratori, e un altro degli imprenditori + contratti collettivi

con efficacia erga omnes.

Costituzionalizzazione:

c)

Dal 1948 si apre una nuova fase: il diritto del lavoro assume rilevanza costituzionale superiore

rispetto al diritto civile e commerciale. Il lavoratore è considerato il contraente più debole, e per

questo viene protetto.

Contrattazione collettiva: per determinare concrete condizioni salariali, normative e sindacali.

Legislazione: rafforza ed estende la tutela dei diritti già riconosciuti dalla Cost, dal c.c e dalla stessa

contrattazione collettiva. 1

Dopo la Cost, si hanno due linee di tendenza:

prima si integra la disciplina minimale di protezione, successivamente la tutela si estende alla dignità

sociale (legislazione di promozione, es. Statuto dei Lavoratori L.300/1970).

Dal 1975 invece inizia una nuova fase: il diritto del lavoro della crisi, che ha come obiettivo garantire

la difesa e la crescita dei livelli di occupazione. Disciplina protettiva da rigida diviene flessibile,

poiché la tutela dell’occupazione prevale sulla tutela del lavoratore (garantismo flessibile).

Negli anni ’90 assistiamo a numerosi cambiamenti, che iniziano con le pratiche sempre più frequenti

di concertazione tra Governo e parti sociali, continuano con la partecipazione all’UE (con tutti gli

effetti che trattati, regolamenti e direttive hanno sul nostro ordinamento interno) e culminano nel

federalismo (L.Cost. 3/2001 di modifica dell’art.117 Cost).

2. Il lavoro subordinato.

ART.2094 E SS. C.C. + LEGGI SPECIALI

In tale normativa non si nomina mai il contratto di lavoro.

L’obbligazione di lavoro è disciplinata non nel libro IV (delle obbligazioni) ma nel libro V (del

lavoro), recante la disciplina dell’impresa (per mostrare stretta connessione tra quest’ultima e il

lavoro stesso).

c.c.1865 disciplinava esclusivamente la locazione delle opere:

locatio operis lavoro autonomo , locatio operarum lavoro subordinato.

 

Art.1570: Locazione delle opere – Contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l'altra una

cosa mediante la pattuita mercede.

Art.1627: 3 specie di locazione di opere e di industria:

Quelle per cui le persone obbligano la proprio opera all’altrui servizio (trattasi

1)

di fattispecie di lavoro subordinato)

Quella dei vetturini di cose o persone, per mare o per terra (lavoro autonomo)

2) Quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo (lavoro autonomo)

3)

Art.1628: Vietato contratto a tempo indeterminato (perché l’obbligarsi per qualcuno a vita ricordava

la schiavitù. Ammesso il contratto sine die, ma comunque era considerato a termine, anche se questo

era incerto). 2

c.c.1942 ART.2094

PRESTATORE DI LAVORO SUBORDINATO E’ COLUI CHE SI OBBLIGA A COLLABORARE

ALL’IMPRESA PRESTANDO IL PROPRIO LAVORO MANUALE O INTELLETTUALE, ALLE

DIPENDENZE E SOTTO LA DIREZIONE DELL’IMPRENDITORE

(subordinazione tecnico-funzionale).

Si differenzia dal lavoro autonomo, perché in quest’ultimo vi è l’assenza della subordinazione.

Nel lavoro subordinato il facere è finalizzato alla collaborazione, mentre nel lavoro autonomo è

finalizzato al compimento di un’opera o servizio con l’attività prevalentemente personale del

lavoratore.

Il lavoro autonomo può essere vincolato alla direzione, ma non può essere alle dipendenze del

committente.

Criteri di distinzione:

Elemento con valore determinante è l’assoggettamento del lavoratore al potere di direzione e

controllo del datore di lavoro.

Indici sussidiari, secondari, elaborati dalla giurisprudenza:

-osservanza orario di lavoro predeterminato

-collaborazione

-assenza di rischio per il lavoratore

-continuità della prestazione

-versamento a cadenze determinate di una retribuzione fissa

-inserimento del lavoratore nell’organizzazione produttiva

Inoltre, per determinare la natura del rapporto, è irrilevante il NOMEN IURIS (ossia la qualificazione

che le parti hanno fatto del rapporto stesso). Essenziale è invece il comportamento tenuto dai

contraenti.

La dottrina negli anni passati ha individuato 2 tipi di subordinazione:

-tecnico funzionale (etero direzione del lavoratore, da parte del datore di lavoro)

-socio economica (dovuta all’inferiorità economica del lavoratore).

3

Ma entrambi i tipi ormai superati, oggi si è fatta strada una nuova concezione, che individua la

subordinazione nella doppia alienità del lavoratore, sia dall’organizzazione produttiva che dal

risultato del lavoro.

Parasubordinazione:

Si tratta di lavoratori qualificati come autonomi, ma che sono comunque in una posizione di

dipendenza.

Primi riconoscimenti legislativi: art.409 c.p.c. che estende le norme sul processo del lavoro anche alle

co.co.co, ossia prestazioni che fossero coordinate (ma non connesse al potere direttivo, ecco la

differenza con il lavoro subordinato!), continuative, e avessero carattere prevalentemente personale.

Poi furono ad esse estese anche altre norme (es. per rinunce e transazioni). Tuttavia le co.co.co

furono spesso usate per eludere la normativa del lavoro subordinato, per questo furono sostituite dal

lavoro a progetto con D.Lgs 276/2003 (vedi oltre, pag 52).

Dato che il rapporto di lavoro ruota intorno al sinallagma retribuzione-lavoro (è cioè a prestazioni

corrispettive), nasce il problema di qualificare determinati contratti che esulano da questo carattere.

LAVORO GRATUITO: contratto tramite il quale taluno si obbliga gratuitamente.

1)

Il contratto di lavoro gratuito è comunque lecito, ma innominato (ossia non rientra nella disciplina

dell’art.2094). Vi possono essere dubbi che sia in frode alla legge, ma ciò non toglie che sia

comunque meritevole di tutela (es. per doveri morali, sociali, per le organizzazioni di tendenza, a

scopo benefico…). Al lavoro gratuito è avvicinato anche il volontariato.

LAVORO FAMILIARE: la prestazione di lavoro è resa spontaneamente per adempiere un

2) dovere familiare (è assimilabile a quella gratuita). Tuttavia l’art.230 bis sancisce che il lavoro

prestato in modo continuativo come un rapporto di tipo associativo da diritto al mantenimento

e alla partecipazione agli utili dell’impresa (è stata superata la tradizionale presunzione di

gratuità del lavoro familiare).

RAPPORTO ASSOCIATIVO: come ci si regola quando il socio o l’associato svolgono del

3) lavoro? Non vi è infatti un rapporto di scambio, il lavoro è conseguenza dell’associazione.

Mancano gli elementi indispensabili per qualificarlo come lavoro subordinato. Vediamo i vari

casi:

Socio d’opera: nelle società di persone. Questi non conferisce beni, ma il proprio lavoro.

a) Non riceve retribuzione, ma è equiparato agli altri soci (non vi è quindi rapporto di

lavoro).

Associato: nelle associazioni in partecipazione. L’associante fa partecipare l’associato agli

b) utili come corrispettivo (per godimento di un bene, per una somma di denaro corrisposta,

ma anche per lavoro svolto). Vi è presunzione legale di subordinazione, ma in ogni caso

può essere dimostrato il contrario. 4

Socio lavoratore: nelle cooperative, le quali svolgono attività di impresa tramite l’utilizzo

c) del lavoro dei soci. Tra socio e impresa vi sono 2 distinti rapporti: quello associativo e

quello di lavoro, da formalizzarsi quest’ultimo come subordinato o autonomo (e a seconda

del tipo si applicherà la disciplina corrispondente, con delle deroghe però). Il legislatore

ha preferito infatti la tutela del rapporto associativo rispetto a quello di lavoro. Caso

emblematico si ha nell’estinzione:

-se vi è recesso o esclusione del socio dalla cooperativa, viene meno il rapporto di lavoro

(no tutela art.18 Statuto dei lavoratori)

-se si estingue il rapporto di lavoro, non necessariamente viene meno anche quello

associativo.

3. Autonomia privata e rapporto di lavoro. La formazione del contratto di

lavoro.

Caratteristiche del contratto di lavoro:

Oneroso (essendo necessaria l’esistenza di una retribuzione che è la naturale

­ controprestazione dell’attività lavorativa)

Sinallagmatico (trattandosi di un contratto a prestazioni corrispettive –> prestazione del

­ lavoratore contro retribuzione del datore)

Cumulativo (nel senso che la legge e i contratti collettivi stabiliscono esattamente l’entità

­ delle prestazioni e controprestazioni)

Capacità:

Al datore si applicano le norme dettate per la generalità dei soggetti in tema di capacità giuridica e di

agire.

La capacità giuridica è definita come la capacità di essere soggetto di diritti ed obblighi e si acquista

al momento della nascita.

La capacità di agire, invece, è la capacità di concludere negozi giuridici, e quindi di usufruire dei

diritti e di assumere degli obblighi e si acquista al compimento dei 18 anni.

Al lavoratore si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacità giuridica e di agire delle

persone fisiche, in quanto, in ragione dell'utilizzo delle energie del lavoratore nella prestazione, solo

le persone fisiche sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire al riguardo ponendo in essere i

relativi negozi. 5

Con riguardo alla capacità di agire l'art. 2, c.c., dopo aver ribadito, al co. I, che con il compimento

della maggiore età (18 anni) si acquista la capacità di porre in essere tutti gli atti per i quali non sia

stabilita un'età diversa, fa salve, con il co. II, le leggi speciali che stabiliscono un'età inferiore in

materia di capacità a prestare il proprio lavoro, statuendo che "in tal caso il minore è abilitato

all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro".

Dunque, vi è coincidenza tra la capacità giuridica, ossia l'idoneità ad essere parte di un rapporto di

lavoro, e la capacità al lavoro, ossia l'attitudine a prestare il proprio lavoro.

In virtù di tale coincidenza tra capacità giuridica e capacità di agire in anticipazione rispetto alla

regola generale, non vi è più spazio per l'intervento del genitore ovvero di qualunque altro

rappresentante legale (nemmeno a titolo di semplice assistenza) nella stipulazione del contratto.

Restano salvi, comunque, i casi in cui questo intervento sia espressamente previsto da norme speciali.

A parte l'illiceità e, dunque, la nullità dei contratti stipulati in violazione delle norme imperative, è

prevista l'irrogazione di sanzioni penali per i datori che vi contravvengono e per i soggetti rivestiti di

autorità o incaricati della vigilanza sui minori cui le violazioni si riferiscono.

