Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Una struttura contrattuale può essere definita centralizzata o decentrata a seconda che in essa sia

tendenzialmente dominante, dal punto di vista gerarchico o funzionale (cioè delle materie trattate), il

livello ad ambito di applicazione più esteso (ad esempio, interconfederale o nazionale di categoria),

ovvero quello più ristretto (aziendale, per esempio). Si definisce bipolare quando entrambi i livelli

negoziali hanno, formalmente o di fatto, competenze e funzioni ampie e rilevanti, ancorché distinte.

Schematicamente si può dire che la prevalenza di imprese di piccole e piccolissime dimensioni - alla

quale generalmente corrisponde una forte centralizzazione della organizzazione datoriale -, l'arretratezza

tecnologica, una elevata disoccupazione e la recessione economica sono condizioni che favoriscono la

centralizzazione perché, da un lato, indeboliscono il potere rivendicativo del sindacato (limitandone il

numero degli iscritti, la diffusione settoriale e territoriale, la capacità organizzativa); e, dall'altro, fanno

emergere esigenze di governo complessivo delle politiche salariali e del mercato del lavoro. Condizioni

opposte sostengono, invece, il decentramento contrattuale.

L'evoluzione della contrattazione collettiva: la ricostruzione e gli anni '50

Nel decennio immediatamente successivo alla caduta del regime corporativo il sistema contrattuale era

fortemente centralizzato, essendo assolutamente dominante il livello interconfederale. Sul piano

strutturale questa situazione è indotta da diverse condizioni: la disastrosa situazione economica

postbellica; la persistente disoccupazione di massa e l'ampia riserva di manodopera agricola, che tende

a spostarsi verso l'industria; un sistema produttivo che, anche dopo la riconversione, cresce

lentamente.

Con la riconquista della libertà sindacale, le organizzazioni sindacali sono in grado di ricostituire innanzitutto

le proprie strutture di vertice - quelle confederali - che sono, dunque, le stesse alle quali resta affidata

l'attività contrattuale. Ma la debolezza determinata dalla sfavorevole situazione economica e politica induce

le stesse organizzazioni a concentrare i propri sforzi su una difesa minima e omogenea per tutti i lavoratori

dei loro interessi fondamentali: la stabilità dell'occupazione e del reddito.

La centralizzazione è massima fino al 1954, ma rimane elevata anche quando, con l'accordo

interconfederale sul conglobamento nella retribuzione base di vari elementi retributivi, stipulato nello

stesso anno, si riconosce alle federazioni di categoria la funzione di negoziare autonomamente i minimi

retributivi e si avvia così un primo decentramento della struttura contrattuale.

Infatti, la contrattazione di categoria è inizialmente debole per la rottura dell'unità sindacale che si con-

suma tra il 1948 e il 1950, quando alcune componenti della Cgil escono dalla stessa e creano la Cisl e la

Uil.

I contratti nazionali sono così saltuari, in quanto rinnovati con diversi anni di ritardo rispetto alle scadenze

previste, e fanno registrare miglioramenti assai contenuti delle retribuzioni e, più in generale, delle

condizioni di lavoro.

La contrattazione aziendale non è formalmente riconosciuta anche se, mancando strutture organizzative

e attività direttamente sindacali nei luoghi di lavoro, viene informalmente praticata dalle commissioni

interne su contenuti prevalentemente economici.

Gli anni '60 e la contrattazione articolata

Alla fine degli anni '50 lo sviluppo economico ed il consistente aumento dell'occupazione - che peraltro

riguardano settori e aree territoriali ancora limitate e grandi aziende di specifici settori industriali -

modificano i rapporti di forza a favore dei sindacati, che cominciano anche ad operare unitariamente. La

contrattazione si sviluppa così a livello sia di categoria, sia aziendale.

Infatti, la contrattazione interconfederale perde rilievo, pur non scomparendo del tutto. I contratti

nazionali di categoria diventano il fulcro della struttura contrattuale e la fonte principale della disciplina

dei rapporti di lavoro. Si verificano anche episodi di contrattazione aziendale, prevalentemente ad opera

delle commissioni interne, ma con l'intervento crescente del sindacato provinciale di categoria.

Questo nuovo livello di contrattazione fu formalmente riconosciuto solo nel 1962, sulla spinta di aspre

lotte e dopo non lievi conflitti anche all'interno del movimento sindacale. Infatti, il 5 luglio 1962, le

federazioni di categoria dei metalmeccanici firmano con l'Intersind e l'Asap (che allora rappresentavano

le aziende a partecipazione statale) un'intesa che fissa i principi generali di un nuovo sistema

contrattuale, detto di contrattazione articolata, che viene poi recepito nei contratti di categoria dell'in-

tero settore industriale.

Il protocollo Intersind-Asap introduce una struttura contrattuale composta di tre livelli –

1. nazionale di categoria (nel caso in questione, le aziende metalmeccaniche),

2. di settore (siderurgia, auto, navalmeccanica, ecc.) e

3. aziendale – 85

collegati sulla base di un criterio rigidamente gerarchico. Infatti, è il contratto nazionale che determina,

attraverso apposite clausole di rinvio, le materie e/o gli istituti di competenza dei livelli inferiori.

È interessante notare che il compito di agente contrattuale a livello aziendale non viene conferito ad

una rappresentanza sindacale interna all'azienda, ma al sindacato provinciale di categoria, cioè ad una

struttura organizzativa esterna.

In cambio del riconoscimento della contrattazione aziendale ottenuto dagli imprenditori, che costituisce

una condizione per il rafforzamento della loro presenza e del loro potere nei luoghi di lavoro, i sindacati si

impegnano, con le c.d. clausole di tregua, 'a non promuovere azioni o rivendicazioni intese a

modificare, integrare, innovare quanto ha formato oggetto di accordo ai vari livelli' nel periodo intercorrente

tra un rinnovo contrattuale e il successivo.

In base a tale sistema, il contratto nazionale si conferma livello dominante, in quanto ad esso spetta di

determinare competenze e soggetti della contrattazione aziendale. Il decentramento è parziale sia

perché il livello di settore rimarrà sulla carta; sia perché, e soprattutto, risultano assai limitate le

competenze del livello aziendale che, in sostanza, ha una funzione meramente integrativa e applicativa del

contratto di categoria; sia, infine, perché gli agenti contrattuali sono i sindacati provinciali di categoria e non

le strutture sindacali di azienda, peraltro ancora inconsistenti.

Il ciclo 1968-1973 e la contrattazione non vincolata

Un nuovo ciclo contrattuale, che si avvia a livello aziendale per ini ziativa spontanea dei lavoratori già

nel '67, appena comincia la ripresa economica, è caratterizzato da un fortissimo aumento della

conflittualità operaia e, per la prima volta, da una diffusione quasi capillare della contrattazione nei

luoghi di lavoro (interessando le aziende, ma anche singoli stabilimenti e reparti delle stesse). Esso

altera gli equilibri di potere fra le parti sociali a favore dei lavoratori e dei sindacati e determina modifiche

radicali nella struttura della contrattazione collettiva.

Gli elementi fondamentali che influenzano tale ciclo sono due: la rigi dità del mercato del lavoro, che

appare caratterizzato da una tendenziale situazione di piena occupazione; le forti esigenze di recupero

salariale, dopo la stretta del 1964-65, degli operai comuni. Questi, dopo un decennio di sviluppo

nell'industria di massa, sono infatti divenuti componente centrale della classe operaia e risentono

fortemente del peggioramento delle condizioni di lavoro determinato da una crescita produttiva fondata

sull'intensificazione dei ritmi di lavoro più che sugli investimenti. E sono proprio questi i protagonisti delle

lotte del periodo e, con loro, le nuove strutture di rappresentanza - delegati e consigli di fabbrica - alle

quali danno vita.

Anche le rivendicazioni contrattuali sono nuove (ad esempio, la parificazione normativa tra impiegati ed

operai) e riguardano materie escluse dalla sfera di competenza della contrattazione aziendale nel

sistema di contrattazione articolata ancora formalmente in vigore.

L'emersione del nuovo sistema contrattuale viene sancita, sia pure informalmente, dal contratto

nazionale dei metalmeccanici del dicembre '69, a conclusione del ed. “autunno caldo” sindacale. In

questo, infatti, non si raggiunge alcuna intesa in materia di competenze della contrattazione aziendale e

il mancato accordo fa venir meno le norme di coordinamento giuridico tra i livelli contrattuali fondato

sulle clausole di rinvio e la vincolatività della clausola di pace sindacale. Si delinea, in tal modo, un si-

stema c.d. di contrattazione non vincolata, nel quale cioè ciascuno dei due livelli fondamentali

(quello nazionale di categoria e quello aziendale) è formalmente autonomo. La contrattazione aziendale,

in sostanza, può essere aperta in qualsiasi sede e momento, e per qualsiasi materia, in vigenza del

contratto nazionale.

La struttura contrattuale raggiunge così il massimo decentramento perché la contrattazione aziendale

svolge un ruolo non più soltanto integrativo-applicativo, ma prevalentemente modificativo-sostitutivo e,

addirittura, trainante rispetto alla contrattazione nazionale. In realtà il modello di sistema contrattuale che

ne scaturisce è piuttosto bipolare - caso pressoché unico in Europa - perché la crescita della

contrattazione aziendale fa scomparire per alcuni anni il livello interconfederale (dopo l'accordo del '69

che abolisce le zone salariali), ma non quello nazionale di categoria, anche se il ruolo di quest'ultimo ne

risulta modificato. Esso, infatti, da livello dominante di regolamentazione e di controllo (in un sistema di

decentramento limitato), diventa strumento di generalizzazione dei risultati innovativi ottenuti dalla

contrattazione in alcune aziende 'di punta'. Così, ad esempio, l'inquadramento unico operai-impiegati,

introdotto dai contratti stipulati in importanti aziende (specie della siderurgia) tra il 1970 e il 1972, viene re-

cepito nel 1973 nel rinnovo nazionale dei metalmeccanici.

Di fatto, però, la contrattazione a livello aziendale si sviluppa soprattutto su temi che per loro natura non

potevano essere oggetto di una regolamentazione generale ed omogenea di categoria: ad esempio, quelli

relativi all'organizzazione del lavoro, con riguardo soprattutto all'ambiente e ai ritmi di lavoro, al contenuto

della prestazione, ecc. E questo aspetto prefigura una tendenza essenziale della contrattazione decentrata: 85

quella ad assumere una funzione specializzata rispetto al contratto di categoria, consistente

nell’integrare ed adeguare la disciplina in esso dettata agli interessi delle parti legati alle specifiche

caratteristiche - organizzative, tecnologiche, produttive, ecc. - dei luoghi nei quali viene resa la prestazione

di lavoro.

Esito di questo ciclo contrattuale è un consistente rafforzamento della sindacalizzazione e degli stessi

sindacati che, ponendosi alla testa del movimento di lotta, ne recuperano il controllo.

Gli anni dal 1975 al 1990: dalla «ricentralizzazione» al nuovo decentramento

Nel corso degli anni '70 il sistema di contrattazione collettiva, pur rimanendo formalmente ancorato al

principio della reciproca autonomia tra i diversi livelli, comincia a subire progressive modificazioni sotto la

spinta dei profondi mutamenti tecnologici ed organizzativi del sistema produttivo e dell'evoluzione del

mercato del lavoro, a loro volta provocati dalla crisi petrolifera dei primi anni '70.

L'aumento dei prezzi delle materie prime da questa determinato, infatti, provoca un progressivo aumento

dell'inflazione e impone il ricorso ad un ampio processo di ristrutturazione, tecnologica ed organizzativa,

delle imprese che, a sua volta, determina una sensibile riduzione dell'occupazione nell'industria medio-

grande. La crisi economica e lo sfavorevole andamento del mercato del lavoro inducono un processo di

ricentralizzazione della struttura contrattuale. D'altra parte è la stessa Confindustria che, per contenere

la conflittualità, promuove una politica contrattuale di controllo centralizzato delle dinamiche salaria li e di

crescente coinvolgimento del sindacato nella gestione delle ristrutturazioni aziendali e della crisi

occupazionale. Il processo si verifica inizialmente attraverso un potenziamento del ruolo del livello

interconfederale, al quale corrisponde una riduzione di quello dei livelli contrattuali di categoria e

aziendale mentre in generale l'attività contrattuale assume contenuti e caratteri prevalentemente

difensivi.

Lo dimostrano gli accordi interconfederali stipulati in questo periodo. In primo luogo quello del '75

sull'indicizzazione dei salari al costo della vita , mirato a rafforzare la garanzia del potere d'acquisto delle

retribuzioni. In secondo luogo, quello su costo del lavoro e produttività del '77, che si colloca in un

quadro di politica sindacale che tende a scambiare moderazione nelle rivendicazioni salariali e

disponibilità a condizioni più flessibili di uso della forza lavoro con un maggior controllo sindacale dei pro-

cessi di mobilità dei lavoratori (assunzioni, licenziamenti, cassa integra zione, ecc), delle scelte

d'impresa e di politica economica e sociale.

Il crescente intervento della contrattazione interconfederale, da un lato e, dall'altro, il funzionamento

automatico della scala mobile e le politiche di moderazione salariale sottraggono quasi tutto lo spazio alla

contrattazione sia nazionale, sia aziendale, soprattutto in materia salariale. I contenuti della

contrattazione aziendale, anzi, si restringono progressivamente alla gestione delle conseguenze

sull'occupazione dei processi di riconversione e di ristrutturazione tecnologica ed organizzativa delle

imprese.

La centralizzazione della contrattazione raggiunge il culmine nella prima metà del decennio '80, con le prime

esperienze di contrattazione triangolare. È in particolare il protocollo del 22 gennaio 1983 che,

coerentemente con il fine di garantire una dinamica del costo del lavoro in linea con i tassi medi di

inflazione programmata, detta formalmente direttive in materia di contenuti e di struttura della contratta-

zione collettiva. Alcune sono specifiche e congiunturali, cioè destinate ad incidere sui contenuti della

contrattazione - di categoria e aziendale - immediatamente successiva. Altre direttive sono più generali,

perché investono la struttura stessa del sistema contrattuale. Il riferimento è, in primo luogo, alla clausola

che formalizza il principio di non sovrapposizione della contrattazione aziendale su materie già definite ad

altri livelli, la quale reintroduce un principio di coordinamento - gerarchico, ma anche di specializzazione - tra

i livelli; e, in secondo luogo, a quella relativa alla composizione in sede aziendale della microconflittualità,

che si configura quale strumento procedurale di prevenzione del ricorso al conflitto e, quindi, di

promozione di una gestione dei rapporti collettivi improntata alla ricerca del consenso.

Nella seconda metà degli anni '80, i processi di ristrutturazione dell'economia mondiale inducono anche

le imprese italiane a perseguire un duplice obiettivo: da un lato, una forte flessibilità organizzativa - che

implica anche la diversificazione dei trattamenti di lavoro e la riduzione delle rigidità nella regolazione dei

rapporti di lavoro (la c.d. deregulation) -, al fine di realizzare incrementi di produttività che consentano

alle imprese di reggere la concorrenza internazionale; e, dall'altro, lo spostamento del centro di gravità

delle relazioni industriali nei luoghi di lavoro.

Le strategie messe in atto dalle aziende per perseguire l'obiettivo della flessibilità sono però divergenti.

Una è di tipo neo-liberista (seguita in quegli anni soprattutto dalla Federmeccanica) e tende a limitare

drasticamente il ruolo dei sindacati e del contratto collettivo nella regolamentazione e nella gestione

dei rapporti di lavoro. L'altra strategia si fonda, invece, su forme di coinvolgimento dei sindacati nella

definizione e nella gestione a livello decentrato dei processi di riorganizzazione della produzione

privilegiando, dunque, la linea della partecipazione. Un esempio significativo in questo senso è costituito

dal protocollo Iri, stipulato nel 1984 e rinnovato nel 1986, al quale hanno fatto seguito analoghe intese

con l'Eni, la Gepi, l’Efim, ecc. 85

Ed è questa seconda strategia - che si fonda su forme di flessibilità (solo) contrattata - che ha finito per

prevalere, anche grazie al sostegno legale alla gestione congiunta dei processi di ristrutturazione

industriale.

Il protocollo 23 luglio 1993 e la riforma della struttura contrattuale

All'inizio del nuovo decennio il graduale peggioramento della congiuntura economica e la necessità di

soddisfare i criteri di convergenza dell'unificazione monetaria creano le condizioni per il rientro formale

dei pubblici poteri nelle relazioni industriali al fine di concordare una politica dei redditi e di definire

nuove regole in materia di struttura della contrattazione collettiva.

Ciò porta alla stipulazione del protocollo del 23 luglio 1993 sulla politica dei redditi e dell'occupazione

sugli assetti contrattuali, sulle politiche del lavoro e sul sostegno al sistema produttivo, che costituisce

ima vera e propria “carta costituzionale” per le relazioni industriali italiane.

La riforma della struttura contrattuale è fondata su due livelli negozia li , con competenze coordinate, non

sovrapposte e tendenzialmente specializzate, soprattutto in materia di retribuzione, nonché sulla

individuazione dei soggetti negoziali decentrati .

Il primo aspetto da segnalare riguarda la conferma di due livelli di contrattazione, l'uno nazionale di

categoria e l'altro, alternativamente, aziendale o territoriale.

Ad essa si accompagna la ridefinizione delle competenze e dei rapporti tra i livelli, in particolare per gli

istituti incidenti sulla dinamica salariale, e la modifica della durata dei contratti: sia di quello di categoria,

fissata in quattro anni per la materia normativa ed in due per quella retributiva; sia di quello di secondo

livello, pure quadriennale. In sostanza, abolita l'indicizzazione delle retribuzioni, ed affidato al contratto

nazionale anche il ruolo di salvaguardare - nella determinazione dei livelli salariali - il potere d'acquisto

delle retribuzioni, si è ritenuto opportuno intensificare la frequenza dei negoziati nazionali in materia,

rendendola appunto biennale.

Infatti, il rinnovo quadriennale del contratto di categoria deve definire l'intera dinamica dei propri 'effetti

economici' (e non solo, dunque, di quelli derivanti dai miglioramenti retributivi) in coerenza con i tassi di

inflazione programmata 'assunti come obiettivo comune'. Entro questo li mite generale, la sua funzione

in materia di retribuzione è sia quella di tutelare il potere di acquisto delle retribuzioni adeguandole ai

tassi di inflazione programmata; sia quella - tradizionale - di aumentare i salari reali operando una

prima redistribuzione della produttività di settore.

Analoga funzione è riconosciuta al rinnovo biennale dei minimi contrattuali, il quale è però destinato

anche a riallineare le retribuzioni rispetto all'inflazione 'effettiva intervenuta nel biennio precedente', nel

caso sia stata superiore all'inflazione programmata.

Al contratto decentrato, infine, il protocollo riserva la disciplina di 'materie ed istituti diversi e non

ripetitivi rispetto a quelli retributivi propri del ccnl' e, in particolare, la funzione di definire i c.d. premi per

obiettivi, erogazioni correlate all'andamento della produttività (ma anche della qualità, della redditività

ecc.) nelle singole aziende o ambiti territoriali.

Infine, il riassetto della struttura contrattuale è completato da due clausole, che introducono un ulteriore

criterio strumento di coordinamento della struttura contrattuale, di tipo 'soggettivo', in quanto collegano il

soggetto rappresentativo e negoziale aziendale alla realtà organizzativa e contrattuale extra-aziendale.

La prima è quella che riserva ai sindacati stipulanti il contratto nazionale di categoria un terzo dei

componenti della rappresentanza sindacale unitaria (rsu).

La seconda clausola è quella che riconosce la legittimazione congiunta alla contrattazione aziendale delle

rsu e delle strutture periferiche dei sindacati che hanno stipulato il contratto nazionale.

Infine, la disciplina del sistema contrattuale è integrata da alcune previsioni - relative alle procedure

negoziali ed al raffreddamento dei conflitti - che hanno l'obiettivo di favorire, attraverso la contrattazione

collettiva, la composizione del conflitto ed, anzi, la sua prevenzione. Il protocollo, infatti, ha affidato ai

contratti di categoria il compito di definire le procedure per la presentazione delle piat taforme contrattuali

nazionali e decentrate, nonché i tempi di apertura dei negoziati 'al fine di minimizzare i costi connessi ai

rinnovi contrattuali ed evitare periodi di vacanze contrattuali'. L'intesa, comunque, fornisce già - per il

livello nazionale di categoria - un'indicazione di massima: la presentazione delle piattaforme dovrà

avvenire 'in tempo utile per consentire l'apertura delle trattative tre mesi prima della scadenza dei

contratti'.

Per favorire il proficuo svolgimento dei negoziati, l'intesa del luglio '93 introduce una pausa di

raffreddamento dei conflitti di 4 mesi (3 mesi prima ed un mese dopo la scadenza del contratto). In

questo periodo le parti non possono assumere iniziative unilaterali, né procedere ad azioni dirette: in

sostanza, non si può far ricorso allo sciopero. Per la violazione di tale regola il protocollo prevede la

sanzione (peraltro di entità esigua, e quindi inidonea a perseguire la sua funzione) dell'anticipazione o

dello slittamento - a carico, ed a seconda, della parte inadempiente - di tre mesi del termi ne a partire dal

quale decorre l'indennità di vacanza contrattuale.

Tale indennità, regolata dal protocollo con un meccanismo esplicitamente definito unico - e dunque non

modificabile - per tutti i lavoratori, è finalizzata a disincentivare comportamenti delle parti tendenti a 85

ritardare il rinnovo del contratto. Si tratta di un elemento provvisorio della retribuzione che deve essere

corrisposto ai lavoratori, dopo un periodo di carenza contrattuale pari a 3 mesi dalla data di scadenza

del contratto di categoria, 'a partire dal mese successivo ovvero dalla data di presentazione delle

piattaforme ove successiva' e fino alla data di decorrenza dell'accordo di rinnovo. Il suo importo è pari,

per i primi tre mesi, al 30% 'del tasso di inflazione programmato, applicato ai minimi retributivi contrattuali

vigenti, inclusa la ex indennità di contingenza', e si eleva al 50% per quelli successivi (quando cioè la

vacanza contrattuale si prolunghi per più di sei mesi).

Gli elementi finora analizzati consentono di fissare le caratteristiche principali del modello di struttura

contrattuale delineato dal protocollo:

• nel nuovo sistema il livello confederale continua a svolgere una funzione di grande rilievo in

materia di redditi da lavoro dipendente - e in particolare di controllo delle dinamiche salariali e

di orientamento dei negoziati di categoria - nell'ambito delle sessioni di confronto fra governo e

parti sociali sulla politica dei redditi, poiché in queste vengono concordati gli 'obiettivi comuni sui

tassi di inflazione programmati' ;

• il contratto di categoria, d'altra parte, risulta rafforzato nel nuovo sistema, in particolare per la

funzione che svolge in materia di retribuzione e nella definizione delle competenze della

contrattazione decentrata.

• alla contrattazione di secondo livello, però, non è riconosciuta una funzione meramente

integrativa e applicativa del contratto di categoria. Le competenze ad essa riconosciute in materia

retributiva e di gestione degli effetti sociali delle trasformazioni aziendali evidenziano, infatti, una

funzione specializzata e largamente autonoma del contratto aziendale.

In base ai nuovi principi, dunque, il rapporto tra i livelli si presenta per un verso di tipo gerarchico, in

quanto è il ccnl che determina per rinvio le materie di competenza della contrattazione decentrata, e per

altro verso di tipo funzionale, in quanto il livello decentrato ha una propria specializzazione. Ne

scaturisce un modello di struttura contrattuale che solo in apparenza è fortemente centralizzato ma che,

in realtà, fonda un decentramento controllato e coordinato della contrattazione collettiva.

I contratti nazionali di categoria hanno mediamente garantito le retribuzioni in termini reali redistribuendo,

sia pure in diversa misura a seconda dei settori e dei comparti, una quota della produttività; insufficienti

sono apparsi, invece, i risultati ottenuti a livello microe conomico. La contrattazione decentrata, che

doveva accrescere la variabilità della retribuzione, è stata insoddisfacente dal punto di vista quantitativo e

qualitativo. La sua diffusione infatti, nonostante la tendenza a crescere, è rimasta fondamentalmente

limitata alle aziende di medio-grandi dimensioni, appartenenti al settore industriale e concentrate nel

centro-nord. Sono rimasti così in prevalenza scoperti proprio quei settori non industriali, e dei servizi in

particolare, nei quali si è registrata una crescita maggiore, anche dal punto di vista dell'occupazione, e

le imprese di piccole dimensioni, che invece costituiscono gran parte della nostra struttura produttiva.

Le procedure di stipulazione e di rinnovo

Il protocollo del 23 luglio 1993 ha in parte formalizzato le procedure di stipulazione del contratto

collettivo. I contratti di categoria successivi hanno ripreso la disposizione protocollare in materia,

estendendola alla contrattazione decentrata.

Qualche mese prima della scadenza (tre, in forza del protocollo del 1993), le parti si incontrano per

avviare le trattative di rinnovo del contratto: per rinnovo si intende la stipulazione di un nuovo contratto

che sostituisca il precedente. Sostanzialmente, però, la contrattazione non porta al mutamento dei

termini del precedente contratto nella sua globalità, bensì lo aggiorna, più o meno estesamente, solo nei

contenuti che hanno formato oggetto del conflitto e sui quali si è formato il consenso.

Le trattative vengono precedute dalla presentazione, da parte delle organizzazioni interessate

(normalmente le associazioni dei lavoratori), della c.d. piattaforma rivendicativa, che contiene

l'elenco delle richieste di modifica del contratto in scadenza. La piattaforma è normalmente sottoposta

- per la modifica e/o l'approvazione - ad assemblee sindacali nei luoghi di lavoro aperte a tutti i

lavoratori.

Le trattative possono prolungarsi nel tempo e, una volta scaduto il pe riodo di raffreddamento previsto

dal protocollo del '93, essere intramezzate da scioperi. In queste fasi il ricorso all'azione diretta

consente di verificare i rapporti di forza e, quindi, la capacità di resistenza di ciascuna parte alle

reciproche pretese. Uno sciopero protratto e con forte adesione dei lavoratori può indurre i datori di

lavoro ad abbandonare posizioni negative di fronte alle richieste dei sindacati; viceversa, uno sciopero

che trovi poco seguito tra i lavoratori può spingere le organizzazioni sindacali che lo hanno proclamato a

ridurre le proprie pretese.

Quando il conflitto è particolarmente aspro e le posizioni delle parti sono molto distanti, può esservi

l'intervento di un soggetto pubblico in veste di compositore. A seconda della rilevanza, nazionale o locale,

della vertenza può occuparsi un rappresentante del governo nazionale (prevalentemente il Ministro del

lavoro, ovvero quello competente per settore) o locale (il presidente della Regione, il sindaco, il prefetto). 85

Tale intervento compositivo (mediazione politica) avviene su richiesta delle parti o anche su iniziativa

dell'organo pubblico e si risolve in una proposta di soluzione del conflitto, alla quale le parti non sono

però giuridicamente tenute ad aderire.

Le trattative terminano con la stipulazione dell'accordo di rinnovo del contratto collettivo. È ormai prassi

affermata quella della sottoposizione dell'accordo, talvolta chiamato per questo ipotesi di accordo, alla

ratifica dei lavoratori tramite alle assemblee dei lavoratori oppure, secondo una prassi più recente, a

referendum (la c.d. democrazia di ratifica).

L'ultimo aspetto da considerare riguarda la legittimazione rappresentativa e negoziale delle

organizzazioni, in particolare di quelle dei lavoratori, in quanto la pluralità di sindacati può dar luogo ad

un conflitto di rappresentanza tra gli stessi. Questo in generale ricorre quando più sindacati si dichiarano

rappresentativi di una stessa categoria, e l'uno nega al l'altro la legittimazione rappresentativa; ovvero

quando ha luogo il c.d. conflitto di giurisdizione, e cioè un dissenso sulla definizione dell'ambito del

contratto. Questo tipo di conflitto non può sorgere nel settore del lavoro pubbli co , poiché in esso vige un

sistema legale di misurazione della rappresentatività effettiva delle organizzazioni sindacali ed è la

stessa legge che fa derivare la legittimazione a negoziare collettivamente dalla qualificazione del

sindacato come rappresentativo. Nel set tore del lavoro privato , simili conflitti non hanno, nel diritto

statuale, criteri di soluzione giuridica: o i sindacati coinvolti trovano un accordo tra loro, oppure pre -

varrà il sindacato che, attraverso la propria capacità di mobilitare i la voratori, riuscirà ad imporre agli

imprenditori di riconoscerlo come controparte.

Proprio nel settore dei servizi pubblici cominciano, però, ad emergere clausole contrattuali applicabili ai

conflitti sulla rappresentanza e sul riconoscimento della legittimazione negoziale seguendo il modello del

lavoro pubblico.

Infine, nel caso che alla stipulazione di un contratto collettivo siano rimaste estranee una o più

organizzazioni sindacali, queste sono spesso ammesse a sottoscriverlo a parte - senza potervi però

apportare alcuna modifica -, in modo da estenderne gli effetti ai propri iscritti. Questo contratto, dal punto

di vista formale, si presenta distinto dal primo, pur avendo il medesimo il contenuto. È questo un

contratto per adesione, proprio perché l'organizzazione minore è posta dinanzi ad un testo già

predisposto, al quale può solo adeguarsi.

I RAPPORTI TRA CONTRATTI COLLETTIVI

Ogni singolo rapporto di lavoro risulta in genere regolato oltre che dal contratto individuale e dalle norme

di legge, anche da una pluralità di contratti collettivi di natura e livello diversificati. Si pongono di

conseguenza complessi problemi di individuazione della regolamentazione del rapporto che nasce

dalla integrazione di discipline differenziate e, spesso, si determinano situazioni di concorso-conflitto tra

tali discipline. 85

Inoltre, i contratti collettivi, a tutti i livelli, hanno una loro scadenza e, se sono stipulati a tempo

indeterminato, da essi ciascuna delle parti può recedere, previa disdetta; di conseguenza, con periodicità

a volte costante, altre volte del tutto imprecisata, si rinnovano e si succedono nel tempo e tutto ciò pone

ulteriori problemi di individuazione della disciplina contrattuale applicabile.

Successione di contratti collettivi nel tempo

L’ipotesi più semplice è quella dei rapporti tra contratti collettivi di medesima natura giuridica e di

medesimo livello. Tale ordine di problemi concerne attualmente solo il contratto di diritto comune che è

l'unico che può riprodursi.

Nella normalità della evoluzione contrattuale, le modifiche si risolvono in miglioramenti retributivi o

normativi del trattamento dei lavoratori, ma accade a volte che siano di segno peggiorativo. Quest'ultima

situazione si propone con maggiore intensità nei periodi di crisi e/o di profonda trasformazione della

struttura produttiva, in cui le parti sociali sono sollecitate a ridurre alcuni elementi di rigidità del sistema.

Mentre per le modifiche migliorative non si determinano problemi di sorta, notevolmente complessa è la

questione della ammissibilità delle modifiche peggiorative, che peraltro la giurisprudenza da tempo

risolve in senso positivo in genere sulla base della considerazione che il principio della

immodificabilità in peius sancito dall'art. 2077 c.c. non può trovare applicazione ai rapporti tra contratti

collettivi.

Questa linea argomentativa non è però condivisibile: se tale rapporto viene spiegato nei termini di

incorporazione delle clausole del contratto collettivo nel contratto individuale, deve necessariamente

escludersi la possibilità di modifiche in peius di alcuni istituti mediante contratti collettivi successivi,

salvo che per i rapporti costituiti successivamente all'intervento della modifica. La clausola collettiva

incorporata diventa parte integrante del contratto individuale e per il meccanismo della inderogabilità in

peius/derogabilità in melius, che sovrintende, nel nostro ordinamento, al rapporto tra contratto collettivo

e contratto individuale, potrà essere modificata da successivi contratti collettivi solo in senso migliorativo

per il lavoratore.

Questa costruzione, invero largamente diffusa anche in altri paesi, non è però appagante: una corretta

analisi porta a riconoscere che il rapporto di lavoro è oggetto di una concor renza tra varie fonti di

regolamentazione (legge, contratto collettivo, contratto individuale) ognuna delle quali ha una propria

logica interna e una propria autonomia. In particolare, il contratto collettivo non perde la sua natura

eteronoma rispetto al contratto individuale e non si incorpora in quest'ultimo; quindi, pur non modi -

ficando la clausola individuale difforme, trova applicazione al posto di quest'ultima. Ogni modifica

intervenuta nella sfera dell'autonomia collettiva si riflette, così, sulla regolamentazione del rapporto

individuale, senza distinzione tra modifiche peggiorative o migliorative.

In conclusione, pertanto, un contratto collettivo successivo può modificare anche in peggio per i lavoratori

istituti che trovino la loro fonte solo in precedenti contratti collettivi (e non ovviamente in disposizioni

inderogabili di legge o nel contratto individuale). L'unico limite in materia è costituito dalla intangibilità di

quei diritti che già siano entrati a far parte del pa trimonio del lavoratore , quale corrispettivo di una

prestazione già resa e nell'ambito, quindi, di un rapporto o di una fase del rapporto già esaurita.

Si pone in questo caso (e solo qui) il problema che viene comunemente definito dei diritti quesiti o

acquisiti, la cui area nel dibattito giuridico e sindacale viene spesso impropriamente estesa a situazioni

del tutto diverse. La tutela, certamente intangibile, dei diritti già entrati a far parte del patrimonio dei

lavoratori non ha, infatti, nulla a che vedere con la tutela, priva di qualsiasi riferimento normativo, di

semplici pretese alla stabilità nel tempo di normative collettive più favorevoli o di aspettative sorte sulla

base di tali regolamentazioni previgenti. Un esempio chiarisce meglio l'argomento: certamente il

sindacato nella sua attività contrattuale non potrà disporre della maggiorazione per il lavoro straordinario

già prestato dal lavoratore; essa è determinata dal contratto collettivo vigente al momento della

prestazione. Ma ciò non legittima il lavoratore a pretendere che nei suoi confronti quella maggiorazione

rimanga per il futuro nella misura determinata dal precedente contratto, nonostante la sua successiva

modificazione.

L'efficacia nel tempo del contratto collettivo

Se le trattative sindacali vengono iniziate con anticipo sulla scadenzale possibile che la procedura di

rinnovo si esaurisca prima di questa e che la sostituzione di un contratto all'altro avvenga senza

soluzione di continuità.

È però frequente che la trattativa, per quanto avviata prima della scadenza, non riesca ad esaurirsi entro

quel termine. Si determina in questi casi un vuoto normativo (ha perso efficacia, il contratto scaduto e non

è stato ancora stipulato il contratto nuovo), ed il datore di lavoro non è più te nuto al rispetto del contratto

e può convenire pattuizioni individuali peggiorative dei trattamenti minimi previsti dal contratto collettivo 85

scaduto, fatti salvi, naturalmente, i diritti che siano già entrati nel patrimonio dei lavoratori essendosi

perfezionata la fattispecie che li produce.

L'art. 2074 c.c. risolve questi problemi con il meccanismo della ultrattività, in forza della quale il

contratto collettivo continua a produrre i suoi effetti dopo la scadenza, fino a che non sia intervenuto un

nuovo contratto collettivo. La norma, però, concerne il contratto collettivo corporativo e, secondo una

consolidata giurisprudenza, non è applicabile anche al contratto collettivo di diritto comune.

In concreto, peraltro, i contratti di diritto comune contengono spesso clausole che esplicitamente ne

sanciscono la ultrattività. Ma una clausola di questo genere non sempre è rinvenibile nel testo contrattuale.

Nel protocollo del 23 luglio 1993 il problema è stato affrontato solo in modo indiretto predisponendo

un'articolata disciplina del rinnovo del contratto collettivo di categoria ed introducendo l'istituto

dell'indennità di vacanza contrattuale, al fine di disincentivare comportamenti dilatori e ritardi.

Un altro tipo di problemi si pone quando il nuovo contratto collettivo contiene clausole che prevedono la

retroattività del nuovo regolamento contrattuale. La norma preclusiva dettata per i contratti collettivi

corporativi (art. 11 disp. prel. c.c.) è certamente inapplicabile ai contratti collettivi di diritto comune. Oggi,

pertanto, i contratti possono legittimamente contenere clausole che ne facciano decorrere gli effetti da

date anteriori a quella di stipulazione.

Delicata è l'ipotesi in cui la nuova regolamentazione collettiva, dotata di clausola di retroattività, sia

meno favorevole per il lavoratore. Si ripropone qui la questione dei diritti quesiti. Comunque, la modifica

in peius viene ammessa dalla giurisprudenza anche con portata retroattiva, purché il diritto scaturente

dalla regolamentazione precedente non sia già entrato nel patrimonio del prestatore di lavoro.

Il concorso-conflitto tra contratti di diverso livello

Un problema che in passato ha fatto discutere ampiamente dottrina e giurisprudenza è quello del

rapporto tra contratti collettivi di diverso livello. Può ben accadere, infatti, che contratti collettivi di diverso

ambito o livello, ma tutti in astratto idonei a regolare il medesimo caso concreto, dettino regole in

contrasto tra loro.

A partire dagli anni '80 la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione ha affermato la prevalenza della

regolamentazione dettata dal con tratto posteriore nel tempo , sia esso di ambito più o meno ristretto, sia

esso migliorativo o peggiorativo rispetto al contratto collettivo preesistente, applicando al rapporto tra

contratti collettivi di diverso livello il principio affermato in tema di successione tra contratti collettivi del

medesimo livello, purché nel contratto successivo sia ravvisabile una volontà delle parti di modificare il

contratto precedente, ancorché di diverso livello.

Un altro criterio era quello della specialità: il contratto prevalente era quello più vicino alla situazione da

regolare. Tale criterio non può comunque essere applicato indiscriminatamente. Perché la sua

utilizzazione sia corretta, è necessario che i vari contratti siano stipulati dalle medesime organizzazioni.

Legittimati a stipulare contratti collettivi speciali che derogano e specificano il contenuto dei contratti più

generali sono solo quei soggetti collettivi che siano riferibili alle organizza zioni stipulanti dell'altro

contratto.

Oggi il problema ha perso di attualità: il protocollo 23 luglio 1993, infatti, ha dato un assetto

complessivo ed unitario sufficientemente preciso al sistema contrattuale e le regole di tale assetto sono

normalmente rispettate e, dunque, non danno luogo a contenzioso giudiziario. Sul piano più strettamente

giuridico, del resto, era già stato osservato che il rapporto tra i diversi livelli contrattuali ben può essere

regolato dalla contrattazione collettiva stessa con clausole di rinvio o con meccanismi, anche impliciti,

di prevalenza di un livello sull'altro e la Cassazione fin dal 1989 aveva affermato che la norma di

risoluzione del concorso-conflitto andava cercata nell'interpretazione dell'intero sistema contrattuale:

ad esempio, un contratto azienda le che eccedesse l'ambito delle sue competenze o avesse contenuti

peggiorativi rispetto ai livelli superiori, alla luce delle regole del sistema nel quale è inserito e dal quale

trae legittimazione e riconoscimento, non potrebbe produrre i suoi effetti.

Decreti legislativi ex l. n. 741/1959 e contratti successivi

In giurisprudenza è ancora di attualità il problema del rapporto tra decreti delegati ex l. n. 741/1959 e suc-

cessivi contratti collettivi di diritto comune, nonostante il lungo tempo trascorso dai primi. La legge, infatti,

dispone che i decreti conservano efficacia anche dopo la scadenza dei contratti collettivi recepiti e che il

contratto collettivo di diritto comune successivo può derogare ad essi solo a favore del lavoratore.

Accade, dunque, ancora oggi che si debba discutere se applicare una clausola dei contratti collettivi

recepiti in decreto ovvero la clausola corrispondente del successivo contratto collettivo, in ipotesi

peggiorativa per il lavoratore. Fermo restando il principio della prevalenza del trattamento di miglior

favore, ai fini della sua individuazione, la giurisprudenza è divisa tra la comparazione dei trattamenti

complessivi, ovvero tra le discipline del medesimo istituto. La soluzione preferibile appare quest'ultima. 85

LA CONTRATTAZIONE E LA LEGGE

L'inderogabilità unilaterale della legge

La regolamentazione del rapporto di legge e lavoro è la risultante della combinazione delle regole dettate

dal contratto individuale, dai contratti collettivi e dalla legge.

Lo schema classico di regolamentazione del rapporto fra l'autonomia collettiva e la legge è impostato nel

senso che l'autonomia privata è subordinata alla legge. Più specificamente, le norme di legge

predispongono un livello di tu tela minima per i lavoratori mediante norme unilateralmente inderogabili e il

contratto collettivo, al pari del contratto individuale di lavoro, in linea generale, può apportare deroghe

migliorative al trattamento dei lavorato ri, ma non può dettare disposizioni peggiorative che scendano al

di sotto della soglia di tutela predisposta dalla legge .

In sintesi, anche il rapporto tra contratto collettivo e legge, salvo diversa disposizione, è ispirato alla regola

della derogabilità in melius/inderogabilità in peius e la clausola del contratto collettivo che detti una

disciplina contrastante e peggiorativa rispetto alla norma di legge sarà inficiata di nullità.

Questo schema, fondato sui canoni della inderogabilità unilaterale della legge e del favor per il lavoratore,

non è però privo di eccezioni; deroghe sono state previste sotto un duplice profilo:

1. la legge autorizza il contratto collettivo a disporre deroghe a quanto da essa stabilito;

2. la legge che impone al contratto collettivo di non disporre trattamenti migliorativi di quelli da essa

indicati (i c.d. «tetti»).

La fissazione di «tetti» alla contrattazione

L'ipotesi dell’apposizione di “TETTI” alla contrattazione collettiva si è realizzata per la prima volta con il

d.l. n. 12 del 1977 (convertito nella legge n. 91 del 1977) che, facendo proprio il contenuto di accordi tra

le parti sociali, stabilì che i contratti collettivi non potessero disporre sistemi di indicizzazione dei salari

al costo della vita più favorevoli di quello allora in atto nel set tore industriale (abolizione delle c.d.

scale mobili anomale). La legge, infatti, stabiliva che 'le norme regolamentari e le clausole contrattuali

che dispongono in contrasto con il presente decreto sono nulle di diritto'.

Questa radicale innovazione nel rapporto tra legge e contratto colletti vo sollevò consistenti problemi

di costituzionalità, specie in relazione ad una possibile violazione dell'art. 39 della Costituzione: il porre

limite alla contrattazione collettiva implica, infatti, una restrizione della libertà sindacale, che

comprende anche la libera determinazione dei contenuti della contrattazione.

È stato in proposito segnalato che nel caso specifico il legislatore aveva recepito la volontà delle parti

collettive proponendo, in generale, il criterio per cui l'illegittimità costituzionale di norme che pongono

limiti alla contrattazione collettiva deve essere esclusa quando l'intervento legislativo sia il risultato finale

di un procedimento del quale l'intervento dell'autonomia collettiva stessa sia stato momento essenziale

(è la c.d. legge contrattata).

La Corte costituzionale, intervenuta con le sentenze del 1980, nn. 141 e 142, rigettò le eccezioni di

incostituzionalità, limitandosi però a sottolineare che 'sino a quando l'art. 39 non sarà attuato, non si

può, né si deve ipotizzare conflitto tra attività normativa dei sindacati e attività legi slativa del Parlamento

e chiamare questa Corte ad arbitrarlo'.

Il problema si ripropose in maniera più accentuata con il d.l. del 1984, n. 10, che limitò la dinamica del

meccanismo contrattuale di indicizzazione dei salari, destando aspre polemiche all'interno del mondo

sindacale e politico. Mentre gli altri interventi legislativi avevano alla base il consenso di tutte le maggiori

organizzazioni sindacali, il decreto in questione aveva incontrato la netta opposizione della maggioranza

della Cgil, sul versante sindacale, e del Pci, su quello politico.

La Corte costituzionale del 1985 rigettò nuovamente le eccezioni di costituzionalità negando che il

mancato accordo del 1984 fosse espressione di contrattazione collettiva, qualificandolo, invece, come

accordo di concertazione.

In ambedue le occasioni, dunque, la Corte costituzionale non ha dato una soluzione definitiva al

problema della legittimità di interventi legislativi limitativi della contrattazione collettiva. La questione

rimane aperta, ma almeno due punti possono dirsi acquisiti: da un lato, che non esiste una riserva

normativa in favore della contrattazione che escluda la legittimità di interventi legislativi su materie

regolate dai contratti e, dall'altro, che la contrattazione collettiva trova una tutela costituzionale di principio

nel 1° comma dell'art. 39 Cost., a prescindere dall'utilizzazione o meno del meccanismo previsto dalla

parte non attuata della norma costituzionale. Ogni futuro ipotetico intervento di legge che ponga limiti

alla contrattazione sarà fonte di discussioni, ma certamente dovrà muoversi all'interno di questi due

principi.

Diritto pubblico e rapporto di pubblico impiego 85

Una delle innovazioni legislative più rilevanti degli ultimi anni è stata senza dubbio la riforma del rapporto

di lavoro pubblico realizzata, con reiterati interventi normativi, nel corso degli anni '90. Tale riforma ha

sovvertito una tradizione giuridica risalente alla fine dello scorso secolo che aveva inteso disciplinare con

regole di diritto pubblico non solo il rapporto tra le pubbliche amministrazioni e i cittadini, ma anche il

versante interno della loro attività, quello della propria autorganizzazione: il rapporto di lavoro con le

pubbliche amministrazioni era ricostruito giuridicamente non in termini contrattuali, bensì in termini di

supremazia speciale della p.a. nei confronti dei suoi dipendenti. Il consolidamento e il perfezionamento

di questa tradizione si deve all'attribuzione delle controversie in materia di pubblico impiego alla

giurisdizione esclusiva - cioè non solo sugli interessi legittimi, ma anche sui diritti soggetti vi - del Giudice

amministrativo.

In realtà, questa costruzione dogmatica - che trovava il proprio fondamento nella centralità del momento

autoritativo - entrava in contraddizione con una presenza del conflitto all'interno delle organizzazioni

pubbliche non inferiore a quella delle organizzazioni private. Infatti, il conflitto interno ad

un'organizzazione non dipende dai Suoi fini pubblici o privati o, ancor meno, dalla sua qualificazione di

diritto pubblico ovvero di diritto privato, ma viene generato dalla realtà fenomenica della diseguale

distribuzione del potere al suo interno. Tale conflittualità, sul piano giuridico, aveva già ottenuto un suo

riconoscimento nell'attribuzione del diritto di sciopero anche ai pubblici dipendenti . Ciò nonostante,

quella tradizione dottrinale, anche in anni recenti, aveva continuato a qualificare il rapporto di pubblico

impiego come un rapporto autoritativo, nel quale non vi era spazio per la tutela autonoma di interessi

diversi da quelli della P.A.

La contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego

La scelta del legislatore del 1992/1993, e, ancor più nettamente, di quello del 1997/1998 è stata,

appunto, quella di sottrarre al diritto pubblico, in un primo tempo, i rapporti di lavoro pubblico e, in un

secondo tempo, almeno una parte dell'attività giuridica di auto-organizzazione delle pubbliche

amministrazioni.

Nella prima fase, la legge delega 421/1992 ha conferito mandato al legislatore delegato di disporre

che i rapporti di impiego con le PP.AA. fossero "ricondotti sotto la disciplina del diritto civile e regolati

mediante contratti individuali e collettivi", riservando alla legge - o ad atti normativi o amministrativi da

questa derivati - un elenco di sette materie esterne alla gestione del rapporto di lavoro in senso

stretto, anche se a questa strettamente connesse. Dal canto suo, facendo propria la distinzione tra

rapporto organico e rapporto di servizio (il rapporto organico non può essere retto da norme

pubblicistiche poste a tutela dell'interesse pubblico per cui l'ufficio viene creato, mentre per il rapporto

di servizio - che è il rapporto di scambio tra l'attività lavorativa necessaria per il funzionamento

dell'organizzazione e una retribuzione - nessuna necessità giuridica imponeva che fosse retto da norme

pubblicistiche e non dal diritto privato), il d. lgs. n. 29/1993 distingueva tra organizzazione (pubblicistica)

degli uffici, che è ordinata "secondo disposizioni di legge e di regolamento ovvero, sulla base delle

medesime, mediante atti di organizzazione" in attuazione dell'art. 97 Cost.; e organizzazione

(privatistica) del lavoro, all'interno della quale i rapporti di lavoro sono regolati dalle norme del lavoro

subordinato nell'impresa, "salvi i limiti stabiliti dal presente decreto per il perseguimento degli interessi

generali cui l'organizzazione e l'azione amministrativa sono indirizzate".

Nella seconda fase della riforma, il legislatore delegante ha disposto che il legislatore delegato

completasse "l'integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato e la

conseguente estensione al lavoro pubblico delle disposizioni del codice civile e delle leggi sui rapporti di

lavoro privati nell'impresa". In attuazione della delega, il Governo - spostando il confine tra area

pubblicistica e area privatistica - ha allargato quest'ultima (d.lgs. n. 80/1998). Restano, dunque,

sottoposte al diritto pubblico solo le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l'individuazione e i

modi di conferimento degli uffici di maggiore rilevanza, le dotazioni organiche complessive (cioè il

numero globale dei dipendenti): cioè i c.d. atti di macro-organizzazione. Quando, invece, le ammini -

strazioni pongano in essere atti di c.d. micro-organizzazione (atti organizzativi di attuazione di quelli

riservati al diritto pubblico) ovvero di gestione dei rapporti di lavoro, agiscono "con la capacità e i poteri

del privato datore di lavoro". Insomma, la dirigenza pubblica - cui la riforma ha affidato i poteri gestionali

spettanti alla P.A. - nell'attività organizzativa minore e in quella di gestione del personale non adotta più

atti amministrativi, ma pone in essere atti negoziali di natura privatistica.

I rapporti individuali e collettivi di lavoro sono dunque regolati mediante contratti individuali e collettivi,

mentre l'applicazione delle norme comuni sul lavoro privato è limitata solo dalle "diverse disposizioni

contenute nel presente decreto". In conclusione, oggi, il rapporto di pubblico impiego è un rapporto

di lavoro fondato su un contratto di diritto privato, che è speciale solo per l'esistenza, nel diritto

positivo, di deroghe legali alla disciplina generale. Sfuggono alla nuova disciplina, rimanendo a

statuto pubblicistico, i rapporti specificati dal d.lgs. n. 165/2001.

La riforma ha più volte ottenuto l'avallo della Corte costituzionale: essa ha affrontato e risolto

positivamente la questione della costituzionalità della riforma in sé, argomentando che il legislatore ha 85

realizzato un "equilibrato dosaggio" di fonti regolatrici, che, senza ledere il principio dell'imparzialità

delle amministrazioni, ne promuove l'efficienza e dunque il buon andamento, conformemente alle

previsioni dell'art. 97 Cost.

La legge quadro del 1983

Secondo la tradizione giuspubblicistica, il rapporto di impiego pubblico non aveva natura paritaria e con -

trattuale, ed in esso la P.A. datrice di lavoro assumeva una posizione di supremazia; da ciò discendeva

che le sue regole non potessero essere dettate da una fonte insieme contrattuale e privatistica (e,

quindi, formalmente paritaria) come il contratto collettivo. Di conseguenza, per molti anni il ri-

conoscimento costituzionale del diritto di sciopero anche ai pubblici dipendenti venne

contraddittoriamente accompagnato dal disconoscimento di qualsiasi forma di contrattazione collettiva;

l'azione delle organizzazioni sindacali risultava così confinata nei limiti di un'attività di pressione politica

sul legislatore o sull'autorità titolare del potere regolamentare.

Solo a partire dal 1968, su pressione dei lavoratori pubblici e delle lo ro organizzazioni, il legislatore, con

una serie di interventi distinti per i diversi settori (sanità, Stato, enti pubblici non economici, enti locali

ecc), riconosceva l'attività di contrattazione collettiva nel settore pubblico: tuttavia, agli 'accordi sindacali'

- significativamente differenziati anche nel nome dai contratti collettivi dei lavoratori del settore privato -

non veniva attribuita un'efficacia giuridica diretta sui rapporti di lavoro; essi erano so lo il presupposto

per l'emanazione di successivi atti unilaterali di recezione da parte della P.A., aventi natura

regolamentare, ed erano questi ultimi a regolare i rapporti di impiego.

Nel 1983, la legge quadro sul pubblico impiego (legge n. 93/1983) unificò le regole dettate nelle

precedenti leggi di settore, mantenendone lo schema secondo il quale l'accordo sindacale era solo un

momento di un procedimento amministrativo che sfociava in un atto regolamentare di recezione. Così

si consolidava una soluzione compromissoria che voleva innestare il riconoscimento della

contrattazione collettiva, per definizione consensuale, sul tradizionale modello autoritativo e non contrat -

tuale del pubblico impiego. Corollario di questa scelta era una tanto analitica, quanto rigida

regolamentazione di tutti gli aspetti della contrattazione: l'oggetto, i soggetti, la struttura e il

procedimento. Questo eccesso di rigidità imposto ad un meccanismo di produzione normativa portò,

dopo pochi anni dalla promulgazione di questa disciplina, ad una sua profonda crisi. Tra i diversi fattori

di crisi, va segnalata la centralizzazione e la rigidità dei procedimenti della contrattazione e, in particolare,

la marginalizzazione di quella decentrata che finivano con l'impedire un governo consensuale di quella

flessibilità delle prestazioni di lavoro che, invece, si andava affermando nel settore privato e che

appariva tanto più necessaria in un universo differenziato come quello delle PP.AA. (si pensi, ad es., alla

diversità dei problemi in materia di orario di lavoro tra un ministero, un ospedale e una biblioteca

universitaria).

La riflessione politica e giuridica su questa crisi ha aperto la strada alla riforma.

Contrattazione collettiva e lavoro pubblico

L'elemento cardine della riforma è che i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici hanno perso il loro

carattere formalmente autoritativo per essere "ricondotti sotto la disciplina del diritto civile e regolati

mediante contratti individuali e collettivi". In questo nuovo quadro istituzionale, gli accordi sindacali non

sono più un elemento (necessario) di un più complesso procedimento che sfocia in un atto amministrativo

di natura regolamentare, bensì atti di autonomia privata la cui legittimazione deriva dall'art. 39 Cost.

Tale principio comporta, come conseguenza, che:

• il contratto collettivo regoli direttamente ed immediatamente il rapporto di lavoro pubblico, negli

stessi termini di quello privato, senza bisogno di alcun atto di recezione da parte della P.A.;

• la stipulazione dell'accordo è affidata al rapporto di forza negoziale che si viene a stabilire tra le

parti. Se l'accordo non viene raggiunto, in linea di principio le PP.AA. possono procedere

unilateralmente nei limiti in cui può farlo il privato datore di lavoro, utilizzando i poteri che

derivano dal contratto individuale di lavoro. Vi è un'unica eccezione, anche se molto rilevante: per

ragioni di trasparenza della spesa pubblica, a differenza dei datori di lavoro privati, le

amministrazioni non possono corrispondere ai dipendenti trattamenti economici superiori a

quanto previsto dai contratti collettivi.

È, dunque, chiara la centralità del ruolo che la riforma attribuisce alla contrattazione collettiva come fonte di

regolazione dei rapporti di lavoro con le P.A. Ad essa viene infatti attribuita una competenza generale,

prevedendo che possa svolgersi "su tutte le materie relative al rapporto di la voro ed alle relazioni

sindacali". Inoltre, è stata ritenuta implicitamente abrogata l'esclusione dalla contrattazione delle sette

materie già contenuta nella legge delega n. 421/1992, per contrasto con il criterio della nuova legge de-

lega n. 59/1997, che prevede il completamento dell'assimilazione delle discipline del lavoro pubblico e

privato. 85

Il contratto collettivo ha anche l'inusitato effetto di far cessare l'efficacia delle norme di legge o di

regolamento che attribuiscano trattamenti economici non previsti dal precedente contratto collettivo.

Inoltre, norme di legge o di regolamento che introducano discipline particolari per i dipendenti pubblici

possono essere derogate dai successivi contratti. È chiaro l'intendimento pratico di queste norme: quello di

difendere - per quanto possibile - il ruolo della contrattazione collettiva dalle tradizionali incursioni di

leggine, a carattere particolaristico e clientelare, in favore di gruppi ridotti di dipendenti pubblici.

Si è dubitato della legittimità costituzionale di simili soluzioni normative: può, però, osservarsi che quanto

disposto da ambedue le norme in esame opera solo se non è disposto diversamente dalla legge stessa;

non viene dunque sovvertito il principio per cui la legge successiva nel tempo prevale sulla legge

precedente. Inoltre il contratto viene assunto non nel suo contenuto negoziale, come atto di autonomia,

bensì come mero fatto giuridico il cui verificarsi costituisce il termine finale di efficacia della legge. Non

viene, quindi, sovvertito neppure il tradizionale principio della subordina zione del contratto collettivo alla

legge : infatti, l'effetto della cessazione dell'efficacia della legge non è imputabile a quanto disposto nel

contratto, ma al fatto della sua stipulazione.

Alla contrattazione si collega funzionalmente il sistema dell'informazione e consultazione con le

organizzazioni sindacali. L'attuale disciplina dispone che i rapporti sindacali e gli istituti della parte-

cipazione (tra i quali, malgrado l'impropria espressione, vanno ricompresi i diritti di informazione) siano

disciplinati dai contratti nazionali.

La struttura del sistema contrattuale

II principio giuridico fondamentale in tema di struttura della contrattazione è che la stessa e i rapporti tra

i differenti livelli di contrattazione siano liberamente regolati dalla contrattazione stessa. Il perno del

sistema è il contratto nazionale di comparto. I comparti sono settori omogenei o affini delle

amministrazioni pubbliche, individuati da appositi accordi tra l'Agenzia per la rappresentanza negoziale

delle pubbliche amministrazioni e le confederazioni sindacali rappresentative. Anche la definizione

dell'ambito di applicazione del contratto collettivo è affidata, dunque, all'ordinario sistema negoziale. Lo

stesso avviene per i dirigenti, per i quali sono previste aree contrattuali autonome (cioè, contratti

distinti da quelli del personale delle altre qualifiche).

È, inoltre, prevista la possibilità di stipulare accordi quadro applicabili all'insieme dei comparti o ad

alcuni di essi, quando le parti decidano, nella loro autonomia, che sia opportuno che una certa materia

sia disciplinata in modo uniforme.

Sempre in coerenza con il principio di autonomia contrattuale, è anche previsto che le pubbliche

amministrazioni possano attivare "autonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa", anche per

sedi e strutture periferiche. A tal fine, le amministrazioni possono impegnare risorse proprie così respon-

sabilizzandosi per le politiche del personale che intendono perseguire.

Se sotto il profilo economico il contratto integrativo non è subordinato dalla legge a quello nazionale di

comparto, sotto altri profili tale subordinazione vi è ed è intensa: tale contrattazione si svolge "sulle

materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che

questi ultimi prevedono". È, dunque, l'autonomia collettiva e non la legge a determina re le materie di

competenza dei differenti livelli di contrattazione: la misura dell'accentramento o del decentramento del

sistema - e cioè la quantità e l'importanza delle materie trattate a ciascun livello - resta nelle ma ni delle

parti, che vi provvederanno attraverso le norme di rinvio definite nel contratto nazionale. La legge

attribuisce a quest'ultimo una funzione ordinatrice del sistema e tale funzione è garantita dalla sanzione

di nullità che colpisce, in forza della stessa norma, i contratti integrativi decentrati che non rispettino le

regole di competenza così poste. È questo uno dei punti di maggiore differenza con la disciplina

giuridica del sistema di contrattazione collettiva nel settore privato nel quale non è prevista una simile

sanzione. Alle parti è pure rimessa la durata dei contratti, attualmente fissata, in conformità con le

disposizioni del Protocollo del 23 luglio 1993, in quattro anni per i contratti collettivi nazionali, con un

rinnovo biennale della sola parte economica.

I soggetti della contrattazione: la rappresentanza dei lavoratori e la rappresentanza delle

amministrazioni

Per quanto riguarda i soggetti della contrattazione, il legislatore della riforma del 1997 ha confermato una

caratteristica della contrattazione dei dipendenti pubblici che risale alla legge del 1983 e che la differenzia

fortemente da quella dei lavoratori privati: la legittimazione a negoziare collettivamente deriva, in via

esclusiva, dalla qualificazione del sindacato come rappresentativo. Inoltre, il contratto collettivo può

essere concluso solo quando sia sottoscritto da sindacati che, nel loro complesso, realizzino un indice di

rappresentatività pari al 51% come media tra dato associativo e dato elettorale ovvero al 60% se si

assume il solo dato elettorale. Nel settore privato, invece, in linea generale, la legittimazione contrattuale

non deriva da alcuna specifica qualificazione giuridica. 85

Infine la legge individua nelle R.S.U. i soggetti necessari della contrattazione integrativa, prevedendo che

solo i contratti nazionali possano disporne l'integrazione con rappresentanze dei sindacati firmatari del

contratto nazionale di comparto. Però, l'accordo quadro del 1998, dal canto suo, dispone una

legittimazione concorrente della R.S.U. e dei sindacati di categoria firmatari del contratto nazionale e, dopo

aver precisato che la R.S.U. assume le proprie decisioni a maggioranza, dispone che le decisioni relative

all'attività negoziale siano assunte dalla R.S.U. e dai rappresentanti delle associazioni sindacali firmatarie

del contratto nazionale secondo i criteri previsti dal contratto stesso. Il risultato è che, per quanto riguarda

poteri e compiti contrattuali, le R.S.U. del settore pubblico e del settore privato sono sullo stesso piano: in

ambedue i casi la reale ampiezza della legittimazione a contrattare è affidata alla contrattazione nazionale

di comparto o di categoria.

Uno dei punti cardine della riforma è la distinzione tra i compiti di direzione politica e quelli di direzione

amministrativa che, nella legge delegata, si è risolta nell'attribuzione, da un lato, agli organi di governo

della definizione degli obiettivi e dei programmi da realizzare nonché della verifica dei risultati raggiunti e,

dall'altro, nell'attribuzione ai dirigenti di autonomi poteri di gestione anche nei confronti del personale.

Il principio in discorso ha trovato attuazione anche per quanto riguarda il processo di formazione della

volontà delle PP.AA. nella contrattazione collettiva. Infatti, l'esperienza compiuta in precedenza, in

vigenza della legge quadro del 1983, di delegazioni trattanti formate da responsabili politici di governo è

stata valutata insoddisfacente perché incapace di assicurare la necessaria competenza tecnica, ma

soprattutto l'impermeabilità a pressioni di tipo elettoralistico. Di qui la scelta del legislatore delegante di

affidare la rappresentanza negoziale della parte pubblica ad un apposito organismo tecnico dotato di

personalità giuridica, che nella legge delegata ha assunto il nome di Agenzia per la rappresentanza

negoziale delle pubbliche amministrazioni - Aran.

Il comitato direttivo di questo organismo è composto da cinque membri nominati con decreto del

Presidente del Consiglio, che ne designa tre, su proposta del Ministro per la funzione pubblica di

concerto con il Ministro del tesoro; gli altri due sono designati uno dalla Conferenza dei Presidenti delle

Regioni e l'altro, congiuntamente, dall'Associazione nazionale Comuni d'Italia (ANCI) e dall'Unione

delle Province Italiane (UPI). Essi sono scelti tra esperti in materia di relazioni sindacali e di gestione del

personale, anche estranei alla pubblica amministrazione.

L'Agenzia rappresenta ex lege tutte le PP.AA. per la stipulazione dei contratti nazionali (contratto che

determina i comparti e le aree contrattuali, contratti di comparto, eventuali contratti quadro) e può

assistere, se richiesta, le singole amministrazioni nella contrattazione integrativa: non ha, dunque, una

competenza propria su quest'ultima. Dal punto di vista soggettivo, invece, sfuggono alla

rappresentanza legale dell'Aran le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e

Bolzano, le quali possono dar vita a proprie agenzie ovvero contrattare direttamente avvalendosi della

sola assistenza dell'Aran. La rappresentanza da parte dell'Agenzia assolve ad una duplice funzione: da

un lato, fa sì che il contratto produca i suoi effetti nei confronti di tutte le pub bliche amministrazioni

interessate, senza necessità di un atto di recezione da parte degli organi di governo di ciascuna di esse;

dall'altro, la sua attribuzione ad un unico organismo nazionale per tutte le pubbliche amministrazioni

favorisce la creazione di un quadro unitario delle politiche contrattuali seguite nei diversi comparti.

L'azione di rappresentanza dell'Aran si svolge all'interno di «atti di indirizzo» espressi dai comitati di

settore, organismi appositi costituiti per ciascun comparto ed espressi dalle forme associative delle

amministrazioni e degli enti rispettivamente interessati (conferenza dei presidenti delle regioni, ANCI,

UPI, conferenza dei rettori, conferenza dei presidenti degli enti pubblici non economici e degli enti di

ricerca); oppure, per quanto riguarda le amministrazioni statali, dal Presidente del Consiglio, tramite il

Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro del tesoro e - per la scuola - con il Ministro

della pubblica istruzione. Questi atti di indirizzo devono limitarsi ad indicare gli obiettivi di massima che

devono essere perseguiti con l'attività contrattuale e devono rispettare l'autonomia «tecnica»

dell'Agenzia.

Un ulteriore momento di controllo sull'azione contrattuale dell'Aran è dato dalla prescrizione per cui

l'Agenzia, per poter sottoscrivere definitivamente un contratto collettivo, deve ottenere preventivamente

il parere favorevole del comitato di settore sull'ipotesi di accordo realizzata con i sindacati; per le

amministrazioni statali il parere è espresso dal Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione

del Governo.

Il procedimento contrattuale

La legge regola le procedure contrattuali, distintamente per la contrattazione nazionale e per quella

decentrata.

Per la prima, vi è una fase preliminare alla contrattazione vera e propria, che consta di tre momenti:

a) gli oneri di spesa a carico del bilancio dello Stato vengono quantificati dal Ministero del tesoro nella

legge finanziaria, mentre quelli a carico dei bilanci delle altre pubbliche amministrazioni sono determinati

secondo le regole ad esse proprie in tema di bilanci;

b) il Presidente del Consiglio o il comitato di settore - secondo le rispettive competenze - impartiscono

gli indirizzi all'Agenzia; 85

c) si procede alla selezione dei soggetti sindacali abilitati alla trattativa.

Chiusa questa fase, si svolge la trattativa tra i soggetti ad essa abilita ti; questa seconda fase, in sé, non

è regolata dalla legge, mentre lo è la fase finale, quella del perfezionamento dell'accordo. È, infatti,

previsto che l’Aran possa sottoscrivere il contratto solo dietro parere favorevole del comitato di settore o

del Presidente del Consiglio, per i comparti di rispettiva competenza. Questo parere è vincolante per

l'Aran, che dunque non può prendere autonomamente decisioni di tale rilievo. Non si tratta di

un'autorizzazione perché, in questo caso, a differenza che nelle autorizzazioni conosciute in diritto

amministrativo, l’Aran e i comitati di settore (o Presidente del Consiglio) curano lo stesso interesse

pubblico che si esplica attraverso l'attività contrattuale.

Il procedimento, dunque, dal lato delle Amministrazioni appare equilibrato: spetta al comitato di settore

ovvero al Presidente del Consiglio formulare gli indirizzi dell'attività contrattuale determinando gli obiettivi

da realizzare; all'Aran la gestione della trattativa; nuovamente al comitato di settore ovvero al

Presidente del Consiglio, il cui parere favorevole è necessario per verificare che l'assetto contrattuale

realizzato dall'Aran sia soddisfacente.

Il controllo della Corte dei conti è ora limitato alla "attendibilità dei costi quantificati e la loro compatibilità

con gli strumenti di programmazione di bilancio". Essa, dunque, controlla solo l'esistenza di una

copertura effettiva delle spese connesse al contratto. La certificazione positiva della Corte dei conti sugli

aspetti finanziari condiziona la sottoscrizione del contratto collettivo da parte dell'Aran, la quale, nel

caso di negazione della certificazione, deve scegliere tra l'adeguamento della quantificazione dei costi e

la riapertura della trattativa con le organizzazioni sindacali. L’Aran, inoltre, deve informare dei rimedi

adottati per adempiere alle indicazioni della Corte, il Governo e la Corte stessa la quale, a sua volta,

deve informarne il Parlamento ai fini del controllo politico generale da questo esercitato. Quanto alla

contrattazione integrativa, il d.lgs. n. 396/1997 ha rimesso interamente ai contratti nazionali la

disciplina delle materie, dei soggetti e della procedura, salva la previsione legale del controllo sui costi,

affidato qui al collegio dei revisori dei conti o ai nuclei di valutazione o ai servizi di con trollo interni di

ciascuna amministrazione.

L'efficacia soggettiva del contratto collettivo

Mentre nella legge quadro del 1983, il problema dell'efficacia erga omnes degli accordi sindacali nel

pubblico impiego era risolto indirettamente, attribuendo efficacia normativa sui singoli rapporti non

all'accordo stesso, ma al decreto con il quale era recepito che aveva natura di regolamento e, dunque,

di fonte di diritto obiettivo, nella riforma tale problema si ripropone, stante la natura di atto di

autonomia privata del contratto collettivo che regola i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici.

Per risolverlo, il legislatore ha predisposto un duplice meccanismo:

1. ha conferito all'Aran la rappresentanza legale di tutte le PP.AA. interessate dal contratto

collettivo: in conseguenza di questo vincolo di rappresentanza, gli effetti giuridici del contratto

collettivo si producono immediatamente in testa ai soggetti rappresentati;

2. dispone che il trattamento economico è stabilito dai contratti collettivi, impedendo che lo stesso

possa essere determinato unilateralmente dall' amministrazione datrice di lavoro e, più

esplicitamente, prescrive che le amministrazioni non possano corrispondere trattamenti inferiori

a quanto stabilito dai contratti collettivi.

Con queste norme è risolto il problema dal lato delle amministrazioni datrici di lavoro, ma non dal lato

dei lavoratori dissenzienti, rispetto ai quali esso si pone nei termini già esaminati a proposito della con -

trattazione collettiva in generale.

Su questo tema è intervenuta recentemente la sentenza della Corte costituzionale n. 309/1997, la quale

ha rigettato la questione di legittimità propostale, affermando che le norme del d.lgs. n. 29/1993 non

contrastano con l'art. 39 Cost., nella parte in cui prescrive un particolare meccanismo per il

conferimento di efficacia generale al contratto collettivo. In particolare, secondo la Corte sono le

amministrazioni le esclusive destinatarie del dovere di osservare gli impegni assunti con i contratti

collettivi, onde il contratto collettivo del lavoro pubblico non ha efficacia generale diretta. L'efficacia

discende, piuttosto, dal vincolo di conformazione che grava sulle amministrazioni, da un lato, e dall'altro

dal rinvio che i contratti individuali di lavoro dei dipendenti pubblici necessariamente operano alla

disciplina collettiva, e che il lavoratore ha pertanto accettato alla stipulazione del proprio contratto

individuale.

Ulteriori garanzie di controllo della spesa

Altre due norme di questa complessa disciplina sono destinate a garantire il rispetto delle previsioni di

spesa.

1. Il contratto collettivo deve prevedere la possibilità di prorogarne l'efficacia nel tempo o di

sospenderne gli effetti "in caso di accertata esorbitanza dai limiti di spesa ". La norma è 85

strutturata nel senso di prescrivere un contenuto al regolamento contrattuale. Pertanto, l'effetto di

sospensione o di proroga non sarà frutto di un provvedimento autoritativo dell'organo pubblico,

ma della realizzazione della condizione nei termini oggettivi indicati dal contratto.

2. Una seconda norma destinata a garantire l'entità della spesa è quella sulla c.d. "interpretazione

autentica dei contratti collettivi". In essa si dispone che, quando sorgano controversie

sull’interpretazione dei contratti collettivi, le parti possano definire consensualmente il significato

della clausola controversa. L'accordo sostituisce quest'ultima non solo per il futuro, ma anche

retroattivamente, fin dalla stipulazione del contratto interpretato. Il legislatore ha voluto così

creare un metodo di composizione del contenzioso giudiziario di massa, per evitare che questo

produca effetti (in primo luogo economici) tali da alterare gli equilibri consensualmente voluti

dalle parti. In realtà, più che di un'interpretazione autentica, si tratta di una transazione collettiva

o di un negozio di accertamento. Così, però, si pone il problema se le parti del rapporto indivi-

duale di lavoro siano vincolate, per il passato, a questo accordo e, dunque, se la norma

attribuisca al sindacato il potere di disporre di diritti già en trati nel patrimonio dei lavoratori;

problema delicato che non ha ancora avuto riscontri giurisprudenziali.

LA CONCERTAZIONE

L'azione politica del sindacato e il ruolo dei pubblici poteri nelle relazioni industriali

L'attività fondamentale attraverso la quale il sindacato assolve alla sua funzione di tutela degli

interessi collettivi è certamente quella contrattuale. Tuttavia il sindacato raramente si è limitato alla

mera difesa delle condizioni di lavoro, e di quelle salariali in particolare. Man mano che è riuscito ad

organizzare strati sempre più ampi di lavoratori ed a rafforzare il proprio potere, esso ha ampliato gli

obiettivi di tutela risalendo dalle specifiche condizioni nelle quali viene resa la prestazione alle scelte

generali ed ai provvedimenti di politica economica e sociale adottati dai pubblici poteri ed incidenti sulle

condizioni di vita e di lavoro dei propri rappresentati. All'azione più direttamente economica il sindacato

ha dunque affiancato un'azione politica.

Lo studio delle diverse esperienze sindacali ha consentito di costruire due modelli tendenziali.

1. Il primo è quello del sindacalismo economico o, meglio, negoziale, tipico dell'esperienza nord-

americana, che privilegia gli obiettivi economici; agisce prevalentemente attraverso la

contrattazione collettiva; nei confronti del potere politico si muove secondo la logica delle

lobbies (gruppi di pressione), in concorrenza con altri gruppi; è autonomo dai partiti, armeno in

via di principio.

2. Il secondo modello è quello del sindacalismo competitivo , cui sono riconducibili

l'esperienza britannica e quella italiana. Questo tipo di sindacalismo ha, rispetto al primo, obiet-

tivi più ampi, che includono riforme di carattere economico-sociale (sui temi del welfare, ad

esempio) e che vengono perseguiti attraverso sia la contrattazione collettiva, sia l'azione politica.

Ha, infatti, stretti rapporti con il sistema politico e legami intensi, ma di norma basati su pari

dignità, con i partiti: socialisti soprattutto, ma anche cristiano-sociali. D'altra parte, all'azione

politica del sindacato ed al suo rapporto con il sistema politico fa riscontro l'intervento dei

pubblici poteri - cioè del governo e del parlamento - nelle relazioni industriali, nella triplice veste

di datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, di compositore dei conflitti collettivi e di

legislatore. Interventi che - comunque siano orientati politicamente - inevitabilmente influenzano

le politiche contrattuali e gli equilibri di potere esistenti tra le parti sociali. È sempre esistita,

dunque, un'ampia area di sovrapposizione tra sistema politico e relazioni industriali.

A partire dalla metà degli anni '70 il rapporto tra questi due sistemi ha assunto però caratteri nuovi, di

coinvolgimento sempre più esplicito delle parti sociali nella definizione delle scelte fondamentali di

politica economico-sociale, da una parte, e dei pubblici poteri, nella determinazione degli assetti

contrattuali e delle relazioni industriali, dall'altra.

Il mutamento comincia a manifestarsi a seguito del progressivo peggioramento della situazione

economica determinato dalla crisi petrolifera e delle profonde trasformazioni del sistema produttivo e del

mercato del lavoro che ne sono derivate, con particolare riferimento all'aumento della disoccupazione. Di

fronte alla necessità di definire politiche di rientro dall'inflazione e di controllo della spesa pubblica che

imponevano 'sacrifici', i pubblici poteri hanno avuto l'esigenza sia di acquisire il consenso preventivo delle

parti sociali su tali provvedimenti; sia di condizionare le politiche contrattuali, perché queste risultassero

coerenti con quelle economiche: e fosse così garantita l'efficacia di entrambe.

Per conseguire questi obiettivi, dunque, lo stato ha assunto - prima informalmente e poi formalmente -

la veste di terza parte negoziale, immettendo nella contrattazione, che tradizionalmente si svolgeva tra

le organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori, risorse proprie (simboliche, finanziarie, normative)

ed assumendo impegni politici a vantaggio delle parti sociali, in cambio della condivisione di obiettivi 85

generali di politica economica e sociale e dell'impegno delle parti a garantire la coerenza dei propri

comportamenti negoziali.

La concertazione delle politiche economico-sociali

Con riferimento a questo nuovo metodo di contrattazione triangolare delle scelte di politica economico-

sociale si parla di concertazione sociale. Questa è considerata in due modi:

1. un modo di formazione delle politiche pubbliche che si fonda su un rapporto di scambio

centralizzato di risorse materiali e simboliche (cioè di consenso e di legittimazione) fra lo stato e

le grandi organizzazioni degli interessi (il c.d. scambio politico);

2. ovvero un metodo decisionale nel quale il governo determina con le parti sociali gli obiettivi

economico-sociali fondamentali e delega ad esse una quota di autorità e di responsabilità per la

concreta realizzazione delle relative politiche di intervento.

Nel primo caso, si fa riferimento ad accordi triangolari basati, da un lato, sulla rigida predeterminazione

centralizzata delle politiche da realizzare e dei loro contenuti e, in tale ambito, sullo scambio di consenso

e di legittimazione reciproca tra i tre soggetti contraenti; e, dall'altro, tra vincoli all'azione contrattuale (e

soprattutto alla dinamica salariale) e benefici compensativi in termini di risorse economiche e normative

trasferite dai pubblici poteri alle parti.

La concertazione come scambio politico è fortemente condizionata dall'esistenza, in capo all'attore

pubblico, di risorse economiche da scambia re . Inoltre, la distribuzione dei benefici e dei sacrifici fra i

partecipanti allo scambio è diseguale nel tempo. Mentre i benefici offerti dalle parti sociali al soggetto

pubblico - che sono principalmente di legittimazione e di impegno alla moderazione rivendicativa - si fanno

sentire subito; per i sindacati ed i loro aderenti i sacrifici sono immediati (in termini, ad esempio, di con-

tenimento delle retribuzioni e delle condizioni di lavoro), mentre le compensazioni sono proiettate nel

futuro e non del tutto certe. Infatti, le risorse che lo stato può offrire alle organizzazioni degli interessi - ad

esempio, misure di politica fiscale, o a favore dell'occupazione, o di sostegno organizzativo - producono

per lo più benefici dei quali i membri di tali organizzazioni possono avvantaggiarsi nel lungo periodo, e a

condizione che gli obiettivi della concertazione vengano raggiunti. La mancanza di sincronia tra benefici

(futuri) e sacrifici (immediati) alimenta tensioni all'interno delle organizzazioni sindacali e provoca crisi nei

rapporti tra queste e i lavoratori rappresentati riducendo, di conseguenza, anche la loro capacità di

garantire la coerenza dei comportamenti di questi ultimi rispetto alle decisioni concordate. L'insieme di tali

elementi rende instabile questo tipo di concertazione e l'assetto delle relazioni che ne deriva.