Requisiti essenziali del contratto:

Accordo:

­

Il contratto di lavoro è un contratto consensuale, che si perfeziona con l'incontro delle volontà

espresse dalle parti. Nella formazione del contratto di lavoro, la disciplina generale del contratto

dettata dal Codice Civile si applica con alcuni rilevanti caratteri di specialità, a causa dei numerosi

limiti imposti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, che restringono in misura notevole il

margine dell'autonomia privata. L'imposizione di tali limiti si attua per mezzo del meccanismo

dell'inserzione automatica di clausole (art. 1339, c.c.), e della sostituzione di diritto delle clausole

difformi del contratto individuale (art. 1419, c.c.) nel caso di previsioni contrattuali contrarie alle

norme imperative poste dalla legge.

Tuttavia, incidendo solo sul piano della libera determinazione del contenuto del contratto, non inficia

la natura del contratto di lavoro che è e resta un contratto consensuale.

La volontà Deve essere libera e priva di vizi. Vizio del consenso più frequente in ambito lavorativo è

la simulazione:

-assoluta: si finge contratto di lavoro subordinato, mentre in realtà non si vuole alcun rapporto di

lavoro. Il contratto simulato non ha effetti tra le parti, art.1414 c.c.

-relativa: le parti fingono l’esistenza di un contratto diverso da quello voluto ed effettivamente svolto.

Si applica la disciplina del lavoro effettivamente realizzato (se l’oggetto del contratto è in frode alla

legge, invece, il contratto è nullo).

Altri vizi del consenso, rari però nel contratto di lavoro, sono l’errore sulle qualità del lavoratore

(contratto viziato solo se non è previsto il patto di prova, e se l’errore è essenziale e riconoscibile), la

violenza, il dolo (affermazioni reticenti o false del lavoratore) e l’errore di diritto.

Causa:

­

La causa del contratto di lavoro deve essere individuata nello scambio tra lavoro e retribuzione,

scambio vincolato alla reciprocità per cui l'obbligazione e la prestazione di una parte (lavoratore)

sono in funzione dell'obbligazione e della prestazione dell'altra (datore di lavoro). Dalla causa vanno

tenuti distinti i motivi, che sono i particolari interessi o bisogni che rappresentano lo scopo concreto

6

che, tramite gli effetti del negozio, le parti intendono raggiungere. Essi sono, di regola,

giuridicamente irrilevanti, a meno che le parti si siano determinate a concludere il contratto

esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe, nel qual caso il contratto è illecito (art.

1345, c.c.).

Oggetto:

­

Secondo la dottrina dominante, l'oggetto del contratto di lavoro è rappresentato sia dalla prestazione

lavorativa sia dalla retribuzione. I requisiti che esso deve possedere sono quelli richiesti dall'art.

1346, c.c., per il contratto in generale, ossia:

a)la liceità: l'oggetto non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon

costume;

b)la possibilità: la prestazione deve essere possibile (si può verificare una sopravvenuta impossibilità

temporanea del datore di lavoro a ricevere la prestazione o del lavoratore ad eseguirla);

c)la determinatezza o la determinabilità, alla quale concorrono i contratti collettivi e gli usi (questi

ultimi hanno natura negoziale e prevalgono sulle norme dispositive di legge solo quando dettano

regole in senso più favorevole al lavoratore).

Forma

­

Generalmente libera, ma vi sono casi in cui è vincolata (es. contratto di arruolamento marittimo,

art.328 cod.della navigazione, deve essere redatto con atto pubblico, pena nullità).

Quando è richiesta la forma scritta, questa può essere:

-ad substantiam: apprendistato, formazione e lavoro, progetto, clausole e patti (es. patto di prova)

-ad probationem: per lavoro parziale, intermittente e ripartito

ART.2126: INEFFICACIA DELL’INVALIDITA’

La disciplina generale dell’invalidità dei contratti, qui è modificata per evitare conseguenze

sfavorevoli per il lavoratore in seguito alla pronuncia di nullità o di annullamento.

“La nullità o l’annullamento dei contratti di lavoro non producono effetto per il periodo in cui il

rapporto ha avuto esecuzione”.

Ossia si fanno salvi gli effetti prodotti dal contratto invalido, in particolare ciò ha effetti sul

trattamento economico e normativo.

[per i contratti invece:

-se nullità: effetti travolti da quando è sorto il contratto, ex tunc

-se annullabilità: effetti travolti dalla pronuncia di annullamento, ex nunc

L’art.2126 c.c. non opera tuttavia qualora l’oggetto o la causa del contratto siano illeciti

7

(se però l’illiceità deriva dal non rispetto delle norme che tutelano il lavoratore, questo ha comunque

diritto alla retribuzione).

Per la giurisprudenza, per escludere l’applicazione dell’art.2126 c.c. non basta la violazione di una

qualsiasi norma imperativa, ma questa deve essere espressione di principi di ordine pubblico in senso

stretto, ossia principi etici fondamentali dello Stato (ad es. la mancata iscrizione all’albo dei

giornalisti del lavoratore, non esonera il datore di lavoro a versare la retribuzione per l’attività da

questi comunque svolta).

LA CONDIZIONE E IL PATTO DI PROVA:

La condizione - che è un avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere la

produzione degli effetti del contratto, cui la condizione è opposta, ovvero l'eliminazione degli effetti

già prodotti dal contratto - può inerire in maniera esplicita od implicita al contratto di lavoro, e può

essere: sospensiva, se da essa dipende la produzione degli effetti del contratto di lavoro;

­ risolutiva, se da essa dipende l'eliminazione degli effetti già prodotti; qualora essa tenda, però,

­ all'elusione delle norme limitative del licenziamento, è da ritenersi illecita.

Ovviamente la retroattività della condizione sospensiva non può risalire oltre l'effettivo inizio della

prestazione di lavoro; la condizione risolutiva, invece, non è sicuramente retroattiva per

l'impossibilità di restituzione delle prestazioni di lavoro già eseguite.

Una parte della dottrina configura, quale particolare forma di condizione, il patto di prova, cioè la

clausola scritta inserita nel contratto di lavoro, con la quale le parti subordinano la definitiva

assunzione all'esperimento positivo di un periodo di prova (art. 2096, c.c.).

Il patto di prova è una clausola scritta: esso, infatti, deve risultare da atto scritto contenente

l'indicazione della durata della prova: in mancanza, l'assunzione del lavoratore si considera definitiva.

Poiché la prova è evidentemente uno strumento predisposto più nell'interesse del datore che del

prestatore, la legge fissa il limite massimo di sei mesi per la sua durata. L'art. 2096, co. III, c.c.,

regola il recesso dal periodo di prova, stabilendo che "ciascuna delle parti può recedere dal contratto,

senza obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo

necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine".

Se poi l'esperimento dà esito positivo, il periodo di prova si trasforma nel rapporto di lavoro

subordinato vero e proprio. Se, invece, l'esperimento dà esito negativo, il datore è obbligato a

corrispondere al prestatore il trattamento di fine rapporto e le ferie retribuite o la relativa indennità

sostitutiva, nonché ogni altro emolumento previsto per il lavoratore che non sia incompatibile con la

particolare natura del periodo di prova. 8

4. La prestazione di lavoro.

Il lavoratore nell’eseguire la prestazione è vincolato alle direttive del datore di lavoro, che non ha

solo la pretesa alla prestazione, ma anche un vero e proprio potere direttivo sull’esecuzione.

Requisiti subordinazione:

Diligenza

­ Obbedienza

­ Fedeltà

­

I primi 2 disciplinati dall’art.2104 c.c.

DILIGENZA:

1)

Richiesta dalla natura della prestazione. È adattamento dell’art.1176: “nell’adempiere

all’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la

diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

Il rinvio alla natura delle prestazioni postula un richiamo alle mansioni (art.2103 c.c., criterio di

determinazione quantitativa dell’oggetto della prestazione).

Dunque la diligenza si differenzia a seconda delle mansioni (diligenza professionale), anche se

poi tale differenza è solo descrittiva: a parità di mansioni, infatti, può essere richiesta una diversa

diligenza (ad es. per i materiali utilizzati più o meno delicati).

In ogni caso la natura della prestazione è solo uno degli indici per valutare la diligenza.

Altri 2 si ravvisano ne:

L’interesse superiore della produzione nazionale

­

(però abrogato in seguito alla caduta dell’ordinamento corporativo, e non si può ravvisare il

medesimo principio nell’art.41 Cost)

L’interesse dell’impresa

­ 9

(ci si chiede se tale interesse sia dell’impresa vera e propria o dell’imprenditore. La dottrina propende

per quest’ultimo, anche se non deve essere visto come interesse del semplice creditore, ma come

interesse all’esercizio della propria attività di organizzazione dell’impresa)

OBBEDIENZA:

2)

II comma art.2104 c.c. Non si tratta di un autonomo potere, ma è un modo di essere della

subordinazione.

L’obbedienza è l’osservanza delle disposizioni impartite per l’esecuzione e per la disciplina del

lavoro, in cui si estrinseca il potere direttivo del datore di lavoro.

Il potere inoltre non è solo del datore, ma anche dei suoi collaboratori, dai quali il lavoratore

gerarchicamente dipende. È dunque un’autorità di tipo gerarchico che dall’imprenditore discende

ai suoi collaboratori.

FEDELTA’:

3)

art.2105 c.c. è indispensabile per tutelare l’interesse dell’imprenditore alla competitività della

sua impresa.

È obbligo accessorio a quello principale della prestazione di lavoro, ed è di protezione, a tutela

dell’interesse del creditore. È inoltre ricondotto al generale dovere di buona fede (art.1175 c.c.).

È imposto dunque al lavoratore il divieto di svolgere attività in concorrenza con quella

dell’impresa, e di divulgare o usare a vantaggio proprio o altrui notizie attinenti

all’organizzazione e alla produzione dell’impresa, in modo da arrecarle pregiudizio (basta il

danno solo potenziale).

Tale divieto vige durante il rapporto di lavoro, tuttavia l’art.2125 c.c. offre la possibilità di

stipulare un contratto con il PATTO DI NON CONCORRENZA, anche per periodo successivo

alla cessazione del rapporto di lavoro. Necessaria la forma scritta ad substantiam, la previsione di

un corrispettivo, e di vincoli di limitazione rispetto a luogo e a tempo.

Non integra la fattispecie di concorrenza, l’invenzione del lavoratore. Questa può essere:

Di servizio: nell’esecuzione del contratto. Il diritto è del datore, salvo il diritto del lavoratore

­ di esserne riconosciuto autore

Aziendale: l’attività inventiva non è oggetto del contratto di lavoro, ma nasce comunque in

­ esecuzione di questo. Il diritto è del datore. Se questo ottiene il brevetto, il lavoratore ha

diritto a un equo premio. 10

Occasionale: l’invenzione è indipendente dal lavoro, ma comunque rientra nel campo di

­ attività del datore. Il diritto è del lavoratore, e il datore ha diritto di opzione tra l’uso o il

brevetto. Al lavoratore spetta compenso, detratti gli aiuti ricevuti dal datore.