L'altro concetto di concertazione fa riferimento, invece, ad un modo di regolazione che postula la disponibilità

dei governi a definire con le parti sociali gli obiettivi fondamentali delle politiche economico-sociali, e la

disponibilità dei tre soggetti ad assumere la responsabilità di adoperarsi per la loro concreta realizzazione negli

ambiti di propria competenza. Le parti sociali definiscono autonomamente le politiche negoziali, ma si

assoggettano al vincolo di coerenza con gli obiettivi concordati.

A differenza dello scambio politico, in questo caso, la volontà di cooperare delle parti sociali è motivata

dalla possibilità di far valere i propri interessi nella definizione delle priorità politiche del governo,

mantenendo comunque rilevanti margini di autonomia negoziale. La concertazione non risulta così

condizionata alla disponibilità di risorse economiche da scambiare in capo all'attore pubblico e può go -

dere di maggiore stabilità.

Inoltre, nell'esperienza italiana un ruolo essenziale nella determinazione e nell'attuazione delle politiche

regolative oggetto degli accordi triangolari è stato svolto da procedure che combinano fonte legislativa e

fonte contrattuale: è il caso della prassi di consultare le parti sociali da parte dei pubblici poteri prima

dell'approvazione di un provvedimento (la c.d. negoziazione legislativa o leggi negoziate), oppure della

norma di legge che autorizza il contratto collettivo a derogare o ad integrare la regola da essa stessa posta.

Simili combinazioni tra legge e contrattazione, se riducono l'area di autonomia delle relazioni industriali, danno

un peso, spesso rilevante, alle organizzazioni sindacali all'interno del sistema politico.

L'evoluzione storica della concertazione: gli anni '70 e '80

L'avvio informale di prassi triangolari nel nostro Paese risale alla seconda metà degli anni '70, quando -

in un quadro di recessione nazionale ed internazionale - l'autorità politica intervenne nel processo di

negoziazione che portò all'accordo interconfederale del 1977 per realizzare propri obiettivi di politica

economica e sociale.

Negli anni '80, le difficoltà che i sindacati e le organizzazioni imprenditoriali incontravano a definire un

accordo che modificasse il sistema allora vigente di indicizzazione dei salari al costo della vita (la c.d.

scala mobile), indusse il Governo ad intervenire attivamente nella vertenza, non più come soggetto

esterno al negoziato, ma come parte dello stesso. Il governo, infatti, fece rientrare nella trattativa

materie di propria competenza (ad es., la riforma degli assegni familiari e la fiscalizzazione degli oneri

previdenziali a carico delle imprese) in funzione di 'controprestazione' rispetto agli impegni assunti dai 85

sindacati e dalle organizzazioni imprenditoriali. Si realizzava così il primo accordo triangolare

(protocollo Scotti del 1983). Questo accordo è stato qualificato come una esperienza di scambio politico

perché il governo, in cambio del consenso alle proprie linee di politica economica, ha compensato con

benefici (futuri) a carico della finanza pubblica i costi (immediati) sostenuti dalle parti sociali per aderire

all'accordo.

Il Governo si mosse nella stessa logica l'anno successivo, senza tro vare però il consenso della Cgil. Si

pervenne così all'accordo del 14 febbraio 1984 (chiamato di San Valentino), senza l'adesione della

Cgil: tale esito spinse il Governo a recepire i principali contenuti dell'accordo in un decreto legge (d.l. n.

70 del 1984, , reiterato per scadenza dei termini e convertito nella l. n. 219 del 1984). La rottura della

prassi di astenersi dall'intervenire per via legislativa su una materia di competenza della contrattazione

collettiva in mancanza di accordo tra tutte le parti produsse, da un lato, un intenso dibattito giuridico sui

diversi profili della vicenda, precedendo e seguendo la pronuncia della Corte costituzionale sulla legittimità

del decreto sulla scala mobile e, dall'altro, violente polemiche politiche che indussero ad interrompere

per lungo tempo la concertazione.

Il protocollo del 23 luglio 1993 e la politica dei redditi

All'inizio del nuovo decennio, le necessità di contrastare la crisi economica ed occupazionale - nell'UE

formalizzate in «parametri» da rispettare per poter partecipare all'unione monetaria, secondo quanto

stabilito nel trattato di Maastricht del 1992 - hanno indotto governi e parti sociali di molti Paesi europei a

recuperare il metodo concertativo per definire consensualmente le politiche economico-sociali a livello

nazionale.

Il nuovo ciclo si apre con una serie di accordi interconfederali (stipulati tra il 1989 e il 1990) nei quali le

parti individuano obiettivi economici condivisi e si impegnano a rendere coerenti con essi le politiche

contrattuali. Prosegue con una lunga fase di accordi preparatori e parziali, che provocano un intenso

dibattito e tensioni gravi tra le parti. Sfocia, alfine, nel protocollo del 23 luglio 1993, nel quale le parti

hanno per la prima volta predisposto un quadro di principi e di regole per rendere coerenti i processi

contrattuali con le politiche economiche e dei redditi (per politica dei redditi si intende quella parte della

politica economica che riguarda i redditi e, tra essi, le retribuzioni).

Gli strumenti fondamentali sui quali poggia l'accordo sono:

• l'associazione delle parti sociali alla determinazione ed alla realizzazione della politica dei redditi;

• il coordinamento della struttura contrattuale e la precisa definizione delle competenze di ogni

livello;

• l'individuazione dei soggetti titolari dei poteri di rappresentanza e di contrattazione.

A tal fine il protocollo predispone un sistema di regole sui rapporti tra i soggetti collettivi diretto a

consentire una gestione congiunta e dinamica delle relazioni di lavoro e a prevenire il conflitto:

• procedure essenziali per la definizione della politica dei redditi, imperniata sulla tecnica della

predeterminazione del tasso di inflazione e orientata - 'attraverso il contenimento dell'inflazione

e dei redditi nominali' - a 'favorire lo sviluppo economico e la crescita occupazionale mediante

l'allargamento della base produttiva e una maggiore competitività del sistema delle imprese'.

L'intesa definisce anche i contenuti, le modalità ed i tempi del confronto sulla politica economica,

articolato in due sessioni rapportata a scadenze istituzionali:

1. Nella prima - collocata a maggio-giugno, prima della presentazione del documento di

programmazione economico-finanziaria - il governo è impegnato ad indicare gli obiettivi

della politica di bilancio per il successivo triennio, per procedere poi con le parti sociali

alla definizione di 'obiettivi comuni sui tassi di inflazione programmati, sulla crescita del

pil e sull'occupazione'. Sempre nella prima sessione, inoltre, il governo si impegna a

presentare sia un 'rapporto sull'occupazione', con dati disaggregati, 'nel quale saranno

identificati gli effetti sull'occupazione del complesso delle politiche di bilancio, dei redditi

e monetarie, nonché dei comportamenti dei soggetti privati'; sia 'le misure, rientranti

nella sua responsabilità, capaci di consolidare e di allargare la base occupazionale'.

2. Nella sessione di settembre - che precede la definizione della legge finanziaria - è

previsto che si proceda alla determinazione delle misure di applicazione della politica

dei redditi, 'individuando le coerenze dei comportamenti delle parti nell'ambito

dell'autonomo esercizio delle rispettive responsabilità'.

Le procedure individuate operano, per così dire, dall'esterno rispetto alla formazione della volontà del

governo, senza intaccarne l'autonomia di giudizio. Infatti, il confronto con le parti sociali è preventivo

rispetto ai 'processi decisionali in materia di politica economica', in modo che il governo possa 'tener

conto dell'esito del confronto nell'esercizio dei propri poteri e delle proprie responsabilità' e aperto nello

svolgimento e nei risultati, tanto da poter o meno condurre ad accordi su obiettivi e misure. Insomma,

l'adempimento di questi impegni resta affidato alla volontà politica dell'esecutivo.

L'ultimo aspetto interessante dell'intesa, dal punto di vista procedurale, consiste nella previsione di una

fase istruttoria - collocata prima della sessione di maggio-giugno - che 'selezioni e qualifichi gli elementi di

informazione necessari comunicandoli preventivamente alle parti'. Si tratta di un'impostazione che tende 85

a consentire che la consultazione si svolga sulla base di dati conosciuti e condivisi da tutti i soggetti che vi

partecipano e ad evitare, quindi, conflitti sui dati stessi e sulla loro interpretazione.

In conclusione il protocollo del '93 non è stato basato sullo scambio immediato tra vincoli (all'azione

contrattuale e, soprattutto, alla dinamica salariale) e benefici (in termini di trasferimento di risorse dai

pubblici poteri alle parti) in funzione della mera gestione della situazione contingente. Infatti, pur implicando

uno scambio di consenso e di legittimazione tra i soggetti stipulanti, ha fondamentalmente realizzato un

coinvolgimento delle parti sociali nel processo di assunzione delle decisioni di politica economica sulla base

di obiettivi condivisi: alle stesse, oltre che al Governo, sono state cioè affidati l'impostazione, il

coordinamento e il controllo di politiche economiche e contrattuali.

Il patto del '98: istituzionalizzazione e decentramento della concertazione

Negli anni successivi, e nonostante alcune fasi di crisi (ad esempio, il tentativo del primo governo

Berlusconi di riformare le pensioni, per ridurre la spesa pubblica, senza il consenso dei sindacati), la

concertazione è stata praticata per realizzare importanti obiettivi di riforma: è il caso dell'accordo sulle

pensioni del 1995 e del patto per il lavoro del 1996. Sulla base di questi risultati, si è svolta la prevista

verifica sul protocollo, che ha portato alla stipulazione del patto sociale per lo sviluppo e l'occupazione

del 1998 (il c.d. patto di Natale). L'intesa tende a rafforzare e a dare stabilità alla concertazione tramite

la definizione di 'un assetto delle regole che assicuri l'autonomia e la responsabilità alle parti sociali

nonché garantisca meccanismi procedurali certi e trasparenti'.

La prima linea mira a rendere compatibile il metodo della concertazione con il rafforzamento dei poteri

pubblici decentrati prodotto, in un primo tempo, dal decentramento amministrativo e, in prospettiva,

dall'introduzione di un vero e proprio federalismo. Infatti, l'accordo, da un lato, rende oggetto di

concertazione territoriale l'esercizio dei compiti e delle funzioni devoluti ai poteri locali in precedenza

attribuiti allo Stato; dall'altro, dispone che gli accordi di concertazione nazionale coinvolgano anche i

diversi livelli di governo locale. A tal fine nel Patto il Governo si è impegnato "a promuovere un apposito

protocollo, sottoscritto dalle istanze rappresentative delle Regioni, delle Province e dei Comuni e delle

parti sociali, nel quale dovranno essere concordate le forme e i modi di partecipazione delle istituzioni

regionali e locali alla concertazione nazionale e all'attuazione, a livello locale, degli obiettivi del Patto e

degli impegni successivamente assunti in sede di concertazione nazionale, nonché i principi e le materie

della concertazione territoriale negli ambiti di competenza dei governi locali". Tale protocollo è stato

sottoscritto, contestualmente all'approvazione del Patto, oltre che dai rappresentanti del Governo centrale,

dalla Conferenza dei Presidenti delle regioni, dall'Unione delle province italiane (Upi) e dall'Associazione

nazionale comuni italiani (Anci). È stata così disegnata per la prima volta in Europa una struttura della

concertazione articolata su due livelli, nella prospettiva che l'integrazione tra le due sedi favorisca il

raggiungimento di risultati più efficaci sul piano dell'occupazione e dello sviluppo economico e sociale.

Con la seconda direttrice, la concertazione assume un ruolo prioritario di strumento di coordinamento tra

legislazione e autonomia collettiva e tra realtà nazionale e comunitaria. L'accordo prevede, infatti, una

duplice procedura concertativa che, collegando le due fonti di produzione normativa, privilegia il ricorso

alla legge o all'autonomia collettiva a seconda che le tematiche oggetto di trattativa triangolare rientrino

tipicamente nelle competenze dell'una o dell'altra.

Infatti, per le 'materie di politica sociale che comportino un impegno di spesa a carico del bilancio dello

Stato' è previsto che il governo proceda alla consultazione preventiva delle parti sociali che, in tale

occasione, possono solo formulare valutazioni e proposte correttive sull'intervento legislativo da

realizzare, fermo restando che la decisione politica finale è riservata al governo.

Per le 'materie che incidono direttamente sui rapporti tra imprese, lo ro dipendenti e rispettive

organizzazioni di rappresentanza che non comportino un impegno di spesa a carico del bilancio dello

stato, ovvero per le parti normative di provvedimenti che, pur comportando indirettamen te tali impegni

di spesa, riguardino le medesime materie, incluse le discipline comunitarie', le procedure concertative

previste sono più articolate e disegnate sul modello dell'Accordo sulla Politica Sociale di Maastricht.

In questa seconda ipotesi, infatti, la regolamentazione di ciascuna ma teria è affidata ad una prima

fase di confronto preventivo tra governo e parti sociali sugli obiettivi generali dell'intervento da realizzare;

e, successivamente, all'iniziativa legislativa del governo o, preferibilmente, ad un negoziato bilaterale.

Il favore è verso quest'ultimo strumento: le parti sociali, infatti, possono chiedere all'esecutivo di

procedere per via negoziale, anziché legislativa, o possono assumere direttamente l'iniziativa di in -

tervenire su una determinata tematica 'previa fissazione degli obiettivi con il Governo'. In questo caso,

ove l'accordo sia concluso nei tempi prestabiliti dall'esecutivo - ovvero si traduca in un patto

concertativo triangolare -, questo è impegnato a recepirne i contenuti e a portarla avanti come iniziativa

propria, promuovendola e sostenendola nelle sedi parlamentari, alla sola condizione che la valuti

coerente con gli obiettivi prefissati. D'altro canto, perché questo confronto non esautori il Parlamento, il

Governo dovrà assicurare 'una costante informazione e adeguate forme di coinvolgimento delle

rappresentanze parlamentari della maggioranza e dell'opposizione in ogni fase della concertazione, in 85

modo tale da promuovere, nel rispetto delle prerogative del Parlamento, la convergenza tra i risultati del-

la concertazione e la produzione legislativa'.

In definitiva, la nuova disciplina introdotta dal patto del '98 conferma che la concertazione è considerata

dalle parti 'un metodo di condivisione degli obiettivi' di politica economico-sociale, che assicura ad esse

'autonomia e responsabilità' e si fonda sul 'rispetto delle prerogative e dei diritti costituzionalmente

garantiti'.

Natura giuridica dei protocolli triangolari e problemi di legittimità costituzionale

Il significato giuridico degli accordi triangolari tra Governo, organizzazioni imprenditoriali e sindacati dei

lavoratori costituisce un problema di grande rilevanza anche perché presenta delicati profili di legittimità

costituzionale attinenti, da un lato, alla forma di governo e, dall'altro, alla possibilità o meno di far rientrare

questa attività dei sindacati nella tutela dell'art. 39 Cost.

Questi problemi sono stati affrontati dalla Corte costituzionale in relazione al d.l. n. 70 del 1984,

(conv. in l. n. 219/1984), con il quale il Governo aveva recepito i contenuti del mancato accordo del 14

febbraio 1984. In quella occasione, la Corte affermò che l'intervento legislativo non violava l'art. 39 Cost.

perché intendeva perseguire «finalità di carattere pubblico, trascendenti l'ambito nel quale si colloca...

la libertà di organizzazione sindacale e la corrispondente autonomia negoziale». Portando, poi,

l'attenzione, sul precedente accordo del 1983, rilevava che in esso il Governo intervenne «non solo

nella veste di un semplice mediatore o in quanto datore di lavoro per ciò che riguarda il pubblico im -

piego, ma quale soggetto che assume a sua volta una serie di impegni politici, spesso assai precisi e

rilevanti», ma che questo fenomeno non contrasta con la Costituzione a condizione che il mancato

accordo non impedisca il perseguimento degli interessi pubblici da parte degli organi predisposti dalla

Costituzione e, cioè, rimanga inalterata la forma di governo da questa disposta. D'altro canto, continua

la Corte, questi accordi esulano dalla libertà sindacale perché «le organizzazioni sindacali non sono in

tal campo separate dagli organi statali di governo, bensì cooperanti con esso».

La concertazione sociale, a ben guardare, non fa che formalizzare e rendere pubblica e trasparente

l'influenza degli interessi particolari di cui sono portatrici le c.d. parti sociali. La forma di governo

disciplinata dalla Costituzione non viene alterata dalla considerazione di questi interessi, a condizione

che la rappresentanza politica resti libera di valutare le proposte presentate dall'esecutivo e la sola

abilitata ad interpretare la volontà popolare ed a realizzare la sintesi degli interessi generali e, dunque,

che l'accordo concertato non costituisca altro che un documento programmatico degli impegni che

ciascuna parte assume in vista della realizzazione degli obiettivi consensualmente fissati, senza che da

essi discendano vincoli giuridici.

Che questo sia l'assetto voluto dalle parti risulta esplicitamente dall'accordo del 1998; in esso, infatti,

viene enunciato il principio del rispetto delle prerogative e delle funzioni costituzionalmente garantite. Le

parti danno atto che ciascuna di esse adempirà agli impegni assunti esercitando i poteri (politici,

amministrativi o negoziali), ed avvalendosi delle prerogative di cui è titolare. Per ciò che riguarda il

Parlamento, il governo dichiara che provvederà ad informarlo e a coinvolgere in ogni fase della

concertazione.

Ambigua e oscura è, invece, l'altra affermazione della sentenza n. 34/1985 secondo la quale gli accordi

triangolari frutto dell'attività di concertazione non sono regolati dall'art. 39 Cost. in quanto «le

organizzazioni sindacali non sono in tal campo separate dagli organi statali, bensì cooperanti con essi».

È certamente vero che questi accordi sono diversi dai contratti collettivi nazionali; non corrisponde alla

realtà, invece, che le organizzazioni imprenditoriali e i sindacati dei lavoratori cooperino con il governo

alla promozione dell'interesse generale: l'unico soggetto abilitato ad interpretare quest'ultimo è il

governo, mentre le parti sociali sono portatrici dell'interesse collettivo dei gruppi professionali

rappresentati che, per quanto ampi essi siano, non coincidono mai con l'intero popolo italiano. La

diversità strutturale degli interessi portati dai differenti soggetti coinvolti nella concertazione comporta

che gli stessi possano entrare in conflitto e l'accordo ha, appunto, la funzione di prevenire o comporre

questo conflitto. Da ciò discende un ulteriore ed importante corollario: se l'accordo di concertazione non

è regolato dal quarto comma dell'art. 39 Cost., l'attività di autotutela svolta dai sindacati nell'ambito della

concertazione certamente è oggetto della libertà sindacale tutelata dal primo comma dello stesso articolo.

Concertazione e contrattazione collettiva, accordi triangolari e contratti collettivi sono cioè due diverse

species dello stesso genus: l'autonomia sindacale collettiva.

Concertazione e programmazione negoziata

Il patto del 1998 ha esplicitamente indicato nello sviluppo del livello territoriale di concertazione uno

degli elementi utili per coordinare poteri e responsabilità dei governi centrali e locali al fine di favorire il

raggiungimento di risultati più efficaci in materia di sviluppo economico e di crescita dell'occupazione

Allo stesso fine, già la legge (l. n. 662/1996), tra gli strumenti di programmazione negoziata, aveva

previsto il coinvolgimento delle parti sociali nei patti territoriali e nei contratti d'area. I primi sono

accordi stipulati fra le pp. aa. competenti e i soggetti privati interessati, con il coinvolgimento delle parti

sociali, al fine di promuovere lo sviluppo locale. I secondi, pur essendo sottoscritti dai medesimi soggetti, 85

sono specificamente finalizzati allo sviluppo di nuova occupazione in specifiche aree del Paese

attraverso la concessione, autorizzata dalla CE, di agevolazioni finanziarie e fiscali.

Entrambi questi istituti, dunque, comportano - come i protocolli triangolari - la partecipazione dei pubblici

poteri come parte negoziale, o il coinvolgimento delle parti sociali e la concorde determinazione delle

politiche locali - e, di conseguenza, delle modalità di gestione delle risorse pubbliche - in favore dello

sviluppo economico e dell'occupazione. Essi, tuttavia, se ne distinguono formalmente perché, essendo

la legge a disciplinarne finalità e natura, i relativi accordi generano in capo a tutte le parti sti pulanti, ivi

compresi i pubblici poteri, impegni giuridicamente vincolanti e non semplicemente politici.

IL DIALOGO SOCIALE COMUNITARIO

Comunità europea e attività negoziale dei sindacati

L'interesse dei pubblici poteri ad ottenere il consenso alla propria azione politica da parte delle

organizzazioni rappresentative degli interessi - che abbiamo visto essere alla base della concertazione -

ha spinto anche il diritto comunitario a riconoscere a queste ultime un ruolo nelle politiche comunitarie in

materia economico-sociale. Ma va immediatamente segnalata una profonda differenza nel processo

storico che ha portato a questa normativa rispetto a quello che ha portato, nei diversi Paesi europei,

all'affermazione di poteri negoziali dei sindacati nei confronti, da un lato, degli imprenditori e, dall'altro,

dei poteri pubblici. Nelle esperienze nazionali, è stata la forza espressa dalle coalizioni dei lavoratori

che prima ha prodotto il fenomeno sociale della contrattazione collettiva e, poi, ha indotto

l'ordinamento a conferire a questo strumento uno statuto giuridico. Invece, il forte legame esistente tra

movimenti sindacali ed esperienze storiche nazionali ostacola fortemente ancora oggi l'affermazione a

livello comunitario di organizzazioni sindacali forti e rappresentative che siano qualcosa di più che la

somma delle organizzazioni sindacali dei diversi Paesi.

Gli accordi sindacali e la loro attuazione secondo il diritto comunitario

L'art. 138 CE attribuisce alla Commissione il compito di promuovere il dialogo tra le parti sociali e delle

stesse con gli organi comunitari, «provvedendo ad un sostegno equilibrato delle parti». A tal fine, la

Commissione, quando intende avanzare proposte in campo sociale, deve consultare le parti prima

sull'orientamento dell'azione comunitaria (e, cioè, sulla sua opportunità e sugli obiettivi di massima),

poi, se non rinunzia alla proposta, sui contenuti della stessa. Solo a questo punto, l'iniziativa passa alle

parti sociali: queste, infatti, possono comunicare alla Commissione la loro intenzione di avviare una

trattativa sul tema oggetto della proposta della Commissione. In tal caso, il normale procedimento

legislativo comunitario rimane sospeso per nove mesi (prorogabile solo con il consenso della

Commissione).

Il successivo art. 139 dispone che, se un accordo viene raggiunto, vi siano due modi di darvi

attuazione, qualificati dalla dottrina rispettivamente «debole» e «forte». Secondo la soluzione debole,

l'accordo sarà attuato in base alle prassi e alla normativa proprie di ciascun Stato membro dell'Unione.

Se, invece, l'accordo riguarda le materie rientranti nella competenza comunitaria specificate dall'art.

137 e vi è la richiesta congiunta delle parti, esso trova attuazione in base ad una decisione del

Consiglio su proposta della Commissione. Nella prassi, la forma assunta per questa decisione del

Consiglio è quella della Direttiva.La debolezza della prima soluzione è nella contraddizione che si apre

tra il livello comunitario di stipulazione dell'accordo e il rinvio agli ordinamenti nazionali per le condizioni

di validità ed efficacia. L'ordinamento comunitario, in realtà, rifiuta di regolare l'accordo stipulato a livello

comunitario e, di conseguenza, un unico accordo avrà tante valutazioni giu ridiche differenti quanti sono

gli stati che compongono l'Unione.

Ma anche la c.d. soluzione «forte» non è realmente tale: l'accordo realizzato tra le parti sociali, infatti,

incontra diversi e penetranti limiti. In primo luogo può avere ad oggetto solo le materie elencate

nell'ari. 137 (sono escluse, per es., le retribuzioni); in secondo luogo, l'accordo acquista la sua

efficacia solo se incontra l'approvazione di due organi comunitari: la Commissione, che deve

avanzare al Consiglio la proposta, e il Consiglio stesso. In realtà la norma si limita a costruire,

condizionandolo all'assenso delle parti sociali, un procedimento di formazione della legislazione

comunitaria abbreviato e semplificato rispetto a quelli ordinari disciplinati dagli artt. 251 e 252 CE.

Lo sbocco del procedimento descritto è una direttiva che «vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto

riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla

forma e ai mezzi». Quindi, l'accordo tra le parti sociali, per poter essere efficace, deve passare non solo il

filtro della sua recezione in direttiva, ma anche quello della sua recezione nell'ordinamento interno di

ciascuno degli Stati membri. 85

L'attuazione delle direttive attraverso la contrattazione collettiva

Vi è, infine, un altro profilo di rilevanza dell'autonomia collettiva nell'ordinamento comunitario. Infatti, l'art.

137.4 CE dispone che ciascuno Stato membro possa affidare alle parti sociali, se le stesse lo richiedano,

il compito di dare attuazione alle direttive (sia a quelle emanate secondo le procedure ordinarie, sia a

quelle ex art. 139.2) mediante accordi. In tale ipotesi, lo Stato ha l'obbligo di assumere tutte le misure

necessarie perché i risultati imposti dalla direttiva stessa siano realizzati.

Nei sistemi nei quali il contratto collettivo può conseguire efficacia erga omnes, l'utilizzazione di questa

possibilità non presenta problemi, essendo in grado di realizzare la conformazione dell'ordinamento

interno a quello comunitario. Nel nostro sistema, invece, il contratto collettivo di diritto comune non è

dotato di simile efficacia; sono, dunque, legittimi i dubbi sull'utilizzabilità di questo strumento. D'altro

canto, però, nel Patto sociale del 1998 Governo e parti sociali hanno concordato di sottoporre a

concertazione «anche la trasposizione delle direttive comunitarie soprattutto in riferimento a direttive che

siano state emanate a seguito del dialogo sociale»; hanno, cioè, ritenuto che - in materia sociale -

l'autorità politica non dovesse procedere unilateralmente, ma a seguito di un confronto preventivo con le

organizzazioni rappresentative degli interessi dei datori di lavoro e dei lavoratori. Questo, però, non signi-

fica necessariamente ricorrere alla contrattazione collettiva: l'impegno assunto nel 1998 può essere

adempiuto - così come sta avvenendo nella prassi - attraverso l'acquisizione preventiva da parte del

Governo del parere delle parti sociali, prima di emanare il decreto legislativo di recezione della direttiva

(se, come normalmente avviene, è a ciò delegato dal Parlamento) ovvero di assumere l'iniziativa

legislativa. Fermo restando che il parere espresso dalle parti non è giuridicamente vincolante, tuttavia, se

lo stesso è concorde, difficilmente sul piano politico il Governo potrà discostarsene.

Va, infine, segnalata l'affermazione di un'autorevole dottrina secondo cui sarebbe legittima un'eventuale

legge che introducesse un meccanismo ad hoc di estensione dell'efficacia soggettiva degli accordi

sindacali attuativi di direttive comunitarie. Infatti, il principio che tale efficacia può realizzarsi solo dando

piena attuazione alla seconda parte dell'art. 39 Cost., in questa ipotesi - per la prevalenza del diritto

comunitario sul diritto interno - dovrebbe cedere di fronte all'art. 137.4 CE, non trattandosi di un

principio fondamentale dell'ordinamento costituzionale. La tesi appare condivisibile, a condizione che la

futura legge sia congegnata in maniera tale da non ledere il primo comma dell'art. 39, che - invece

-costituisce un principio fondamentale della nostra Costituzione.

L'autotutela degli interessi collettivi

L'autotutela degli interessi collettivi costituisce una delle manifestazioni essenziali della coalizione

sindacale. Essa può esprimersi in una varietà di comportamenti il cui unico denominatore comune è

nella loro direzione ad esercitare una pressione nei confronti della controparte (che non è

esclusivamente il datore di lavoro, ma, più in generale, il destinatario della rivendicazione) per indurla a

fare o a non fare qualcosa e per determinare in tal modo un differente equilibrio tra i fattori della

produzione. L'esistenza della coalizione sindacale trova giustificazione proprio nell'attitudine di essa a

praticare il conflitto.

Le manifestazioni del conflitto costituiscono un fenomeno sociale che va sottoposto alla qualificazione

predisposta dall'ordinamento statuale. Dal punto di vista di quest'ultimo, non tutti i comportamenti

definibili di autotutela ricevono la medesima valutazione, potendosi distinguere tra comportamenti

esplicitamente garantiti, comportamenti penalmente vietati, comportamenti solo civilmente illeciti e

comportamenti giuridicamente indifferenti, cioè attinenti all'area dell' agere licere. Il nostro ordinamento,

assumendo una precisa posizione nei confronti del conflitto collettivo, ha riconosciuto ai lavoratori il

diritto di sciopero, che costituisce la forma più incisiva di autotutela.

Sciopero e diritto

Fino al 1889, lo sciopero era considerato un reato. Il codice penale sardo, esteso dopo l'unificazione a

tutto il territorio del Regno d'Italia, puniva 'tutte le intese degli operai allo scopo di sospendere,

ostacolare o far rincarare il lavoro senza ragionevole causa'. Il sistema repressivo della libertà di

sciopero derivava dalla ostilità dell'ordinamento giuridico, ispirata ai principi individualistici della

rivoluzione francese e del liberalismo, verso le forme di coalizione per la tutela di interessi economici

che potessero in qualche modo riesumare l'antico associazionismo corporativo. Nel 1889, con

l'emanazione del nuovo codice penale (Codice Zanardelli), venne abrogato il divieto di coalizione: lo

sciopero non fu più considerato un fatto perseguibile sotto il profilo penale, purché posto in essere

senza 'violenza o minaccia'. Va, però, ricordato che la giurisprudenza sovente interpretò

estensivamente questa espressione, utilizzandola in funzione repressiva. Comunque, sul piano ci-

vilistico del rapporto obbligatorio, la sospensione della prestazione da par te del lavoratore integrava gli

estremi dell'inadempimento contrattuale anche nell'ipotesi di sciopero.

Con l'ordinamento corporativo si ritornò alla repressione penale e venne delineata una serie di figure

criminose che, poi, passarono nel codice penale del 1931, tuttora vigente. Questo, infatti, agli artt. 502- 85

508 sanzionava come delitti tutti i mezzi di lotta sindacale; con gli artt. 330 e 333, inoltre, si puniva, con

particolare severità, lo sciopero dei pubblici dipendenti e degli addetti ai servi zi pubblici nel titolo

dedicato ai reati contro la p. a.

Queste norme, dopo la caduta del regime fascista e la promulgazione del la Costituzione repubblicana,

non furono abrogate espressamente dal legislatore, né furono ritenute dalla giurisprudenza tacitamente

abrogate con l'abolizione del sistema corporativo, così dando luogo ad una complessa vicen da di

adattamento delle vecchie norme al nuovo sistema costituzionale. Per un'esplicita abrogazione di

alcune di queste norme - gli artt. 330 e 333 c.p. - occorrerà attendere il 1990, precisamente la legge n.

146 del 1990, , che oggi regola lo sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Nella Carta costituzionale, la norma fondamentale in materia di con flitti di lavoro è l'art. 40. Essa

garantisce l'esercizio del diritto di sciopero 'nell'ambito delle leggi che lo regolano'. Tale formulazione,

alquanto evasiva per il rinvio alla legge ordinaria, fu il punto d'arrivo di una lunga discussione e di aspri

contrasti.

Il riconoscimento del diritto di sciopero conferisce al principio di libertà di organizzazione (art. 39) un

potente strumento di effettività, perché proprio la garanzia dello sciopero è quella che consente alla

organizzazione sindacale di esistere e di operare nell'ambito di un Sistema economico largamente

incentrato sul mercato e sull'iniziativa economica privata (art. 41). Si può affermare, pertanto, che l'art.

40 della Costituzione svolge un ruolo quasi di garanzia della libertà sindacale.

Nella Costituzione italiana, però, mentre lo sciopero costituisce eser cizio di un diritto, la serrata in

quanto tale, cioè come mezzo di lotta nel conflitto collettivo, non trova una qualificazione giuridica

specifica.

L'art. 40 si pone, dunque, come una delle norme costituzionali nelle quali più acutamente si rileva il

contrasto fra lo Stato sociale Contemporaneo e lo Stato liberale. Mentre quest'ultimo si fondava

sull'asserzione del principio di uguaglianza formale del cittadino di fronte alla legge, lo Sta to sociale

prefigurato dalla Costituzione tende alla realizzazione di una eguaglianza sostanziale, ponendosi così

in polemica contro l'assetto esistente dei rapporti sociali ed economici ed impegnandosi alla sua

trasformazione. E su questo presupposto si fonda la funzione specifica del diritto del lavoro, indirizzato

verso la formazione di strumenti giuridici atti a rimuovere la disuguaglianza sociale effettiva che

caratterizza la posizione del prestatore nei rapporti con il datore di lavoro. Il di ritto di sciopero

costituisce appunto uno di tali strumenti: si riconosce nello sciopero un mezzo per la promozione

dell'effettiva partecipazione dei lavoratori alla trasformazione dei rapporti economico-sociali.

Queste premesse sono fondamentali per l'interpretazione dell'art. 40, che - fino alla legge n. 146 del

1990 - è rimasto isolato a disciplinare i conflitti collettivi: il fatto che per più di un quarantennio siano

mancate leggi regolatrici dello sciopero ha fatto sì che il compito di inquadrare la norma costituzionale

nell'ordinamento giuridico fosse di fatto attribuito alla giurisprudenza, che ha prodotto un corpus di

precedenti, anche se non sempre fra loro coerenti, dal quale non può prescindersi. Il diritto di sciope ro

non costituisce soltanto un istituto che si affianca ad altri, ma è un istituto che si pone in contrasto con

alcuni assetti fondamentali dell'ordinamento, con i quali deve essere armonizzato. In linea ge nerale va

tenuto presente che, in caso di contrasto insanabile, proprio que sti ultimi devono essere modificati ed

adattati alla innovazione costituzionale, mentre solo valori consacrati nella stessa Carta costituzionale

possono circoscrivere la portata dell'innovazione stessa.

Le difficoltà interpretative sorgono dall'espressione 'leggi che lo regolano' . Questa, infatti, può

considerarsi come un rinvio alle leggi future, e tale era l'intenzione del Costituente che pensava

all'emanazione a breve scadenza di una legge ordinaria diretta a disciplinare compiutamente ed inte -

gralmente l'esercizio del diritto di sciopero; è stata, invece, intesa dalla giurisprudenza come rinvio alle

norme legislative preesistenti, sia pure reinterpretate al fine di armonizzarle con il principio stabilito

dalla Costituzione.

D'altro canto, è ormai scontato il carattere di precettività immediata dell'art. 40 della Costituzione,

essendo stata abbandonata la tesi la quale, considerando meramente programmatica la norma

costituzionale, riteneva ancora vigente la regolamentazione repressiva dello sciopero.

Si è invece da lungo tempo consolidato l'orientamento secondo il quale l'art. 40 è suscettibile

d'immediata attuazione. Esso sancisce, con immediatezza, un diritto pubblico soggettivo di libertà. E

proprio in considerazione della sostanziale antinomia fra la affermazione di tale diritto, contenuta nella

Carta costituzionale, e la sua previsione come reato, contenuta nel codice penale, la più importante tra

le norme incriminatrici, l'art. 502, venne dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale nel 1960.

La qualificazione del diritto di sciopero come diritto pubblico di libertà comporta interessanti

implicazioni circa le direzioni in cui si esplica tale diritto. Essa vale ad individuare l'ambito di

applicazione della norma nel rapporto tra Stato e cittadino, nel senso di stabilire che non può essere

emanato alcun provvedimento legislativo, amministrativo o giurisdizionale che contrasti con il diritto di

sciopero. 85

Il diritto di sciopero esplica, però, i suoi effetti anche nei rapporti intersoggettivi privati , inibendo al

datore di lavoro la possibilità di compiere, nella gestione del rapporto di lavoro, atti diretti a mortificare

l'esercizio del diritto. La rilevanza di questi effetti, negata in un primo tem po in base alla dogmatica

scissione tra diritto pubblico - cui appartiene il diritto costituzionale - e diritto privato, venne riconosciuta

sotto l'impulso della dottrina e trovò conferma esplicita nella legislazione, quando nel 1966 venne

dichiarato nullo il licenziamento 'determinato dalla partecipazione ad attività sindacali' e, quindi,

logicamente, almeno per il nostro ordinamento, anche dalla partecipazione ad uno sciopero. Questa

tutela venne ulteriormente ed esplicitamente estesa dalla legge n. 300/1970 nei confronti di ogni

discriminazione operata ai danni del lavoratore, a causa della sua partecipazione ad uno sciopero (artt.

15 e 16), nonché nei confronti di ogni comportamento del datore diretto ad impedire o limitare

l'esercizio del diritto di sciopero (art. 28).

Anche rispetto all'art. 39, l'art. 40 della Costituzione assume una importanza particolare.

L'interdipendenza tra le due norme è stata affermata sovente dalla dottrina, derivandosi da essa, ad

esempio, la necessità della proclamazione dello sciopero da parte dei sindacati o la legittimità dello

stesso solamente in relazione alla stipulazione dei contratti collettivi. Di contro, si può ritenere che tale

collegamento abbia un significato diverso: la previsione dello sciopero in un articolo a sé stan te e

l'attribuzione del diritto ai lavoratori, non già alle loro organizzazio ni, è garanzia di effettività della libertà

sindacale (art. 39, co. 1°). Posto che il sindacato nasce dal conflitto industriale, il diritto di sciopero,

inteso come diritto al conflitto, può riguardarsi come il sostrato dello stesso diritto di organizzazio ne

sindacale.

Gli effetti dello sciopero sul contratto di lavoro

La partecipazione ad uno sciopero, in quanto esercizio di un diritto, costituisce un fatto giuridicamente

lecito e non un inadempimento contrattuale, anche se consiste in una mancata esecuzione della

prestazione lavorativa. Viene, cioè, in applicazione il principio qui iure suo utitur, neminem laedit.

È a questo proposito che soprattutto si manifesta il superamento dei principi propri dello Stato liberale:

dalla libertà di sciopero, concetto che implica unicamente la esclusione di ogni responsabilità penale, si

passa al diritto di sciopero e, quindi, all'esclusione anche di ogni responsabilità contrattuale,

prevalendo l'interesse all'autotutela del lavoratore sul diritto dell'imprenditore ad ottenere la prestazione

lavorativa. A questi principi la giurisprudenza ha dato coerente applicazione. Essa ha riconosciuto che

l'esercizio del diritto di sciopero produce la sospensione delle due obbligazioni fondamentali del

rapporto di lavoro. Questo entra in una particolare fase, caratterizzata dalla facoltà del lavoratore di

non prestare il lavoro e dal conseguente venir meno -in virtù del principio sinallagmatico - dell'obbligo

del datore di corrispondere la retribuzione. Se lo sciopero non fosse riconosciuto come diritto, alla

cessazione della prestazione conseguirebbe non solo la non corresponsione della retribuzione

(inadimplenti non est adimplendum), ma anche una responsabilità di natura contrattuale, che

esporrebbe il lavoratore a sanzioni disciplinari ed eventualmente al licenziamento per inadempimento.

La titolarità del diritto di sciopero

Dallo stretto nesso funzionale che va individuato tra il diritto di scio pero, inteso come diritto al conflitto

sindacale e come garanzia della libertà sindacale, da un lato con l'art. 3 cpv. e, dall'altro, con l'art. 39

della Costituzione, devono trarsi alcune importanti conseguenze in ordine al pro blema della titolarità

del diritto stesso.

Seguendo un primo ordine di problemi, deve escludersi che tale titolarità spetti alle organizzazioni

sindacali dei lavoratori. Ed infatti, lo sciopero può essere praticato anche da gruppi di lavoratori non

organizzati in sindacato - eventualmente in polemica con questo - e sarebbe del tutto arbitrario

escludere tale ipotesi dalla tutela predisposta dall'art. 40 Cost. Ciò ha trovato un esplicito

riconoscimento nella l. n. 146/1990 sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali che parla sempre,

genericamente, di 'soggetti che promuovono lo sciopero', oppure di 'organizzazioni dei lavoratori che

proclamano uno sciopero'. Del resto, se titolari del diritto di sciopero fossero i sindacati e non i

lavoratori, non si comprenderebbe perché il suo esercizio dovrebbe avere l'effetto di sospendere

l'obbligazione di lavoro anche dei lavoratori non iscritti; al contrario, nessuno ha mai dubitato del diritto

di questi lavoratori di partecipare allo sciopero.

In realtà, il diritto di sciopero può essere definito come un diritto individuale ad esercizio

collettivo: la sua titolarità spetta, cioè, ad ogni singolo lavoratore, anche se, essendo tale diritto

riconosciuto per la tutela comune di un interesse collettivo, il suo esercizio si esplica collettivamente.

Può ben darsi il caso che il numero dei lavoratori in sciopero sia esiguo ma, per determinare se la

sospensione operata da pochi dipendenti - al limite, uno solo - sia o meno qualificabile come sciopero,

è decisiva solo la natura collettiva e non individuale dell'interesse perseguito. Al contrario una pluralità,

anche numerosa, di lavoratori che si uniscono in un'astensione originata da ragioni individuali senza

connessione tra loro non fa sciopero. 85

Un problema distinto è se titolari del diritto di sciopero siano solo i lavoratori subordinati ovvero anche

lavoratori che abbiano stipulato un diverso contratto. Se il diritto di sciopero è riconosciuto dalla

Costituzione in quanto strumento per realizzare l'obiettivo dell'art. 3, co. 2°, Cost., ciò che conta non è il

dato formale della possibilità di inquadrare o meno nell'art. 2094 c.c. il rapporto giuridico in forza del

quale il lavoro viene erogato, ma la reale situazione di sottoprotezione sociale.

Tale lettura estensiva della sfera di titolarità della garanzia costituzio nale venne in particolare compiuta

dalla Corte costituzionale che dichiarò l'illegittimità dalla norma incriminatrice della serrata compiuta

dagli esercenti di piccole industrie e commerci privi di lavoratori alle proprie dipendenze per contrasto

con l'art. 40 della Costituzione. Ad avviso della Corte, infatti, sarebbe errato qualificare serrata - come

nel codice penale - la protesta di questi imprenditori perché si tratta di un comportamento che non

influisce su alcun rapporto di lavoro: svolgendo la loro attività di impresa solo con il lavoro proprio, essi

non sono qualificabili come datori di lavoro bensì come lavoratori (autonomi) e pertanto la loro

astensione dal lavoro è più esattamente qualificabile come sciopero.

Successivamente, la Corte di cassazione affermò la sussistenza della titolarità del diritto di sciopero in

capo a tutti i lavoratori autonomi in condizione di parasubordinazione. Questo orientamento estensivo,

però, non va portato oltre il segno: lo sciopero è storicamente strumento di lotta di gruppi sociali

subalterni che, con esso, mirano a riequilibrare il loro deficit di forza sociale. Quando la Costituzione lo

ha fatto oggetto di un diritto, evidentemente, aveva ben presente questa realtà storica. Se, dunque, tale

diseguaglianza non sussiste, né l'astensione dal lavoro può essere configurata come sciopero, né può

trovare applicazione l'art. 40. La Corte costituzionale, ispirandosi a questi principi ha respinto il tenta -

tivo di estendere la portata della propria sentenza ai piccoli imprenditori con uno o due lavoratori

dipendenti e non ha ritenuto di qualificare come sciopero l'astensione dalle udienze degli avvocati, pur

estendendo a questa forma di lotta i vincoli posti dalla l. n. 146/1990 (prima delle modifiche a

quest'ultima introdotte dalla l. n. 83/2000, che ha recepito tale orientamento della Corte).

Lo sciopero come diritto potestativo e come negozio giuridico: critica

Da alcuni autori lo sciopero viene definito come diritto potestativo del lavoratore. L'esercizio di

questo diritto costituirebbe un negozio giuridico che produce l'effetto di far venir meno il diritto del

datore di lavoro alla prestazione lavorativa. È coerente con questa premessa la deduzione per cui tale

diritto non potrebbe esercitarsi se non in funzione di una pretesa diretta contro il datore di lavoro. Risul -

terebbe così giustificato solo quel particolare tipo di sciopero che riceve la sua motivazione da interessi

connessi allo svolgimento del rapporto con l'imprenditore da cui il prestatore dipende; non anche lo

sciopero esercitato, ad esempio, per appoggiare rivendicazioni che non attengano al re golamento

contrattuale del rapporto ed il cui accoglimento, pertanto, non può essere nella disponibilità del datore

di lavoro.

Questa costruzione è stata denominata, appunto, come 'disponibilità della pretesa', per cui lo sciopero,

per essere legittimo, deve essere praticato solo a sostegno di rivendicazioni la cui soddisfazione sia

nelle mani del datore di lavoro. Questa dottrina, tuttavia, lascia fuori una vasta fenomeno logia dello

sciopero, come, ad esempio, quello nei confronti della pubblica autorità, o lo sciopero di solidarietà,

etc. È invece posizione molto diffusa in dottrina ed ormai consolidata nella stessa giurisprudenza della

Corte costituzionale che il concetto di sciopero vada definito con riguardo agli inte ressi economico-

professionali, intesi nel senso più ampio.

Se si abbandona, peraltro, la criticata prospettiva dello sciopero come diritto potestativo e si riguarda il

diritto di sciopero come diritto assoluto della persona, condizionato all'esistenza di un contratto di

lavoro, ma non necessariamente inerente al rapporto giuridico con il datore di lavoro, è dato pervenire

ad una definizione più comprensiva, meglio adeguata al fenomeno ed alla valutazione sociale di esso.

Per questa via è dato ammettere la legittimità - non solo sotto il profilo penale ma anche sotto il profilo

privatistico - delle ipotesi di sciopero di solidarietà e di sciopero diretto ad esercitare una pressione

sulla pubblica autorità allo scopo di indurla a prendere provvedimenti che riguardano le condizioni di

lavoro (il c.d. sciopero economico-politico).

Né è più convincente la qualificazione dell'esercizio del diritto di scio pero come negozio giuridico. In

primo luogo, può infatti osservarsi che nel comportamento del lavoratore che attua lo sciopero non è

dato ravvisare alcun intento negoziale. Caso mai, questo intento potrebbe essere indivi duato nella

proclamazione dello sciopero da parte dell'organizzazione sindacale che assumerebbe la natura di

negozio di autorizzazione a scioperare. In tal modo, però, la legittimità dello sciopero discenderebbe

dalla sua proclamazione da parte di un sindacato, mentre la titolarità dello sciopero è dei lavoratori.

Lo sciopero come mero fatto giuridico

II problema della definizione della natura giuridica dello sciopero, come oggetto del diritto riconosciuto

dall'art. 40, si semplifica notevolmente trattandolo come un comportamento rilevante quale un semplice

fatto giuridico. 85

Qualsiasi astensione dal lavoro, in quanto concertata da un gruppo di lavoratori ed avente per obiettivo

la soddisfazione di un interesse colletti vo, rileva non per la dichiarazione di volontà che essa possa

implicita mente esprimere, ma come semplice comportamento : è il fatto dell'astensione dei lavoratori

per la difesa di un interesse collettivo che viene assunto come rilevante dall'ordinamento, il quale vi

ricollega l'effetto giuridico della sospensione del rapporto di lavoro.

Lo sciopero, così, si può definire come 'comportamento non attuativo di una prestazione di lavoro'. Alla

stregua di tale costruzione è agevole risolvere il problema del rapporto intercorrente tra il lavoratore e

l'associazione sindacale: non è necessaria la proclamazione dello sciopero da parte di quest'ultima. La

proclamazione assume, infatti, esclusivamente il significato di un invito a scioperare. È sufficiente,

quindi, che un gruppo di lavoratori attui l'astensione dal lavoro perché si abbia esercizio del diritto di

sciopero.

Sciopero e retribuzione

In forza del principio sinallagmatico, l'effettuazione di uno sciopero sospende, per il lavoratore che vi

abbia partecipato, il diritto alla retribuzione.

1. In primo luogo tale sospensione non si estende a diritti diversi da quel li relativi alla retribuzione .

In particolare la giurisprudenza ha sottolineato che essa non incide sulla sfera dei diritti

sindacali ed in particolare non incide sul diritto di assemblea garantito dall'art. 20 dello statuto

dei lavoratori, che ha anzi un nesso immediato con l'esercizio del diritto di sciopero, come con

ogni iniziativa per la tutela degli interessi collettivi dei lavoratori nelle situazioni di conflitto.

2. Inoltre, la giurisprudenza ha affermato che la sospensione della retri buzione deve essere

riferita a tutti gli elementi della stessa e quindi anche agli elementi accessori che abbiano

carattere retributivo; di conseguenza ha riconosciuto la legittimità della trattenuta di una quota

della tredicesi ma mensilità (o gratifica natalizia), proporzionale al periodo di sciopero.

3. Si ritiene poi che anche il periodo di ferie (o la relativa indennità sostitutiva) va da ridotto

proporzionalmente alla durata dello sciopero . L'argomentazione è che il diritto alle ferie

retribuite risponde all'esigenza di reintegrare le energie del lavoratore spese durante un anno di

lavoro, ma, non avendo questi, durante il periodo di sciopero, speso alcuna energia ri -

collegabile alla prestazione di lavoro, ne consegue che il periodo di ferie vada congruamente

ridotto. Tale orientamento non è però univoco, perché vi è chi sottolinea che la gratifica

natalizia e le ferie, come il trattamento di fine rapporto, sono indipendenti ed intangibili dal le

cause, quali lo sciopero, che sospendono le sole prestazioni di lavoro, ma non interrompono o

sospendono il rapporto di lavoro complessivamente inteso. La giurisprudenza, pur ribadendo

in genere il principio della proporzionale ripercussione dello sciopero sulle ferie, risolve però

spesso il problema sottolineando come i contratti collettivi di molti settori contengano pattuizioni

diverse e più favorevoli per il lavoratore, che rendono le ferie immuni da contrazioni dovute alla

partecipazione a scioperi.

4. Dalla configurazione dello sciopero come sospensione volontaria del rapporto di lavoro, la

giurisprudenza ha desunto anche la legittimità della non corresponsione della retribuzione per

le giornate festive che cadono durante i giorni di sciopero. La retribuzione per le festività viene

infatti attribuita unicamente quando l'assenza dal servizio sia da considerare effetto diretto ed

immediato della festività medesima e non anche quando derivi da altre ragioni dipendenti dalla

volontà del prestatore d'opera, come nel caso di sciopero.

Un aspetto molto controverso intorno ai riflessi dello sciopero sul trattamento retributivo riguarda gli

scioperi brevi, cioè di durata inferiore alla giornata di lavoro. È stato, infatti, sostenuto che in tali casi

la trattenuta sulla retribuzione deve essere operata in proporzione non alla durata dello scio pero, ma

alla diminuita utilità della prestazione effettuata. Questa opinione finisce per accollare al prestatore di

lavoro il compito di effettuare non una prestazione che sia utile in sé, bensì una prestazione che

realizzi l'utilità economica finale cui è preposta la organizzazione produttiva. Infatti, la mi sura dell'utilità

della prestazione dipende dal tipo di organizzazione predisposto dal datore di lavoro oppure dalla

natura dell'attività produttiva, e cioè da elementi che rientrano nella sfera economica dell'imprenditore

che è il creditore della prestazione. Pertanto, è apparso più corretto riconoscere che al lavoratore nulla

spetti non quando il creditore della prestazione abbia trovato poco utile l'effettuazione di quest'ultima,

bensì quando la prestazione, in conseguenza dello sciopero breve, sia scesa al di sotto di quel li vello di

normalità tecnica mancando la quale viene a perdere la sua stessa identità originaria.

È infatti possibile parlare di un'unità tecnico-temporale infrazionabile, al di sotto della quale l'attività

lavorativa non ha di per sé alcun significato, esaurendosi in una erogazione di energie senza scopo. In

sostanza, l'utilità del risultato - che costituisce indice dell'esatto adempimento - andrebbe misurata non

in relazione al risultato finale cui l'imprenditore tende, bensì in relazione alla natura della singola

prestazione. Naturalmente, tale unità tecnico-temporale sarà tanto più ridotta quanto più sarà

accentuata la parcellizzazione del lavoro. Al di sotto di essa, co munque, non essendovi prestazione

(utile), non nascerà il diritto alla controprestazione retributiva. Questo problema non va confuso con 85

quello della legittimità o illegittimità del rifiuto, nelle ipotesi degli scioperi brevi, della prestazione di

lavoro da parte dell'imprenditore.

Le attività strumentali all'esercizio dello sciopero

II riconoscimento del diritto di sciopero implica necessariamente il ri conoscimento del diritto a porre in

essere comportamenti strumentali rispetto allo astensione dal lavoro stessa.

L'ordinamento giuridico, nel momento in cui riconosce il diritto di sciopero al fine di predisporre per i

lavoratori un efficace strumento di partecipazione all'organizzazione dei rapporti economico-sociali, non

può negare la propria tutela a quei comportamenti che l'esperienza mostra essere strettamente

collegati con l'effettiva possibilità di esercizio di quel diritto.

Si pensi, ad esempio, all'attività di propaganda intesa a fare aderire allo sciopero tutti i componenti

del gruppo professionale coinvolto nell'azione sindacale (attività che già trova, del resto, una sua tutela

nell'art. 14 dello Statuto dei lavoratori); oppure alle pubbliche manifestazioni previste per indurre

l'opinione pubblica a solidarizzare con gli scioperanti; o, infine, ai cortei interni, purché anche questi

non siano occasione per la commissione di fatti di per sé illeciti.

Quanto al c.d. picchettaggio, e cioè all'organizzazione, da parte dei sindacati o dei lavoratori in

sciopero, di una vigilanza all'ingresso dei luoghi di lavoro, esso è considerato lecito a condizione che

non si traduca in comportamenti autonomamente rilevanti sul piano penale. Spesso la giurisprudenza

ha affermato che non rientra nel diritto di sciopero, ed è ille gittima, la condotta diretta ad impedire con

la violenza o la minaccia l'esecuzione della prestazione da parte dei lavoratori non scioperanti. È stato

patimenti ritenuto illecito il blocco delle merci e degli accessi al cantiere in quanto tali comportamenti ri -

sultano lesivi del diritto dell'imprenditore nonché dei dipendenti non aderenti alla manifestazione di

protesta a svolgere la loro attività lavorativa, e ciò anche quando tale blocco sia stato attuato mediante

un'assemblea permanente che abbia comportato l'occupazione del cantiere con l'impedimento di ogni

attività. Diversamente è stato valutato un comportamento meramente passivo: è considerato, ad

esempio, legittimo il comportamento di alcune lavoratori di una mensa che durante uno sciopero erano

rimaste a braccia conserte dietro il bancone del self-service, mentre le colleghe inviate dalla direzione

a sostituirle, preso atto della loro adesione, non avevano fatto alcun tentativo per attivare il servizio.

In una prima fase che arriva fino al 1980, la giurisprudenza fondò le sue elaborazioni su una nozione di

sciopero che non trovava fondamento nel testo normativo. Invero, la dottrina aveva definito lo sciopero

come 'astensione' concertata dal lavoro per la tutela di un interesse professionale col lettivo' (Santoro

Passarelli). Ma altri elementi furono aggiunti in funzione restrittiva: l'attinenza ad un rapporto di lavoro

subordinato; la 'completezza' dell'astensione dal lavoro sia nella dimensione temporale (lo sciopero a

singhiozzo) sia in quella del coinvolgimento dei lavoratori partecipanti (lo sciopero a scacchiera); la

funzionalizzazione della azione di sciopero alla contrattazione collettiva (lo sciopero politico e quello di

solidarietà) ecc. Tutte quelle forme di lotta sindacale cui mancasse uno o più degli elementi individuanti

erano considerate estranee alla nozione di 'sciopero', anche se il linguaggio comune le designava

come tali. Da questa operazione scaturiva la negazione dell'applicabilità della tutela costituzionale in

tutta un'ampia serie di ipotesi.

Tali operazioni interpretative furono oggetto di critiche da parte della dottrina: si scambiava il piano

della descrizione dello sciopero come fenomeno della realtà economico-sociale con quello, giuridico,

dell'individuazione dei requisiti che lo sciopero deve avere per essere legittimo.

Una esplicita rinunzia alla impostazione qui criticata si ha con la sentenza della Cassazione del 1980,

n. 711, nella quale si legge che l'art. 40 Cost., come gli artt. 15 e 28 St. lav., 'non defini scono

direttamente lo sciopero, il cui significato, anche agli effetti giuri dici, è quindi quello che la parola, ed il

concetto da essa sotteso, hanno nel comune linguaggio adottato nell'ambiente sociale'. Viene cioè

affermato che la nozione di sciopero non può essere desunta altro che dalla prassi e che

l'individuazione e la descrizione del fenomeno sono problemi diversi da quello della sua valutazione di

legittimità. Il rinvio alla prassi delle relazioni industriali nel senso oggettivo di un rinvio al significato della

parola consolidato nell'uso comune non significa, peraltro, che possa essere definita sciopero ogni ma-

nifestazione di lotta che i soggetti agenti designino come tale. Per molte di esse (ad esempio,

l'occupazione di fabbrica o l'ostruzionismo) deve escludersi un'applicazione diretta dell'art. 40 Cost.

appunto perché sono diverse dalla nozione consolidata di sciopero, anche se a volte eufemisticamente

ricondotte ad esse ('sciopero a rovescio', 'sciopero bianco', ecc).

Fino alla sentenza della Cassazione n. 711/1980, i limiti dello sciopero dovevano essere distinti in

esterni ed interni. I primi sono quelli derivanti dalla necessità di coordinare il riconoscimento del diritto di

sciopero con gli altri valori costituzionali realizzando in via interpretativa -con una tecnica che è stata

successivamente adottata anche dal legislatore con la legge 12 giugno 1990, n. 146, in materia di

sciopero nei servizi pubblici essenziali - un contemperamento dei contrapposti interessi che trae

legittimazione da una interpretazione sistematica del testo costituzionale. I secondi, invece, erano quelli

che la giurisprudenza argomentava sulla base della tecnica definitoria sopra ricordata. I problemi che

erano in origine affrontati utilizzando gli strumenti concettuali di quest'ultima tecnica per pervenire

all'individuazione di limiti interni, sono stati successivamente e più correttamente affrontati e risolti 85

utilizzando le norme costituzionali e i loro reciproci rapporti. La distin zione tra limiti interni ed esterni

deve, dunque, considerarsi del tutto superata.

LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE SULLE NORME PENALI

PRECOSTITUZIONALI INCRIMINATRICI DELLO SCIOPERO

Sciopero-diritto e sciopero-reato

Delle norme del codice penale repressive dello nel sistema corporativo, solo gli artt. 330 e 333 sono

stati espressamente abrogati dalla legge n. 146/1990.

Per molti anni la perdurante vigenza degli artt. 502 e segg. c.p. apparve una grave contraddizione

nell'ordinamento: erano formalmente in vigore sia la norma costituzionale che riconosce la legittimità del

conflitto sindacale e, in questo ambito, il diritto di sciopero; sia le norme-penali che negavano tale

legittimità. Non solo: i meccanismi che predisponevano una soluzione eteronoma del conflitto erano stati

formalmente abrogati col d. lgs. lgt. del 1944, n. 369, mentre rimanevano in vigore le norme penali che

servivano a garantirne l'effettività.

Solo l'art. 502 c.p. — che punisce la serrata e lo sciopero per fini con trattuali - è stato integralmente

annullato dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 1960, n. 29, e proprio con una motivazione che

sottolineava come il divieto della serrata e dello sciopero costituisse 'un energico disconoscimento del

principio democratico' che, invece, ispira l'ordinamento costituzionale.

Nonostante l'ovvia possibilità di estendere questo ragionamento a tutte le altre norme qui in esame, la

scelta della giurisprudenza è stata, invece, quella di staccarle dal contesto storico e giuridico al quale

erano funzionali, dichiarandone la perdurante vigenza. Sottoposte all'esame della Corte costituzionale,

questa non le ha abrogate ma, per sanarne i più stridenti aspetti di contraddizione, le ha 'manipolate' in

maniera tale da renderle spesso irriconoscibili.

Lo sciopero dei marittimi

Un'altra sentenza importante per la tecnica del ragionamento utilizzato è la sentenza del 1962, n. 124,

relativa allo sciopero dei marittimi.

La norma penale sottoposta al giudizio della Corte costituzionale era l'art. 1105 del codice della

navigazione, che prevede il reato di ammutinamento, configurato in modo tale che può risultarvi

compreso anche lo sciopero, ove consista nel rifiuto di obbedienza, collettivo o previo accordo, agli ordini

del comandante, da parte di almeno un terzo dell'equipaggio.

Con la sentenza in discorso la Corte rigettò l'eccezione di incostituzionalità della norma; riconobbe anche

ai marittimi la titolarità del diritto di sciopero, ma, in armonia con il principio affermato nella sentenza n.

123 affermò che nella specie, in considerazione della particolare natura della navigazione, ogni

sospensione o irregolarità della prestazione di lavoro a bordo della nave dopo l'inizio del viaggio e

durante l'intero periodo della navigazione comportava un pericolo per la sicurezza del patrimonio

navigante e, soprattutto, per l'integrità fisica e per la vita stessa delle persone imbarcate: beni la cui

tutela, secondo la Corte, costituisce la ratio dell'art. 1105 c.n.

Da queste premesse la Corte argomentò l'impossibilità di far ricorso all'esimente dell'art. 51 c.p. quando

dall'astensione dal lavoro discendessero situazioni di pericolo per la sicurezza delle persone imbarcate e

per il patrimonio navigante.

Dalla sentenza si ricava, però, anche una presunzione di pericolo quando lo sciopero venga attuato dopo

l'inizio del viaggio e durante tutto il periodo della navigazione. Questa presunzione dette luogo, in

giurisprudenza, a critiche non infondate, affermando che nessun pericolo per i beni tutelati poteva essere

ravvisato quando i marittimi, oltre che attendere, per dare inizio allo sciopero, che la nave si trovasse in

un porto di transito, avessero garantito il funzionamento dei servizi essenziali e adottato tutte le

precauzioni affinché la nave stessa e le persone trasportate non corressero alcun rischio.

Lo sciopero politico

Altri limiti al diritto di sciopero erano stati enucleati, in giurisprudenza e dottrina, sulla base

dell'identificazione tra sciopero legittimo e sciopero c.d. economico professionale, in altre parole quello

fatto in vista di un interesse di tipo economico attinente al rapporto di lavoro.

L'ipotesi più direttamente chiamata in causa da questa identificazione è lo sciopero politico. In un primo

tempo, venne considerato illegittimo, da un lato, per l'impossibilità di qualificare come economico-

professionale l'interesse degli scioperanti e, dall'altro, perché la rivendicazione avanzata dagli stessi non

è nella disponibilità del datore di lavoro. La conseguenza era la compatibilità con l'art. 40 Cost., così

restrittivamente interpretato, degli artt. 503 e 504 c.p. che prevedono come reato lo sciopero 'per fine

politico', il primo, e lo sciopero 'con lo scopo di costringere l'autorità a dare o ad omettere un

provvedimento, ovvero con lo scopo di influire sulle deliberazioni di essa', il secondo. 85

Un'altra dottrina superò quest'impostazione restrittiva distinguendo il problema dell'accertamento

dell'interesse economico professionale da quello della disponibilità del soddisfacimento dell'interesse dei

partecipanti allo sciopero da parte del datore di lavoro. Venne anche affermato che occorre distinguere

tra lo sciopero politico in senso stretto - cioè quello attinente al prevalere di questa o quella scelta intorno

a specifici problemi politici, se non addirittura intorno agli indirizzi politici generali - e lo sciopero

economico-politico, cioè quello diretto ad ottenere dalla pubblica autorità interventi, o a resistere ad

interventi che riguardino le condizioni socio-economiche dei lavoratori.

Quest'orientamento è stato seguito dalla Corte costituzionale, più volte chiamata a pronunciarsi sulle due

norme del codice penale.

In una serie di importanti decisioni la Corte ha via via più chiaramente precisato che nel diritto sancito

dall'art. 40 della Costituzione rientrano gli scioperi proclamati 'in funzione di tutte le rivendicazioni

riguardanti il complesso degli interessi dei lavoratori che trovano disciplina nelle norme racchiuse sotto il

titolo III della parte prima della Costituzione'. Costituiscono, quindi, legittimo esercizio del diritto anche

quegli scioperi che siano attuati contro la riduzione di servizi sociali (per esempio, l'aumento dei tickets

sanitari) o per sollecitare interventi per l'occupazione o per altri fini analoghi. Questi scioperi sono

caratterizzati dal fine di tutelare interessi di natura economica che possono essere soddisfatti solo da atti

legislativi o di governo centrale o locale; gli stessi, pertanto, si sostanziano sì in una pressione attuata nei

confronti del potere politico e in questo senso sono pur sempre scioperi politici; ma, nonostante ciò, sono

legittimi ex art. 40 Cost. perché con essi gli scioperanti perseguono comunque un interesse economico.

Tale individuazione dei fini economici dello sciopero, anche se notevolmente incerta nella linea di confine

con lo sciopero politico c.d. 'puro', è di grande rilevanza poiché la Corte costituzionale soltanto ad essi

riconosce la natura di diritto soggettivo.

Ma neanche lo sciopero politico puro costituisce più, di per sé, reato. Infatti, la Corte costituzionale, con

sentenza del 1974, n. 290, abrogò quasi integralmente l'art. 503 c.p., osservando che la repressione

penale dello sciopero trovava, sotto il regime fascista, il suo fondamento in un assetto costituzionale

repressivo di ogni libertà ma che, nel mutato regime costituzionale, lo sciopero trova il suo titolo di

legittimità - prima ancora che nell'art. 40 Cost. - nei fondamentali principi di libertà che caratterizzano il

nuovo ordinamento. Di conseguenza l'area della illegittimità costituzionale delle norme incriminatrici

dello sciopero è più ampia di quella nella quale lo sciopero viene garantito come 'puntuale, specifico

diritto'. Lo sciopero, infatti, oltre che come specifico strumento di tutela degli interessi dei lavoratori, è di

rilievo costituzionale anche come strumento di partecipazione alla organizzazione politica, economica e

sociale del Paese.

Lo sciopero inteso come libertà, nel senso precisato, 'non può essere penalmente compresso se non

a tutela ultima di interessi che abbiano rilievo costituzionale'. Ed in applicazione di tale ultima

considerazione, la Corte lasciò in vigore l'art. 503 c.p. per i soli casi in cui lo sciopero sia diretto a

'sovvertire l'ordinamento costituzionale' oppure, 'oltrepassando i limiti di una legittima forma di

pressione, si converta in uno strumento atto ad impedire od ostacolare il libero esercizio di quei diritti e

poteri nei quali si esprime direttamente o indirettamente la sovranità popolare' (DOMANDA D’ESAME).

La prima ipotesi ha un carattere evidentemente marginale.

Non può sfuggire, invece, la notevole incertezza cui dà luogo la genericità della seconda ipotesi.

Sarebbe da precisare, infatti, che cosa si intenda per 'libero esercizio' e quali siano i diritti e poteri in

cui si esprime la sovranità popolare. Non basterebbe, inoltre, che l'azione avesse ogget tivamente tale

effetto impeditivo, ma occorrerebbe un dolo specifico in tal senso. È certo che uno sciopero nei pubblici

trasporti può avere l'effetto di impedire un'importante riunione del Parlamento, ma non è detto che esso

miri a tale obiettivo di sovversione, potendo essere volto a rivendica zioni economiche: solo nel primo

caso, evidentemente, potrà parlarsi di sciopero politico illegittimo. Vi è, inoltre, da chiedersi in quali

ipotesi possano ritenersi oltrepassati 'i limiti di una legittima forma di pressione'. Si è affermato che ciò

avviene quando lo sciopero sia in grado di turbare il processo di formazione della volontà pubblica

inducendo a scelte che liberamente, in assenza di quella pressione, non sarebbero state adottate. Ma non

si potrebbe allora comprendere come la Corte abbia potuto ammettere e riconfermare la legittimità degli

scioperi economico-politici che sono definiti proprio dallo scopo di influire sulle deliberazioni della

pubblica autorità.

In simmetria con la sentenza del 1974 sull'art. 503 c.p., successivamente la Corte costituzionale

ripropose il medesimo ragionamento e la medesima soluzione con riferimento alla previsione di cui

all'art. 504 c.p.: anche lo sciopero di coazione sulla pubblica autorità che non sia diretto a sovvertire

l'ordinamento costituzionale o ad impedire od ostacolare il li bero esercizio dei poteri legittimi nei quali si

esprime la sovranità non può costituire reato.

Lo sciopero di solidarietà

Sempre in base alla considerazione che non è condizione di legittimità dello sciopero il fatto che lo stesso

sia attuato per fini contrattuali, cioè per sostenere pretese nei confronti del datore di lavoro con il quale

intercorre il rapporto, la Corte costituzionale, nella sentenza del 1962, n. 123, ha riconosciuto la

legittimità anche del cosiddetto sciopero di solidarietà. Questa ipotesi, prevista come reato dall'art. 85

505 c.p., ricorre quando alcuni lavoratori si pongono in sciopero senza avanzare una pretesa che influisca

sul loro rapporto di lavoro, ma per 'solidarizzare' con le rivendicazioni di altri gruppi oppure contro la

lesione degli interessi di un singolo lavoratore.

La Corte costituzionale ha affermato la legittimità di questa forma di lotta sindacale, ma a condizione

che sussista una comunione di interessi tra i due gruppi di lavoratori. Lo sciopero di solidarietà,

secondo la Corte, 'non può non trovare giustificazione, ove sia accertata l'affinità delle esigenze che

motivano l'agitazione, tale da far fondatamente ritenere che, senza l'associazione di tutti in uno sforzo

comune, esse rischino di rimanere insoddisfatte'. Ne consegue, conclude la Corte, che, pur restando in

vigore l'art. 505 c.p., esso non sarà applicabile nell'ipotesi descritta perché ricorre l'esimente

dell'esercizio di un diritto (art. 51 c.p.) . Centrale è, quindi, la valutazione della sussistenza di una

'comunanza di interessi', che la sentenza della Corte costituzionale demanda al giudice di merito;

ciò appare in netto contrasto col principio di autodetermina zione dell'interesse collettivo , il quale

comporta che il gruppo sindacale sia libero di valutare l'esistenza di un interesse tale da giustificare lo

sciopero e, nel caso di specie, l'intensità del collegamento d'interessi. D'altra parte, la decisione qui

commentata appare irrimediabilmente datata anche sotto un altro profilo: è stata, infatti, pronunziata in

un periodo in cui la Corte non aveva ancora elaborato le sentenze interpretative di accoglimento

(come sarebbe stata, per esempio, la sentenza n. 290/1974): ciò spiega la permanenza in vigore, nel

suo testo integrale, dell'art. 505 c.p., sia pure con la riserva di applicare nel caso concreto l'esimente

dell'esercizio del diritto. Non risulta, d'altronde, giurisprudenza di merito.

SCIOPERO E LIBERTA’ D’INIZIATIVA ECONOMICA

Le c.d. forme anomale di sciopero

Un'altra vicenda giurisprudenziale è quella relativa al problema dei danni che lo sciopero produce

all'attività produttiva dell'imprenditore.

Per tutto un primo, lungo periodo che va dal dopoguerra fino al 1980 (anno della fondamentale sentenza della

Cassazione del 1980, n. 711), la giurisprudenza ha affermato l’illegittimità dello sciopero praticato secondo

modalità particolari, immediatamente qualificate come anomale, utilizzando, da un lato, la tecnica

definitoria dello sciopero e, dall'altro, gli strumenti concettuali del diritto comune delle obbligazioni. Si tratta

degli scioperi a singhiozzo e a scacchiera. Il primo è una astensione dal lavoro frazionata nel tempo in

periodi brevi; il secondo ha luogo quando l'astensione dal lavoro è effettuata in tempi diversi da differenti

gruppi di lavoratori, le cui attività siano interdipendenti nell'organizzazione del lavoro. Nella prassi sindacale,

queste due forme di sciopero prendono anche il nome di sciopero articolato. Esse sono volte ad alterare i

nessi funzionali che collegano i vari elementi dell'organizzazione produttiva e, in questo modo, a produrre il

massimo danno per la controparte con la minima perdita di retribuzione per gli scioperanti (e questo

elemento le distingue nettamente dalla ipotesi degli scioperi brevi o parziali); d'altro canto, però, richiedono

una notevole compattezza tra i lavoratori e un'organizzazione del lavoro con un alto grado di rigidità. Per

ambedue queste ragioni, in genere, questi mezzi di lotta vengono utilizzati solo in fasi molto acute del

conflitto.

Sciopero articolato e danno ingiusto

Sullo sciopero articolato, la giurisprudenza elaborò la teoria del c.d. danno ingiusto o della

corrispettività dei sacrifici, con la quale tracciava un limite al diritto di sciopero che poneva fuori

dell'area della legittimità queste modalità di esercizio. Tale elaborazione utilizzava la tecnica di definire

aprioristicamente la nozione di sciopero inserendo, nella definizione stessa, l'elemento della 'totalità'

intesa sia come contemporaneità dell'astensione dal lavoro da parte di tutti gli scioperanti, sia come

continuità temporale dell'astensione. Ricorrendo questo elemento della totalità, al danno subito

dall'imprenditore corrisponde, con un nesso di corrispettività, la perdita della retribuzione da parte dei

lavoratori; al contrario, in uno sciopero articolato questa corrispettività non ricorre e ciò determina

l'ingiustizia del danno subito dal datore di lavoro in quanto lo stesso è 'diverso e più grave di quello

necessariamente inerente ai mancati utili dovuti alla momentanea sospensione dell'attività lavorativa dei

suoi dipendenti, perdita compensata o limitata dal mancato pagamento della retribuzione agli scioperanti'.

In realtà, il punto di distinzione tra le due coppie di concetti 'sciopero anomalo' e 'danno ingiusto', da un

lato, e 'sciopero normale' e 'danno normale', dall'altro, è meramente quantitativo ed assolutamente

indeterminato, sicché risulta, infine, affidato alla mera arbitrarietà dell'interprete. In altre parole, questa

teoria non fornisce strumenti idonei a valutare la normalità sia dello sciopero che del danno. Né i tentativi

di rinvenire nel diritto positivo questo criterio formale di valutazione possono dirsi riusciti; in particolare,

all'applicazione dei principi di correttezza e di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) è stato opposto che

essi operano nel momento della esecuzione del contratto e non possono essere estesi allo sciopero,

che costituisce invece un momento di non esecuzione della prestazione e produce la sospensione degli

effetti del contratto.

In realtà, l'attuazione dello sciopero, in quanto manifestazione del conflitto collettivo, costituisce un

comportamento non idoneo ad essere valutato alla luce delle regole che presiedono all'attuazione del 85

rapporto e, quindi, alla realizzazione della funzione economica del contratto. Lo sciopero presuppone una

volontà di infliggere un danno e non si può rimproverare chi adopera tale mezzo se tenta di rendere

l'azione - che è azione di lotta - la più efficace possibile, sempre che non risulti la lesione di un valore

altrimenti protetto.

Sciopero e responsabilità aquiliana

Un importante passo avanti negli strumenti concettuali con i quali il problema in esame veniva

affrontato, fu compiuto da una parte della dottrina (G ) che, fin dai primi anni settanta, pervenne ad

HERA

una più adeguata impostazione sulla base dei principi che governano la responsa bilità aquiliana (art.

2043 c.c.). Secondo questa dottrina sui partecipanti allo sciopero, al pari di ogni altro soggetto estraneo al

rapporto obbligatorio, grava l'obbligo di rispetto della sfera giuridica altrui (ex art. 2043 c.c), nella quale

deve essere ricompreso anche l'interesse del datore di lavoro alla conservazione dell'organizzazione

aziendale in vista della ripresa dell'attività produttiva.

Tale interesse deve essere tenuto distinto da quello attinente allo svolgimento dell'attività produttiva

stessa, il quale invece soccombe senza residui all'esercizio del diritto di sciopero. Danno ingiusto, in

sostanza, sarebbe quello che lede l'interesse del datore di lavoro alla conservazione

dell'organizzazione aziendale.

Questa impostazione, senza dubbio più corretta, sembra essere stata fatta propria dalla sentenza del 1980,

n. 711, con la quale la Cassazione, accogliendo la critica metodologica alla tecnica definitoria, ha ammes-

so esplicitamente che il significato della parola 'sciopero', nei testi normativi in cui ricorre, debba essere

ricavato dal suo uso comune e che dal significato così individuato esuli qualsiasi delimitazione attinente

alla ampiezza temporale o all'estensione tra i lavoratori dello sciopero stesso. La Cassazione, inoltre, ha

affermato che l'entità del danno, in mancanza di una legge che le attribuisca questo effetto, non è elemento

di qualificazione dello sciopero come legittimo o meno ed ha negato che l'interprete possa ricavare in via

sistematica tale qualificazione dalle regole civilistiche in tema di adempimento delle obbligazioni in quanto

lo sciopero consiste nella non esecuzione dell'obbligazione scaturente dal contratto di lavoro.

Il danno alla produttività

La decisione della Cassazione rappresenta un vero spartiacque nell'orientamento giurisprudenziale in

materia. Essa, insieme con quelle successive che ne hanno consolidato l'orientamento, abbandona la

tradizionale prospettiva dei limiti interni al diritto di sciopero, cioè quelli definiti come coessenziali alla sua

nozione, senza peraltro rinunziare a dettar regole all'esercizio di esso sotto il profilo della sua relazione

con l'organizzazione del lavoro. In tal modo, il problema viene collocato all'interno della tecnica, già

sperimentata con successo dalla Corte costituzionale, dei limiti c.d. esterni che vengono desunti dal

raffronto tra l'interesse tutelato dall'art. 40 Cost. e gli altri interessi costituzionalmente protetti. Se questi

ultimi appaiono di rango superiore o perlomeno paritario, il diritto di sciopero non può esercitarsi in

modo tale da portarvi lesione.

Tra i beni che lo sciopero non deve ledere - sempre secondo la sentenza che stiamo esaminando -

viene posta anche la libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione la quale,

peraltro, per acquisire una particolare forza di resistenza nei confronti di esso, non deve essere intesa

nel senso di libertà di realizzare profitto, perché altrimenti l'unico sciopero ammissibile sarebbe quello

che non produce alcun danno all'imprenditore. Va, invece, intesa in senso dinamico, come attività im -

prenditoriale che trova la sua garanzia non solo nell'art. 41 della Costituzione, quanto nell'art. 4, co. 1°,

della Costituzione sotto due distinti profili: perché l'attività imprenditoriale è una forma di lavoro che gode

di questa garanzia e perché è attraverso l'insieme delle attività imprenditoriali che si può promuovere il

diritto al lavoro di tutti i cittadini.

In base a tali principi lo sciopero, secondo la Cassazione, non deve causare danno alla produttività.