POTERE DISCIPLINARE

Art. 2108 c.c. + art. 7 Statuto dei Lavoratori

L’inosservanza da parte del lavoratore delle direttive impartite dal datore di lavoro, causa

l’irrogazione di speciali pene private, dette sanzioni disciplinari.

L’imprenditore può applicarle in proporzione alla gravità dell’infrazione, e secondo le norme dei

contratti collettivi.

Le sanzioni previste per le inadempienze (mancanze) sono:

Rimprovero verbale o scritto

­ Multa

­ Sospensione da lavoro e da retribuzione

­ Licenziamento

­

Il fondamento è da ravvisarsi nella responsabilità contrattuale del lavoratore (tipo clausola penale nel

diritto privato). È una reazione all’inadempimento degli obblighi di diligenza, obbedienza e fedeltà.

Tuttavia il limite della proporzionalità era considerato troppo generico: per questo è stato integrato

dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori.

Questo ha introdotto limiti, sia sostanziali che procedurali.

Ha previsto infatti che l’esercizio del potere disciplinare sia subordinato alla pubblicazione di un

regolamento (Codice) disciplinare, che deve essere affisso in luogo accessibile a tutti (non basta, ad

es., la consegna di un volantino). Questo deve indicare tutte le sanzioni, e le procedure di

contestazione (principio nulla pena sine legge). Per applicare le sanzioni, deve essere

preventivamente contestato l’addebito al lavoratore, e questi deve essere sentito (principio di

immediatezza). La contestazione comporta l’immutabilità dell’addebito.

È stato previsto inoltre che le sanzioni non possono comportare un mutamento definitivo, tranne il

licenziamento.

Sono stati introdotti limiti all’entità delle sanzioni:

10 giorni per la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione

­ Importo massimo multano retribuzione base di 4 ore

­

I provvedimenti più gravi si devono applicare dopo 5 giorni dalla contestazione scritta dell’addebito.

Il lavoratore può impugnare la decisione entro 20 giorni, davanti al Collegio di conciliazione ed

arbitrato (nel frattempo il provvedimento è sospeso, ossia inefficace, fino alla definizione del

giudizio.

È stato inoltre stabilito un limite per la recidiva: il datore non può tener conto di una sanzione

disciplinare precedente, se sono passati più di 2 anni dalla sua applicazione.

11

LIMITI AL POTERE DI CONTROLLO, STATUTO DEI LAVORATORI:

Art. 2:

a) Guardie giurate: l’uso delle guardie giurate è permesso solo per salvaguardare il patrimonio

dell’azienda. Non possono contestare ai dipendenti addebiti diversi, né possono essere adibite

a controllo dell’attività lavorativa. Questo il datore può farlo solo tramite uno dei dipendenti

stessi, anche di nascosto.

Art.3:

b) Controlli finalizzati ad attività lavorativa: il datore deve comunicare preventivamente ai

lavoratori, i nomi e le mansioni del personale addetto alla vigilanza. Da tale disciplina sono

esclusi i collaboratori del datore (il controllare i lavoratori è parte intrinseca del loro mestiere)

Art.4:

c) Controlli a distanza: sono vietati gli impianti audiovisivi e di altre apparecchiature finalizzate

solo alla vigilanza a distanza sull’attività lavorativa. Questo può essere fatto solo per obiettive

ragioni di produzione o di sicurezza sul lavoro. L’istallazione può avvenire previo accordo

con le rappresentanze sindacali. Tuttavia sorgono problemi con tale disciplina per quanto

riguarda le nuove discipline (es. telelavoro, si è sempre controllati..)

Art. 5:

d) Accertamenti sanitari: in primis quelli per il controllo dello stato di malattia del lavoratore.

È stata vietata la prassi di far controllare lo stato di malattia del lavoratore da un medico di

fiducia dell’imprenditore, e di esporre il lavoratore a sanzioni qualora non fosse stato

riconosciuto inabile.

Ora il controllo può essere effettuato solo tramite accertamento medico tramite i servizi

ispettivi degli istituti previdenziali, su richiesta del datore.

In caso di malattia, il medico invia all’istituto previdenziale un certificato, e il lavoratore, nei

2 giorni successivi, invia attestazione della malattia al datore.

I controlli possono effettuarsi solo in fasce orarie prestabilite: 10-12 e 17-19 (estese per i

dipendenti pubblici a 8-13 e 14-20).

Se il lavoratore è assente per visita ambulatoriale, deve darne preventiva comunicazione.

Art. 6:

e) Visite personali di controllo: necessario prestare estrema attenzione alla tutela della dignità

sociale (art. 3 Cost) e della libertà personale (art. 13 Cost). Tali visite sono consentite solo se

indispensabili per la salvaguardia del patrimonio aziendale. Devono in ogni caso essere

eseguite solo all’uscita dei luoghi di lavoro, salvaguardando la dignità e la riservatezza del

lavoratore. Devono essere previsti inoltre dei sistemi di selezione imparziale per i lavoratori

che devono essere sottoposti a visita.

LE MANSIONI E LA QUALIFICA

La prestazione di lavoro si concreta nello svolgimento di un’attività (facere). Per individuare tale

attività, si deve far ricorso alle mansioni, ossia i vari compiti per i quali il lavoratore è assunto, e che

può essere chiamato a svolgere dal datore di lavoro. Sono il criterio di determinazione qualitativa

della prestazione, si identificano cioè con l’oggetto della prestazione stessa.

Anche la retribuzione, di conseguenza, cambia in base alle mansioni, perché a diversa mansione sono

12

collegati compiti di diverso valore.

Le mansioni sono raggruppate in qualifiche in base al tipo di capacità professionale richiesta

(“ventagli”), per individuare poi il corrispondente trattamento economico.

Art. 96 Disposizioni preliminari:

“l’imprenditore deve far conoscere al lavoratore all’assunzione la categoria (art.2095 c.c.) e la

qualifica assegnate in base alle mansioni”.

Qualifica= insieme di mansioni che individuano una figura professionale.

Attualmente, il sistema di classificazione dei lavoratori è misto: vi sono infatti categorie legali e

contrattuali.

Legali: sono stabilite dal legislatore per determinare i trattamenti legali

­ Contrattuali: è la contrattazione collettiva che può stabilire criteri di appartenenza a categorie

­ legali, o può suddividerle ulteriormente.

Art.2095 c.c.: Distinzione OPERAI – IMPIEGATI

R.D.L. 1825/1924 Definizione “impiegato”: chi opera intellettualmente. Si distinguono dagli

operai, che svolgono il lavoro manuale. Ma ormai tale differenza non regge più…

Per Santoro, l’operaio collabora nell’impresa (svolge attività), l’impiegato collabora per l’impresa

(organizza l’attività). Ma tale distinzione non è nemmeno più valida, soprattutto riguardo al settore

terziario.

Oggi vi è dunque l’esigenza di una nuova classificazione. È stato dunque creato l’inquadramento

unico, per livelli retributivi: nello stesso livello sono posti operai e impiegati. La divisione è per aree

professionali: si individua un’area professionale, articolata in livelli retributivi

(più flessibile per il datore, che può chiedere al lavoratore tutte le mansioni dell’area professionale,

non solo quelle del livello retributivo corrispondente).

DIRIGENTI:

Categoria di creazione recente. Prima erano considerati impiegati con funzioni direttive,

successivamente venne creata una categoria a parte (anche il sindacalismo è separato). Elevato grado

di professionalità, autonomia e potere decisionale. Promuovono, coordinano e gestiscono la

realizzazione degli obiettivi dell’impresa.

L’attribuzione della qualifica si ha in seguito a nomina da parte dell’imprenditore, ma tuttavia questa

non ha efficacia vincolante (si fa riferimento all’attività effettivamente svolta: è dirigente chi

l’imprenditore ha posto a capo di un ramo d’azienda Vincolo fiduciario!)

QUADRI INTERMEDI:

La classificazione unica ha indebolito tale figura. Art. 2095 è frutto della novella della L.190/1985 su

riconoscimento giuridico dei quadri intermedi (prima di allora, la distinzione era solo tra impiegati ed

operai).

La L.190 da sì una definizione legislativa, tuttavia per determinare i requisiti di appartenenza alla

nuova categoria rinvia alla contrattazione collettiva. La legge estende ai quadri intermedi le norme

applicabili agli impiegati (esclusa dunque l’applicazione delle norme per i dirigenti).

Si da rilevanza alle funzioni, più che alle mansioni. Se in giudizio si vuole accertare il diritto a tale

categoria: si deve fare comunque riferimento all’art. 36 Cost per quanto riguarda la retribuzione.

MUTAMENTO DI MANSIONI 13

La prestazione di lavoro da sempre ha un contenuto dinamico, perché può essere modificata dal

datore.

Ius variandi: art.2103 c.c.

Originariamente:

­

Il lavoratore era adibito alle mansioni per le quali era assunto, ma il datore poteva

unilateralmente mutarle per esigenze dell’impresa, purché non vi fosse un mutamento

sostanziale della posizione, e una diminuzione della retribuzione.

Novella art. 13 Statuto del Lavoratori:

­ Il prestatore è adibito alle mansioni per le quali è assunto, o a quelle superiori che abbia

successivamente acquisito, o equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza diminuzione

della retribuzione.

Se mansioni superiori: il trattamento economico deve essere corrispondente.

L’assegnazione diviene definitiva dopo massimo 3 mesi che il lavoratore svolge le nuove

mansioni (a meno che non si sia avuta per sostituire un lavoratore con diritto alla

conservazione del posto).

Caso particolare: per assegnazione a mansioni di quadro o dirigente, devono trascorrere

almeno 3 mesi.

Quindi la mobilità può essere o orizzontale (mansioni equivalenti) o verticale (mansioni superiori).

È esclusa quella verso il basso, se non in ipotesi tassative:

Esigenze straordinarie sopravvenute

­ Lavoratrici madri durante la gestazione e fino a 7 mesi dopo il parto (ma comunque con

­

conservazione della retribuzione)

Per sopravvenuta inabilità per infortunio o malattia (ma comunque con conservazione della

­

retribuzione)

Accordo sindacale relativo a procedura di licenziamento per riduzione del personale, che

­

preveda riassorbimento totale o parziale di lavoratori già ritenuti esuberanti.

Ogni patto contrario è nullo. La disciplina è inderogabile.

L’eventuale dequalificazione comporta il risarcimento del danno sia patrimoniale che non

patrimoniale (alla dignità sociale e professionale del lavoratore).

L’art. 2103 c.c. riconosce dunque il diritto alla promozione (impropriamente, promozione

automatica).

In realtà la legge attribuisce al lavoratore la qualifica effettivamente svolta.

TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE

Anche la determinazione del luogo di lavoro appartiene all’esercizio dello ius variandi del datore.

Art. 2103 c.c. disciplina anche il trasferimento ad altra unità produttiva.