Deve essere esercitato con modalità tali da non 'pregiudicare, in una determinata ed effettiva situazione

economica generale o particolare, irreparabilmente (non la produzione, ma) la produttività o, meglio, la

capacità produttiva dell'azienda, cioè la possibilità per l'imprenditore di (continuare a) svolgere la sua

iniziativa economica' (sentenza n. 711/1980). Viceversa, è ammesso, perché coperto dal legittimo

esercizio del diritto di sciopero, il danno alla produzione, cioè, alla possibilità di ricavare, al momento

dato, da queste attività un risultato produttivo. Va altresì segnalato come questo criterio sia indipendente

dalle modalità dello sciopero: anche uno sciopero non articolato può comportare o non un danno alla

capacità produttiva aziendale e non solo alla produzione, in relazione alle circostanze del caso concreto.

È comunque difficile distinguere il danno alla produttività dal danno alla produzione. Né vale

identificare quest'ultimo nel danno derivante dai mancati utili; infatti, in determinate situazioni

economiche, può ben darsi che il mancato profitto per un periodo di tempo anche breve impedisca al-

l'imprenditore di far fronte ai propri impegni da indebitamento finanziario e lo escluda pertanto dal

mercato, impedendogli così di continuare a svolgere la sua iniziativa economica. Una risposta a questi

dubbi può essere trovata precisando che il dovere di rispetto concerne la capacità dell'organizzazione

produttiva di riprendere a funzionare e non le capacità competitive dell'impresa sul mercato. Un caso

particolare è quello degli impianti - specie quelli a ciclo continuo nella siderurgia o nell'industria chimica 85

- che non possono essere fermati, pena la loro degradazione o il deperimento del materiale. Il problema,

in via empirica, è risolto con le c.d. comandate, cioè attraverso accordi - formali o informali - tra

imprenditore e sindacati in forza dei quali una certa quantità di lavoratori continua a prestare in tutto o in

parte le proprie opere per evitare che lo sciopero produca gli effetti indicati, ma con modalità tali da non

far perdere di efficacia all'azione di lotta. In mancanza di simili accordi, cautele analoghe dovranno

comunque essere prese unilateralmente dai lavoratori per evitare di incorrere nella responsabilità

aquiliana per i danni eventualmente inflitti alla produttività; ma anche l'imprenditore avrà l'onere di

predisporre le misure di sua competenza necessarie per realizzare queste finalità. Del resto, è questa

la soluzione del problema adottata dal legislatore del 1990 a proposito di una materia analoga come

quella dello sciopero nei servizi pubblici essenziali (l. n. 146/1990). La legge, infatti, indica gli accordi

tra le parti come strumento per la determinazione dei minimi di servizio, ma stabilisce anche che la

carenza di accordi non esime le parti dalla responsabilità per l'attuazione delle finalità della legge.

Quando lo sciopero ha luogo nell'ambito di servizi di interesse generale, si pone uno degli aspetti più

delicati della disciplina giuridica dell'istituto.

Da un lato, il diritto di sciopero svolge, negli equilibri del sistema co stituzionale, un ruolo essenziale;

dall'altro, l'importanza di questo ruolo non può far trascurare che molti di questi servizi sono erogati da

amministrazioni pubbliche o da imprese nelle quali il bilancio viene riassestato dalla finanza pubblica; di

conseguenza, la sospensione dell'attività produttiva in realtà infligge un danno eco nomico che - più che

incidere direttamente sul datore di lavoro - si riverbera sulla generalità dei cittadini. Ma ancor più

rilevante è il fatto che in queste ipotesi danneggiato non è (o non è solo) il datore di lavoro, ma anche

l'utenza del servizio, che è estranea al conflitto. Talvolta, in casi estremi, questo tipo di sciopero tende a

far leva proprio sulla reazione degli utenti.

Proprio per queste particolarità e per la delicatezza del tema, nel 1990 il legislatore scelse di

regolare in modo organico la materia, all'esito di un lungo e complesso dibattito durato anni in cui

svolsero un ruolo fondamentale le stesse organizzazioni sindacali. Fu così emanata la legge del 1990,

n. 146, intitolata «norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla

salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati». Nel corso dei dieci anni di

applicazione, tale normativa ha svolto un ruolo importante nella re golamentazione del conflitto, ma ha

anche palesato numerosi punti deboli sui quali il legislatore è intervenuto con la l. n. 83 del 2000.

La giurisprudenza costituzionale sugli artt. 330 e 333 c.p.

Sino al 1990 la disciplina generale della materia era affidata agli artt. 330 e 333 del codice penale, che

prevedevano rispettivamente i reati di abbandono collettivo ed individuale di un pubblico servizio, ed

alla giurisprudenza costituzionale che sugli stessi si era formata, rimodellandone il contenuto.

Peraltro, una disciplina speciale limitativa del diritto di sciopero era stata introdotta per particolari

categorie di lavoratori operanti in settori di eccezionale delicatezza, quali gli addetti ad impianti nucleari

e i controllori di volo. Un divieto di scioperare era infine previsto per i militari e per il personale della

Polizia di Stato.

Il legislatore del '90 ha lasciato inalterati tali divieti e discipline parti colari, mentre ha abrogato le due

previsioni penali generali, mutuando però i principi fondamentali proprio dalle sentenze della Corte

costituzionale intervenute su quelle norme. In sintesi, tali principi, elaborati in reiterati interventi sono i

seguenti:

a) i servizi pubblici qualificati come essenziali , nei quali l'esercizio del diritto di sciopero può

incontrare limitazioni, sono solo quelli funzionali all'esercizio di diritti costituzionalmente

riconosciuti di rango superiore o paritario ;

b) in questi servizi il diritto di sciopero deve essere esercitato con modalità tali da evitare che sia

leso l'effettivo godimento di questi diritti nel loro nucleo essenziale;

c) a questo fine, il diritto di sciopero e l'altro diritto coinvolto devono trovare un contemperamento

in concreto , individuando i servizi minimi che devono comunque essere erogati anche in

costanza di sciopero.

I servizi essenziali

In continuità con tale linea giurisprudenziale la legge del 1990 ha in trodotto limiti al diritto di sciopero

nei servizi essenziali allo scopo, esplicitamente enunciato di "contemperare l'esercizio del diritto di

sciopero con il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati".

Nel definire i «servizi essenziali», l’art. 1 della legge qualifica come tali quelli "volti a garantire i diritti

della persona costituzionalmente tutelati». L'uso dell'espressione 'diritti della persona' consente di

escludere che possano costituire limite al diritto di sciopero diritti di natura economico-patrimoniale,

ancorché costituzionalmente garantiti (come, ad esempio, l'iniziativa economica privata, art. 41 Cost).

Il legislatore del 1990 precisa anche quali siano questi diritti della persona che qualificano come

essenziale il servizio volto a garantirne il godimento; essi sono: il diritto alla vita, alla salute, alla libertà 85

ed alla sicurez za, alla libertà di circolazione, all'assistenza e previdenza sociale, all'i struzione ed alla

libertà di comunicazione .

Il legislatore dà un ulteriore contributo alla certezza dei rapporti giuridici, elencando i servizi essenziali,

raggruppati secondo il diritto della persona cui sono funzionali. Questa elencazione è meramente

esemplificativa, essendo introdotta dall'espressione «in particolare, nei seguenti servizi». Un punto

fondamentale è quindi costituito dal fatto che la legge, per definire i servizi essenziali, uti lizza un

criterio teleologico, nel senso che qualifica servizi essenziali quelli finalizzati a garantire certi diritti. È

da registrare, rispetto alla giurisprudenza costituzionale sull'art. 330 c.p., un allargamento dei diritti

costituzionali suscettibili di costituire un limite al diritto di sciopero e, conseguentemente, dell'area dei

servizi essenziali (p. es., in relazione ai trasporti pubblici), ma questa differenza ben si giustifica: la

Corte ridisegnava una fattispecie di reato, mentre il legislatore ordinario del 1990, abrogando

espressamente le norme del codice penale, garantisce le norme sostanziali con sanzioni di carattere

disciplinare e/o amministrativo.

Coerentemente con il criterio teleologico di identificazione dei servizi pubblici essenziali, il legislatore

sottolinea che è irrilevante, ai fini della essenzialità del servizio, la natura giuridica del rapporto di la -

voro, sia essa pubblica o privata. In questo senso la legge anticipò l'unificazione normativa del rapporto

di lavoro pubblico e privato che sarebbe stata poi introdotta dalle riforme del pubblico impiego nel corso

degli anni novanta.

L'astensione dal lavoro dei lavoratori autonomi

In realtà non mancavano nella legge del '90 elementi che indicassero la volontà del legislatore di

estendere la normativa anche al di là dei confini del lavoro subordinato.

Del problema era stata investita la Corte costituzionale, la quale con una prima decisione in tema di

conseguenze della sospensione dell'attività di difesa sulla prescrizione dei reati, colse l'occasione per

auspicare che "tale situazione patologica" (la mancanza di regole sull'astensione degli avvocati e, in

generale, dei lavoratori non subordinati) venisse rimossa con un adeguato intervento legislativo.

Implicitamente, la Corte affermò di non qualificare come sciopero le astensioni dei lavoratori autonomi

(perlomeno quelli non parasubordinati), e quindi, di considerarle estranee da un lato all'art. 40 cost., e

dall'altro, alla legge n. 146 del 1990.

La Corte due anni dopo ritornò sul problema e rilevò che la normativa del 1990 nel mirare esclusi -

vamente alla protezione dall'abuso del diritto di sciopero non apprestava una razionale e coerente

disciplina che includesse tutte le manifestazioni collettive capaci di comprimere detti valori primari. Era

cioè irragionevole che nei servizi pubblici essenziali incontrasse limitazioni l'esercizio dello sciopero

che costituisce oggetto di un diritto costituzionalmente garantito e non altre forme di lotta collettive che

non godono di pari tutela. Dopo tali premesse, la Corte non si limitò a ribadire l'auspicio formu lato due

anni prima, ma dichiarò incostituzionale l'art. 2 della legge 146, nella parte in cui non prevedeva anche

per queste astensioni l'obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale e gli

strumenti idonei per individuare ed assicurare le prestazioni indispensabili nonché le procedure per

perseguire le eventuali inosservanze e le relative sanzioni.

La legge n. 83 del 2000 ha colmato questa grave lacuna, prevedendo l'estensione dei limiti posti al

diritto di sciopero anche all'«astensione collettiva dalle prestazioni da parte di lavoratori autonomi,

professionisti o piccoli imprenditori, che incida sulla funzionalità dei servizi pubblici essenziali».

Pertanto, oggi, l'ambito di applicazione della legge 146 del 1990 è esteso a tutte le forme di asten sione

dal lavoro, a prescindere dalla loro qualificazione come sciopero o meno e dalla natura subordinata o

autonoma del lavoro. Ciò peraltro non significa che la disciplina sia identica. Sono state introdotte le

necessarie differenziazioni.

Il preavviso e l'obbligo di indicare la durata

In caso di sciopero o di astensione dal lavoro nei servizi essenziali, la legge 146, nel suo assetto

originario, indicava tre ordini di limiti:

1. l'obbligo del preavviso,

2. la necessaria indicazione preventiva della durata delle singole astensioni dal lavoro,

3. il rispetto di 'misure dirette a consentire l'erogazione delle prestazioni indispensabili'.

La nuova legge ha integrato tali previsioni con alcune aggiunte, di non secondario rilievo.

• Una prima integrazione è tesa a prevenire il conflitto, agevolando una sua soluzione

consensuale: l'art. 2 della l. n. 146/1990 (così come modificato) prescrive che, nei

settori disciplinati dalla legge, i contratti collettivi prevedano procedure di

conciliazione delle controversie in pendenza delle quali né i sindacati possono

proclamare lo sciopero, né le amministrazioni o gli imprenditori datori di lavoro possono

dare attuazione alla misura controversa (è questo il significato dell'espressione

«periodo di raffreddamento», propria del linguaggio delle relazioni industriali). Questa

procedura, però, proprio perché prevista - ancorché obbligatoriamente - dal con tratto 85

collettivo, vincola solo le organizzazioni che lo abbiano stipulato e lo scopo della norma

legale rimarrebbe frustrato in relazione ai sindacati non firmatari; per evitare ciò, la

norma disciplina essa stessa una procedura di conciliazione da rispettare quando non

sia applicabile quella contrattuale.

Il primo limite direttamente attinente allo sciopero è costituito dall'obbligo di dare il preavviso. La

durata minima di questo prevista dalla legge è di 10 giorni. Peraltro, per espressa previsione, i con tratti

e gli accordi collettivi possono stabilire termini superiori. Il legisla tore ha voluto rendere esplicite le

finalità del preavviso precisando che esso tende a consentire all'amministrazione o all'impresa di

predisporre le misure necessarie per l'erogazione delle prestazioni indispensabili, a fa vorire lo

svolgimento di eventuali ulteriori tentativi di composizione del conflitto e a permettere agli utenti di

utilizzare servizi alternativi.

Il preavviso di sciopero deve essere contenuto in una comunicazione scritta ; la comunicazione deve

contenere, altresì, durata e modalità di attuazione dello sciopero stesso, nonché le sue motivazioni.

Tale precetto ha portato la dottrina ad affermare l'illegittimità dello sciopero ad oltranza: ed infatti anche

questo sciopero prima o poi è destinato a terminare e, dunque, la sua proclamazione frustrerebbe la

certezza sulla durata voluta dal legislatore.

La comunicazione ha un duplice destinatario : le imprese o le amministrazioni che erogano il servizio e

l'autorità competente alla precettazione che, a sua volta, deve trasmettere la comunicazione alla

commissione di garanzia. Le amministrazioni e le imprese hanno l'obbligo di comunicare agli utenti,

nella forma adeguata ed almeno cinque giorni prima dell'inizio dello sciopero, i modi e i tempi dei

servizi erogati e le misure di riattivazione degli stessi, nonché di riattivare prontamente il servizio

quando l'astensione è terminata.

In alcuni settori gli effetti negativi dello sciopero sugli utenti di un ser vizio si determinano a prescindere

dalla effettiva attuazione dell'astensione, grazie al c.d. «effetto annuncio», in forza del quale ad es. il

mero preavviso di uno sciopero nel settore aereo induce gli utenti a non viaggiare quel giorno o a

utilizzare altri mezzi di trasporto. In questi casi, chi proclama lo sciopero può esercitare una forte

pressione sulla controparte senza necessità di effettuare realmente l'astensione, eliminando così il

costo della perdita della retribuzione. La riforma del 2000 ha affrontato questo pro blema prevedendo

che la revoca dello sciopero, dopo che ne è stata data informazione all'utenza, costituisce una forma

sleale di azione sindacale e viene valutata dalla commissione di garanzia ai fini dell'applicazione del le

sanzioni, quando non sia giustificata o da un'evoluzione dello stato della vertenza ovvero da una

richiesta in tal senso della commissione di garanzia o dell'autorità competente per la precettazione.

Le norme sul preavviso minimo e sulla indicazione della durata non si applicano nei casi di sciopero in

difesa dell'ordine costituzionale o di pro testa per gravi eventi lesivi dell'incolumità o della sicurezza dei

lavorato ri . Si tratta, evidentemente, di due ipotesi diverse, accomunate dalla valutazione di

inopportunità dell'obbligo di preavviso. La prima concerne situazioni di assoluta straordinarietà, che,

minacciando l'ordine costituzionale, provocano la risposta dei lavoratori che si concretizza nello

sciopero: in tale ipotesi, evidentemente, non è ragionevole pretende re che si attendano dieci giorni per

intraprendere l'azione di lotta ovvero che se ne predetermini la durata. Anche nella seconda ipotesi,

un'eventuale pretesa del legislatore di prescrivere un preavviso avrebbe, in effetti, il significato di

svuotare l'azione di protesta. In ambedue le ipotesi, comun que, resta l'obbligo di garantire i servizi

minimi, anche se, di fatto, in casi di estrema gravità, a fronte di situazioni di sovversione o di catastrofe,

anch'esso potrebbe rivelarsi teorico.

La Corte costituzionale ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale di questo

comma, per contrasto con l'art. 40 Cost., nella parte in cui non prevede la deroga, ol tre che nelle due

ipotesi considerate, anche nel caso di sciopero di carattere economico-politico affermando che

quest'ultimo è più vicino allo sciopero contrattuale, anziché ai due tipi di sciopero per i quali la norma

prevede la deroga. Tra le ipotesi di sciopero economico-contrattuale e di sciopero economico-politico -

secondo la Corte - vi è una «analogia di natura di interessi» a sostegno dei quali l'astensione dal lavoro

viene proclamata, che «giustifica l'assoggettamento di entrambe alla disciplina dell'art. 2 anche per

quanto concerne l'obbligo di preavviso e di indicazione della durata dell'astensione, tenuto conto che la

forza di pressione dello sciopero nei servizi pubblici essenziali si esplica più attraverso il danno inflitto

agli utenti che attraverso il danno arrecato alle amministrazioni o alle imprese erogatrici». Al contrario,

la Corte costituzionale ritiene che gli interessi difesi dai lavoratori nei casi previsti dall'art. 2 siano di

«tutt'altra natura», perché ineriscono alla persona e a interessi fon damentali della collettività, sicché il

bilanciamento con i diritti degli utenti deve avere un esito diverso e meno incisivo sulla legittimità dello

sciopero.

Le prestazioni indispensabili

All'interno dei servizi pubblici essenziali indicati nell'art. 1, l'astensione dal lavoro non è preclusa, ma

l'esercizio di essa dovrà garantire i diritti della persona costituzionalmente tutelati: a tal fine dovranno

essere comunque assicurate alcune prestazioni indispensabili.

Il difficile compito di individuarle e di organizzarle è affidato, in prima istanza, ai contratti collettivi

stipulati tra le amministrazioni o le imprese erogatrici dei servizi e i sindacati dei lavoratori. Non avendo 85

i lavoratori autonomi, i professionisti e i piccoli imprenditori una contratta zione collettiva, tale compito,

sempre in prima istanza, è stato attribuito ai «codici di autoregolamentazione » adottati dalle

associazioni o dagli organismi di rappresentanza della categorie interessate e che devono avere conte -

nuti analoghi a quelli degli accordi dei lavoratori subordinati.

Tali accordi (e, per i lavoratori autonomi, i codici di autoregolamenta zione) devono individuare le

prestazioni indispensabili che il servizio deve prestare agli utenti, le modalità e le procedure della loro

erogazione ed altre eventuali misure dirette a salvaguardare i diritti costituzionalmente tutelati degli

utenti stessi. Le misure possono disporre l'astensione dallo sciopero di quote di lavoratori necessario

perché l'organizzazione possa produrre le prestazioni indispensabili ed indicare, in tal caso, le modalità

per l'individuazione dei lavoratori interessati; oppure possono disporre forme di erogazione periodica.

La nuova legge ha aggiunto che gli accordi devono altresì indicare intervalli minimi da rispettare tra

l'effettuazione di uno sciopero e l'altro, quando ciò sia necessario ad evitare che, per effetto di scioperi

proclamati in successione da soggetti sindacali diversi e che incidano sullo stesso servizio finale o sullo

stesso bacino d'utenza, sia oggettivamente compromessa la continuità dei servizi pubblici.

Le previsioni contrattuali circa le prestazioni indispensabili hanno efficacia generale - vincolano, cioè,

anche i lavoratori non iscritti alle organizzazioni che l'hanno sottoscritto e gli stessi sindacati non

stipulanti - non solo nelle pubbliche amministrazioni, ma anche nelle imprese private erogatrici di

servizi pubblici. In favore di questa soluzione, vi è anche un argomento letterale: l'art. 2, imponendo ai

soggetti che proclamano lo sciopero o vi aderiscano, ai lavoratori e alle am ministrazioni o imprese

erogatrici del servizio essenziale il «rispetto delle modalità e delle procedure di erogazione delle

prestazioni indispensabili e delle altre misure», non condiziona tale obbligo all'esser parte dell'accordo;

dal canto suo, l'art. 4, prevedendo sanzioni a carico dei medesimi soggetti che non rispettino quanto

previsto dagli accordi, ugualmente non fa distinzione tra lavoratori iscritti o no alle organizzazioni sti-

pulanti, né tra queste ultime e le altre.

A ben guardare, l'obbligo del contemperamento tra l'esercizio del diritto di sciopero e i diritti della

persona costituzionalmente garantiti deriva non dall'accordo, ma direttamente dalla legge stessa e,

prima di questa, dal sistema costituzionale. Per evitare la lesione dei diritti protetti, è necessario che

l'organizzazione produttiva possa funzionare nonostante lo sciopero nella misura idonea ad adempiere

l'obbligo legale. In questo quadro, l'accordo ha la limitata funzione di specificare il precetto legale e di

precisare gli obblighi gravanti su ciascuno dei soggetti in relazione alla situazione concreta: diverse

sono le misure da adottare per tutelare i diritti dell'utenza in un ospedale o in un'azienda di trasporti

urbani o, ancora, in una scuola materna.

L'accordo deve essere valutato idoneo da parte di un organismo appositamente costituito, la Commis -

sione di garanzia dell'attuazione della legge; se così è, l'efficacia genera le dell'accordo si giustifica sul

piano costituzionale perché è solo un momento di un procedimento più complesso e serve a garantire

alle regole il massimo di consenso sociale possibile. Questa soluzione esce rafforzata dalla nuova

legge che ha incrementato notevolmente i poteri della Commissione, in particolare attribuendole quello

di dettare regole provvisorie in mancanza di un accordo tra le parti o in presenza di un accordo valutato

negativamente. Se la regolamentazione dettata dalla Commissione ha un'efficacia generale, non può

non averla anche quella dettata dall'accordo valutato idoneo che rimane lo strumento privilegiato.

Insomma, l'accordo esula dalla disciplina dell'art. 39 perché non è diretto a comporre un conflitto tra

datore di lavoro e lavoratori, ma è solo lo strumento - sostituibile, se ne ricorrono le condizio ni, con la

regolamentazione dettata dalla Commissione di garanzia - di individuazione delle misure concrete da

adottare per risolvere il conflitto tra il diritto di sciopero e i diritti degli utenti, in attuazione del principio

del contemperamento posto dalla legge.

La regolamentazione provvisoria disposta dalla Commissione di garanzia

Se gli accordi costituiscono una specificazione di limiti già direttamente operativi in forza della legge, le

parti non hanno piena autonomia nel determinare il contenuto dell'atto e si pone un problema di

controllo della sua idoneità a realizzare i fini della legge; l'autonomia collettiva, nel contesto della legge

146, è un'autonomia «guidata» e «controllata».

La Commissione di garanzia dell'attuazione della legge è una autorità am ministrativa indipendente

di derivazione parlamentare; essa infatti è composta da nove membri, scelti tra esperti in materia di

diritto costituzionale, di diritto del lavoro o di relazioni industriali, nominati dal Presidente della

Repubblica su designazione dei Presidenti delle Camere; non risponde del suo operato al Governo né

ad altra autorità politica, essendo i suoi membri inamovibili in costanza di mandato.

II primo e il più importante dei suoi compiti è quello di valutare l'idoneità degli accordi previsti

dall'art. 2 «a garantire il contemperamento dell'esercizio del diritto di sciopero con il godimento

dei diritti della persona costituzionalmente tutelati, di cui all'art. 1». Se tale valutazione è negativa,

la Commissione formula una proposta sulla quale le parti devono pronunciarsi. In forza della novella

del 2000, se la proposta non viene accettata, è la Commissione a disporre, con propria de liberazione,

le regole di esercizio dello sciopero idonee a realizzare quel contemperamento. Analogo potere-dovere 85

la Commissione ha in relazione ai codici di autoregolamentazione per le astensioni dal lavoro dei

lavoratori autonomi.

La regolamentazione disposta dalla Commissione è esplicitamente qualificata dalla legge come

provvisoria: le parti, infatti, possono in ogni momento farne cessare l'efficacia realizzando un accordo.

Se così viene ribadita, sul piano formale, la centralità della disciplina pattizia delle pre stazioni

indispensabili, è anche vero che l'accordo deve, a sua volta, esse re valutato idoneo dalla stessa

Commissione e difficilmente otterrà tale valutazione positiva se le parti non si saranno adeguate alle

indicazioni della Commissione stessa. Attribuendo questo potere alla Commissione, la legge n.

83/2000 ha, dunque, certamente spostato il baricentro della legge dall'autonomia collettiva alla

Commissione stessa.

Le sanzioni

La centralità del ruolo della Commissione nel nuovo assetto della disciplina è confermato dalla

disciplina delle sanzioni e delle procedure per irrogarle. Su questi punti è intervenuta profondamente la

l. n. 83/2000.

La Commissione ha il potere di valutare il comportamento delle parti di un conflitto sindacale. Tale

potere è sottoposto a vincoli procedurali:

• l'apertura del procedimento può avvenire d'ufficio ovvero su istanza di una delle parti

interessate;

• deve essere notificata alle parti che hanno trenta giorni per pre sentare osservazioni e

per chiedere di essere sentite (la necessità del rispetto del principio del contraddittorio).

• Decorso tale termine e comunque non oltre sessanta giorni, la Commissione formula la

propria valutazione e, se valuta negativamente il comportamento, delibera le sanzioni,

indicando il termine entro il quale la sua decisione deve essere eseguita.

Nei confronti dei lavoratori che partecipano ad uno sciopero illegitti mo, possono essere comminate

sanzioni disciplinari proporzionate alla gravita dell'infrazione, con esclusione del licenziamento. La

norma qualifica espressamente come disciplinari queste sanzioni, ma que sta qualificazione non può

essere presa in senso letterale. Infatti, il potere disciplinare riconosciuto all'imprenditore dall'art. 2106

c.c. e disciplinato dall'art. 7 Stat. lav. tutela l'interesse dello stesso imprenditore in quanto creditore

della prestazione di lavoro. Invece, le sanzioni in discorso costituiscono la reazione dell'ordinamento

alla violazione di norme poste nell'interesse pubblico; tanto è vero che è la Commissione a delibera re

l'entità della sanzione, il datore di lavoro non può rinunziare ad inflig gerla e i suoi amministratori e

dirigenti sono soggetti ad una sanzione amministrativa pecuniaria per ogni giorno di ritardo

nell'applicazione.

Le organizzazioni dei lavoratori che proclamino o aderiscano ad uno sciopero in violazione delle

disposizioni di cui all'art. 2 (preavviso; comunicazione scritta con indicazione della du rata, delle

modalità e della motivazione dello sciopero; garanzia delle prestazioni indispensabili; esperimento delle

procedure di raffreddamento e conciliazione), potranno andare incontro a tre tipi di sanzioni:

1. la sospensione dei permessi sindacali retribuiti;

2. la mancata percezione dei contributi sindacali trattenuti sulla retribuzione, che verranno in tal

caso versati all'INPS;

3. l'esclusione dalle trattative.

Entità e durata di tali sanzioni sono graduate dalla Commissione, entro i limiti minimi e massimi indicati

dalla norma. Anche in questo caso, l'applicazione delle sanzioni è un obbligo per i dirigenti responsabili

delle amministrazioni pubbliche e per i legali rappresenti degli altri datori di lavoro. Nel caso in cui dette

sanzioni non risultino applicabili, perché ad esempio l'associazione non partecipa alle trattative o non

fruisce di benefici di ordine patrimoniale, è prevista l'irrogazione in via sostitutiva di una sanzione

amministrativa pecuniaria a carico di coloro che rispondono legalmente per l'organizzazione.

Specifiche sanzioni sono poi previste per i dirigenti responsabili delle amministrazioni pubbliche e i

legali rappresentanti delle imprese ed enti che eroghino i servizi pubblici essenziali. Costoro so no

soggetti a sanzioni amministrative pecuniarie quando non garantiscano le prestazioni indispensabili o

comunque gli obblighi derivanti loro dagli accordi o dalla regolamentazione provvisoria dettata dalla

Commissione di garanzia, o quando non prestino correttamente le informazioni che sono tenuti a

fornire agli utenti ai sensi del sesto comma dell'art. 2. Queste me desime sanzioni si applicano anche

alle associazioni ed agli organismi associativi dei lavoratori autonomi, professionisti o piccoli

imprenditori, in solido con i singoli lavoratori autonomi, professionisti o piccoli imprendi tori. Per loro la

sanzione diviene applicabile in caso di violazione dei codici di autoregolamentazione o della

regolamentazione provvisoria dettata dalla Commissione di garanzia.

Oggi la Commissione detiene poteri con i quali incide nella sfera giuridica dei destinatari delle sue

deliberazioni. Logico corollario di questo rafforzamento dei suoi poteri in materia di sanzioni è la

possibilità di proporre ricorso contro le relative deliberazioni innanzi al giudice del lavoro.

Le associazioni degli utenti 85

Un altro punto sul quale la legge del 2000 ha introdotto un'interessante innovazione concerne i diritti

delle associazioni degli utenti. La legge del 1998, n. 281 riconosce una serie di facoltà e diritti alle

associazioni che abbiano per scopo statutario la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e

degli utenti e, rispondendo a determinati requisiti di rappresen tatività a livello nazionale, siano iscritte in

apposito elenco. Fra l'altro, queste associazioni possono agire in giudizio a tutela di interessi collettivi.

I poteri di tali associazioni sono stati integrati dalla nuova legge sullo sciopero nei servizi essenziali.

Esse possono esprimere pareri alla Commissione di garanzia in sede di valutazione dell'idoneità delle

prestazioni indispensabili e possono richiedere l'apertura del procedimento di applicazione delle

sanzioni dinanzi alla Commissione di garanzia.

Le stesse sono legittimate ad agire in giudizio in relazione a specifiche situazioni concernenti le

astensioni dal lavoro nei servizi essenziali. Tale azione può rivolgersi tanto nei confron ti delle

organizzazioni sindacali, quanto delle amministrazioni o delle im prese che erogano i servizi. Nei

confronti delle prime l'azione è ammissibile quando lo sciopero sia stato revocato dopo la

comunicazione all'utenza e quando venga effettuato nonostante la delibera di invito della Commissione

di garanzia a differirlo a da ciò consegua un pregiudizio di quello che la legge definisce il "diritto degli

utenti di usufruire con certezza dei servizi pubblici". Nei confronti delle amministrazioni e delle imprese

l’azione in giudizio è possibile qualora non vengano fornite adeguate informazioni e da ciò consegua un

pregiudizio al "diritto degli utenti di usufruire dei servizi pubblici secondo standard di qualità e di

efficienza". In entrambi i casi il provvedimento richiesto sarà uno di quelli delineati dalla legge 281 del

1998, volti alla inibizione o alla eliminazione o correzione degli effetti del comportamento dannoso, e

l'associazione potrà anche agire al solo fine di ottenere, a spese del responsabile, la pubbli cazione

della sentenza che accerta la violazione dei diritti degli utenti.

La precettazione

La regolamentazione delle astensioni dal lavoro nei servizi essenziali si avvale anche di un altro

strumento, la c.d. precettazione. La legge 146 del 1990 ha dettato una disciplina speciale della

precettazione in relazione agli scioperi. Infatti, sino a quel momento la precettazione trovava la sua

fonte di regolamentazione nel testo unico della legge comunale e provinciale n. 383/1934, che

attribuisce al prefetto il potere di adottare ordinanze (la cui violazione costituisce reato) di «carattere

contingibile ed urgente in materia di edilizia, polizia locale ed igiene, per motivi di sanità o di sicurezza

pubblica» (norma ancora vigente). Quella adottata sino all'entrata in vigore della legge n. 146/90 era

pertanto una applicazione particolare di un istituto di portata generale, non concepito in funzione degli

scioperi.

La Corte costituzionale fu chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità di tale previsione normativa con

l'art. 40 della Costituzione e rigettò l'eccezione. Dopo aver rilevato che il T.U. del 1934 circoscrive il

potere prefettizio a materie determinate (edilizia, polizia locale e igiene) e lo àncora ai soli 'motivi di

sanità e di sicurezza pubblica', la Corte richiamò la sua giurisprudenza in tema di limiti allo sciopero nei

servizi di particolare rilievo, sottolineando che 'la tutela della salute e dell'incolumità della persona non

può non limitare il concreto esercizio del diritto'.

La legge n. 146/1990 ha introdotto una disciplina speciale della precettazione in materia di scioperi. La

nuova legge del 2000 è nuovamente intervenuta sulla materia, modificando in molti punti la disciplina

del '90.

La precettazione consiste in un provvedimento, più precisamente un'ordinanza, adottato da un

organo del potere esecutivo: il Presidente del Consiglio, o un Ministro da lui delegato, se il conflitto ha

rilevanza nazionale o interregionale, il Prefetto negli altri casi. Questo potere trova il suo presupposto

sostanziale nel fatto che lo sciopero provochi l'interruzione o almeno un'alterazione del funzionamento

di uno dei servizi pubblici essenziali dell'art. 1 e ciò, a sua volta, produca il "fondato pe ricolo di un

pregiudizio grave ed imminente ai diritti della persona costituzionalmente tutelati". Si tratta, dunque, di

un potere vincolato a limiti rigorosi:

1. In primo luogo, i servizi pubblici bloccati o alterati devono essere quelli indicati dall'art. 1 della

legge. Modificando il testo previgente, mediante questo esplicito richiamo il legislatore del 2000 ha

fissato una piena coincidenza tra l'area in cui è possibile la precettazione e quella tracciata dalla

norma che delinea l'ambito dei servizi pubblici ai quali si applica la rimanente parte della legge,

rendendo impossibili interpretazioni tendenti a diversificare gli ambiti.

2. Inoltre, il pregiudizio deve essere 'grave e imminente'; deve trattarsi, dunque, di un danno

consistente sotto il profilo dell'entità e prossimo temporalmente. Non è stato imposto anche il

canone della irreparabilità, previsto, ad esempio, per i provvedimenti di urgenza di cui all'art. 700

c.p.c, ma la necessaria compresenza dei requisiti della gravità ed imminenza rende

adeguatamente selettiva la fattispecie normativa.

3. Meno rilevante è il requisito della fondatezza del pericolo che quel pregiudizio si realizzi, perché è

evidente che il pericolo o sussiste e allora è fondato o non sussiste. Invero, mediante l'uso di un

termine non del tutto appropriato, si tende evidentemente ad imporre un giudizio di forte pro babilità 85

in ordine alla realizzazione del danno , aggiungendo per questa via un ulteriore elemento di rigore.

Poiché si tratta di una prognosi è evidente che la norma richieda una valutazione di ele vata

probabilità.

Altrettanto rigorosi sono i vincoli procedurali:

1. In primo luogo la legge individua i soggetti che possono attivare il meccanismo. Sono la

medesima autorità che ha il potere precettare e la Commissione di garanzia. La prima può

procedere direttamente nei casi di necessità ed urgenza e deve comunque informare la

Commissione previamente, cioè prima di adottare il provvedimento. Dal canto suo, la

Commissione di garanzia ha il potere di segnalare all'auto rità gli scioperi o le astensioni

collettive che determinano un imminente pericolo ai diritti della persona; in tal caso, la

Commissione formula anche sue "proposte" in ordine alle misure da adottare e l'auto rità

competente ne dovrà tener conto.

2. L'autorità non può emanare immediatamente il provvedimento, ma deve invitare le parti a

desistere e deve esperire un tentativo di conciliazione, da esaurire peraltro nel più breve tempo

possibile.

3. Quando il tentativo dia esito negativo, adotta con ordinanza le misure necessarie a prevenire il

pregiudizio ai diritti della persona costituzionalmente tutelati. Il contenuto dell'ordinanza è

vincolato pur essendo ampia la discrezionalità dell'Autorità precettante: esso deve consistere

nelle misure necessarie a prevenire il pregiudizio ai diritti della persona costituzional mente

tutelati. Il contenuto dell'ordinanza può sacrificare il diritto di sciopero solo nei limiti in cui ciò

sia necessario «per assicurare l'effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti» dell'utenza.

L'elencazione esemplificativa dei possibili contenuti dell'ordinanza conferma questa

interpretazione; essa, infatti, comprende il differimento dell'astensione e la riduzione della sua

durata ovvero livelli minimi di funzionamento del servizio pubblico compatibili con il godimento

dei diritti della persona: mai, dunque, il divieto puro e semplice di scioperare. Il provvedimento

deve essere emesso almeno quarantotto ore prima dell'inizio dell'astensione, salvo che non sia

ancora in corso il tentativo di conciliazione o che vi siano ragioni di urgenza. Esso viene portato

a conoscenza dei destinatari mediante comunicazione ai soggetti che promuo vono l'azione,

alle imprese ed alle amministrazioni, ai singoli individui i cui nominativi siano indicati nel

provvedimento. Viene inoltre affisso nei luoghi di lavoro, nonché pubblicato sulla stampa o

mediante diffusione attraverso la radio o la televisione.

4. L'ordinanza può essere oggetto di contestazione in sede giudiziaria. Tutti i soggetti destinatari

del provvedimento che ne abbiano interesse possono promuovere ricorso al TAR entro sette

giorni dalla comunicazione o dal giorno successivo all'affissione. La proposizione del ricorso

non sospende l'immediata esecutività della precettazione, che peraltro il giudice, acquisite le

deduzioni delle parti, può sospendere, anche solo in parte, alla prima udienza utile.

L'inadempimento a quanto prescritto nell'ordinanza di precettazione è punito con sanzioni

amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità precettante e applicate dall'ispettorato del lavoro.

LE ALTRE FORME DI LOTTA SINDACALE

1. Sciopero bianco e occupazione d'azienda

Lo sciopero bianco e l'occupazione di azienda ricorrono quando i lavoratori permangono sul

posto di lavoro. Ma, mentre nel primo ciò si verifica durante lo sciopero, senza che venga intralciata

l'attività di gestione da parte dell'imprenditore, il secondo è caratterizzato proprio da questa finalità.

Nella pratica, la prima ipotesi ricorre sovente durante taluni scioperi intermittenti o di breve durata; la

seconda, invece, è una forma particolarmente aspra di lotta sindacale che si realizza quando i rapporti

tra le parti hanno di gran lungo superato i limiti di rottura. Essa può aversi a sostegno di uno sciopero in

atto, oppure anche con la prosecuzione, ma contro la volontà dell'imprenditore, dell'attività produttiva.

In proposito, è pressoché costante in giurisprudenza il riconoscimento dell’esperibilità dei mezzi di

tutela del possesso, discutendosi solo se l'imprenditore debba ricorrere all'azione di spoglio (art. 1168

c.c.) o a quella di manutenzione (spoglio non violento né clandestino, art. 1170 c.c.); la seconda delle

norme richiamate sembra meglio adattarsi alla tipica occupazione di fabbrica, non apparendo corretto

identificare violenza o clandestinità dello spoglio col solo contrasto rispetto alla volontà espressa o

tacita del possessore.

Sotto il profilo penale, invece, viene in considerazione l'art. 508 c.p., intitolato all'arbitraria invasione ed

occupazione di aziende agricole o industriali. Questa norma è compresa tra quelle incriminatrici anche

dello sciopero, nel capo riguardante i delitti contro la economia pubblica, e pu nisce chiunque, col 'solo

scopo' di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro, invade ed occupa l'altrui azienda

agricola o industriale. 85

La C. cost. ha ritenuto la legittimità costituzionale dell'art. 508 c.p. affermando, quanto all'art. 40 Cost.,

che altro è lo sciopero, altra l'occupazione di azienda che costituirebbe un attentato alla libertà del

lavoro, garantito dall'art. 4 Cost.

Spesso peraltro i giudici di merito hanno rilevato, nei casi concreti, l'i nesistenza del dolo specifico

costituito dal 'solo scopo di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro'. La stessa C. cost., del

resto, aveva affermato che si è fuori dalla previsione dell'art. 508 se, al momento dell'occupazione, lo

svolgimento del lavoro sia già sospeso per effetto di una causa antece dente rispetto all'occupazione

stessa: questo argomento esclude quindi la punibilità dello sciopero 'bianco', con permanenza sul

posto di lavoro.

Si è fatto talvolta applicazione, in questa materia, anche di altre norme penali, e precisamente dell'art.

633 c.p., che punisce l'invasione arbitraria di terreni o edifici altrui, e dell'art. 614 c.p., che prevede il

reato di violazione di domicilio. Riguardo al primo appare carente l'elemento soggettivo del fine di

occupare i terreni o gli edifici o di trarne altrimenti profitto; nell'occupazione d'azienda non è certamente

presente tale animus di impossessamento, ma unicamente quello di esercitare un'azione di pressione

sulla controparte. Né dovrebbe considerarsi realizzato il fine di trarre profitto nel fatto che gli occupanti

mirano a conservare il posto di lavoro. Il profitto, infatti, deve derivare dalla utilizzazione del bene

occupato, e cioè dal luogo fisico dove si svolge il lavoro. Riguardo all'art. 614, appare fortemente

dubbio che i locali dell'impresa possano costituire 'luogo di privata dimora' dell'imprenditore. Questa

opinione è suffragata dall'osservazione che la norma esaminata è ricom presa nel capo intitolato 'dei

delitti contro la libertà individuale' e l'occupazione d'azienda non è idonea a ledere questo bene.

2. Il blocco delle merci

Una forma di lotta sindacale altrettanto aspra quanto l'occupazione di fabbrica è il blocco delle merci.

Con esso i lavoratori mirano ad impedire che le merci esistenti nel magazzino della fabbrica siano

portate fuori della stessa. Occorre distinguere tra due ipotesi:

1. Per la prima, i lavoratori non impediscono materialmente ai trasporta tori di accedere alla

fabbrica, tentando però di convincerli a sospendere la loro attività in solidarietà con gli

scioperanti. Un simile comportamento è certamente lecito.

2. Nella diversa ipotesi di impedimento materiale - e non solo attraverso l'attività di propaganda -

all'attività dei trasportatori, l'illiceità del comportamento è indubbia. Numerosi, anche se

risalenti, pronunce giurisprudenziali inibiscono ai lavoratori, ex art. 700 c.p.c., la prosecuzione

di tale azione.

Tale soluzione, però, non appare corretta a chi ritiene che il provvedi mento ex art. 700 c.p.c. sia atipico

ed abbia una funzione residuale rispetto ai provvedimenti tipici previsti nel nostro ordinamento. Il

provvedimento appropriato, invece, sarebbe quello che consegue all'azione di manutenzione ex art.

1170 c.c. in quanto il comportamento dei lavoratori costituisce una turbativa del possesso dei locali nei

quali le merci sono custodite. Naturalmente, se il blocco viene attuato con violenze o minacce nei

confronti di chi deve trasportare le merci fuori dei magazzini, ricorrerà il reato di violenza privata.

3. Le forme di lotta sindacale con offerta della prestazione

Tra le forme di lotta sindacale, non riconducibili al tipo dello sciopero, possiamo ricomprendere:

1. il rallentamento concertato della produzione o sciopero del rendimento, che consiste

nell'imprimere all'attività lavorativa un ritmo più lento del normale;

2. la non collaborazione, che consiste nella limitazione dell'attività lavorativa a ciò che è di

stretto obbligo contrattuale e, pertanto, nell'astensione, concertata e collettiva, da quella serie

di prestazioni di carattere accessorio (ad esempio, riparazione delle macchine, trasporto dei

materiali necessari al lavoro, ecc.) che, come tali, non sono dedotte espressamente nel

contratto;

3. lo sciopero delle mansioni, nel quale i lavoratori rifiutano di svolgere solo alcuni tra i compiti

che sono loro affidati dall'imprenditore; infine,

4. l'ostruzionismo, spesso chiamato impropriamente, sciopero bianco, che consiste

nell'applicazione pedantesca dei regolamenti.

Sul piano civilistico, nessuna delle fattispecie riferite può godere dell'immunità dal diritto comune delle

obbigazioni disposta dall'art. 40 Cost., in quanto, non dando luogo ad una astensione dal lavo ro, non

sono qualificabili come sciopero.

1. Circa il rallentamento concertato della produzione, i lavoratori prestano una diligenza inferiore a

quella normale e ciò costituisce inadempimento , esposto alle sanzioni disciplinari e al risarcimento dei

danni o anche al licenziamento per 'notevole inadempimento', ove ne ricorrano gli estremi. La

giurisprudenza ha affermato la legittimità, in tale ipotesi, di una de curtazione della retribuzione

proporzionale alla riduzione del rendimento. Ma tale conclusione è discutibile: la quantità della

prestazione di lavoro dovuta, infatti, è misurata dalla sua durata e non dal suo rendimento. Una

diminuzione di quest'ultimo, perciò, non giustifica una proporzionale riduzione della controprestazione

retributiva che, appunto, è commisurata al primo e non al secondo elemento. Invece, il datore di lavoro 85

potrebbe rifiutare di corrispondere la retribuzione, qualora ciò conseguisse al previo rifiuto di ricevere

una prestazione lavorativa a contenuto anomalo. In quest'ipotesi, però, il problema viene a coin cidere

con quello della cosiddetta serrata di ritorsione.

2. Per la non collaborazione, si deve far richiamo alle nozioni di esecuzio ne secondo buona fede (art.

1375 c.c.) e di integrazione del contratto (art. 1374 c.c), per cui questo non obbliga solo a ciò che è in

esso espressamente previsto, 'ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo gli usi e la

equità'. Pertanto, se le prestazioni omesse venivano usualmente eseguite dai prestatori, dovrebbero

ritenersi comprese nel contratto e, quindi, la loro omissione costituirebbe inadempimento . Tuttavia, il

contenuto della prestazione di lavoro è, normalmente, a contorni alquanto indefiniti ed elastici. Perciò

diviene difficile, in pratica, distinguere tra la non collaborazione legittima e quella illegittima e finisce per

essere impercettibile persino la distinzione tra quest'ultima forma di lotta sindacale ed il rallentamen to

concertato. Inoltre, non è detto che lo svolgimento abituale di determina te prestazioni renda le stesse

vincolanti, perché il comportamento del lavoratore può dipendere semplicemente da acquiescenza

dovuta alla disparità di forza contrattuale, come tale ininfluente sul contenuto del rapporto.

3. L'ipotesi dello sciopero delle mansioni è analoga alla non collaborazione, in quanto non ricorrendo

un'astensione dal lavoro, non c'è l'esenzione dal diritto comune disposta dall'art. 40 della Costituzione.

Di conseguenza, se le mansioni rifiutate erano dovute, il rifiuto è illegittimo; il contrario vale se le

mansioni erano illegittimamente richieste dall'imprenditore.

4. Diverso è il caso dell'ostruzionismo: infatti, non si può far nascere una responsabilità giuridica

dall'applicazione dei regolamenti, anche se effettuata in modo cavilloso. A conclusione opposta si

deve, però, arrivare se l'ostruzionismo si risolve in un'intenzionale forma di abuso di un potere

discrezionale; per esempio, la decisione di perquisire tutti i bagagli in do gana, laddove la legge

attribuisce una larga discrezionalità in proposito.

4. Il boicottaggio

La relativa norma incriminatrice (art. 507 c.p.) è stata oggetto della sentenza della C. cost. n. 94/1969.

Questa forma di lotta sociale si realizza quando, mediante propaganda o valendosi della forza di gruppi

sociali, si inducono 'una o più persone a non stipulare patti di lavoro, e a non somministrare materie o

strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altrui prodotti agricoli o industriali '. La Corte

superò l'eccezione di incompatibilità della norma con l'ordinamento democratico e, nel merito, rigettò

l'eccezione di incostituzionalità argomentando che questa norma tutela beni protetti anche dalla Carta

costituzionale: la libertà di stipulare patti di lavoro, la libertà di iniziativa economica e di organizzazione

dell'impresa, il diritto di realizzare attraverso l'attività commerciale i risultati positivi di quella produttiva.

Essa però dichiarò parzialmente incostituzionale la norma in questione per violazione dell'art. 21 della

Costituzione, ma solo in quanto incrimina la propaganda che non raggiunga 'un grado di intensità e di

efficacia da risultare veramente notevole'. LA SERRATA

Il silenzio della Costituzione

Il mezzo di lotta sindacale tipico degli imprenditori è la serrata, che consiste nella chiusura totale o

parziale dell'impresa e, cioè, nel rifiuto di accettare la prestazione lavorativa e, conseguentemente, di

pagare le retribuzioni.

Nella Costituzione il riconoscimento del diritto di sciopero crea un 'privilegio' o 'immunità' in senso

tecnico, cioè un'esenzione dal diritto comune delle obbligazioni quando ricorra quella data fattispecie;

pertanto, il silenzio della Carta fondamentale, deliberatamente voluto come risulta dai lavori

preparatori, rivela l'intenzione di non porre sullo stesso piano la serrata.

Questo silenzio della Costituzione ha una motivazione precisa: con esso viene respinto il principio

liberistico del parallelismo tra sciopero e serrata come mezzi di lotta simmetrici, espressioni ambedue

di un conflitto nell'ambito del quale l'ordinamento deve mantenere una posizione di ri gida neutralità. Il

legislatore costituzionale, cioè, ha conferito rilevanza giuridica alla diseguaglianza tra lavoratori e datori

di lavoro, attribuendo ai primi, e non ai secondi, il potere di sospendere il rapporto di lavoro e le

obbligazioni che ne discendono. Una prima conseguenza è che un'ipotetica legge ordinaria che

sancisca un diritto di serrata sarebbe illegittima perché in contrasto con questa valutazione del

costituente.

Serrata e mora del creditore

Una seconda e più immediata conseguenza è che la serrata è regolata dai principi di diritto comune,

privando così di rilevanza giuridica il momento collettivo che le è proprio, e che deriva dalla circostanza

che essa è diretta contro una pluralità di lavoratori. Dopo qualche dubbio iniziale, anche un altro punto

è ormai consolidato: la qualificazione della serrata come mora credendi (art. 1206 e ss. c.c.); con essa,

infatti, il creditore della prestazione di lavoro (il datore di lavo ro) rifiuta la prestazione offertagli dal 85

lavoratore-debitore. Più problematiche sono le conseguenze di questa qualificazione giuri dica. L'art.

1207 c.c. grava il creditore in mora dell'obbligo di risarcire i danni derivati al suo debitore; ne è stata

tratta la conseguenza che il datore di lavoro che ponga in essere una serrata sia tenuto a risarcire il

danno subito dal lavoratore a causa delle mancate retribuzioni, ma che - secondo il principio della

compensatio lucri cum damno - sia detraibile dal risarcimento quanto il prestatore di lavoro abbia

guadagnato impiegando altrove la propria attività lavorativa.

Una diversa impostazione - che pure perviene sostanzialmente allo stesso risultato pratico - è quella di

chi ha affermato che l'obbligazione retributiva permane nonostante la situazione di mora credendi in cui

versa il datore di lavoro e, di conseguenza, il lavoratore può ben esigerne l'adempimento. Se si assume

questa più convincente prospettiva, le retribuzioni sono dovute in quanto oggetto della relativa

obbligazione e non in quanto misura del danno da risarcire.

La serrata di ritorsione

L'art. 1206 c.c. specifica che il creditore non è in mora quando si rifiuti di ricevere la prestazione

dovutagli per un motivo legittimo. Da questa prescrizione ha tratto spunto l'orientamento prevalente in

giurisprudenza di considerare legittima la c.d. serrata di ritorsione, detta anche messa in li bertà, cioè il

rifiuto del datore di lavoro di ricevere le prestazioni quando i lavoratori pongano in essere uno sciopero

articolato (a singhiozzo o a scacchiera). Il punto è rilevante perché, nella prassi delle relazioni

industriali del nostro Paese, la serrata non viene po sta in essere per imporre ai lavoratori modificazioni

dei patti esistenti ovvero per rispondere a rivendicazioni ritenute inaccettabili, ma piuttosto - in momenti

di conflittualità particolarmente aspra - come risposta alle forme di lotta ora richiamate. Così, può

accadere che l'imprenditore rifiuti la prestazione dei lavoratori negli intervalli di uno sciopero

intermittente o di quelli che, durante uno sciopero a scacchiera, lavorino nell'area in cui non vi è in atto

sospensione di lavoro. Con la serrata, la sospensione provocata dallo sciopero articolato diventa

continuata e totale e l'imprenditore evita il maggior danno prodotto dall'articolazione dello sciopero.

Un primo orientamento giurisprudenziale derivava la legittimità della serrata dall'illegittimità dello

sciopero: il motivo legittimo previsto dall'art. 1206 c.c. sarebbe appunto il fatto che la forma di sciopero

praticata dai lavoratori è illegittima. Questa impostazione, a ben guardare, confonde due piani tra loro

distinti: la valutazione della legittimità dello sciopero, infatti, opera sul piano dei rapporti collettivi

mentre, l'individuazione del motivo legittimo che autorizza il creditore della prestazione di lavoro a

rifiutarla opera sul piano di ciascun rapporto individuale di lavoro. Del re sto, per definizione un rifiuto

della prestazione può avvenire solo nei tempi e negli spazi lasciati vuoti dall'azione di sciopero e,

quindi, l'eventuale illegittimità di quest'ultima non può influenzare il diverso problema della le gittimità

del rifiuto stesso; questo, infatti, può aversi solo per lavoratori che offrono la prestazione e che,

dunque, nel momento del rifiuto, non sono in sciopero. In realtà, questa soluzione presuppone una

responsabilità collettiva dei lavoratori per lo sciopero illegittimo, contraria ai principi del nostro

ordinamento.

Secondo un altro, e più prudente, orientamento giurisprudenziale la legittimità del rifiuto delle

prestazioni deve essere valutata non in relazione al momento dello sciopero, bensì a quello dell'offerta

della prestazione lavorativa, per cui l'imprenditore legittimamente può rifiutare la presta zione che 'non

sia più utilizzabile in relazione alla obiettiva preesistente struttura ed organizzazione dell'impresa,

ovvero (che) possa essere utilizzata solo attraverso l'assunzione di maggiori oneri e spese'. In altre

parole, può essere rifiutata la prestazione che non sia proficua nella stessa misura di quella normale,

né l'imprenditore è tenuto a variare l'organizzazione del lavoro o i piani di produzione per rendere uti -

lizzabili le prestazioni offerte.

Ma, da un lato, l'affermazione che la prestazione lavorativa, per esse re esatto adempimento

dell'obbligazione, debba essere normalmente proficua finisce per trasferire sul lavoratore il rischio della

produttività del lavoro che la dottrina ha sempre ritenuto che gravi sul datore di lavoro. Dall'altro, la

necessità di variare l'organizzazione del lavoro o i piani di produzione per utilizzare la prestazione

offerta costituisce un'ipotesi di difficoltà e non di impossibilità a riceverla.

Peraltro, la reazione del datore di lavoro non è volta contro l'inesatto adempimento già verificatosi, ma

si proietta sulle prestazioni future, per le quali, pur in presenza di una proclamata agitazione sindacale,

non è dato sapere né se i lavoratori aderiranno allo sciopero articolato né quali lavo ratori lo

praticheranno. La chiusura dell'impresa colpisce indiscriminatamente tanto i lavoratori che avevano

intenzione di aderire all'agitazione, quanto quelli ad essa estranei, nuovamente sulla base di una sorta

di responsabilità collettiva sconosciuta al nostro ordinamento e in contrasto con le premesse della

necessità di risolvere il problema sul piano della relazione individuale del lavoro.

L'unica conclusione giuridicamente corretta sembra perciò essere nel senso che la sospensione

dell'attività produttiva sia legittima solo in due ipotesi : 85

1. quando la prestazione offerta nell'intervallo di uno sciopero a sin ghiozzo sia tanto breve da non

consentire alla prestazione di lavoro di rea lizzare la sua minima unità tecnico-temporale ,

ovvero

2. quando, in uno sciopero a scacchiera, l'astensione di un gruppo di lavoratori impedisca ad altri

di effettuare la propria prestazione nonché le prestazioni esigibili ex art. 2103 c.c .

Nella seconda ipotesi, l'offerta della prestazione non è reale perché ha ad oggetto una prestazione

impossibile; nella prima, il rifiuto è legittimo perché l'offerta ha ad oggetto una prestazione parziale (art.

1181 c.c.) o, meglio, diversa da quella pattuita (art. 1197 c.c.). Nei casi in cui, al contrario, lo sciopero

articolato abbia solo diminuito la convenienza per il datore di lavoro (la proficuità di cui parla la

giurisprudenza) o reso più difficile l'utilizzazione, allora il rifiuto della prestazione di tali lavoratori non

potrà trovare giustificazione e l'imprenditore dovrà essere considerato in mora.

Il reato di serrata e la giurisprudenza costituzionale

Anche per la serrata la Corte costituzionale è stata chiamata a svolgere un'opera di adeguamento del

codice penale. In particolare il problema fu affrontato nell'importante sentenza del 1960, n. 29, che

abrogò il reato di serrata per fini contrattuali (e cioè quella attuata sospendendo il lavoro 'col solo

scopo di imporre ai dipendenti modificazioni ai patti stabiliti o di opporsi alla modificazione di tali patti,

ovvero di ottenere o di impedire una diversa applicazione dei patti o usi esistenti'; così l'art. 502 c.p.).

La decisione pose a proprio fondamento la 'correlazione strettissima fra la imposizione del divieto

penale della serrata e dello sciopero e i fondamenti del sistema corporativo'; ad ogni mo do, secondo la

Corte, anche volendola isolare dal suo fondamento storico, la norma in questione doveva essere

considerata in contrasto con l'ispirazione democratica della Costituzione, espressa per quanto riguarda

i rapporti collettivi di lavoro, dal principio di libertà sindacale di cui all'art. 39 della Costituzione. Perciò,

quando il fine dell'azione è contrattuale, essa va qualificata come espressione di una mera libertà di

serrata, a differenza dello sciopero che viene qualificato come diritto; a sua volta, la libertà di serrata

comporta la non perseguibilità penale del comportamento per mancanza di una norma incriminatrice.

Sulla base delle valutazioni compiute in tale decisione, la Corte costituzionale affrontò anche il

problema della legittimità costituzionale del reato di serrata per protesta contenuto nell'art. 505 c.p., il

quale contempla la serrata compiuta 'soltanto per solidarietà con altri datori di lavoro ovvero soltanto

per protesta'. Riaffermato che dalla garanzia della libertà sindacale deve ricavarsi anche la libertà di

azione sindacale («ove quest'ultima fosse rinnegata, anche la prima finirebbe con il ridursi ad un

principio privo di contenuto e di significato»), ne ha tratto la conseguenza che la libertà di serrata opera

«nel quadro dei rapporti fra datori di lavoro e lavoratori», rimanendo estranei a questa sfera di libertà

«tutti quei comportamenti che non si collochino nell'ambito di quei rapporti». Né può richiamarsi la

precedente sentenza n. 123/1962 in materia di sciopero politico dove la Corte aveva affermato che il

diritto di sciopero si estende aldilà di questi limiti per investire il complesso degli interessi dei lavoratori

disciplinati dal titolo III della Costituzione, perché gli interessi economici derivanti dallo svolgimento di

un'attività imprenditoriale trovano una tutela più attenuata nell'art. 41 Cost. di quella che gli interessi dei

lavoratori trovano nell'art. 40. Di qui, la conclusione nel senso della vigenza dell'art. 505 e della sua

legittimità costituzionale.

L'orientamento espresso in questa occasione dalla Corte può estender si anche alla serrata a fine

politico (art. 503 c.p.) e di coazione della pubblica autorità (art. 504 c.p).

Una diversa conclusione vale per la serrata di esercenti di piccole industrie o commerci che non

abbiano lavoratori alle loro dipendenze (art. 506 c.p.) parificata allo sciopero.

Capitolo 1: introduzione al diritto sindacale

Il diritto sindacale è quella parte del diritto del lavoro che concerne il sistema di norme

strumentali, poste dallo stato o dalle stesse organizzazioni dei lavoratori e degli

imprenditori, che, nelle economie di mercato, disciplinano la dinamica del conflitto

d’interessi derivante dall’ineguale distribuzione del potere nei processi produttivi.

Il diritto sindacale è parallelo alla storia del movimento operaio e si è sviluppato, a

partire dalla seconda metà del XIX secolo, come manifestazione e insieme

regolamentazione dell’autonomia dei gruppi professionali. È fenomeno tipicamente

moderno.

Conflitto industriale = anche nei settori produttivi diversi da quello industriale. È

elemento della lotta di classe tra chi ha la proprietà dei mezzi di produzione e chi, non

avendola, è obbligato a cedere ai primi la sua forza-lavoro. Si realizza sia nei rapporti di 85

lavoro subordinato che in quelli autonomi (es. agenti e rappresentanti di commercio) o

di società (cooperative di produzione e lavoro).

Relazioni industriali = insieme delle interrelazioni tra 3 soggetti (imprenditori, prestatori

di lavoro organizzati e organi pubblici) che agiscono in un contesto di variabili

economiche, politiche, tecnologiche e normative il cui risultato è, a sua volta, un sistema

di norme dirette a regolare il sistema produttivo.

Il diritto sindacale appartiene all’ambito della scienza giuridica. Il profilo dell’effettività

delle norme ha rilevanza primaria: può accadere infatti che norme formalmente valide

debbano sottostare a mediazione politica e consenso sociale (analogia con il diritto

internazionale: modo di operare delle organizzazioni internazionali nei conflitti tra Stati).

Dopo l’emanazione della Costituzione del 1948 il legislatore italiano per un lungo

periodo si è astenuto dall’intervenire in materia di rapporti sindacali. Solo dopo un

ventennio: L. 20 maggio 1970, n.300 (Statuto dei Lavoratori), raccolta di norme sulla

libertà e dignità dei lavoratori, e sulla libertà dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro). A

tale mancanza ventennale supplivano la giurisprudenza e la dottrina, riadattando le

norme del c.c.

Ad ogni istituzione corrisponde un ordinamento giuridico, e viceversa: le relazioni

industriali sono rette da un ordinamento detto intersindacale. Può accadere che la

stessa materia sia regolata da norme dell’ordinamento statale e di quello intersindacale.

Se queste non coincidono, è necessario rendere in effettiva una delle 2 norme,

nonostante la validità per l’ordinamento cui appartiene.

Può inoltre accadere che le 2 valutazioni normative, anche se diverse, non siano in

conflitto: es. un comportamento per un ordinamento è obbligo, per l’altro facoltà.

L’ordinamento intersindacale non è chiuso, ma interagisce con quello statale, spesso

operando come fattore di rinnovamento di quest’ultimo.

Ruolo molto importante è svolto dalla giurisprudenza. Pur non essendo il nostro Paese

di common law, comunque però ha un ruolo importante anche per colmare le lacune

legislative, soprattutto prima dell’entrata in vigore dello Statuto.

Tale carenza di regole del conflitto era prima risolta dalla posizione egemonica delle 3

grandi confederazioni generali dei lavoratori. Tuttavia oggi tale ruolo è venuto meno, per

la nascita di sindacati autonomi e per la scomparsa dei conflitti ideologici, fondamento

delle forme più intransigenti del conflitto di classe. Oggi 2 problemi:

a) individuare la rappresentatività effettiva, ossia il rapporto tra il sindacato e la totalità

del gruppo professionale di riferimento

b) i rapporti tra base e vertice, tra aderenti e dirigenti: dilemma tra democrazia

rappresentativa (elezione dei dirigenti) e democrazia diretta (assemblee,

referendum…).

Importante contributo per risolvere tale situazione è stato dato dall’accordo del 23 luglio

1993, che ha individuato con precisione i soggetti titolari dei poteri di rappresentanza, e

l’architettura del sistema di contrattazione collettiva.

Capitolo 2: la libertà sindacale 85

Primo comma art.39 Cost. “l’organizzazione sindacale è libera”.

Tale principio si contrappone a quello che fu proprio del corporativismo fascista (1926-

1944) il quale, inquadrando le organizzazioni sindacali nello stato e sottoponendole a

un penetrante controllo, prevedeva un sistema di composizione degli interessi collettivi

estraneo ad una libera, diretta ed attiva partecipazione dei soggetti interessato. Nel

nostro ordinamento invece la facoltà di agire a tutela e promozione degli interessi che

nascono dal lavorare in favore di un’organizzazione altrui viene attribuita agli stessi

soggetti che ne sono portatori. Il diritto di organizzarsi liberamente si esplica in primo

luogo come diritto soggettivo pubblico di libertà, inibendo allo stato di compiere atti che

risultino lesivi di tale libertà.

Confrontando l’art.39 con l’art.18 Cost., si nota che il riconoscimento della libertà di

associazione contenuto nell’art.18 non è incondizionato (viene meno quando siano

perseguiti fini vietati dalla legge), il fine sindacale invece è tipizzato e riconosciuto come

lecito dalla Cost., e non può essere vietato da una legge penale ordinaria. Inoltre

nell’art.39 è usato il termine “organizzazione” anziché “associazione”, che indica una

nozione più ampia del fenomeno, che comprende forme organizzative diverse da quella

associativa, purché sindacali. Per sindacale si intende, sotto il profilo teleologico, un

atto o un’attività diretti all’autotutela di interessi connessi a relazioni giuridiche in cui sia

dedotta l’attività di lavoro; sotto il profilo strutturale, si presuppone un’aggregazione di

soggetti, almeno potenziale (per alcuni anche il singolo può svolgere attività sindacale;

per altri è necessaria una forma solidale). Dunque la fattispecie sindacale contemplata

dalla Cost. è quella che si esprime in forma collettiva e coinvolge una pluralità di

soggetti organizzati in una coalizione. Non significa tuttavia che titolare della libertà

sindacale sia solo il gruppo e non anche il singolo.

In ambito europeo vi una normativa ampia e ricca in materia di rapporti economici e

commerciali, meno ampia ma comunque significativa sui rapporti di lavoro. È invece

gravemente insufficiente la materia dei rapporti collettivi di lavoro: la libertà sindacale è

solo libertà di associazione, inoltre la Carta dei diritti fondamentali, anche se solenne, in

ogni caso non ha valore giuridico,ma solo politico. Il problema sembrava risolto con la

stipulazione del trattato per la costituzione europea, che però al momento appare

bloccato.

Per ora vige l’art.137.6 CE che esclude espressamente dalla competenza normativa

comunitaria la libertà sindacale , le retribuzioni,il diritto di sciopero e la serrata (anche

se poi numerose norme comunitarie stanno andando sempre più verso il

riconoscimento delle organizzazioni sindacali). Tuttavia ricomporre queste norme

specifiche in un quadro complessivo generale di garanzia della libertà sindacale e

dell’autonomia collettiva è davvero problematico.

La mancata normativa circa la libertà sindacale è derivata da una cattiva applicazione

del principio di sussidiarietà: “La comunità interviene solo se e nella misura in cui gli

obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli stati

membri e posssono dunque essere realizzati meglio a livello comunitario”. È stato cioè

ritenuto che il riconoscimento della libertà sindacale contenuto negli ordinamenti degli

stati membri fosse sufficiente. Ma ciò ha effetto solo indiretto nell’ordinamento

comunitario, e di conseguenza la libertà sindacale è riconosciuta solo indirettamente.

Per quanto riguarda il diritto internazionale, dobbiamo menzionare le convenzioni

dell’OIL (organizzazione internazionale del lavoro) nn.87 e 98. La prima si intitola “alla 85

libertà sindacale” garantendola nei confronti dello stato, la seconda al “diritto di

organizzazione e di contrattazione collettiva”, garantendola anche nei rapporti

interprivati.

La n.87 sancisce che i lavoratori e i datori senza discriminazioni di sorta, hanno diritto di

costituire senza autorizzazione preventiva dello stato organizzazioni sindacali e di

aderire ad esse.

La n.98 stabilisce che i lavoratori debbano godere di una protezione adeguata contro

qualsiasi atto di discriminazione antisindacale posto in essere dai datori di lavoro. Idem

per le organizzazioni sindacali.

Divieto di atti discriminatori:

Titolo II Statuto dei Lavoratori, intitolato alla libertà sindacale.

In tale legge concorsero 3obiettivi: tutelare la libertà e la dignità del lavoratore da

situazioni repressive all’interno dell’impresa, rafforzare l’effettività del principio di libertà

sindacale all’interno dei luoghi di lavoro, creare una politica di sostegno delle

organizzazioni sindacali dei lavoratori.

L’art.14 afferma: il diritto di costituire associazioni sindacali,di aderirvi e di svolgere

attività sindacale è garantito a tutti lavoratori all’interno dei luoghi di lavoro (è imposta

l’effettività dell’art.39 nei luoghi di lavoro).

L’art.15 sancisce la nullità degli atti discriminatori (riproduce convenzione n.98 OIL).

Nullo ogni patto o atto diretto a subordinare l’occupazione di un lavoratore alla

condizione che aderisca o no ad un’associazione sindacale, o che cessi di farne parte e

nullo ogni patto o atto diretto a licenziare un lavoratore, a discriminarlo

nell’assegnazione di qualifiche o mansioni,nei trasferimenti, nei provvedimenti

disciplinari, o a recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività

sindacale, ovvero a causa della partecipazione ad uno sciopero.

La discriminazione di carattere sindacale può avvenire non solo privando il lavoratore di

particolari benefici o arrecandogli danno,ma anche attribuendo particolari benefici ai

lavoratori che tengono un determinato comportamento. Infatti l’art.16 vieta di concedere

trattamenti economici di maggiore favore ad una pluralità di persone. Altrimenti si

incorre nella sanzione al pagamento a favore del fondo pensioni dell’Inps, di una

somma pari all’importo dei trattamenti economici di maggior favore illegittimamente

corrisposti nel periodo di anno (ma i lavoratori che promuovono l’azione non ne

traggono beneficio… norma inutile).

I sindacati di comodo (gialli):

Art.17 vieta la costituzione di sindacati di comodo, ossia costituiti e sostenuti dai datori

di lavoro o dalle loro associazioni. Il modo attraverso cui è possibile fornire sostegno al

sindacato non sono tipizzati (finanziamento, ma anche comportamenti più sottili di solito

difficilmente valutabili dal giudice). In caso di violazione, il giudice dovrà interdire al

datore di lavoro l’azione di sostegno,ma non potrà ordinare lo scioglimento

dell’associazione.

La libertà sindacale negativa:

Libertà del lavoratore di non aderire a nessuna organizzazione sindacale. Le fonti

comunitarie ed internazionali sono ambigue, poiché alcune tradizioni sindacali straniere

sono caratterizzata da clausole di questo tipo. In Italia la questione non si è mai posta

realmente. Riferimento esplicito è comunque contenuto nell’art.15 che dichiara illecita la

discriminazione ai danni del lavoratore che non aderisca ad un’associazione sindacale. 85

È garantito il diritto al dissenso. Tra le discriminazioni vietate non va però annoverata la

pratica dei cosiddetti benefici riservati, che riserva in tutto o in parte i vantaggi della

contrattazione collettiva ai soli lavoratori iscritti ai sindacati stipulanti. Concessione

illecita solo quando è frutto di iniziativa unilaterale dell’imprenditore.

L’organizzazione sindacale dei militari e della polizia:

Per i militari di carriera vi è il limite al diritto di sciopero e di costituzione o adesione ad

associazioni sindacali. Ai militari infatti spettano i diritti della Cost., ma per garantire

l’assolvimento dei compiti propri delle forze armate la legge impone ai militari limitazioni

nell’esercizio di alcuni di tali diritti. I militari non possono esercitare il diritto di sciopero,

costituire associazioni professionali a carattere sindacale,aderire ad altre associazioni

sindacali.

Al contrario i militari in servizio di leva e quelli richiamati in servizio temporaneo

possono iscriversi o permanere associati ad organizzazioni sindacali di categoria, ma è

loro vietato svolgere attività sindacale quando si trovino in certe condizioni (es. in

uniforme o in servizio).

Per il personale della polizia di stato, nel 1981 è stato smilitarizzato ed è ad esso

riconosciuto il diritto di associarsi in sindacati, ma in regime di separatezza. Tali

sindacati non possono inoltre affiliarsi a più ampie organizzazioni (ma divieto di dubbia

legittimità costituzionale per violazione art.39 Cost. in quanto l’affiliazione è anch’essa

espressione di libertà sindacale). La legge prevedere inoltre il divieto di sciopero.

Libertà sindacale degli imprenditori e dei lavoratori autonomi:

Problema sorge perché mentre l’attività sindacale dei lavoratori è sempre riferita ad un

termine collettivo, e perciò organizzata, l’imprenditore può agire come singolo, ad

esempio nella contrattazione aziendale o nella serrata. L’associazionismo degli

imprenditori non godrebbe della tutela ex art.39 Cost., ma sarebbe invece tutelato

dall’art. 18 in combinato disposto con l’art.41 Cost. l’attività di queste organizzazioni

perciò potrebbe essere soggetta ai limiti che in generale attengono all’iniziativa

economica.

Inoltre il titolo II dello statuto dei lavoratori intestato alla libertà sindacale attiene solo a

quella dei lavoratori. Tale interpretazione non nega che anche gli imprenditori godano

della libertà di organizzarsi ai fini sindacali, ma indica come suo fondamento non l’art.

39 Cost. ma gli artt.18 e 41 Cost., i quali predispongono una tutela meno intensa, ma

comunque coerente con la menzionata normativa internazionale. Per quanto riguarda la

riferibilità del principio di libertà sindacale alle organizzazioni di lavoratori autonomi,

questa è possibile nel caso dei lavoratori parasubordinati. Al contrario, quando non

emergano gli indici rivelatori di condizioni di squilibrio economico-sociale, si rientrerà nel

campo delle comuni garanzie di libertà associativa, non qualificabile in senso giuridico

come attività sindacale.

Capitolo 3: il sindacato

a) il fenomeno storico 85

Le forme di organizzazione dei gruppi per la difesa degli interessi professionali sono

varie. La prima ha assunto il mestiere esercitato dai lavoratori a criterio individuante il

gruppo professionale: è il sindacato di mestiere (craft union): in ogni impresa operano

più sindacati, tanti quante sono le professionalità necessarie al processo produttivo.

Successivamente nasce invece il sindacato per rami d’industria, che organizza i

lavoratori in base al tipo di attività produttiva esercitata dall’impresa cui dipendono (e

questo si afferma poi in Italia).

Negli anni più recenti tuttavia è iniziato un processo di sperimentazione di nuovi modelli

di rappresentanza diversi dal sindacalismo industriale:

La fusione di organizzazioni di categoria preesistenti (le federazioni di Cgil, Cisl e Uil)

Creando strutture di rappresentanza ad hoc per i lavoratori occupati con particolari

tipologie contrattuali (es. gli “atipici”)

La struttura si articola in due linee organizzative: una orizzontale, secondo il dato

territoriale, e l’altra verticale secondo la categoria. La struttura organizzativa delle

maggiori organizzazioni, può essere così schematizzata:

Una variabile importante dell’organizzazione sindacale è quella relativa alla situazione

di unità o di pluralità sindacale. In molti Paesi (Gran Bretagna, Germania, Svezia)

esistono confederazioni che raggruppano tutti, o quasi, i sindacati esistenti. Situazioni di

pluralità si hanno invece in Francia, Spagna e Portogallo.

In Italia nel 1944 tramite il Patto di Roma si creò un’unica confederazione, la Cgil. nel

1948 però la corrente democratico - cristiana si divise, e l’anno dopo stessa sorte toccò

anche a quella social democratica e a quella repubblicana. E ancora oggi queste sono

le 3 maggiori organizzazioni sindacali italiane.

Nel 1972 stipularono un patto con il quale fu creata la federazione delle confederazioni,

denominata confederazione Cgil, Cisl e Uil. Tale equilibrio resse fino alla rottura del

1984. Successivamente la reciproca convivenza impose la ripresa di una prassi

unitaria, anche se in netta separazione tra le organizzazioni e i loro livelli decisionali.

Oltre a queste 3 vi sono altre organizzazioni cosiddette autonome, essenzialmente

concentrate nei servizi (e in particolare nei trasporti): es. i Cobas. L’elevata

frammentazione fa sì che simili organizzazioni, se talvolta sono in grado di farsi 85

portatrici di dissenso e malcontento rispetto alla linea politica dei sindacati maggiori, in

ogni caso con difficoltà riescono ad assurgere al ruolo di parti del processo negoziale.

Per quanto riguarda il sindacalismo degli imprenditori, vi è una maggiore

frammentazione delle strutture associative, che non svolgono solo funzioni sindacali,

ma anche economiche.

In Italia i datori si raggruppano in confederazioni che si distinguono per grandi settori

economici (es. Confindustria, Confcommercio, Confagricoltura…).

La rappresentanza dei lavoratori all’interno dei luoghi di lavoro ha quasi sempre assunto

forme non associative. Ma talvolta anche al di fuori l’attività sindacale viene svolta da

formazioni non stabili (es. Cobas).

b) la regolamentazione giuridica

dal punto di vista dell’ordinamento statale, la scelta di uno dei criteri organizzativi

possibili può essere eteronoma (come nel sistema corporativo fascista: quali e quante

fossero le categorie era determinato dallo Stato) o autonoma (come oggi: i gruppi

professionali che si costituiscono in sindacato possono liberamente formarsi, fondersi,

separarsi, estinguersi).

Ciò comporta la possibile compresenza di più gruppi costituiti secondo criteri che si

intersecano e si sovrappongono parzialmente, ponendo in essere un conflitto

organizzativo. La questione non ha soluzione giuridica e viene risolta o dal rapporto di

forza, ovvero raggiungendo un compromesso tra le diverse posizioni.

Dall’art.39 Cost. può ricavarsi la più ampia autonomia del gruppo sindacale. Tuttavia i

commi successivi prevedono anche che i sindacati siano sottoposti alla registrazione,

che condizione per la registrazione sia la democraticità degli statuti, che attraverso la

registrazione essi acquistino la personalità giuridica e, infine, che i sindacati registrati,

rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, possano stipulare contratti

collettivi dotati di efficacia generale.

Questa formulazione mediana tra un ordinamento che voleva salvare la struttura del

sistema corporativo e quello opposto di chi era contrario a ogni intervento dei pubblici

poteri della vita del sindacato, costituì il frutto di una convergenza tra diverse posizioni.

Il compromesso si attestava sul fatto che per prima cosa dovesse essere affermato il

principio di libertà sindacale, dopodiché si potesse creare un meccanismo tramite il

quale con il minimo intervento statale veniva attribuito ai sindacati il potere di porre in

essere norme generalmente vincolanti.

Contrariamente al principio stabilito dal primo comma, che assunse subito rilievo di

norma cardine del sistema, il meccanismo dei commi 2,3 e 4 necessitava di una serie di

specificazioni da parte del legislatore. Ma questi non è mai intervenuto sul punto. Le

ragioni sono di varia natura: timore che il procedimento di registrazione diventasse uno

strumento di intromissione dello Stato, ed opposizione della Cisl (allora assai

minoritaria) su un eventuale procedimento di contrattazione fondato sul principio della

proporzionalità.

Con il passare del tempo si è andato consolidando un sistema sindacale di fatto. La

mancata attuazione non costituisce un inadempimento costituzionale: infatti tutto il 85

meccanismo è diretto ad assicurare efficacia erga omnes ai contratti collettivi, non a

disciplinare in sé il soggetto sindacale.

Tuttavia la persistente presenza di tali norme ha ancora efficacia negativa: non

consente di pervenire ai medesimi risultati con gli strumenti ordinari del diritto comune

(e proprio per questo sono state avanzate numerose proposte di riforma costituzionale,

ma senza successo).