Il datore infatti ha il potere di modificare in via definitiva il luogo della prestazione, a parità di

mansioni (che è cosa diversa dalla trasferta, spostamento occasionale e momentaneo).

Il trasferimento può avvenire solo per comprovate esigenze tecniche o organizzative, che

l’imprenditore deve provare e comunicare al lavoratore. In assenza di tali presupposti legali, il

trasferimento è illegittimo.

Inoltre, se riguarda dirigenti R.S.A., l’imprenditore deve ottenere il nulla osta del sindacato.

È in ogni caso vietato il trasferimento discriminatorio, e quello non consensuale dei lavoratori che

14

assistano un parente o un affine entro il 3° grado con handicap.

Ogni patto contrario è nullo (disciplina inderogabile).

LA TUTELA DEL LAVORATORE

Garantita già a livello costituzionale ex art.32 Cost, in quanto la salute è diritto dell’individuo e

interesse della comunità.

Per quanto riguarda il diritto del lavoro, tale articolo è affiancato dall’art.2087 c.c. e dall’art. 9

Statuto dei Lavoratori, che recita “obbligo di sicurezza”.

Il datore infatti ha l’obbligo di tutela delle condizioni di lavoro e dell’integrità fisica del lavoratore.

È obbligo primario a tutela del diritto alla salute, che si inserisce nel rapporto di lavoro in seguito alla

conclusione del contratto.

Art. 2087 c.c. “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa tutte le misure che,

secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità

fisica e la personalità morale del lavoratore”.

A carico del datore, dunque, vi è un obbligo di protezione e di sicurezza, sul quale il lavoratore ha un

diritto soggettivo. L’art. 2087 c.c. è norma elastica, può abbracciare una serie di ipotesi.

Tra gli interventi più importanti: D.Lgs 626/1994 “norme di miglioramento della sicurezza e della

salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro”, che coordina la normativa precedente e rende più incisivo

l’art.2087 c.c.

Successivamente è stato approvato il D.Lgs 81/2008 T.U.“Riordino della normativa in materia di

igiene e sicurezza del lavoratore” per semplificare e coordinare le norme precedenti.

Novità:

Promozione cultura della sicurezza

­ Ampliamento ambito soggetti tutelati

­ Innovazione modalità di valutazione del rischio

­ Individuazione degli obblighi in caso di somministrazione e appalto

­ Introduzione interpello

­ Rivisitazione totale apparato sanzionatorio

­

Soggetto responsabile è il datore di lavoro (soggetto a obbligo art.2087 c.c.), nonché dirigenti e

preposti (e comunque chi ha di fatto poteri direttivi).

Soggetti tutelati sono i lavoratori e lavoratrici subordinati e autonomi, nonché i soggetti ad essi

equiparati.

Le misure generali di tutela sono integrate da quelle per specifici rischi o settori di attività.

L’adozione di tali misure non deve in ogni caso comportare oneri economici per i lavoratori.

La valutazione dei rischi deve costituire adempimento di assoluta centralità per garantire l’effettività

delle tutele, e deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, anche quelli

esposti a rischi particolari.

Gli esiti devono essere formalizzati nel documento di valutazione dei rischi.

Tuttavia anche a carico dei lavoratori vi sono una serie di obblighi:

ogni lavoratore infatti deve prendersi cura della propria sicurezza e della propria salute e di quella

15

delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui possono ricadere gli effetti delle sue azioni o

omissioni.

Pertanto devono:

Osservare le istruzioni impartite dal datore di lavoro e dai collaboratori di questo

­ Utilizzare correttamente i macchinari

­ Utilizzare i dispositivi di protezione

­ Segnalare immediatamente eventuali problemi

­ Sottoporsi a controlli sanitari obbligatori

­

Diritti del lavoratore in caso di pericolo grave ed immediato:

-diritto ad abbandonare le mansioni ed allontanarsi dal luogo di lavoro, al quale diritto corrisponde

l’obbligo per il datore di lavoro di non richiamare il lavoratore finché il pericolo non sia cessato

-il lavoratore non deve subire pregiudizio nel caso di intervento diretto per evitare le conseguenze del

pericolo.

Art. 9 Statuto:

i lavoratori hanno diritto tramite le loro rappresentanze, di controllare l’applicazione delle norme.

Tale disciplina è stata rafforzata da D.Lgs 626, che ha introdotto la figura del rappresentante dei

lavoratori per la sicurezza (R.L.S.), eletto per rappresentare i lavoratori per quanto riguarda gli aspetti

della salute e della sicurezza.

RISERVATEZZA DEI LAVORATORI:

D.Lgs 196/2003 (Codice della Privacy): specifiche disposizioni per garantire che il trattamento dei

dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali e della libertà

dell’interessato, con particolare riferimento alla protezione dei dati personali.

Dato personale = ogni informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione,

identificati o identificabili, anche indirettamente.

La normativa si applica anche durante il rapporto di lavoro, in quanto il datore entra in possesso di

info personali del lavoratore. Il datore deve limitarsi a trattare i dati strettamente necessari (principio

di finalità). Tali dati devono essere corretti e pertinenti (divieto di indagini ex art. 8 Statuto dei

Lavoratori). Il datore non può operare sui dati, a meno che non sia necessario, e adottando tecniche

idonee (principio di necessità).

Deve inoltre informare il lavoratore sulle finalità e le modalità del trattamento.

Dati sensibili = informazioni idonee a rilevare origine razziale, convinzioni religiose, filosofiche,

politiche, adesione a partiti, sindacati, nonché quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita

sessuale.

Si tratta cioè di tutti quei dati idonei a svelare l’intimità. Il trattamento di tali dati è di solito vietato.

Può essere concesso solo se necessario al rapporto di lavoro, previa autorizzazione del Garante della

16

Privacy.

Tale trattamento si considera indispensabile se:

Necessario per applicare normativa sulla previdenza e sulla salute

­ Per tenute contabili o per retribuzione

­ Per perseguire la salvaguardia della vita o l’incolumità fisica

­ Per tutelare diritti in sede processuale

­ Per garantire le pari opportunità

­

Fanno eccezione i dati idonei a rivelare lo stato di salute, che non possono essere comunque diffusi.

MOBBING:

Origine da “to mob”, comportamento aggressivo di animali che attaccano la stessa specie (Konrad

Lorenz).

Manca tuttora una regolamentazione normativa, tuttavia è comportamento posto in essere da datore

di lavoro o dai colleghi, persecutorio, determinato e continuo tale da arrecare danni rilevanti alla

condizione psico-fisica del lavoratore.

Si distingue il mobbing verticale (datore-lavoratori) da quello orizzontale (tra colleghi).

Per frenare tale fenomeno, sono applicate le norme esistenti: art.2087 c.c. + art.2043 c.c + 323 c.p.

(abuso di ufficio) + artt.582-583 c.p. (se lesioni) + art.594 (se ingiurie) + art.609 bis (se violenze

sessuali)

LA DURATA DELLA PRESTAZIONE

È stata oggetto dei primi interventi legislativi in materia di lavoro.

La durata svolge due funzioni:

Determinare quantità lavoro (e quindi retribuzione)

­ Determinare limite massimo all’esercizio della prestazione

­

La continuità è un vincolo solo ideale, la Cost. infatti determina la durata massima della giornata

lavorative, e le ferie.

Normativa:

Prima del 2003: art. 36 Cost + artt.2107, 2108, 2109 c.c.

­ Dopo: direttiva 93/104 recepita in D.Lgs 66/2003, che detta una disciplina organica per il

­ settore pubblico e privato.

ORARIO NORMALE DI LAVORO:

Prima 8 ore al giorno e 48 settimanali, ora 40 settimanali (con possibilità per i contratti collettivi di

abbassare tale limite). Valore medio da calcolarsi sull’arco di periodo superiore a 1 anno (orario

multiperiodale). 17

ORARIO STRAORDINARIO DI LAVORO

Ore che eccedono l’orario normale.

È ammesso previo accordo tra datore e lavoratori, e per un massimo di 250 ore settimanali.

Maggiorazione retributiva e riposi compensativi (in alternativa o in aggiunta alla maggiorazione).

Il D.Lgs 66/2003 non ha previsto limiti giornalieri di straordinario, tuttavia ha disposto che vi

dovessero essere 48 ore di riposo ogni 7 giorni (valore medio in 4 mesi, innalzabili a 6 o 12). Alcune

attività sono escluse da tale disciplina (es. quelle che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice

attesa e custodia guardiani, portieri…)

LAVORO NOTTURNO

D.Lgs 66/2003: definizione di lavoro e lavoratore notturno.

Il lavoro notturno può essere introdotto previa consultazione delle R.S.A., con un massimo di 8 ore di

media nelle 24. L’art. 14 ha previsto inoltre controlli e garanzie appositi.

Se inidoneità del lavoratore a svolgere lavoro notturno, questi è adibito a lavoro diurno con mansioni

equivalenti, se ve ne sono (altrimenti licenziamento per giusto motivo oggettivo).

Divieto di lavoro notturno in caso di gravidanza e fino ad un anno del bambino

Vi è invece facoltà di non accettare il lavoro notturno: per la madre quando il bambino abbia meno di

3 anni, o quando sia unico genitore di un figlio minore di anni 12, o quando sia un genitore con a

carico un disabile.

PAUSE GIORNALIERE:

Intervalli per recuperare le energie, o per consumare un pasto, se l’orario di lavoro supera le 6 ore.

Sono stabilite da contratti collettivi. Se questi assenti, comunque devono essere garantiti minimo 10

minuti, da godere sul posto di lavoro.

RIPOSI GIORNALIERI:

sono garantite 11 ore di riposo giornaliero consecutivo ogni 24 ore.

Così è anche fissata implicitamente la durata massima del lavoro giornaliero a 13 ore.

Tuttavia per alcuni in questo modo non è soddisfatto articolo 36 Cost, perché la definizione è solo

indiretta.

RIPOSO SETTIMANALE

Irrinunciabile. Almeno 24 ore consecutive ogni 7 giorni, da cumulare con ore di riposo giornaliero.

Preferibilmente di domenica, ma possono esservi deroghe.

RIPOSO ANNUALE:

Anche questo irrinunciabile (stabilito anche da Convenzione O.I.L.).

Deve essere continuato e retribuito come lavoro normalmente svolto.

Il datore può scegliere il periodo viste le esigenze della produzione e del lavoratore.

4 settimane non sostituibili con indennità, di cui :

Almeno 2 consecutive nell’anno

­ Le altre 2 nei 18 mesi successivi all’anno di maturazione.

­

La malattia del lavoratore o del figlio di questo, da cui deriva un ricovero ospedaliero, sospende le

ferie. 18

5. La retribuzione.

È oggetto dell’obbligazione del datore di lavoro. Art. 2099, è posta tra le obbligazioni pecuniarie

aventi ad oggetto una somma di denaro. E’ retta dal principio di corrispettività.

Per corrispondere la retribuzione: art.1176 e 1182 c.c.