Lo Stato dunque non deve interferire con l’attività autonoma dei gruppi: per questo sono

state rifiutate soluzioni che collocavano la regolamentazione dell’esperienza sindacale

all’interno del diritto pubblico, per agganciarla ai moduli di diritto privato.

Ciò ha comportato innanzitutto la qualificazione giuridica del sindacato come

associazione non riconosciuta ai sensi e per gli effetti ex art.36 e ss. c.c., almeno

quando assuma una struttura associativa. La regolamentazione delle associazioni non

riconosciute da parte del c.c.1942 fu un’innovazione legislativa notevole, ignorata dal

codice precedente. Questa, anche se priva di personalità giuridica, è soggetto di diritto,

perché costituisce un centro autonomo di imputazioni giuridiche. È stato però

argomentato che tra associazioni non riconosciute e associazioni riconosciute come

persone giuridiche vi sarebbe identità di struttura, e quindi per le associazioni non

riconosciute troverebbero applicazione oltre agli art.36-38 c.c. anche tutte quelle norme

sull’associazione riconosciuta che non si ricolleghino in modo immediato o mediato al

riconoscimento della personalità giuridica. Gli accordi tra associati quindi, non

sarebbero la fonte esclusiva o primaria dell’ordinamento interno delle associazioni:

l’associazione non riconosciuta verrebbe ad essere regolata da un complesso di norme

legali esauriente, anche sotto il profilo dell’organizzazione interna. Questa impostazione

è stata oggetto di numerose critiche (per il contrasto con il principio di libertà associativa

ex art.18). Si è creato dunque un netto contrasto tra i sostenitori della tesi interventista,

tendente alla sottomissione del sindacato al diritto comune, e in particolare, della sua

dinamica interna al normale controllo giudiziale, e quelli dell’altra tesi, che perviene ad

affermarne una sostanziale posizione di immunità da quest’ultimo.

Abbiamo visto che l’organizzazione sindacale può assumere una veste diversa da

quella associativa. Anche in tal caso, la sua regolamentazione giuridica dovrà essere

reperita nelle forme organizzatorie del diritto privato. Accade infatti che i lavoratori

conducano azioni conflittuali anche attraverso delegazioni occasionali, che vengano

investite di un mandato. Al termine del conflitto, la coalizione esaurisce il suo mandato

e si scioglie. In essa, mancando l’elemento della stabilità, non può certo ravvisarsi

un’associazione, bensì un comitato, mentre il rapporto con i lavoratori può ricondursi

alla figura del mandato collettivo. Forme di questo tipo si riscontrano anche tra i datori di

lavoro.

Resta confermato che l’organizzazione sindacale può esprimersi ed esercitarsi anche

fuori dalla forma dell’associazione.

L’inquadramento del sindacato e dell’attività sindacale nel diritto privato è conseguenza

del riconoscimento giuridico della diversità tra l’interesse collettivo (di cui il sindacato è

portatore) e l’interesse generale, di cui è portatore l’intera comunità. Il sindacato è

invece l’organizzazione di un gruppo di lavoratori e ne esprime gli interessi: non viene

mai a coincidere con la società nel suo complesso, è sempre interesse di parte.

L’interesse collettivo non è la somma di interessi individuali: il carattere dell’indivisibilità

dell’interesse collettivo ci aiuta a comprendere il problema del rapporto tra sindacato e 85

non iscritti: il solidarismo classista a cui si ispira gran parte del movimento sindacale

europeo induce quest’ultimo ad agire in favore anche dei secondi: esiste infatti una

spinta all’estensione degli effetti dell’azione sindacale a tutti i lavoratori, perché

funzionale alla difesa degli stessi iscritti (infatti dove gli imprenditori potessero praticare

nei confronti dei lavoratori non aderenti al sindacato condizioni economiche e normative

peggiori rispetto agli aderenti, preferirebbero dare occupazione ai primi).

Dunque anche il sindacato ha un proprio interesse a non limitare agli iscritti la propria

azione di rappresentanza: ciò spiega la tendenza ad allargare gli effetti della sua azione

anche ai non iscritti, senza necessità di ricorrere a più complesse spiegazioni.

Tale dinamica trova però un difficile riscontro nel diritto privato; appare infatti

inadeguata la tradizionale costruzione del rapporto tra sindacato e lavoratori in termini

di mandato di rappresentanza conferito da questi ultimi al momento dell’iscrizione.

Infatti tale costruzione non è in grado di dar conto della differenza tra interesse

collettivo, di cui è portatore il sindacato, e interesse individuale del lavoratore

rappresentato.

L’interesse collettivo infatti viene determinato non attraverso un’astratta e impossibile

media tra interessi individuali, ma dalla concreta mediazione tra i diversi componenti del

gruppo, che si svolge attraverso i procedimenti di formazione della volontà collettiva

dinamica. L’interesse collettivo è l’esito del processo di formazione della volontà di una

pluralità organizzata di persone. Spesso l’espressione interesse collettivo è usata come

sinonimo di interesse diffuso, ossia di forme di tutela di interessi in cui, proprio per la

loro ampia diffusione, è difficile individuare il titolare e, dunque, colui che è legittimato a

farli valere in giudizio. Non vanno confusi: essenziale infatti per l’interesse collettivo, e

non per l’interesse diffuso, è la sua appartenenza ad una o più organizzazioni che ne

sono titolari.

Capitolo 4: rappresentanza e rappresentatività sindacale.

Il gruppo organizzato è diverso dalla somma di individui che lo compongono, cos’ come

l’interesse collettivo è diverso dalla somma degli interessi individuali dei suoi membri:

ciò impedisce di ricondurre il legame tra il sindacato e i lavoratori all’istituto del mandato

con rappresentanza. In questo istituto infatti il rappresentante agisce in nome e per

conto dell’interesse del soggetto rappresentato; il sindacato invece agisce in nome

proprio, perseguendo l’interesse collettivo di cui è titolare.

Diversa è la nozione di rappresentatività, ossia della capacità dell’organizzazione di

unificare i comportamenti dei lavoratori in modo che gli stessi operino non ciascuno

secondo scelte proprie ma, appunto, come gruppo. Le posizioni giuridiche che così

vengono create non sono attribuite a tutte le organizzazioni, ma solo ai sindacati che

siano soggetti reali di quella dinamica. Sul piano formale ciò è avvenuto selezionando i

sindacati secondo determinati criteri. È evidente però la differenza tra questa

legislazione e il riconoscimento della libertà sindacale ex art.39 Cost., o la

regolamentazione del sindacato come associazione: queste ultime norme, infatti,

operano in favore di tutti i sindacati, e non può essere altrimenti. 85

Il testo normativo cardine di questa vicenda è il titolo III dello Statuto dei Lavoratori: con

esso il legislatore non si limita a ribadire che i lavoratori hanno diritto di esercitare la

propria libertà sindacale, ma (tramite la legislazione di sostegno o promozionale)

riconosce alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative diritti che

favoriscono il rapporto tra l’organizzazione ei lavoratori rappresentati. Tali diritti

comportano un’intromissione nella sfera giuridica dell’imprenditore, per questo non sono

riconosciuti a tutte le associazioni, ma solo a quelle effettivamente rappresentative.

La rappresentatività presunta:

Fino alla metà degli anni ’90, le espressioni usate dal legislatore per operare la

selezione de sindacati erano quelle di sindacati maggiormente rappresentativi, o

confederazioni maggiormente rappresentative. Tali espressioni implicano un giudizio di

rappresentatività storica, perché basata sul dato storico dell’effettività dell’azione

sindacale svolta dalle grandi confederazioni (indicato anche come criterio della

rappresentatività presunta. Tale selezione non è neutra, ma il legislatore ha perseguito

una politica di favore verso alcune forme organizzative del sindacato, quelle di tipo

confederale nelle quali vengono maggiormente tutelati i valori di solidarietà, anche in

contrasto con i più ristretti interessi di gruppo. La nozione di sindacato maggiormente

rappresentativo svolge quindi una doppia funzione: selezionare tra i sindacati quelli che

sono effettivamente soggetti del sistema di relazioni industriali, e perseguire una politica

del diritto che favorisca le forme di aggregazione sindacale più ampie.

Gli indici della maggiore rappresentatività:

La genericità delle espressioni “sindacati maggiormente rappresentativi” o

“confederazioni maggiormente rappresentative” ha posto il problema degli indici

utilizzabili per individuare le organizzazioni che meritassero tale qualificazione. La

dottrina e la giurisprudenza hanno individuato quali indici: la consistenza del numero

degli iscritti, l’equilibrata presenza in un ampio arco di settori produttivi, lo svolgimento

di un’attività di contrattazione e di autotutela con caratteri di effettività, continuità e

sistematicità (il secondo degli indici coincide con la nozione di confederazione).

Nell’applicare questi criteri, la giurisprudenza ha progressivamente allargato le maglie

del filtro, ricomprendendo anche sindacati formalmente dotati di una struttura

confederale, ma in realtà presenti solo in uno o in pochi settori del mondo del lavoro: ciò

ha portato al progressivo logoramento della funzione selettiva del criterio della maggiore

rappresentatività.

La crisi della maggiore rappresentatività:

Questo modello di selezione dei soggetti sindacali è entrato in crisi almeno nella

seconda metà degli anni ’80, e il referendum dell’11 giugno 1995 è stato sintomo ed

aggravante. In questo contesto (Corte Cost. sent.30/1990) è andata progressivamente

attenuandosi l’idoneità del modello disegnato dall’art.19 dello Statuto a rispecchiare

l’effettività della rappresentatività. La capacità rappresentativa delle grandi

confederazioni non poteva più essere presunta, ma doveva in qualche modo essere

verificata.

Tale verifica ha poi comunque confermato la maggiore rappresentatività della Cgil, Cisl

e Uil, ma proprio perché ciò veniva contestato dalle altre organizzazioni, non poteva più

essere presunto, ma misurato sulla base di indici attendibili.

L’art.19 dello Statuto e i referendum del 1995 85

Nella sua formulazione originaria l’art.19 individuava come soggetti titolari dei diritti

sindacali le rappresentanze sindacali aziendali che fossero costituite ad iniziativa dei

lavoratori e operassero nell’ambito: a) delle associazioni aderenti alle confederazioni

maggiormente rappresentative sul piano nazionale, b) delle associazioni, non affiliate

alle predette confederazione, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o

provinciali di lavoro applicati nell’unità produttiva (criterio comunque residuale).

Questa norma è stata oggetto di 2 referendum abrogativi, che si sono svolti l’11 giugno

1995 ed hanno avuto uno esito negativo, l’altro positivo. Il primo investiva l’intera parte

della norma sopra riportata (se avesse avuto esito positivo, titolari dei diritti sindacali del

titolo III Statuto sarebbero state tutte le rappresentanze sindacali), è stato invece

approvato il secondo quesito che investiva tutta la lettera a) e della lettera b) le parole

“nazionali o provinciali”. Il risultato ora è che il titolo III trova applicazione solo per le

rappresentanze costituite nell’ambito dei sindacati che abbiano stipulato contratti

collettivi applicati nell’unità produttiva, qualunque ne sia il livello.

Le conseguenze pratiche in ogni caso non sono di grande rilievo, perché i sindacati che

firmano i contratti, normalmente, appartengono alle confederazioni maggiormente

rappresentative.

Il referendum del 1995 ha investito l’art.19 Statuto e non anche le altre norme di legge

che utilizzano la nozione di sindacato maggiormente rappresentativo. Ne consegue che

il suo esito in nulla sposta i termini della questione in relazione a queste ultime e che

essa deve continuare ad essere affrontata sulla base dei criteri elaborati dalla

giurisprudenza e dalla dottrina in relazione alla lettera a) dell’art.19, anche se è stata

abrogata.

La giurisprudenza costituzionale sull’art.19 prima del referendum:

L’art.19 è stato più volte oggetto di giudizio di legittimità costituzionale, in relazione agli

artt.39 co.1 e 3, sia prima che dopo la parziale abrogazione da parte del referendum del

1995.

Fondamentale è la prima: sent.54/1974. Con essa la Corte affermò con chiarezza chela

selezione tra i sindacati non viola l’art.39 Cost., se non tocca la libertà sindacale, ma è

funzionale all’attribuzione di diritti che vanno oltre la stessa. La questione di legittimità

era stata posta alla Corte anche in relazione all’art.3 Cost.: la Corte affermò che la

scelta del legislatore di non conferire a tutti i diritti sindacali è razionale e consapevole.

Ha infatti voluto evitare che singoli individui o piccoli gruppi isolati di lavoratori possano

pretendere di espletare tale funzione, e possano così dar vita ad un numero

imprevedibile di organismi che interferiscano con l’azienda.

La sent.30/1990 invece è rilevante perché ha dato alla Corte l’occasione di rivolgere un

ammonimento al legislatore: “L’apprestamento di nuove regole è ormai necessario per

garantire una più piena attuazione, in materia, dei principi costituzionali”. La Corte,

dunque, ha affermato la necessità di superare il criterio della rappresentatività presunta:

questo monito, tuttavia, non è stato fin qui accolto dal legislatore, tranne che per le

amministrazioni pubbliche.

La giurisprudenza costituzionale sull’art.39 Cost. dopo i referendum:

Sent.244/1996: nelle ordinanze che avevano sollevato la questione si era affermato che

la nuova formulazione della norma rimette il riconoscimento della rappresentatività del

sindacato e della rappresentanza aziendale costituita nel suo ambito all’arbitrio del

datore, che è libero di accettare o meno come controparte contrattuale il sindacato 85

stesso: di qui la violazione sia del principio di libertà sindacale, sia di eguaglianza per

l’irragionevolezza del criterio posto. La Corte ha respinto entrambe le eccezioni,

affermando che anche nella nuova formulazione l’art.19 non viola l’art.39, perché le

norme di sostegno dell’azione sindacale nelle unità produttive, in quanto sopravanzano

la garanzia costituzionale della libertà sindacale, ben possono essere riservate a certi

sindacati identificati mediante criteri scelti discrezionalmente nei limiti della razionalità;

né è violato l’art.3 perché questi limiti di razionalità sono rispettati dalla norma in esame.

La ragionevolezza del criterio è perla Corte condizionata ad un’interpretazione rigorosa,

che non risolva la sottoscrizione dei contratti collettivi in un requisito meramente

formale, ma sia effettivamente indicativa della capacità del sindacato di imporsi al

datore.

La Corte a tal fine ha affermato l’insufficienza della mera adesione ad un contratto

collettivo, essendo viceversa necessaria l’effettiva partecipazione attiva al processo di

formazione del contratto, escludendo l’utilità, ai fini della norma, di una sottoscrizione

successiva di mera adesione al contratto stipulato da altri sindacati. Deve inoltre

trattarsi di un contratto normativo che regoli in modo organico rapporti di lavoro, almeno

in una parte significativa, e non di un accordo occasionale e su aspetti marginali della

vita aziendale.

La rappresentatività ponderata nel settore pubblico:

Il dibattito sull’introduzione di criteri certi e misurabili non è tuttavia riuscito a produrre

un nuovo assetto legale generale. Ha però influenzato profondamente la riforma degli

assetti sindacali delle amministrazioni pubbliche. In questo settore, infatti, esiste una

disciplina compiuta della rappresentatività sindacale. La nozione di sindacato

maggiormente rappresentativo non assolve solo alla funzione di selezionare i soggetti

titolari dei diritti sindacali, ma quella di individuare in sindacati abilitati all’attività di

contrattazione collettiva nazionale.

Sono ammessi alla contrattazione collettiva nazionale di comparto o di area i sindacati

che realizzino un indice di rappresentatività non inferiore al 5%, calcolato come media

tra il dato associativo e il dato elettorale.

Con questa disciplina la rappresentatività non è più determinata sulla base di indici

discrezionalmente valutati, in ultima istanza, dai giudici, ma viene misurata sulla base di

dati numerici accertabili e che devono essere accertati secondo una procedura

espressamente regolata.

Questa disciplina realizza un’inversione del flusso di legittimazione: mentre nell’art.19

lett.a) oggi abrogata la rappresentatività era individuata al livello confederale

dell’organizzazione sindacale e si rifletteva su livelli organizzativi inferiori, procedendo

dunque dall’alto verso il basso, qui al contrario la rappresentatività di ogni

organizzazione viene misurata dal consenso effettivo da questa goduto tra i lavoratori

nei luoghi di lavoro, per poi riflettersi nella legittimazione negoziale a livello nazionale.

La misurazione della rappresentatività in base ad una media tra i 2 indici del numero

degli associati e dei voti ottenuti nelle elezioni per le RSU costituisce un equilibrato

compromesso nella valorizzazione di 2 dimensioni compresenti nell’esperienza

sindacale.

In questo settore dunque si è realizzato il superamento completo del criterio della

rappresentatività presunta a favore di un sistema legale di misurazione della

rappresentatività. 85

il sindacato comparativamente più rappresentativo:

a partire dalla metà degli anni '90, il legislatore ha sostituito alla maggiore

rappresentatività la nozione di sindacato comparativamente più rappresentativo. la

comparazione deve continuare ad essere compiuta sulla base degli indici

tradizionalmente elaborati per la maggiore rappresentatività: consistenza numerica,

diffusione territoriale, partecipazione effettiva alla dinamica delle relazioni industriali, e

dunque sotto questo profilo non vi è alcuna differenza.

né sotto il profilo funzionale, una differenza può essere colta quando la norma legale

dispone che un collegio amministrativo sia composto da rappresentanti dei sindacati

comparativamente più rappresentativi ovvero attribuisce al contratto collettivo stipulato

dagli stessi sindacati il potere di integrare o derogare a quanto disposto dalla norma

stessa.

il criterio della rappresentatività comparata, in queste ipotesi, opera esattamente come

quello della maggiore rappresentatività: solo i sindacati selezionati possono designare i

propri rappresentanti ovvero stipulare il contratto collettivo che va a derogare, integrare

o sostituire la norma legale. al contrario, il sindacato che non rivesta la qualità in

discorso, non potrà fare né l'una né l'altra cosa.

vi è però un altro gruppo di ipotesi: in esse la legge assume il contratto collettivo

stipulato dai sindacati comparativamente più rappresentativi come fatto produttivo di

effetti giuridici da lei stessa determinati ed ulteriori rispetto a quelli voluti nell'atto

contrattuale. in queste ipotesi il contratto stipulato dai sindacati comparativamente

meno rappresentativi è produttivo degli effetti che gli sono propri come atto di

autonomia collettiva, ma non produrrà l'effetto giuridico voluto dalla norma legale.

la nozione dei sindacati comparativamente più rappresentativi può costituire uno

strumento per la soluzione del problema pratico per cui è nata: la possibile pluralità di

contratti collettivi per il medesimo gruppo professionale, quando la norma di legge usa il

contratto collettivo per produrre un ulteriore effetto giuridico non riconducibile alla

volontà delle parti.

ma tale soluzione lascia aperto il problema dell'ipotesi in cui i 2 contratti collettivi

concorrenti non coprano il medesimo gruppo professionale, ma uno più ampio e uno più

ristretto ricompreso nel primo: il criterio del sindacato comparativamente più

rappresentativo non è il grado di risolvere tale problema, in quanto la comparazione può

avvenire solo tra termini omogenei.

nessun significato poi ha sul piano giuridico la scomparsa del D.Lgs 276/2003

dell'articolo determinativo (invece di "contratti stipulati dai sindacati comparativamente

più rappresentativi", ora "contratti stipulati da sindacati comparativamente più

rappresentativi").

Capitolo 5: La rappresentanza dei lavoratori sui luoghi di lavoro

la rappresentanza dei lavoratori nei luoghi di lavoro può essere a canale doppio (nella

stessa azienda coesistono 2 organismi, uno elettivo di rappresentanza generale di tutti i

lavoratori, con funzioni di consultazione e partecipazione; l'altro associativo, che

riproduce all'interno dell'azienda la struttura dei sindacati esterni, con potere negoziale) 85

o a canale unico (la struttura di rappresentanza è sindacale/associativa sia all'interno

che all'esterno dei luoghi di lavoro, e cumula tutte le funzioni). l'esperienza italiana è

sintesi dei 2 modelli.

nel nostro paese alle origini il movimento operaio si dette una struttura di tipo

prevalentemente territoriale, da cui derivava una minor forza organizzativa nei luoghi di

lavoro.

dai primissimi anni del secolo, i lavoratori organizzarono gruppi separati da quelli dei

sindacati, di solito con struttura elettiva di rappresentanza di tutti i lavoratori occupati

nell'impresa.

l'esempio più antico sono le commissioni interne (CI), soppresse durante il periodo

fascista e ripristinate immediatamente dopo, ma il cui funzionamento fu regolato da un

accordo confederale che sottrasse ad esse ogni potere contrattuale, riconoscendo a tali

strutture solo funzioni di controllo e composizione delle controversie. la ragione di ciò

era nella modalità della loro composizione: elette a suffragio universale, su liste

contrapposte presentate da qualsiasi gruppo di lavoratori o associazione sindacale e

con voto di preferenza, la ripartizione dei seggi avveniva con il metodo proporzionale.

la CI era dunque una struttura di rappresentanza distinta dai sindacati e perciò poco

coordinabile. per questo le CI furono progressivamente sostituite dalle sezioni sindacali

aziendali (SAS), strutture di rappresentanza associativa (volontaria) delle organizzazioni

sindacali esterne, e non su un mandato elettorale aperto anche ai lavoratori non iscritti,

come le CI. nel corso degli anni 1968-69 si verificò un radicale mutamento e si

affermarono nuove strutture di rappresentanza dei lavoratori all'interno delle imprese, i

delegati e i consigli di fabbrica. il delegato era eletto direttamente e rappresentava tutti i

lavoratori appartenenti ad uno stesso gruppo omogeneo. l'insieme di tutti i delegati di

una certa unità produttiva costituiva il consiglio di fabbrica. nel '72 la CGIL, la CISL e la

UIL riconobbero questi organismi come la propria struttura di base all'interno delle

aziende, senza però definire in alcun modo il loro rapporto.

Tale forma di rappresentanza non è riconducibile né al modello del doppio canale, né a

quello del canale unico: è un compromesso tra i 2.

le RSA dell'art.19 dello statuto dei lavoratori:

il primo intervento in materia di rappresentanza nei luoghi di lavoro si è avuto con lo

Statuto, il quale ha introdotto una normativa che però è di sostegno della presenza e

dell'attività sindacale, non di regolamentazione della rappresentanza dei lavoratori nei

luoghi di lavoro. si limita infatti ad identificare le rappresentanze sindacali aziendali

titolari dei diritti sindacali disciplinati dagli art.20 e ss. questo perché nel 1970 ancora

operavano le commissioni interne e le sezioni sindacali aziendali, mentre in alcune

aziende stavano nascendo i delegati e i relativi consigli. la scelta per una o per l'altra

struttura di rappresentanza avrebbe corso il rischio di entrare in conflitto con la realtà.

per riconoscere ad una RSA la titolarità dei diritti sindacali, l'art.19 richiede che la sua

costituzione avvenga ad iniziativa dei lavoratori e nell'ambito delle associazioni

sindacali che soddisfino i criteri indicati dalla stessa norma. entrambi i requisiti devono

essere valutati nella loro effettività.

la scelta di non regolare le struttura delle RSA ha fatto in modo che in essa potessero

essere identificate senza difficoltà non solo le forme di rappresentanza diretta

emanazione del sindacato esterno, ma anche quelle costituite ad iniziativa dei lavoratori

(come i consigli di fabbrica). 85

i consigli di fabbrica erano in crisi negli anni '80, per la rottura nel 1984 del patto

federativo tra CGIL, CISL e UIL. inoltre i consigli erano rappresentanti di una classe

operaia fortemente omogenea al suo interno. ma i processi di automazione e

robotizzazione avevano eliminato l'elevata omogeneità preesistente.

dopo vari tentativi la mediazione è stata realizzata nelle rappresentanza sindacali

unitarie (RSU), regolate da un accordo tra CGIL, CISL UIL e CONFINDUSTRIA, che

prevede che le organizzazioni sindacali firmatarie acquistino il diritto, nelle unità

produttive con più di 15 dipendenti, di promuovere la formazione delle RSU e di

partecipare alle relative elezioni, rinunciando alla costituzione di proprie RSA.

A queste condizioni, l’accordo è aperto all’adesione successiva di sindacati diversi da

quelli affiliati alle confederazioni inizialmente sottoscrittrici (CGIL, CISL, UIL); rimangono

esclusi, invece, i gruppi occasionali di lavoratori.

Le associazioni sindacali non hanno rinunziato del tutto a strumenti di controllo e di

raccordo. Il primo si ritrova nel metodo di composizione della RSU: infatti, solo 2/3 dei

seggi sono ripartiti tra tutte le liste in proporzione ai voti conseguiti, sull’altro terzo

concorrono solo le liste presentate dai sindacati firmatari del contratto di lavoro

nazionale applicato nell’unità produttiva. Il secondo strumento è costituito dal potere di

contrattare a livello aziendale sulle materie e nei limiti definiti dal contratto nazione, non

in esclusiva alle RSU, ma congiuntamente a queste e alle strutture territoriali dei

sindacati firmatari del CCNL.

Anche le RSU dunque sono un compromesso tra canale doppio e canale unico di

rappresentanza, ma si differenziano dai Consigli per la più accentuata presenza e

influenza delle organizzazioni sindacali.

La partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese:

L’articolo 46 Cost., prevede il diritto dei lavoratori a collaborare alla gestione

dell’impresa, ma è stata del tutto carente la pressione delle forze sociali e politiche per

l’emanazione di una legge che vi desse attuazione. La partecipazione si è trasformata

nel diritto delle rappresentanze dei lavoratori di essere preventivamente informata sulle

decisioni che l’imprenditore intende prendere (esame congiunto), e di ricevere

periodicamente informazioni complessive.

Il protocollo IRI del 1984 ha rafforzato i diritti d’informazione e creato complesse

procedure di consultazione del sindacato sulle scelte gestionali più importanti.

I comitati aziendali europei:

La direttiva 45/1994 ha tutelato il diritto all’informazione e alla consultazione ma solo per

le imprese di dimensioni comunitarie, cioè quelle che abbiano almeno 1000 lavoratori e

150 in almeno 2 stati. In queste imprese la direzione centrale deve negoziare con un

delegazione speciale un’equivalente procedura di informazione e consultazione. Tale

delegazione speciale è composta da almeno un componente per ogni Stato membro in

cui opera l’impresa.

Il rappresentante per la sicurezza:

Una forma specializzata di rappresentanza dei lavoratori in azienda legalmente prevista

è quella del rappresentante per la sicurezza, è disciplinata dalla legge 626 del 1994 in

applicazione della direttiva comunitaria numero 391 del 1989. L’articolo 18 del decreto

rende obbligatorio la formazione di questa rappresentanza in tutte le aziende o, se

questa è articolata in più unità produttive, in ciascuna di esse, senza alcun limite

dimensionale. Il limite di 15 dipendenti ha rilevanza sulle modalità della formazione: fino 85

a questo limite, infatti, il rappresentante è eletto direttamente dai lavoratori. Nelle

aziende con più di 15 dipendenti, il rappresentante per la sicurezza è individuato

nell’ambito delle rappresentanze sindacali operanti in azienda (eletti o designati).

Capitolo 6: L’attività sindacale nei luoghi di lavoro

I diritti sindacali

Al lavoratore sono attribuiti diritti soggetti verso un altro soggetto, l’imprenditore, sul

quale gravano obblighi corrispondenti.

Inoltre, siccome si incide sulla sfera dell’imprenditore, tali misure di sostegno non

saranno apprestate a tutti i sindacati, ma solo a quelli maggiormente rappresentativi.

Assemblea

Art.20 Statuto. Rientrerebbe nella libertà di manifestazione del pensiero ex art.1, ma qui

è più tutelata perché implica la collaborazione dell’imprenditore, che deve apprestare il

necessario per renderla possibile (deve anche permettere l’accesso a i lavoratori

sospesi, in cassa integrazione o in sciopero: Cassaz. Sent. 11352/1995).

Limiti: le assemblee si svolgono di solito fuori dall’’orario di lavoro; quando durante

questo, invece, possibili per un massimo di 10 ore annue, per le quali va corrisposta la

normale retribuzione. Funzione: favorire la partecipazione dei lavoratori. La mancata

utilizzazione di tali ore non comporta alcuna pretesa di pagamento da parte del

lavoratore (d’altra parte il datore non può nemmeno controllare l’effettiva partecipazione

del lavoratore alle assemblee).

Per impedire un uso poco responsabile, è stato previsto che le riunioni siano convocate

dalle RSA, che devono comunicarlo al datore. Devono essere indette con ordine del

giorno su materie di interesse sindacale e del lavoro ( contenuto molto ampio!). Vi

possono partecipare anche i dirigenti esterni del sindacato cui fa capo la RSA che

convoca l’assemblea, purché ne sia data comunicazione al datore. Quest’ultimo non ha

diritto a partecipare, a meno che non venga invitato. L’esercizio del diritto non è

condizionato alla salvaguardia del normale svolgimento dell’attività aziendale, tuttavia la

contrattazione collettiva può dettare delle modalità finalizzate a rendere meno gravoso

per l’imprenditore l’esercizio di tale diritto (purché non incidano quel nucleo

inderogabile.

La contrattazione può inoltre apportare limitazioni per contemperare l’esercizio di tale

diritto con i diritti costituzionalmente garantiti di altri soggetti (es. accordo 7 agosto ’98

sui diritti sindacali nel settore pubblico).

Referendum:

Art.21 Statuto. Si pone a carico del datore l’obbligo di consentire, nell’ambito aziendale

e fuori dall’orario di lavoro, lo svolgimento di referendum tra i prestatori di lavoro .

Condizioni: fuori dall’orario,deve riguardare materie inerenti all’attività sindacale, deve

essere indetto unitariamente da tutte le RSA.

Anche se è fuori dall’orario di lavoro, comunque coinvolge la collaborazione del datore

(disponibilità dei locali, accesso ad essi, uso dei servizi….).

Strumento che negli ultimi anni ha conosciuto forte espansione, anche se poi il mondo

sindacale è diviso in due visioni: quella spontaneista, di chi privilegia il referendum tra 85

tutti i lavoratori, anche di gruppi non organizzati, e quella opposto, di chi privilegiando la

stabilità ritiene che il referendum debba essere indetto solo dal sindacato,

considerandolo strumento eccezionale.

I permessi sindacali:

Art.23 e 24 Statuto. Ai dirigenti delle RSA sono concessi permessi speciali per svolgere

attività sindacali. Hanno cioè il diritto di assentarsi da lavoro per tale motivo entro i limiti

stabili dalla legge nella loro misura minima. “dirigenti” è espressione vaga, ma

combinando tale norma con l’art.36 c.c. , si ritiene che è dirigente chi è nominato

secondo le procedure previste dallo statuto dell’organizzazione. La nomina deve essere

comunicata al datore o altrimenti dallo stesso conosciuta.

La contrattazione collettiva però ha ridisegnato in parte la disciplina, staccando il

godimento dei permessi dalla qualificazione di dirigente: questa infatti di solito

determina un monte ore annuo di permessi posti a disposizione delle RSA, le quali

designano di volta in volta il lavoratore che ne può usufruire.

Il diritto a permessi retribuiti è riconosciuto ai dirigenti per l’espletamento del loro

mandato. Il lavoratore che intenda esercitare tale diritto deve darne comunicazione

scritta al datore, 24 ore prima, tramite la RSA (così il datore può sostituirlo).

Il diritto a permessi non retribuiti spetta per la partecipazione a trattative sindacali o a

congressi e convegni di natura sindacale (ossia ogni attività di carattere extra -

aziendale). Comunicazione scritta al datore, 3 giorni prima, tramite RSA. La

giurisprudenza ha negato al datore la possibilità sia di sindacare l’uso dei permessi, sia

di subordinarne il godimento alle esigenze aziendali.

La norma rimanda alla contrattazione collettiva, in mancanza della quale spetta al

giudice determinare la quantità di questi permessi e un congruo preavviso in forza dei

principi di correttezza ed equità. Il diritto ai permessi è potestativo ed il suo esercizio da

parte del lavoratore determina la sospensione dell’obbligazione di lavoro, fermo

restando il diritto alla controprestazione retributiva.

In base all’art.31. i lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali nazionali o provinciali,

a richiesta, possono essere collocati in aspettativa non retribuita, per la durata del

mandato; il rapporto di lavoro viene sospeso ed essi possono riprendere il posto

quando cessano dalla carica ricoperta (norma di applicazione generale e non limitata ai

dirigenti delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative).

Le tutele per i dirigenti sindacali:

art. 18 Statuto. condizione essenziale di libertà nello svolgimento dell’attività sindacale è

un’adeguata tutela per i soggetti più attivi. È stata per questo prevista per i dirigenti

delle RSA una protezione specifica contro i licenziamenti e i trasferimenti arbitrari. Sono

dirigenti delle RSA coloro che sono stati nominati tali secondo le regole interne

dell’organizzazione sindacale, e la cui nomina sia stata comunicata all’imprenditore o

comunque dallo stesso conosciuta. L’art.18 prevede una particolare procedura

cautelare per ottenere l’immediata reintegrazione nel posto di lavoro senza dover

attendere la sentenza definitiva di merito. Su istanza congiunta del lavoratore e del

sindacato cui aderisce, il giudice può disporre in ogni stato o grado del giudizio di merito

la reintegrazione immediata del lavoratore quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli

elementi di prova forniti dal datore di lavoro. Il datore che non ottemperi deve versare

oltre alle retribuzioni al lavoratore, anche una somma a queste pari al fondo

adeguamento pensioni (tutela rafforzata). 85

L’art.22 prevede che i soggetti tutelati possano essere trasferiti dall’unità produttiva

nella quale essi prestano la loro opera previo nulla osta delle associazioni sindacali cui

appartengono. Non sono rilevanti i trasferimenti interni alla stessa unità produttiva

(l’interesse tutelato non è quello individuale del lavoratore, ma quello collettivo della

RSA). È comunque illegittimo il trasferimento anche se all’interno dell’unità produttiva

che abbia carattere discriminatorio, ma non in forza della norma in esame, bensì

dell’art.15 Statuto.

Diritto di affissione

L’art.25 riconosce alle RSA il diritto di affiggere all’interno dell’unità produttiva,

pubblicazioni, testi e comunicati inerenti a materie di interesse sindacale e del lavoro. Il

datore ha l’obbligo di predisporre per ciascuna RSA gli spazi per l’affissione in luoghi

accessibili a tutti (anche siti telematici se l’azienda è informatizzata). Il luogo è a scelta

dell’imprenditore, ma non deve essere precluso al transito. Il datore non dispone né di

un potere preventivo di autorizzazione, né di rimozione, anche se le affissioni integrano

gli estremi di reato (es. contenuto diffamatorio). Bisogna chiederne la rimozione alle

RSA o all’autorità giudiziaria. La responsabilità civile grava sulle persone che agiscono

per la RSA (la provenienza delle affissioni deve essere infatti identificabile).

Limite: le comunicazioni devono avere interesse sindacale (tutto ciò che il sindacato

assume come tale): il datore non può comunque esercitare alcun controllo.

Diritto all’uso dei locali:

L’art. 27 opera una distinzione tra unità produttive:

se sono occupati più di 200 dipendenti, il datore deve mettere permanentemente a

disposizione delle RSA un locale nell’unità produttiva o nelle immediate vicinanze (non

devono essere necessari mezzi di trasporto per raggiungerlo).

Se vi sono meno di 200 occupati, il locale deve essere posto a disposizione solo

quando le RSA ne facciano richiesta.

Libertà di proselitismo

Attività diretta alla propaganda orale o scritta, raccolta di contributi e iscrizioni, ecc, in

favore delle proprie organizzazioni sindacali all’interno dei luoghi di lavoro ma senza

pregiudizio del normale svolgimento dell’attività aziendale. È naturale svolgimento degli

art.1 e 14 dello Statuto. L’esercizio di tale diritto non sospende l’obbligazione lavorativa

(come per l’assemblea), ma i poteri dell’imprenditore non possono essere utilizzati per

impedire od ostacolare l’esercizio dell’attività di proselitismo.

Contributi sindacali

Quote che ciascun iscritto è obbligato a versare all’associazione sindacale per costituire

il fondo comune. È obbligazione assunta liberamente al momento dell’iscrizione. Nel

primo periodo dopo la caduta del corporativismo, la riscossione avveniva tramite

versamento diretto da parte del lavoratore al sindacato prescelto. Sistema sostituito

però negli anni ’60 dalla ritenuta sul salario operata dall’imprenditore e da questi versata

all’organizzazione sindacale indicata dal lavoratore in un’apposita delega.

Il primo comma di tale articolo accomuna all’attività di proselitismo la raccolta di

contributi.

Il II e III comma invece avevano codificato in legge le clausole dei contratti collettivi che

prevedevano l’obbligo dei datori di trattenere, dalla busta paga dei lavoratori che

rilasciassero apposita delega, il contributo sindacale e di versarlo all’organizzazione

scelta dal lavoratore stesso. Queste norme sono state abrogate da un referendum, 85

anch’esso svoltosi l’11 giugno 1995 (tuttavia nonostante sia venuta meno la fonte

normativa, comunque è rimasta in essere la fonte contrattuale).

L’art.26 sfugge alla logica selettiva del titolo III dello Statuto. Infatti i diritti in tale norma

sono riconosciuti a tutti i lavoratori.

Il campo di applicazione del titolo III dello Statuto:

mentre le norme del titolo II si risolvono nel divieto per l’imprenditore di interferire

nell’esercizio della libertà sindacale, quelle del titolo III impongono allo stesso

comportamenti positivi per rendere effettiva l’attività sindacale. Per questo non possono

avere portata generale, altrimenti risulterebbero troppo gravose per le imprese piccole.

Il legislatore ha individuato il campo di applicazione facendo riferimento all’unità

produttiva (articolazione dell’impresa dotata di autonomia organizzativa e funzionale).

Tale scelta è stata ritenuta ragionevole anche dalla Corte Cost, e come tale non

sindacabile in forza del principio costituzionale di eguaglianza. Si fa riferimento inoltre

ad un dato territoriale: vanno sommati i dipendenti di tutte le unità produttive poste nel

territorio di uno stesso comune. Per le imprese agricole il limite è abbassato a 5

dipendenti, con riferimento all’intera impresa e non all’unità produttiva. Ci si riferisce

peraltro ai soli imprenditori: Corte Cost. sent. 189/1975 (anche se tale soluzione risulta

criticabile).

I diritti sindacali nel pubblico impiego:

riforma del pubblico impiego l.d.421/1993 convertita in D.Lgs 29/1993 e ss.modifiche.

ai dipendenti degli enti pubblici si applica oggi l’art.2 II comma del D.Lgs. 165/2001, che

ha disposto la privatizzazione del pubblico impiego. I dipendenti della PA devono

sottostare alla legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (quindi anche lo

Statuto dei lavoratori. L’applicazione di tale legge però non è soggetta alle limitazioni

derivanti dal numero dei dipendenti esaminate).

Differenze: nel settore privato i diritti sindacali spettano alle RSA in misura paritaria, in

quello pubblico sono invece ripartiti tra i sindacati tramite lo strumento della

rappresentatività ponderata.

Inoltre nelle PA, le RSU e le RSA operano attraverso “terminali di tipo associativo”.

Anche se poi è possibile anche nel settore privato: i sindacati che aderiscono alle RSU

rinunciano a costituire proprie RSA ma possono sempre costituire proprie strutture

associative (i terminali, appunto).