I termini e le modalità si evincono dagli usi del luogo ove il lavoro deve essere eseguito.

L’obbligazione deve essere adempiuta presso la sede del lavoro, fornendo il lavoratore di un

prospetto paga.

Vige la regola della post-numerazione (perché la retribuzione è conteggiata sul numero di ore

lavorate, o sul risultato produttivo).

La legge delega ai contratti collettivi i criteri per determinarla (funzione tariffaria, proprio per

assicurare tali misura minima della retribuzione nacquero i contratti collettivi).

L’art.2099 sancisce che la retribuzione deve essere corrisposta nella misura stabilita dalle norme

corporative (oggi contratti collettivi), con esplicito riferimento dunque alla contrattazione.

Tale rinvio tuttavia non è assoluto, infatti deve comunque sottostare ai requisiti dell’art.36 Cost

(proporzionalità e sufficienza), ossia alla clausola generale detta “della giusta retribuzione”. In ogni

caso tale assunto non è principio generale, bensì norma principio perché ben determinata.

Tra i 2 requisiti, prevale comunque la sufficienza.

Per la giurisprudenza, è sufficiente la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi

della categoria cui appartiene il lavoratore (se tale categoria manca, si fa riferimento a categorie

affini) questo per superare il problema della mancata attuazione dell’art.39 Cost., sull’efficacia

erga omnes dei contratti collettivi.

Se la retribuzione nel contratto è mancante, equivale a dire che manca l’oggetto del contratto stesso.

Tuttavia questo non seguirà la sorte dei contratti in generale (nullità per mancanza dell’oggetto),

bensì la lacuna verrà integrata. Lo stesso avviene nel caso di clausola retributiva invalida, o

retribuzione non sufficiente o non proporzionata.

STRUTTURA RETRIBUZIONE:

l’art.2099 c.c. indica due diversi tipi di retribuzione: a tempo e a cottimo, nonché dei sistemi

secondari (partecipazione agli utili, partecipazioni ai prodotti, provvigioni).

A tempo: la determinazioni si commisura sulla base del tempo della prestazione di lavoro

a) A cottimo: si considera il risultato del lavoro; si guarda a questo, non al tempo lavorato.

b)

Nelle forme di lavoro secondario si è visto un contrasto con l’art.36 Cost, per cui al lavoratore spetta

comunque una retribuzione sufficiente (tali forme di retribuzione possono oggi solo integrare la paga

base). A TEMPO:

a)

Salario = retribuzione oraria, degli operai

Stipendio = retribuzione mensile, degli impiegati.

La differenza non sta nel termine per l’adempimento (per entrambi, ad es., può essere la fine del

mese), ma nel salario si calcolano le ore lavorate, nello stipendio invece il datore si assume il

rischio della mancata prestazione durante il mese.

19

Elementi della retribuzione:

Paga base (o minimo tabellare):

­ è determinata dai contratti collettivi, è connessa alla qualifica del lavoratore.

Ne costituiscono parte integrante gli scatti di anzianità.

Elemento distinto della retribuzione (E.D.R.):

­ è una somma mensile di 10,33 euro per 13 mensilità (introdotta da Protocollo del 1992 per

tutti i lavoratori del settore pubblico e privato). Serve a compensare l’abolizione

dell’indennità di contingenza, regolata dal meccanismo della scala mobile, ormai abrogato.

Attribuzioni patrimoniali accessorie:

­ corrisposte in via saltuaria o continuativa, in aggiunta alla retribuzione normale minima.

Possono essere sia retributive (queste se hanno carattere continuativo devono essere comprese

a tutti gli effetti nella retribuzione maggiorazioni per straordinario, premi produttivi,

tredicesima e quattordicesima), sia non retributive (queste non hanno carattere corrispettivo,

anche se sono continuative rimborso spese, assegni familiari)

Onnicomprensività della retribuzione:

L'art. 2121 c.c., che nella sua originaria formulazione prevedeva che ai fini del calcolo

dell'indennità di preavviso e di anzianità doveva aversi riguardo ad ogni compenso di carattere

continuativo con l'esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese, è stato modificato

dalla L. 29 maggio n. 297, sul trattamento di fine rapporto, con la quale si è risolto il controverso

problema della c.d. onnicomprensività della retribuzione ai fini del calcolo non solo del T.F.R.

ma anche degli elementi indiretti della retribuzione periodica (maggiorazioni, integrazioni, quote

differite) ed è stata privilegiata la determinazione contrattuale della stessa. Ai soli fini

previdenziali l'art. 12 L. 69/153 prevede che per la determinazione della base imponibile per il

calcolo dei contributi si considera retribuzione tutto ciò che il lavoratore riceve dal datore di

lavoro, in denaro o in natura ed al lordo di qualsiasi ritenuta, in dipendenza del rapporto di

lavoro.

A COTTIMO:

b) Storicamente, è la forma tipica di retribuzione.

Il cottimo è il risultato del lavoro. Successivamente, a causa della parcellizzazione delle

mansioni, si è venuto creando un sistema di cottimo a pezzo.

Il rischio della produttività (ossia del risultato della prestazione nel suo complesso) rimane

sempre a carico del datore di lavoro, il prestatore si assume invece il rischio gravante sulla

quantità della retribuzione.

Oggi è maggiormente usato il cottimo misto (utile di cottimo, da sommarsi a paga base). Il

cottimo puro è previsto solo per il lavoro a domicilio.

Art.2100 c.c.: il cottimo è usato quando:

In conseguenza dell’organizzazione del lavoro, il lavoratore è tenuto a mantenere un certo

­ ritmo produttivo

Nelle lavorazioni ad economia di tempo: la prestazione è valutata in base alle misurazioni dei

­ 20

tempi di produzione.

Art.2101 c.c.: è richiesto l’intervento del sindacato per determinare le tariffe di cottimo. A

questa fase sindacale, segue la fase aziendale, nella quale si determina in concreto il sistema,

ossia il rapporto tra il guadagno e i tempi (o la quantità) di produzione = curva di cottimo.

L’imprenditore comunica i dati ai lavoratori (bolla di cottimo), sia prima che dopo la

lavorazione (riepilogo del lavoro eseguito a cottimo).

Oggi la funzione principale del cottimo sia quella di incentivare il rendimento sul lavoro, che

quella di controllare il rendimento.

LE IPOTESI DI SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Essendo il contratto di lavoro a prestazioni corrispettive (ossia sinallagmatico), si applicano ad esso

tutte le norme generali sui rimedi sinallagmatici, per tutelare l’interesse di ciascun contraente

(es.risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità

sopravvenuta). Si giunge cioè a sospendere le rispettive obbligazioni quando il prestatore o il datore,

avendo ragione di credere che la controprestazione non sarà eseguita, ritengono di invocare

l’eccezione di inadempimento.

Se invece vi è impossibilità oggettiva del datore o del prestatore?

Per quanto riguarda quella del lavoratore, vi è la traslazione sul datore del rischio dell’inattività del

prestatore per forza maggiore o per caso fortuito.

Art.2110 e 2111 c.c.: sospensione del rapporto nelle ipotesi di impossibilità temporanea del

lavoratore.

È stata prevista una duplice tutela:

Conservazione della retribuzione

­ Conservazione del posto di lavoro (divieto di licenziamento)

­

Durante il periodo di sospensione (periodo di comporto), infatti, il licenziamento è inefficace.

Decorso tale periodo, il datore può scegliere tra la conservazione volontaria o il recesso dal contratto.

L’impossibilità sopravvenuta non imputabile, dunque, se è definitiva determina l’estinzione del

contratto, se è temporanea lo sospende.

Casi: Malattia

­ Infortunio

­ Gravidanza

­ Puerperio

­ Cariche pubbliche elettive

­ Servizio militare

­ Stato di tossicodipendenza

­ MALATTIA:

­

è obbligatoria l’assicurazione contro le malattie, con contribuzione a carico sia del datore che (in

misura ridotta) del lavoratore. Si può riscontrare l’esistenza di un conflitto tra interessi

contrapposti: art.5 Statuto dei Lavoratori esclude l’accertamento dello stato di malattia del

 21

lavoratore da parte di medici di fiducia del datore.

Operai: non sono coperti da indennità per i primi 3 giorni di malattia (periodo di carenza

assicurativa)

Impiegati: le assenze sono retribuite integralmente e dal primo giorno

INFORTUNI:

­

ha le stesse conseguenze della malattia. Tuttavia l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è

prevista solo per certe attività stabilite per legge.

MATERNITA’ E PATERNITA’:

­

vedi capitolo seguente

FUNZIONI PUBBLICHE ELETTIVE:

­

art. 53 Cost: diritto a disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il posto di

lavoro.

Es.: membri del Parlamento europeo e nazionale, delle assemblee regionali, amministratori enti

locali, cariche sindacali o provinciali.

Sono concessi inoltre permessi (in parte retribuiti) ai dirigenti delle R.S.A. e ai cittadini che

svolgano operazioni elettorali.

SERVIZIO MILITARE:

­

è necessario distinguere tra:

Chiamata alle armi: in questo caso vi è la sospensione del rapporto, senza diritto alla

­ retribuzione ma con la conservazione dell’anzianità maturata.

Richiamo alle armi: qui invece vi è il diritto alla conservazione del posto e alla retribuzione,

­ per tutto il periodo di sospensione del rapporto.

Al servizio militare di leva, è altresì equiparato il volontariato civile nei Paesi in via di sviluppo, e

il servizio civile degli obiettori di coscienza.

Oggi essendo il servizio militare ormai solo volontario, le norme di cui sopra si intendono

applicabili solo agli ultimi soggetti destinatari del servizio obbligatorio.

STATO DI TOSSICODIPENDENZA:

­

diritto a periodo (non retribuito e senza decorrenza dell’anzianità) di conservazione del posto, per

la durata del trattamento, e in ogni caso non superiore ai 3 anni.

PARTICOLARI EVENTI:

­

A tutti i lavoratori sono riconosciuti 3 giorni all’anno di permesso retribuito per eventi particolari

(es.: morte o grave infermità del coniuge, del convivente, del parente entro il secondo grado).

MORA CREDENDI DEL DATORE DI LAVORO:

l’obbligazione retributiva, essendo pecuniaria, è sempre possibile. Quando si ha dunque l’ipotesi di

mora del creditore? La fattispecie più frequente è sicuramente la serrata.

Sent. Corte Cost 29/1960: la Corte dichiara l’irrilevanza penale, ma l’illiceità civile della serrata.

È qualificata giuridicamente come mora del creditore, ossia come rifiuto del creditore di accettare la

22

prestazione del lavoratore.

Art.1217 c.c.: mora credendi nelle obbligazioni di fare. Il creditore è costituito in mora mediante

l’intimazione di ricevere la prestazione, o di compiere atti che sono necessari per renderla possibile.

L’intimazione deve avvenire nelle forme d’uso.

Nel rapporto di lavoro tale attività di cooperazione del datore si estrinseca nella messa a disposizione

dei mezzi necessari alla sua esecuzione. La mancata esecuzione deve essere ingiustificata, ossia

illegittima (se invece è giustificata, si avrà l’impossibilità della prestazione e di conseguenza la

perdita del diritto alla retribuzione).

Art.1207 c.c.: sono posti a carico del lavoratore:

L’impossibilità sopravvenuta per forza maggiore

­ Il risarcimento danni derivanti da ritardo nell’adempimento

­

La mora credendi rimane comunque ipotesi diversa dal caso in cui il datore tiene a disposizione il

lavoratore, senza fargli svolgere alcuna attività ma retribuendolo regolarmente (perché in questo caso

non vi è inadempimento).

OGGETTIVA IMPOSSIBILITA’ TEMPORANEA DELLA PRESTAZIONE

Sono diversi dalla mora i casi di interruzione del lavoro o di sospensione dell’attività aziendale

dipendenti da fatti direttamente o indirettamente riconducibili all’organizzazione produttiva

dell’impresa, e tali da determinare l’oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa.

L’impossibilità temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto alla

retribuzione. Il diritto alla retribuzione è riconosciuto solo se la sospensione è determinata da fatto

colpevole del datore.

La materi è comunque regolata dai contratti collettivi.

A carico del dell’imprenditore ci sono le sospensioni di breve durata (soste) che questi è tenuto a

retribuire per un massimo di 2 ore al giorno. Superato tale limite, vi è la sospensione del rapporto di

lavoro: il datore può liberare i lavoratori, senza essere più obbligato a retribuirli

(per fare in modo che i lavoratori non si trovino improvvisamente senza retribuzione, si può ovviare

facendo ricorso alla cassa integrazione guadagni).

SINALLAGMA GENETICO E FUNZIONALE

La corrispettività vincola le promesse delle parti: la retribuzione rimane collegata sul piano causale

all’esistenza dell’obbligazione di lavoro, anche se ne può essere prevista la corresponsione in assenza

della prestazione di lavoro.

Nel contratto di lavoro il sinallagma genetico non è mai assente, mentre non necessariamente sussiste

il sinallagma funzionale: sono previsti infatti casi in cui la retribuzione è corrisposta anche in assenza

dell’esecuzione della prestazione lavorativa.

Anche in questi casi è vincolante la promessa della prestazione di lavoro: ciò comporta una

deviazione notevole, ma non la negazione del principio della corrispettività.

6. Il lavoro delle donne e dei minori. 23

La tutela riservata a donne e minori è differenziata, a causa della loro sottoprotezione.

Secondo l’art.37 Cost la tutela deve essere s’ differenziata, ma tuttavia deve in ogni caso rispettare in

principio della parità

Differenziata = per non pregiudicare la salute

Paritaria = per rispettare il principio di uguaglianza (art.37 immediatamente precettivo)

TUTELA MINORI:

Distinzione tra bambini e adolescenti.

Previste una serie di norme per tutelarli (lavoro notturno, riposi, limite giornaliero….)

Principio generale: i bambini non possono essere adibiti al lavoro, tranne casi eccezionali (spettacoli

purché non danneggino l’integrità psico-fisica e sia assolto l’obbligo scolastico).

TUTELA DONNA:

L.903/1977: si arrivo a tale disciplina perché le norme fino ad allora esistenti aumentavano la

manodopera femminile, svantaggiando così le donne.

Tale legge vieta qualsiasi discriminazione, sia:

Per l’occupazione: tranne (mansioni eccessivamente pesanti, arte moda e spettacolo dove il

­ sesso è fondamentale, es. per le modelle)

Per lo svolgimento del rapporto: per la retribuzione, l’inquadramento professionale, le

­ discriminazioni, ai fini previdenziali.

La L.903/1977 ha sicuramente diminuito la manodopera femminile, tuttavia non ha eliminato tutte le

differenze oggettive.

TUTELA LAVORATRICI MADRI:

D.Lgs 151/2001: il licenziamento della lavoratrice madre è nullo dall’inizio della gravidanza al

compimento di 1 anno del bambino.

Limiti:

Giusta causa colpa grave della lavoratrice

­ Cessazione attività dell’azienda

­ Scadenza termine del rapporto

­ Esito prova negativo

­ Congedo di maternità:

a)

2 mesi prima del parto e 3 mesi dopo (in alternativa, 1 mese prima e 4 dopo).

L’Inps eroga l’80% della retribuzione. Tale periodo deve essere computato nell’anzianità di

servizio.

Divieto di adibire la lavoratrice madre a mansioni pensati. Se queste erano dalla donne svolte

abitualmente, allora può essere demansionata con diritto però alla salvaguardia della retribuzione.

Durante il primo anno di vita del bambino, ha anche diritto ad un orario ridotto.

Padre lavoratore:

b) 24

ha diritto all’astensione dal lavoro durante i primi 3 mesi del bambino se la madre è morta, è

inferma, ha abbandonato il figlio con il padre, o quest’ultimo ne ha l’affido esclusivo.

Durante il congedo di paternità il lavoratore percepisce l’80% della retribuzione tramite l’Inps, e

non può essere licenziato fino al compimento di un anno del bambino.

Congedi parentali:

c)

entro gli 8 anni del bambino.

Astensione per un periodo (continuato o frazionato) non superiore a 6 mesi per la madre e 7 per il

padre (10 mesi se unico genitore), con il limite complessivo di 10 mesi (innalzabili a 11 qualora il

padre utilizzi almeno 3 mesi di congedo).

Prima era previsto il congedo del padre solo in alternativa a quello della madre.

Indennità è pari al 30% della retribuzione fino ai 3 anni del bambino e per un periodo complessivo

di 6 mesi per entrambi i genitori. Da 3 a 8 anni l’indennità è corrisposta solo in alcuni casi di

basso reddito.

Tale periodo è calcolato ai fini dell’anzianità di servizio, ma non delle ferie.

Assenze per malattia del figlio:

d)

Se il bambino è minore degli anni 8, ne hanno diritto alternativamente entrambi i genitori.

Tra i 3 e gli 8 però vi è il limite di 5 giorni all’anno. Necessaria la presentazione di un certificato

medico.

La malattia del figlio che richieda un ricovero ospedaliero interrompe le ferie. Non si ha diritto ad

alcuna indennità. Tale disciplina si applica anche a figli adottati o affidati.

Sono inoltre previsti ulteriori periodi di congedo per generali esigenze di cura familiari

PARI OPPORTUNITA’

L.125/1991 disciplina le pari opportunità per l’accesso al lavoro.

Sono previste azioni positive (non obbligatori, ma incentivate) ed è stato creato presso il Ministero

del Lavoro un comitato nazionale per attuare il principio della parità di trattamento.

La Corte di Giustizia ha tuttavia ravvisato il pericolo di una discriminazione al contrario

(necessario esame obiettivo candidati).

TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA

Art.4 L.90371977 novellato da D.Lgs 145/2005

Discriminazione: qualsiasi atto patto o comportamento che produca un effetto

­ pregiudizievole, discriminando in ragione del sesso (ossia ogni trattamento meno favorevole

rispetto ad un altro lavoratore in situazione analoga)

Discriminazione indiretta: quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto o un patto

­ apparentemente neutri mettano il lavoratore di un certo sesso in posizione di svantaggio. Sono

possibili tali discriminazioni solo quando riguardino requisiti essenziali allo svolgimento

dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi appropriati e necessari.

Tuttavia le molestie rimanevano fuori dalla vecchia formulazione, per cui l’art.4 in seguito alla

novella del 2005 è stato integrato con 3 nuovi commi:

Comma 2 bis: discriminazioni equiparate a molestie

­ 25

Comma 2 ter: vieta le molestie sessuali

­ Comma 2 quater: nullità atti adottati per rifiuto o sottomissione a molestie.

­

Tutela giudiziaria:

se il lavoratore riesce a fondare con fatti precisi e concordanti la discriminazione, vi è inversione

dell’onere della prova, che spetta al convenuto. Il procedimento è d’urgenza (come per condotta

antisindacale) per tutte le discriminazioni, dirette ed indirette.

Il giudice obbliga il datore a far cessare le discriminazioni. Se vi è inottemperanza da parte del

datore, si applica l’art.650 c.p. (sanzione penale come per condotta antisindacale).

L’accertamento può causare revoca dei benefici finanziari, o degli appalti con enti pubblici.

7. L'estinzione del rapporto di lavoro.

1) Risoluzione consensuale

Certamente possibile, anche se le norme sempre limitate del licenziamento portano ad una

valutazione attenta, poiché potrebbe aggirare le norme sui licenziamenti ed essere quindi in frode alla

legge (ossia nullo).

2) Recesso

Atto unilaterale e recettizio. Ogni contraente (sia il lavoratore che il datore di lavoro, in questo caso)

può determinare la durata del rapporto, e recedere unilateralmente con preavviso.

Le dimissioni sono espressione della volontà morale del lavoratore (è implicata la sua persona).

Il licenziamento è espressione della libertà di iniziativa economica del datore di lavoro.

In ogni caso vi è uguaglianza giuridica tra i 2 contraenti.

Recesso ad nutum:

per libera volontà delle parti che, a prescindere dalla giusta causa, è sempre ammesso, purché vi sia il

preavviso.

Tuttavia tale disciplina liberale del c.c.1865 oggi è applicabile solo alle dimissioni, poiché il

licenziamento incontra numerosi limiti.

Se manca il preavviso, deve essere corrisposta un’indennità di mancato preavviso (uguale all’importo

delle retribuzioni spettanti per il periodo di preavviso).

Ratio = l’interruzione può causare danno all’altra parte.

La natura del preavviso è reale o obbligatoria? Il preavviso è periodo sospensivo dell’efficacia del

negozio di recesso, o quest’ultimo è ritenuto immediatamente efficace (l’obbligazione al pagamento

dell’indennità di mancato preavviso sarebbe alternativa al preavviso “lavorato”)?

Si propende più per la prima soluzione.

Recesso per giusta causa:

è immediato, se si verifica una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del

rapporto.

Se c’è giusta causa, chi recede non ha bisogno del preavviso.

Non si tratta di 2 diversi negozi di recesso, ma la giusta causa è solo un presupposto che esonera dal

preavviso. Qualora il lavoratore si dimetta per giusta causa, a questi spetta indennità di mancato

preavviso. 26

Tale disciplina continua ad applicarsi solo al recesso del lavoratore, mentre quello del datore incontra

una serie di limiti.

LICENZIAMENTO INDIVIDUALE:

Obbligo di giustificare il recesso, più tutela obbligatoria o reale: interventi legislativi per integrare gli

artt.2118 e 2119 c.c.

L.604/1966:

a) Tutela obbligatoria. In forza di accordi interconfederali, ma quindi valida solo per iscritti, e

solo qualora l’azienda occupasse più di 35 dipendenti.

Statuto dei lavoratori:

b) Tutela reale ma solo se l’azienda occupava più di 15 dipendenti. Privi di tutela i lavoratori

delle aziende più piccole!

L.108/1990:

c) Tutela reale e obbligatoria per tutti, salvo eccezioni.

Eccezioni, per cui è valido il licenziamento ad nutum:

Lavoratori domestici

­ Sportivi professionisti

­ Lavoratori in prova

­ Lavoratori anziani in età pensionabile

­ Dirigenti (ma per Corte Cost. solo quelli apicali)

­

Limitazioni temporali per il licenziamento:

durante il periodo di comporto

(per la lavoratrice madre è possibile solo per colpa grave, non basta nemmeno la giusta causa).

In ogni caso è inefficacia temporanea, finito il periodo di comporto è possibile il licenziamento.

Solo quello della lavoratrice madre è nullo e deve essere eventualmente riformulato ex nunc.

Giusta causa o giustificato motivo =

Limite sostanziale (diritto del lavoratore alla stabilità del posto).

La differenza tra recesso ordinario (con preavviso) e straordinario (senza preavviso) si ha ormai solo

per le dimissioni. Per il licenziamento non basta più nemmeno il preavviso, ma sono necessari la

giusta causa o il giustificato motivo.

La differenza tra la giusta causa e il giustificato motivo comporta che solo nel caso dell’ultimo va

dato preavviso.

In ogni caso il TFR è da corrispondersi sempre.

GIUSTIFICATO MOTIVO:

la nozione di giusta causa nasce prima di quella del giustificato motivo, ma comunque è risultata in

seguito all’introduzione del secondo. 27

Il giustificato motivo può essere soggettivo o oggettivo.

Soggettivo:

­ vi è un notevole inadempimento da parte del lavoratore degli obblighi contrattuali.

Art.1455 c.c.richiede che l’inadempimento non sia di scarsa rilevanza. I contratti collettivi ne

individuano le ipotesi, ma l’elenco non è comunque tassativo.

Il licenziamento deve essere dato in un termine congruo (requisiti dell’immediatezza e della

tempestività), altrimenti si ritiene la mancanza di interesse del datore al licenziamento stesso.

Oggettivo:

­ quando vi siano ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al

regolare funzionamento di essa. Il giudice non può valutare nel merito le scelte organizzative

dell’imprenditore, ma solo effettuare un controllo sull’esistenza del motivo addotto.

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo deve essere comunque sempre l’extrema

ratio per l’imprenditore.

GIUSTA CAUSA:

art.2119 c.c.: quella che non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto.

Il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa non ne integrano gli estremi.

Prima della L.604/1966 la giusta causa era ravvisata in ogni fatto che giustificasse il licenziamento in

tronco, sia per inadempimento, sia per ogni altra causa idonea a menomare il rapporto di fiducia

(anche senza colpa del lavoratore).

Dopo la L.604/1966 l’unica differenza tra giusta causa e giustificato motivo soggettivo è solo

riguardo la maggiore gravità dell’inadempimento del giustificato motivo.

Nullità del licenziamento:

Per motivi discriminatori

­ Per matrimonio (vietate le clausole di nubilato)

­ Delle lavoratrici madri (nulle anche le dimissioni se non convalidate entro un mese dalla

­ Direzione Provinciale del Lavoro)

Forma:

scritta. Se i motivi sono a parte, il lavoratore li può richiedere entro 15 gg e il datore ha l’obbligo di

presentarli entro 7 (il lavoratore può non volerli rendere pubblici, ma se li chiede ha il diritto di

saperli).

Inoltre, formando il thema decidendum,i motivi sono immodificabili.

Se non è rispettata la forma, il licenziamento è nullo.

In ogni caso in datore può rinnovarlo, ma con efficacia ex nunc.

Onere della prova:

L.604/1966 la prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo spetta al datore.

Non si tratta tuttavia di un’inversione dell’onere della prova, ma è una conferma del principio di cui

all’art.2699: a ciascuna parte incombe l’allegazione e la dimostrazione dei fatti affermati in giudizio.

Impugnazione licenziamento illegittimo: 28

è diversa dall’impugnazione dei negozi invalidi in generale. Può avvenire infatti anche in maniera

stragiudiziale, con comunicazione scritta fatta arrivare al datore entro 60 gg dal licenziamento, a dalla

conoscenza dei motivi dello stesso se fatti sapere successivamente.

Rimedi contro il licenziamento illegittimo:

si deve distinguere a seconda delle dimensioni dell’azienda:

a) TUTELA REALE:

Se l’azienda ha più di 15 dipendenti nell’unità produttiva o nel comune, o se globalmente ne ha più di

60.

Inclusi: lavoratori a tempo indeterminato parziale o intermittente (in proporzione)

Esclusi: coniuge e parenti, lavoratori con contratto di inserimento, quelli presso un utilizzatore, quelli

con contratto di apprendistato o di inserimento.

Il licenziamento è inefficace se non è rispettata la forma, nullo se discriminatorio e annullabile se

manca la giusta causa o il giustificato motivo. In questi casi vi è la reintegrazione e il risarcimento del

danno.

Il datore è obbligato a reintegrare il lavoratore, per l’ordine contenuto nella sentenza di condanna.

Tale ordine deve essere eseguito dallo stesso datore, che deve rivolgere al lavoratore un invito a

riprendere il servizio (altrimenti, sua mora credendi)

La reintegrazione è obbligo di fare infungibile e incoercibile, ma comunque la coazione è indiretta.

Anche se il datore non vuol far eseguire la prestazione, comunque permane il vinculum iuris (deve

versare al lavoratore un’indennità non inferiore a 5 mensilità tra il licenziamento e la reintegrazione

effettiva + ha l’obbligo di continuare a versare i contributi).

Oltre l’indennità il lavoratore entro 30 gg dal deposito della sentenza di reintegrazione può scegliere

di risolvere il rapporto, e il datore deve versargli 15 mensilità.

L’obbligazione di “fare” del datore diventa così obbligazione di “dare” (l’indennità).

Per accelerare i tempi della decisione, si applica l’art.18 Statuto dei Lavoratori in combinato disposto

con l’art.700 c.p.c.: il lavoratore deve dimostrare solo il fumus boni iuri e il periculum in mora.

Se il licenziamento è motivato da discriminazione sindacale, si applica l’art.28 dello Statuto.

b) TUTELA OBBLIGATORIA:

Per tutti i casi non coperti dalla tutela reale, ma comunque è limitata ai casi in cui si abbia

illegittimità del licenziamento per sua mancata giustificazione.

L’imprenditore deve o riassumere il lavoratore entro 3 giorni, o corrispondere un’indennità (penale)

con funzione risarcitoria e sanzionatoria, che va da un minimo a 2,5 mensilità a un massimo di 6).

Nella tutela reale il licenziamento senza giustificazione è annullabile ex art.18 Statuto,

nella tutela obbligatoria il licenziamento non è annullabile, ma illecito (sanzionato con risarcimento).

Quando è dato per motivi disciplinari, è da collegare all’art.7 Statuto, e comunque si applicano i

vincoli a garanzia del lavoratore.

Prima della L.108/1990, la Corte Cost. aveva affrontato il problema dell’applicabilità dell’art.7

Statuto ai licenziamenti disciplinari nelle imprese con meno di 15 dipendenti (nelle quali vigeva il

principio della libera recidibilità). La Corte ha dichiarato illegittimo l’art.7 nella parte in cui è esclusa

l’applicabilità dello stesso nelle piccole imprese.

[poi L.108/1990 estende la disciplina limitativa anche alle piccole imprese].

Tuttora problema dell’applicabilità dell’art.7 Statuto per i soggetti per i quali si può avere

licenziamento ad nutum. Dopo la L.108/1990 la Corte di Cassazione e la Corte Cost. confermano che

29

le garanzie sono applicabili per quanto riguarda i procedimenti anche ai licenziamenti nell’area della

libera recidibilià.

Per la Corte di Cassazione se vi è inosservanza delle procedure di cui all’art.7 Statuto non vi è nullità,

ma illegittimità (assoggettata a stesso regime del licenziamento prima di giusta causo o giustificato

motivo,differenziato a seconda della tutela reale o obbligatoria).

Nell’area della libera recidibilità dunque il rispetto delle garanzie procedurali è necessario solo se il

datore vuole avvalersi del licenziamento per giusta causa (ossia per non corrispondere indennità di

mancato preavviso).

Le organizzazioni di tendenza:

perseguono fini ideologici.

Esclusa applicabilità dell’art.18 Statuto ai datori di lavoro non imprenditori che svolgano, senza fini

di lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, di religione o di culto.

Per i dipendenti di tali associazioni si farà riferimento solo alla tutela obbligatoria.

Tuttavia si applicherà la disciplina generale qualora le organizzazioni esercitino attività di impresa.

Rimane comunque irrisolto il problema della differenza tra mansioni di tendenza e mansioni neutre.

Tentativo obbligatorio di conciliazione:

Prima della L.108/1990:

­ Possibile tentativo di conciliazione. Se questo non riusciva si procedeva all’arbitrato irrituale,

sia per a tutela reale che per quella obbligatoria.

Dopo L.108/1990:

­ il tentativo obbligatorio di conciliazione è condizione di procedibilità del giudizio.

Se non è stato esperito, il giudice nella prima udienza rileva il difetto e le parti entro 60 giorni

devono proporre richiesta per il tentativo di conciliazione.

T.F.R.

Art.2120 c.c. : in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro, il prestatore ha diritto al t.f.r.

Il TFR dall’82 ha sostituito l’indennità di anzianità. Si matura accantonando ogni mese una quota

della retribuzione, poi liquidate tutte in un’unica volta.

Spetta indipendentemente dal tipo di contratto subordinato, e anche qualora vi sia stato licenziamento

per colpa. Il diritto al TFR si prescrive in 5 anni.

Funzione:

fino a poco fa, dato che i rapporti di lavoro erano più stabili, il TFR di solito era il coronamento di

una vita lavorativa. Era cospicuo e consentiva dunque al lavoratore in pensione di soddisfare i suoi

bisogni “secondari”. Dal ’93 invece vi è la possibilità di destinare il TFR al finanziamento di fondi

pensione per ottenere una pensione integrativa di quella pubblica.

Calcolo:

per ogni anno si considera l’importo di tutte le retribuzione per quell’anno (tutte le somme

corrisposte a titolo non occasionale in dipendenza del rapporto di lavoro, tranne rimborsi spese) e si

divide per 13,5 (in pratica ogni anno una mensilità). A fine anno, l’importo degli anni precedenti è

30

rivalutato.

Anticipazioni del TFR:

Art.2120 c.c. commi 6-11

In costanza di rapporto di lavoro, è possibile chiedere l’anticipazione del T.F.R.:

Per spese sanitarie per terapie ed interventi straordinari

a) Per l’acquisto della prima casa per sé o per i figli

b) Per le spese da sostenere durante i periodi di congedo parentale, e per formazione-lavoro.

c)

Tale anticipazione può essere richiesta:

Solo se il lavoratore ha almeno 8 anni di servizio presso lo stesso datore

a) Per una somma massima del 70% del TFR maturato

b) Solo una volta per quel rapporto di lavoro.

c)

Il datore di lavoro deve accogliere la richiesta:

Nel limite del 10% degli aventi titolo

a) E del 4% del totale dei dipendenti

b)

In caso di morte del lavoratore

Il TFR maturato è corrisposto sottoforma di indennità sostitutiva ai suoi superstiti (indennità mortis

causa).

La natura di tale istituto è tuttavia diversa a seconda dei casi:

Se si tratta dei prossimi congiunti indicati dalla legge, spetta iure proprio e ha natura

­ previdenziale non successoria (è diviso “secondo il bisogno”)

Se si tratta degli altri successori, ha natura di acquisto iure successionis.

­

Fondo di garanzia del TFR

La legge del 1982 ha istituito presso l’Inps tale fondo di garanzia per assicurare il pagamento del

TFR indipendentemente dalle vicende dell’azienda. Il fondo, alimentato con contributo a carico dei

datori, è subordinato a una situazione che determina l’impossibilità del datore di pagare il TFR (il

fondo si sostituisce al datore insolvente). Tale situazione dell’azienda deve comunque essere

accertata giuridicamente, in quanto il datore deve essere sottoposto a procedura concorsuale.

La tutela riguarda non solo i crediti di lavoro (TFR e retribuzione) ma anche l’omesso o insufficiente

versamento da parte del datore dei contributi.

Devoluzione del TFR alla previdenza complementare:

il nostro ordinamento previdenziale si fonda su 3 pilastri

Previdenza obbligatoria e pubblica (assicurazioni sociali)

­ Fondi pensione, di carattere collettivo, di categoria e volontari

­ Polizze di carattere individuale (es.sulla vita)

­

I fondi pensione sono trattamenti pensionistici complementari per assicurare più elevati livelli di

copertura previdenziale (la pensione complementare integra quella pubblica. È erogata sempre al

raggiungimento dell’età pensionabile).

La previdenza complementare (essendo di natura privatistica) è finanziata dai destinatari delle

relative prestazioni (i lavoratori). La scelta dei lavoratori è regolata dal meccanismo del silenzio-

assenso. Tutti i lavoratori devono effettuare esplicitamente la scelta di aderirvi o no entro 6 mesi

31

dall’assunzione.

Dunque il lavoratore può:

Decidere di aderirvi: indicando il fondo pensione scelto e dichiarando di volervi conferire il

­ TFR maturando (assenso esplicito)

Può decidere di non aderire, dichiarando espressamente il suo diniego (rifiuto esplicito). Tale

­ scelta è comunque revocabile.

Se il lavoratore lascia trascorrere i 6 mesi inutilmente, si verifica l’adesione alla previdenza

complementare ope legis.

Se il lavoratore aderisce: alla fine del rapporto di lavoro non gli sarà erogato il TFR, ma

­ quando raggiungerà l’età pensionabile avrà una pensione integrativa di quella pubblica.

Se il lavoratore non aderisce: alla fine del rapporto di lavoro otterrà il suo TFR.

­

8. Garanzie dei diritti dei lavoratori.

La garanzia è un rafforzamento della tutela: i diritti dei lavoratori sono circondati da una serie di

garanzie sia sostanziali che processuali.

Garanzie del credito e diritti del lavoratore

1)

La legge attribuisce al lavoratore una speciale tutela, nella forma del privilegio, considerando che la

causa del suo credito è la retribuzione, fonte di sostentamento.

Art.2751 bis c.c.: il lavoratore ha un privilegio generale SUI MOBILI del debitore per la retribuzione

e per l’indennità per cessazione del rapporto di lavoro, nonché per i danni da mancata corresponsione

dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori, e per i danni da licenziamento inefficace, nullo

o annullabile.

Tale privilegio è di secondo grado, che viene subito dopo le spese giudiziarie.

Art.2776 c.c.: credito SUGLI IMMOBILI, in caso di infruttuosa esecuzione sui mobili, rispettando

tale ordine:

Crediti relativi a TFR e ad indennità di mancato preavviso

­ Crediti di lavoro

­ Crediti dello Stato

­ Crediti chirografari

­

Le norme sono applicabili anche in caso di procedure concorsuali. I crediti dei lavoratori sono

sottoposti a prededuzione.

Se il patrimonio residuo si rivela insufficiente, la direttiva 80/987 ha istituito un fondo, prima solo

per garanzia del TFR, e 10 anni dopo esteso a tutti i crediti di lavoro.

Primo intervento:

­ ha istituito presso l’Inps il fondo di garanzia, aumentato con il contributo a carico delle

aziende, con lo scopo di sostituirsi al datore insolvente o anche solo inadempiente.

Se l’insolvenza è accertata in sede di procedura concorsuale, il lavoratore decorsi 15 giorni

dal deposito dello stato passivo o dalla sentenza di omologazione del concordato preventivo,

presenta la domanda per il pagamento del TFR.

Se il datore non è assoggettabile alle procedure concorsuali, il lavoratore può presentare

domanda solo dopo che l’esperimento sull’esecuzione forzata si sia rivelato insufficiente.

32

Secondo intervento:

­ allo stesso fondo, sono stati addossati anche i rischi sul versante sia retributivo che

previdenziale.

Tuttavia tale garanzia è solo parziale: copre soltanto i crediti relativi agli ultimi 3 mesi del

rapporto.

Se l’insolvenza è accertata in sede di procedura concorsuale, il lavoratore decorsi 15 giorni

dal deposito dello stato passivo o dalla sentenza di omologazione del concordato preventivo,

presenta la domanda per il pagamento del TFR.

Se il datore non è assoggettabile alle procedure concorsuali, il lavoratore può presentare

domanda solo dopo che l’esperimento sull’esecuzione forzata si sia rivelato insufficiente.

Vincoli alla destinazione del credito:

2)

Accanto alle cause di prededuzione, vi sono vincoli di destinazione per garantire al titolare (il

lavoratore) la fruizione non nei confronti del debitore, ma dei propri creditori.

Assoluta indisponibilità degli assegni familiari

­ (invece i crediti per stipendio o salario e per il TFR sono pignorabili nella misura di 1/5)

Vincolati anche i fondi speciali di previdenza

­ (quelli costituiti a livello aziendale dall’imprenditore)

Il trasferimento d’azienda

3)

Oggetto di direttiva comunitaria del 1977, per adeguare le norme ai principi della Corte di Giustizia.

L’Italia fu per molto inottemperante, fino a che si adeguò nel 1990.

Si tratta di una nuova regolamentazione, più specifica, per il trasferimento.

Nozione di trasferimento d’azienda, art.2112 c.c.: “si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi

operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di

un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che

conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal

provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di

azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte

dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica

organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.

Formulazione contrapposta alla precedente, che permette alle parti di individuare l’entità da

trasferire, per agevolare le operazioni di esternalizzazione (outsourcing) di fasi o parti dell’attività,

anche non autonome.

Tutela dei lavoratori trasferiti:

vi è l’automatica continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario, e la conservazione dei

contratti di lavoro.

Il trasferimento non è valido motivo di licenziamento.

Confrontando la disciplina generale ex art.2558 c.c.”successione di contratti in caso di cessione

d’azienda”, si nota che quest’ultima sancisce il principio per cui l’acquirente subentra nella

33

generalità dei contratti, salvo patto contrario con l’alienante. Invece per i contratti di lavoro la

successione è effetto necessario (norma inderogabile) anche se poi è possibile il recesso giustificato

del ceduto.

Il consenso del lavoratore non è richiesto, ma se questi nei 3 mesi successivi al trasferimento subisce

una sostanziale modifica delle sue condizioni di lavoro, può rassegnare le dimissioni per giusta

causa, con diritto all’indennità di mancato preavviso.

Art.2112 c.c. secondo comma: sancisce la solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti del

lavoratore al momento del trasferimento, indipendentemente dalla loro conoscenza o conoscibilità da

parte del cessionario

[è prevista la garanzia alla conservazione dei trattamenti economici e normativi previsti dai contratti

collettivi nazionali, aziendali e territoriali goduti al momento del trasferimento. Questi sono fatti

salvi fino alla scadenza del contratto, salvo che questo sia sostituito da un altro contratto del

medesimo livello applicabile all’impresa del cessionario].

La tutela collettiva dei lavoratori si ha tramite consultazione sindacale, quando si ha il trasferimento

di azienda (o parte di essa) che occupi più di 15 lavoratori.

Il cedente e il cessionario ne devono dare comunicazione alle R.S.A. o alle R.S.U. in forma scritta

almeno 25 giorni prima dell’accordo vincolante. Con tale comunicazione devono essere date tutte le

info relative al trasferimento.

Se entro 7 giorni da questa le rappresentanze ne facciano richiesta, deve essere organizzato un esame

congiunto della situazione, che in mancanza di accordo si ritiene concluso dopo 10 giorni.

La violazione degli obblighi di informazione e consultazione integra la fattispecie di condotta

antisindacale perseguibile ex art.28 Statuto.

[È prevista inoltre una speciale disciplina se il trasferimento si ha in seguito a crisi economica:

qualora vi sia accordo per conservare anche parzialmente l’occupazione, ai lavoratori non licenziati

non è applicabile l’art.2112 c.c.. L’accordo può prevedere che il personale eccedente rimanga alle

dipendenze dell’alienante, i quali sono destinati a subire licenziamenti per giustificato motivo

oggettivo o per riduzione di personale. Tuttavia è assicurato loro il diritto di precedenza nelle

assunzioni che l’acquirente dell’azienda effettui entro 1 anno dalla data del trasferimento].

Le rinunzie e le transazioni

4)

Talvolta la soppressione della facoltà di disporre è resa necessaria dall’esigenza di tutelare

l’interesse pubblico o privato. E questo ultimo caso ricorre per il lavoratore, a causa della sua

debolezza economica.

Art. 2113 c.c. “invalidità delle rinunzie e transazioni del lavoratore”, novellato da L.533/1973 sul

processo del lavoro.

In origine il problema della disposizione era impostato dalla giurisprudenza facendo ricorso a una

fictio iuris, argomentando cioè che vi era un vizio del consenso, ossia la violenza morale: il

lavoratore cioè si presumeva avesse rinunciato al suo diritto per il timore reverenziale nei confronti

del datore di lavoro.

Questa impostazione si consolidò fino a differenziare le rinunzie e le transazioni in corso di rapporto

(annullabili) da quelle successive all’estinzione (valide).

Tale impostazione è stata accolta anche dall’art.2113 c.c., il quale è vero che differenzia le

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Maresca Arturo.

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