La repressione della condotta antisindacale

Art.28 dello Statuto. È strumento efficace per rendere effettivi il principio di libertà

sindacale e tutte le posizioni giuridiche attive dei prestatori di lavoro. Il mutevole

equilibrio dei rapporti di forza condiziona la stessa effettività delle norme di condotta,

ove le stesse non siano assistite da un adeguato apparato di norme secondarie. La

posizione di superiorità del datore porta a ritenere elevata l’eventualità che la norma

favorevole al soggetto più debole incontri ostacoli alla sua piena applicazione.

I lavoratori possono fare ricorso all’autotutela per realizzare l’effettività della norma (ma

comunque ha costi elevati); di conseguenza il legislatore ha predisposto un particolare

strumento giudiziario e una particolare strumentazione sanzionatoria. Di fronte a un

comportamento del datore di lavoro diretto ad impedire o a limitare l’esercizio della

libertà e dell’attività sindacale, nonché del diritto di sciopero, gli organismi locali delle

associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse possano proporre ricorso al 85

tribunale del luogo ove è stato posto in essere il comportamento, per chiedere che

quest’ultimo cessi e che i suoi effetti vengano rimossi.

Il giudice del lavoro, entro 2 giorni, convocate le parti ed assunte sommarie

informazioni, qualora ritenga che il comportamento denunciato sia effettivamente

antisindacale, con provvedimento motivato ed immediatamente esecutivo, ordina al

datore di cessare dal comportamento illegittimo e di rimuoverne gli effetti. Contro il

decreto le parti, entro 15 giorni dalla comunicazione, possono proporre opposizione

davanti allo stesso giudice. Tale fase eventuale non sospende l’efficacia del decreto e

quest’ultimo non può essere revocato fino alla sentenza con cui è definito il giudizio.

La condotta antisindacale:

posta in essere dal datore o dai soggetti che nella gerarchia dell’impresa svolgano

attività imputabili a questo. Ciò che conta è che il soggetto eserciti i poteri del datore,

anche se formalmente non è parte del contratto. La norma ha contenuto indeterminato:

il comportamento è illegittimo quando è idoneo a ledere beni protetti,

indipendentemente dal modo. La norma è applicabile non solo quando un

comportamento lede l’interesse sindacale, ma anche quello individuale, perché sia il

soggetto può agire in giudizio per tutelare un proprio interesse, sia il sindacato ex. art.

28 Statuto (plurioffensività del comportamento: lede sia l’interesse individuale che

quello collettivo, anche se sono protetti poi da norme differenti tra loro). Per

antisindacalità si intende l’illiceità del comportamento dell’imprenditore che mira a

reprimere il conflitto. Non sono invece antisindacali le opposizioni dell’imprenditore NEL

conflitto (es. respingere le richieste di aumento). Tutelato infatti non è l’interesse del

lavoratore a migliori condizioni, ma la possibilità di organizzarsi per perseguirle.

La legittimazione attiva:

legittimato è il sindacato. Si tratta di una novità rispetto alla giurisprudenza precedente,

che aveva negato tale legittimazione argomentando che dopo la caduta del periodo

corporativo i sindacati non avevano più la rappresentazione legale della categoria

(1955). La legittimazione è affidata agli organismi locali delle associazioni sindacali

nazionali. Sono esclusi dunque i singoli lavoratori, e le forme organizzative che non

abbiano rappresentatività nazionale. Il requisito è il carattere nazionale

dell’associazione. Non è necessario invece che abbia stipulato il contratto collettivo

applicato all’unità produttiva. Tale limite ha posto problemi di legittimità costituzionale.

La Corte Cost. con sent. 54/1974 si è pronunciata sulla pretesa violazione dell’art. 24

Cost., sancendo che non vi è violazione, perché l’art.28 non si sostituisce, ma si

aggiunge agli ordinari strumenti processuali cui può ricorrere il singolo lavoratore. Si era

ravvisata anche la violazione degli artt.3,24,39 Cost. a causa dell’esclusione dei gruppi

che non hanno una struttura associativa nazionale. La Corte ha però rigettato la

questione, poiché comunque il sindacato non legittimato ex art.28 può usufruire degli

strumenti di tutela giudiziaria ordinari. Non vi è dunque contrasto con gli artt. della Cost

in questione, in quanto la distinzione è ragionevole (si tratta di un uso responsabile

dell’istituto).

L’interesse ad agire:

l’art. 28 prevede che possano proporre ricorso le associazioni che vi abbiano interesse.

Tale definizione tuttavia non è limitativa, perché non si intende l’interesse alla propria

libertà sindacale, ma quello alla libertà sindacale di tutti i lavoratori e i sindacati. Infatti 85

quasi mai si ravvisa la carenza di interesse, neanche quando l’azione è proposta in

ritardo, purché siano ancora attuali gli effetti lesivi.

L’apparato sanzionatorio:

il processo si conclude, se il giudice ritiene fondata l’azione promossa dal sindacato,

con una condanna al datore a ripristinare la situazione preesistente. Si mira solo al

ripristino dello status quo ante. Per velocizzare il processo, è stato previsto un sistema

di coazione indiretta: se il datore non si conforma alla decisione, è punito ex art.650 c.p.

(arresto fino a tre mesi o ammenda) ed art.36 c.p. (pubblicazione della sentenza di

condanna). Dal 2000 è stata inoltre prevista la revoca delle agevolazioni fiscali di

incentivazione di nuova occupazione.

La condotta antisindacale delle PA:

dal 2001 le controversie sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del

lavoro, anche quelle riguardanti i rapporti di lavoro esclusi dalla riforma di

privatizzazione.

Capitolo 7: Il contratto collettivo

Il contratto collettivo

Il movimento sindacale, sin dalle sue origini strettamente radicate all’interno del

processo di rivoluzione industriale, ebbe tra i suoi fini primari, quello di ottenere minimi

di tutela economica e normativa della condizione di vita e di lavoro.

Sul piano soggettivo, il problema della efficacia del contratto collettivo concerneva

l’individuazione dei soggetti vincolati e veniva risolto nel senso che essi coincidevano

con gli aderenti alle associazioni sindacali firmatarie.

Sotto il profilo oggettivo, il problema era più complesso e consisteva nell’individuare i

meccanismi mediante i quali questo contratto avrebbe vincolato i contratti individuali di

lavoro, stipulati tra l’imprenditore e i singoli lavoratori (inderogabilità). Era necessario

impedire l’accettazione, da parte dei singoli lavoratori, di condizioni di lavoro

peggiorative rispetto a quelle poste collettivamente.

La dottrina pre-corporativa di Messina, afferma l’inderogabilità del contratto collettivo,

spiegando il rapporto tra aderente e soggetto collettivo stipulante, in termini di

rappresentanza, ma si esponeva alla critica di chi rilevava come le associazioni

sindacali e datoriali agiscano in nome e per conto dei soci. Egli era consapevole che, in

base al diritto comune delle obbligazioni, non si potesse affermare la prevalenza

automatica delle clausole del contratto collettivo su quelle difformi del contratto

individuale, ma che fosse possibile assicurare al contratto collettivo una sanzione di

natura obbligatoria.

Il contratto collettivo corporativo:

La legislazione del 1926 istituiva l’ordinamento corporativo; tale legislazione prevedeva

che ciascuna categoria di lavoratori e datori potesse essere riconosciuta legalmente da

una sola organizzazione; tale organizzazione diveniva persona giuridica di diritto

pubblico, ed ente ausiliario dello Stato, oltre ad essere sottoposta ai suoi controlli. 85

Il contratto collettivo corporativo era inderogabile in peius da parte del contratto

individuale, questo valeva per tutti i soggetti (iscritti e non); tali contratti erano a livello

nazionale.

La soppressione avvenne nel 1944, ma restarono in vigore, salvo le successive

modifiche, tutti i contratti stipulati dalle associazioni sciolte.

Il contratto collettivo e l’articolo 39 Cost.

Dopo le corporazioni il contratto collettivo ritornò nell’autonomia privata. L’assemblea

costituente affrontò il problema della efficacia dei contratti collettivi; tale dibattito portò

alla redazione dell’articolo 39 comma 3. Secondo tale norma, i sindacati registrati, riuniti

in rappresentanze unitarie, ciascuno con un peso proporzionale agli iscritti, hanno il

potere di stipulare contratti collettivi con efficacia generale per tutta la categoria.

Nel 1944 furono definitivamente sciolte le organizzazioni fasciste con il decreto

legislativo luogotenenziale n° 369.

Il decreto prevedeva la soppressione delle organizzazioni sindacali fasciste, la

liquidazione del loro patrimonio, ed introduceva il collegamento tra il vecchio regime dei

contratti collettivi ed il nuovo.

L’art. 43 di questo decreto manteneva in forza, salvo successive modifiche

(temporaneità), i contratti collettivi in vigore in quel momento: garantiva l’ultrattività ai

contratti collettivi di diritto corporativo, per evitare un vuoto normativo.

In questo contesto di astensione legislativa, negli anni ’50, i lavoratori coperti da

contratto collettivo non erano molti (perché molti datori non erano iscritti). Matura allora

nell’ambiente politico l’idea di un intervento particolare che colmi il vuoto e garantisca

l’efficacia erga omnes dei contratti collettivi.

Questa legge incontra i limiti individuati dall’art. 39 della Costituzione. La soluzione

escogitata dal Parlamento trova spazio nella legge delega 741/1959 detta “Vigorelli o

erga omnes”, alla quale fecero seguito un numero elevato di decreti legislativi. L’art. 1

della Vigorelli: “il Governo è delegato ad emanare norme giuridiche al fine di assicurare

minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli

appartenenti ad una medesima categoria. Il Governo dovrà uniformarsi a tutte le

clausole dei singoli contratti, stipulati anteriormente dell’entrata in vigore di questa

legge.”.

Questo comportò il recepimento, da parte dei decreti, dei contenuti dei singoli contratti

collettivi, così com’erano.

La soluzione in sé era buona, perché garantiva l’efficacia erga omnes e rispettava

l’autorità collettiva, accogliendo i patti precostituiti esattamente come le parti li avevano

stipulati.

Il meccanismo funziona talmente bene che si pensa subito di farlo diventare un sistema,

così nel ’60 viene emanata la “Vigorelli BIS”, ovvero una proroga dell’originaria.

Un giudice solleva allora la questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale

delle due Vigorelli.

La Corte non avrebbe potuto giungere a soluzione diversa da quella a cui giunse, se

non evitando di considerare la 2° parte dell’art. 39 Cost.

La corte con sent. 106/1962 non ritenne fondata la tesi secondo la quale l’art. 39

conterrebbe una riserva normativa contrattuale a favore dei sindacati: tale tesi

contrasterebbe con altre norme contenute nella stessa Costituzione (artt. 3, 85

uguaglianza sostanziale, 35, tutela del lavoro, 37, parità salariale, e più in particolare

l’art. 36, che stabilisce i principi della retribuzione equa).

La Corte si è espressa: “tutte queste disposizioni non solo consentono, ma impongono

al legislatore di emanare norme che indirettamente o direttamente incidano sul rapporto

di lavoro; tuttavia, non può agire senza osservare i limiti della libertà sindacale”.

Per quanto riguarda la compatibilità dell’art. 39 con le Vigorelli, la Corte ha aggiunto:

“L’art. 39 pone due principi (libertà sindacale e autonomia collettiva): col primo principio

si garantisce la libertà dei cittadini di organizzarsi in sindacati e le libertà nelle

associazioni che ne derivano, con la seconda parte si regolano i conflitti d’interesse tra

le parti sociali mediante un contratto collettivo; una legge che cercasse di conseguire il

medesimo risultato (erga omnes) in maniera diversa da quella stabilita sarebbe

palesemente illegittima…”

A questo punto ci aspetteremmo la dichiarazione d’illegittimità della Vigorelli, invece la

Corte aggiunse ancora:

“…tuttavia non si può ignorare che le forme ed il procedimento non siano ancora

applicabili per carenza legislativa…” (ovvero: non era stata ancora emanata una legge

ordinaria al riguardo, ed era chiaro che non sarebbe mai successo).

La Corte continua: “…in questa situazione la legge impugnata assume il significato e

compie la funzione di una legge transitoria, provvisoria ed eccezionale, volta a regolare

situazioni passate e tutelare interessi comuni”

(quali la retribuzione equa ex art. 36 Cost.). La Vigorelli è, quindi, legittima in quanto

provvisoria.

Le stesse ragioni che hanno indotto a dichiarare legittima la Vigorelli, obbligano a

dichiarare illegittima la Vigorelli BIS, perché secondo la Corte questa proroga rimuove il

carattere della transitorietà della Vigorelli.

L’articolo 39 Cost., conferisce automaticamente efficacia erga omnes ai contratti

collettivi quando gli stessi siano stipulati dai soggetti forniti dei requisiti ivi specificati e in

base alla procedura prevista. Ogni legge che cercasse il medesimo risultato sarebbe

illegittima.

Il contratto di diritto comune

Il contratto collettivo post-corporativo è da collocarsi nell’area del diritto privato.

Al contratto collettivo deve essere riconosciuta un’incontrovertibile tipicità sociale. Deve

essere collocato all’interno della categoria del contratto normativo, cioè quel tipo di

contratto che invece di porre direttamente un atto di scambio, determina i contenuti di

una futura produzione contrattuale; almeno una delle due parti deve essere un soggetto

collettivo.

Altri autori lo hanno inquadrato nella categoria del contratto tipo, perché esso non

predetermina gli elementi cui si dovranno attenere i futuri contratti in forma generica, ma

detta la veste stessa che dovranno assumere nel rapporto cui si riferisce,

predisponendo una serie di clausole ordinatamente raccolte in uno schema.

La dottrina ha teorizzato una distinzione che deve effettuarsi tra le clausole del

contratto, ricollegandole ad ulteriori due funzioni: 85

Funzione obbligatoria: instaura rapporti obbligatori non facenti capo alle parti del

rapporto individuale di lavoro, bensì a soggetti collettivi.

Funzione compositiva dei conflitti giuridici: dispone di situazioni giuridiche già formatesi

(transazioni, accordi).

Inderogabilità in peius

Il contratto individuale non può disporre trattamenti economici e normativi peggiori di

quanto previsto dal contratto collettivo: ciò comporta la sostituzione automatica delle

clausole di contenuto peggiorativo.

Il contratto collettivo corporativo fondava, in passato, la sua inderogabilità nell’articolo

2077, per il contratto collettivo di diritto comune vi è l’assenza di un’esplicita previsione

legislativa, l’affermazione del principio dell’inderogabilità ha costituito per anni un tema

di acceso dibattito. La dottrina si è divisa in orientamenti:

Risolve il problema con soluzioni interne al sistema del diritto civile, ne è un esempio la

tesi della irrevocabilità del mandato di Passatelli, con esplicito riferimento all’autonomia

collettiva, secondo tale tesi pur essendo entrambi interessi privati, l’interesse collettivo

prevale sull’interesse individuale e perciò il contratto collettivo prevale sull’individuale.

Tende a cercare soluzioni eteronome fondate su dati normativi estranei ai principi

civilistici classici, questi autori ritengono che il meccanismo di prevalenza del contratto

individuale sul collettivo debba essere individuato nell’atto di adesione del singolo al

sindacato, che necessariamente l’assoggettamento del singolo al potere

dell’associazione di dettare regole nella sua sfera di interessi.

Altri autori e la giurisprudenza hanno fatto riferimento all’articolo 2077, applicando un

norma che si riferiva ai contratti corporativi, ma la radicale diversità giuridica ne

impedisce l’applicabilità.

Con la nuova formulazione dell’articolo 2113, il legislatore ha sancito l’invalidità degli atti

con i quali il prestatore di lavoro modifica i propri diritti derivanti da contratti o accordi

collettivi.

E’ possibile che il contratto collettivo individuale si discosti dal contratto collettivo

derogandolo in melius, questo principio è esplicato dall’articolo 2077c.c.

Complessa e contrastata è stata la soluzione al problema della comparazione dei

trattamenti derivanti da diverse fonti, infatti, non è agevole stabilire se il trattamento

stabilito dal contratto individuale sia peggiorativo o no; per effettuare tale comparazione

esistono tre orientamenti:

Tesi del c.d. conglobamento, ritengono che la comparazione debba essere operata tra i

trattamenti complessivi previsti da ciascuna fonte, applicando esclusivamente la

regolamentazione che, valutata globalmente, risulti più favorevole al lavoratore.

Teoria del c.d. cumulo, bisogna porre a confronto le singole clausole, estraendo da ogni

contratto le clausole più favorevoli e cumulandole tra loro.

Quanto alla efficacia soggettiva, la natura privatistica rende il contr. coll. efficace solo

nei confronti di quei soggetti che abbiano conferito all’associazione il potere di

rappresentanza per la stipulazione dei contratti collettivi, il conferimento del mandato è

collegato all’adesione all’associazione. Le norme civilistiche comportano l’inutilizzabilità

dell’articolo 2070. L’efficacia attuale della norma dovrebbe, perciò, essere contenuta nei

termini di una regola meramente sussidiaria, da richiamare solo in mancanza di una

manifestazione di volontà delle parti (cassazione sentenze del 1997, 1998). 85

L’efficacia soggettiva è vincolata solo nei confronti degli aderenti alle associazioni

stipulanti.

La giurisprudenza della Cassazione ha sostenuto una tesi secondo la quale il datore di

lavoro aderente all’associazione firmataria di un contratto collettivo deve applicare le

disposizioni contrattuali nei confronti di tutti i propri dipendenti e, quindi, anche nei

confronti del lavoratore non iscritto alle contrapposte organizzazioni sindacali stipulanti,

che ne chieda applicazione. La soluzione è pienamente condivisibile sia per il divieto di

discriminazioni a causa dell’affiliazione sindacale, sia per la sua aderenza al dato reale.

Altri problemi si sono posti in relazione all’estensione dell’efficacia del contratto

collettivo nei confronti di datori di lavoro non iscritti ad alcuna associazione sindacale.

Un orientamento estensivo considera il contratto collettivo vincolante anche nei

confronti del datore di lavoro, il quale pur non essendovi tenuto, ne abbia

spontaneamente applicato il contenuto (la fonte è il comportamento concludente).

L’operazione giurisprudenziale che ha maggiormente influito sulla generalizzazione

dell’efficacia, è quella che richiamandosi al combinato disposto dall’articolo 36

(proporzionalità della retribuzione), e dall’articolo 2099 comma 2, che ne estende le

determinazioni in ordine alle retribuzioni minime.

Il legislatore, più volte, nel riconoscere agli imprenditori agevolazioni e benefici, ne ha

subordinato il godimento all’applicazione dei contratti collettivi ovvero di trattamenti

economici e normativi non inferiori agli stessi. Esempio: Lo Stato inserisce nelle regole

di una gara d’appalto la clausola che impone di rispettare i contratti collettivi.

Le clausole obbligatorie del contratto collettivo istituiscono rapporti di obbligazione

direttamente tra i soggetti che stipulano il contratto ovvero tra gli altri soggetti collettivi.

Tra le clausole della struttura contrattuale è necessario ricordare le clausole di rinvio

con le quali il contratto collettivo nazionale rinvia la trattazione di uno o più temi al

contratto collettivo di livello inferiore.

Le clausole di amministrazione dispongono che la completa applicazione di una norma

contrattuale consegua, per esempio, ad un esame congiunto delle parti.

Sono istituzionali quelle clausole che creano particolari organi o istituzioni, specie i c.d.

organi bilaterali. Il protocollo del 1993 ha introdotto un meccanismo di raffreddamento

del rapporto sindacale operante in occasione di rinvii contrattuali. Per tre mesi prima

della scadenza, e per il primo mese successivo, le parti contrattuali dovranno negoziare

sulla base della piattaforma rivendicativa, senza assumere iniziative unilaterali e senza

procedere ad azioni diverse. Lo sciopero in sostanza è inibito (obbligazione di pace o

tregua sindacale).

Il dovere d’influenza impegna le organizzazioni, che stipulano il contratto collettivo, ad

influire sui propri associati perché applichino la parte normativa del contratto stesso.

Rientrano nella parte obbligatoria anche le norme contrattuali che obbligano

l’imprenditore a dare alle rappresentanze dei lavoratori informazione preventiva su

alcune decisioni gestionali che intende assumere. In genere le rappresentanze sindacali

possono chiedere un incontro per esaminare il problema e il potere dell’imprenditore di

assumere la decisione rimane sospeso per la durata del procedimento. Questa tecnica

ha assunto il nome di procedimentalizzazione del potere dell’imprenditore, la quale

consiste in una complicazione del processo decisionale dell’imprenditore,

essenzialmente volta a garantire che nel formarsi di certe decisioni si tenga conto degli

interessi antagonistici sui quali va ad incidere l’esercizio del potere. 85

La limitazione del potere imprenditoriale attraverso la sua procedimentalizzazione è

opera non solo della contrattazione collettiva, ma anche della legislazione. L’obiettivo di

questa tecnica normativa è quello di favorire soluzioni concordate alla gestione dei

problemi aziendali. Tuttavia l’esito positivo della procedura e l’effettiva stipulazione del

contratto collettivo aziendale rimane nella disponibilità e nella responsabilità delle parti.

Il contratto aziendale può assumere anche una funzione gestionale (ad esempio:

concordare un provvedimento di gestione del personale).

La più stretta integrazione tra legge e contratto collettivo è uno degli effetti tipici della

concertazione. La sua rilevanza giuridica è ulteriormente affidata all’art. 1322. Il

contratto collettivo non è una mera autoregolamentazione di interessi privati. Tale

autoregolamentazione è chiamata a svolgere una funzione integrativa o sostitutiva del

precetto legale.

Le tecniche utilizzate per realizzare questa integrazione funzionale tra legge e contratto

sono diverse e possono essere così tipizzate:

La legge pone una regola e contemporaneamente consente al contratto collettivo di

derogarla.

La norma legale pone una regola di massima e attribuisce al contratto collettivo il

compito di integrarla.

La norma legale pone una regola suppletiva da applicare quando la materia non sia

regolata da un contratto coll.

La norma legale affida al contratto collettivo la regolamentazione di una materia, ma

contemporaneamente affida ad un organo amministrativo sia il controllo del rispetto dei

vincoli da essa stessa posti, sia un potere sostitutivo nel caso le parti non realizzino

l’accordo.

Il fatto che il fondamento giuridico di questi contratti non derivi dal generale

riconoscimento dell’autonomia privata (art. 1322 c.c.) ma dalla specifica norma di legge

che li prevede, non ha riflessi sulla sfera dell’efficacia soggettiva.

Capitolo 8: la contrattazione collettiva

a) Evoluzione storica: soggetti, livelli e procedure

Il contratto collettivo fa parte di un fenomeno più ampio: la contrattazione collettiva.

Essa può articolarsi su diversi livelli: si parla di struttura contrattuale. In Italia i livelli più

stabilmente praticati sono quello interconfederale, nazionale di categoria e decentrato. Il

perno è il contratto collettivo nazionale di categoria. Esso viene stipulato ogni 4 anni e

disciplina per ciascuna categoria i minimi di trattamento economico-normativo

applicabili ai rapporti individuali, nonché le relazioni sindacali tra i soggetti stipulanti e le

loro articolazioni organizzative. Ad un livello superiore troviamo gli accordi

interconfederali che vengono stipulati senza una periodicità ed una scadenza

predeterminata, direttamente dalle confederazioni sindacali e datoriali, e che

disciplinano singoli istituti per i quali le parti ritengono utile o necessaria una

regolamentazione uniforme per una pluralità di categorie. Il contratto decentrato è

quello che viene stipulato a livello territoriale, generalmente provinciale o regionale. 85

Questo coincide normalmente con l’azienda, ma può essere anche di livello superiore o

inferiore.

Una struttura contrattuale può essere definita centralizzata (se domina il livello

gerarchico) o decentralizzata (funzionale).

Si definisce bipolare quando entrambi i livelli negoziali hanno, formalmente o di fatto,

competenze e funzioni ampie e rilevanti, ancorché distinte.

Negli anni 50 il sistema contrattuale era fortemente centralizzato essendo

assolutamente dominante il livello interconfederale. Sul piano strutturale, questa

situazione è indotta da diverse condizioni:

la disastrosa situazione economica post-bellica;

la preesistente disoccupazione di massa.

La centralizzazione è massima fino al 1954. I contratti collettivi sono saltuari e rinnovati

con diversi anni di ritardo.

Negli anni ’60 la contrattazione si sviluppa sia a livello di categoria sia aziendale. La

contrattazione interconfederale perde di rilievo, pur non scomparendo del tutto. Il

protocollo Intersind-Asap introduce una struttura contrattuale composta di 3 livelli:

nazionale di categoria

di settore

aziendale

Il contratto nazionale determina attraverso apposite clausole di rinvio le materie di

competenza dei livelli inferiori.

Un nuovo ciclo contrattuale si ha appena comincia la ripresa economica (1967). È

caratterizzato da un fortissimo aumento della conflittualità operaia e, per la prima volta,

da una diffusione quasi capillare della contrattazione nei luoghi di lavoro.

Si delinea un sistema c.d. di contrattazione non vincolata, nel quale cioè ciascuno dei

due livelli fondamentali è formalmente autonomo. La contrattazione aziendale può

essere aperta in qualsiasi sede e momento, e per qualsiasi materia, in vigenza del

contratto nazionale. La struttura contrattuale raggiunge così il massimo decentramento.

In realtà il modello di sistema che ne scaturisce è bipolare, perché la crescita della

contrattazione aziendale fa scomparire per alcuni anni il livello interconfederale, ma non

quello nazionale di categoria. Esito di questo ciclo contrattuale è un consistente

rafforzamento della sindacalizzazione e degli stessi sindacati, che, ponendosi alla testa

del movimento di lotta, ne recuperano il controllo.

Dal 1975 al 1990 la crisi economica e lo sfavorevole andamento del mercato del lavoro

inducono, come in ogni altro periodo di crisi, un processo di ricentralizzazione della

struttura contrattuale. Si ha un crescente intervento della contrattazione

interconfederale.

I contenuti della contrattazione aziendale si restringono progressivamente alla gestione

delle conseguenze sull’occupazione dei processi di riconversione e di ristrutturazione

tecnologica delle imprese. La centralizzazione della contrattazione raggiunge il culmine

a metà degli anni ’80 con le prime esperienze di contrattazione triangolare. È in

particolare il protocollo del 22/01/83 che detta formalmente direttive in materia di

contenuti e di struttura della contrattazione collettiva.

L’anno successivo il tentativo del governo di concludere un nuovo accordo triangolare

fallisce, perché ad esso manca l’assenso della maggiore confederazione sindacale: la

CGIL. 85

All’inizio del nuovo decennio il graduale peggioramento della congiuntura economica

creò le condizioni per il rientro formale dei pubblici poteri nelle relazioni industriali, al

fine di concordare una politica dei redditi e di definire nuove regole in materia di

struttura della contrattazione collettiva. Ciò porta alla stipulazione del protocollo 23

Luglio ’93 sulla politica dei redditi e dell’occupazione. La riforma della struttura

contrattuale è fondata su due livelli negoziali. Il primo aspetto da segnalare riguarda la

conferma di due livelli di contrattazione, l’uno nazionale di categoria e l’altro aziendale o

territoriale.

Si ha inoltre la modifica della durata dei contratti, sia di quelli di categoria fissata in 4

anni per la materia normativa ed in 2 per la retributiva, sia di quello di secondo livello

pure quadriennale. Viene abolita l’indicizzazione delle retribuzioni ed affidato al

contratto nazionale il ruolo di salvaguardarne il potere d’acquisto. Il rinnovo biennale dei

minimi contributivi è destinato a riallineare le retribuzioni rispetto all’inflazione effettiva

intervenuta nel biennio precedente.

Al contratto decentrato il protocollo riserva la disciplina di materie ed istituti diversi e non

ripetitivi rispetto a quelli retributivi propri del CCNL. Inoltre affida al contratto nazionale

di categoria la regolamentazione delle competenze del contratto decentrato mediante

clausole di rinvio. Conferma la competenza del livello aziendale per la gestione degli

effetti sociali connessi alle trasformazioni aziendali, quali le innovazioni tecnologiche

organizzative ed i processi di ristrutturazione che influiscono sulle condizioni di

sicurezza. Il riassetto della struttura contrattuale è completato da due clausole: la prima

è quella che riserva ai sindacati stipulanti il contratto nazionale di categoria un terzo dei

componenti delle RSU. La seconda riconosce la legittimità congiunta alla contrattazione

aziendale delle RSU e delle strutture periferiche dei sindacati che hanno stipulato il

contratto nazionale. Il protocollo ha affidato ai contratti di categoria il compito di definire

le procedure per la presentazione delle piattaforme contrattuali nazionali e decentrate.

Per favorire il proficuo svolgimento dei negoziati, l’intesa introduce una pausa di

raffreddamento dei conflitti di 4 mesi. In questo periodo le parti non possono assumere

iniziative unilaterali né procedere ad azioni dirette (non si può far ricorso allo sciopero).

Per violazione di tale regola il protocollo prevede la sanzione dell’anticipazione o dello

slittamento, a seconda della parte inadempiente (se è colpa del lavoratore il termine

viene posticipato, per colpa del datore anticipato), di 3 mesi del termine a partire dal

quale decorre l’indennità di vacanza contrattuale. Essa è un elemento provvisorio; il suo

importo è pari per i primi 3 mesi al 30% del tasso di inflazione programmato, e si eleva

al 50% per quelli successivi. Nel nuovo sistema il livello confederale continua a svolgere

una funzione di grande rilievo. Il contratto di categoria risulta rafforzato nel nuovo

sistema, in particolare per la funzione che svolge in materia di retribuzione e nella

definizione della contrattazione decentrata. Alla contrattazione di secondo livello non è

riconosciuta una funzione meramente integrativa e applicativa del contratto di categoria.

In base ai nuovi principi il rapporto tra i diversi livelli si presenta per un verso di tipo

gerarchico, in quanto è il CCNL che determina per rinvio le materie di competenza, e

per altro verso di tipo funzionale in quanto il livello decentrato ha una propria

specializzazione (decentramento controllato e coordinato).

Qualche mese prima della scadenza (3 in forza del protocollo del ’93), le parti si

incontrano per avviare le trattative di rinnovo. La contrattazione non porta al mutamento

dei termini del precedente contratto nella sua globalità, bensì lo aggiorna. Le 85

organizzazioni interessate presentano la c.d. piattaforma rivendicativa che contiene

l’elenco delle richieste di modifica del contratto in scadenza. Si ha una legittimazione

rappresentativa e negoziale in quanto la pluralità di sindacati può dar luogo ad un

conflitto di rappresentanza tra gli stessi. Esso ricorre quando, in generale, più sindacati

si dichiarano rappresentativi di una stessa categoria e l’uno nega all’altro la

legittimazione rappresentativa. Questo tipo di conflitto non può sorgere nel settore del

lavoro pubblico. Nel settore privato è raro laddove, come nell’industria, i sindacati

realmente rappresentativi sono confederali. Non è raro nei settori, come quello dei

trasporti, dove operano sindacati autonomi. Simili conflitti non hanno, nel diritto statuale,

criteri di risoluzione giuridica: o i sindacati coinvolti trovano un accordo tra loro, o

prevarrà il sindacato che, attraverso la propria capacità di mobilitare i lavoratori, riuscirà

ad imporre agli imprenditori di riconoscerlo come controparte. Nel caso in cui nella

stipulazione di un contratto collettivo siano rimaste estranee una o più organizzazioni,

queste sono ammesse a sottoscriverlo a parte, senza potervi apportare alcuna modifica

(contratto per adesione).

I rapporti tra contratti collettivi

Ogni singolo rapporto risulta in genere regolato, oltre che dal contratto individuale e

dalle norme di legge, anche da una pluralità di contratti collettivi, di natura e di livello

diversificati. I contratti collettivi, a tutti i livelli, hanno una loro scadenza e, quindi, con

periodicità, a volte costante altre volte del tutto imprecisata, si rinnovano e si succedono

nel tempo.

Successione di contratti collettivi nel tempo:

Rapporti tra contratti collettivi di medesima natura giuridica e di medesimo livello: nella

normalità della evoluzione contrattuale, le modifiche si risolvono in miglioramenti

retributivi o normativi del trattamento dei lavoratori, ma accade a volte che siano di

segno peggiorativo. Questa situazione si propone nei periodi di crisi e/o di profonda

trasformazione della struttura produttiva. Notevolmente complessa è la questione della

ammissibilità delle modifiche peggiorative. La giurisprudenza risolve da tempo, in senso

positivo, sulla base della considerazione che il principio della immodificabilità in pejus,

sancita dall’articolo 2077 non può trovare applicazione nei contratti collettivi. Se tale

rapporto viene spiegato nei termini d’incorporazione delle clausole del contratto

collettivo nel contratto individuale, deve necessariamente escludersi la possibilità di

modifiche in pejus. La clausola collettiva incorporata diventa parte integrante del

contratto individuale e, per il meccanismo della inderogabilità in pejus, che sovrintende

nel nostro ordinamento al rapporto tra contratto collettivo e individuale, potrà essere

modificata da successivi contratti collettivi solo in senso migliorativo per il lavoratore.

Un’analisi corretta porta a riconoscere che il rapporto di lavoro è oggetto di una

concorrenza tra varie fonti di regolamentazione. Il contratto collettivo non perde la sua

natura eteronoma rispetto all’individuale e non si incorpora in quest’ultimo, quindi, pur

non modificando la clausola individuale difforme, trova applicazione al posto di

quest’ultima.

Un contratto collettivo successivo si può modificare anche in peggio per i lavoratori che

trovino la loro fonte solo in precedenti contratti collettivi. L’unico limite è costituito dalla 85

“intangibilità” di quei diritti che già siano entrati a far parte del patrimonio del lavoratore,

quale il corrispettivo di una prestazione già resa nell’ambito di un rapporto o di una fase

del rapporto già esaurita (diritti quesiti o acquisiti).

L’efficacia nel tempo del contratto collettivo:

Se le trattative sindacali vengono iniziate con anticipo sulla scadenza, è possibile che la

procedura di rinnovo si esaurisca prima della scadenza stessa e che la sostituzione di

un contratto avvenga senza soluzione di continuità.

È però frequente che la trattativa non riesca ad esaurirsi entro la scadenza. Si

determina in questi casi un vuoto normativo, ed il datore non è più tenuto al rispetto del

contratto e può convenire pattuizioni individuali peggiorative, fatti salvi i diritti acquisiti.

L’art. 2074 risolve questi problemi con il meccanismo della ultrattività, in forza della

quale il contratto collettivo continua a produrre i suoi effetti dopo la scadenza, fino a che

non sia intervenuto un nuovo contratto.

I contratti di diritto comune (a differenza dei corporativi) contengono spesso clausole

che esplicitamente ne sanciscono l’ultrattività (il problema si risolve nei contratti stessi).

Bisogna ricordare che la modifica in pejus viene ammessa dalla giurisprudenza anche

con portata retroattiva, purché il diritto non sia acquisito.

Un problema è quello del rapporto tra contratti collettivi di diverso livello. Vengono

formulati dei criteri:

della successione temporale: dagli anni ’80 la Cassazione ha affermato la prevalenze

della regolamentazione dettata dal contratto posteriore nel tempo (sia migliorativo che

peggiorativo).

della specialità (suggerito dalla dottrina): il contratto prevalente era quello più simile alla

situazione da regolare.

sistematico: il protocollo del ’93 ha dato un assetto sufficientemente preciso; le sue

regole non danno luogo a contenzioso giuridico.

Decreti legislativi ex L.741/1959 e contratti successivi:

In giurisprudenza è ancora di attualità il problema del rapporto tra decreti delegati

(L.741/1959) e successivi contratti collettivi di diritto comune. L’art. 7 della legge

dispone che i decreti conservano efficacia anche dopo la scadenza dei contratti collettivi

recepiti e che il contratto collettivo successivo può derogare ad essi solo a favore del

lavoratore.

Fermo restando il principio della prevalenza del trattamento di miglior favore, ai fini

dell’individuazione di tale trattamento, la giurisprudenza è divisa tra la comparazione dei

trattamenti nella loro interezza oppure tra le singole discipline del medesimo istituto.

C) La contrattazione e la legge

L’autonomia privata è subordinata alla legge. Le sue norme predispongono un livello di

tutela minima per i lavoratori mediante norme unilateralmente inderogabili ed il contratto

collettivo, alla pari del contratto individuale, in linea generale, può apportare deroghe

migliorative al trattamento dei lavoratori, ma non peggiorative.

Il D.Lgs 12/1977 stabilisce che i contratti collettivi non possono disporre sistemi di

indicizzazione dei salari al costo della vita più favorevoli di quelli allora in atto,

dichiarando nulle le norme in contrasto. 85

Questa innovazione sollevò consistenti problemi di costituzionalità, in relazione ad una

possibile violazione dell’art. 39 Cost. (restrizione della libertà sindacale). La Corte

rigettò le eccezioni di incostituzionalità limitandosi a sottolineare che sino a quando l’art.

2

39 non sarà attuato, non si può, né si deve ipotizzare conflitto tra attività normativa dei

sindacati e attività legislativa.

Il D.Lgs 10/1984 limita la dinamicità del meccanismo contrattuale di indicizzazione dei

salari.

La Corte Cost. rigettò nuovamente le eccezioni di costituzionalità, negando che il

mancato accordo fosse espressione di contrattazione collettiva, qualificandolo come

accordo di concertazione. La questione rimane aperta: da un lato non esiste una riserva

normativa in favore della contrattazione che escluda la legittimità di interventi legislativi

su materie regolate dai contratti, dall’altro la contrattazione collettiva trova la sua tutela

costituzionale di principio nel 1° comma dell’art. 39, a prescindere dall’utilizzazione o

meno del meccanismo previsto dalla parte non attuata (comma 2).

Capitolo 9: La contrattazione collettiva nel lavoro pubblico

Il rapporto di lavoro pubblico rientra nella categoria dei rapporti di lavoro speciali,

trattandosi di una relazione che intercorre tra lo Stato o un Ente Pubblico non

economico ed un soggetto privato. La specialità del rapporto ha la sua origine storica

nella connessione tra prestazione lavorativa del pubblico dipendente e cura

dell’interesse generale, da cui conseguivano, in passato, obblighi accessori di fedeltà,

diligenza, comportamenti corretti anche nella vita privata.

Nella figura del dipendente pubblico era ravvisato un duplice profilo, quello di

funzionario dello Stato e quello di lavoratore subordinato.

La peculiarità del pubblico impiego trova fondamento nella Carta Costituzionale che

dedica numerose norme a questo rapporto, le più importanti delle quali sono quelle

contenute nell’art.54, che stabilisce il dovere per i cittadini cui sono affidate pubbliche

funzioni, di adempierle con disciplina ed onore; nell’art. 97 che fissa, tra l’altro, la regola

del pubblico concorso per accedere al lavoro pubblico; nell’art.98 che sancisce che i

pubblici impiegati sono al servizio della Nazione, consacrando in tal modo la funzione

del rapporto di lavoro del pubblico dipendente alle esigenze e alle finalità

dell’Amministrazione.

La predetta peculiarità si rifletteva nella normativa ordinaria speciale che risale al D.P.R.

30 giugno 1957, n.3, il T.U. sugli impiegati civili dello Stato, che sanciva notevoli

differenze rispetto al rapporto di lavoro privato, le più importanti delle quali erano la

costituzione del rapporto con atto unilaterale della Pubblica Amministrazione, il decreto

di nomina, la competenza esclusiva del Giudice Amministrativo (TAR – Consiglio di

Stato) per le controversie attinenti al rapporto di lavoro, in luogo del giudice ordinario, la

regolazione di tutte le fasi del rapporto di lavoro e non solo dell’organizzazione degli

uffici, attraverso atti unilaterali ed autoritativi della Pubblica Amministrazione,

fondamentalmente atti di imperio.

A partire dagli anni ’70, il Legislatore sollecitato sia da forti pressioni sindacali, dirette a

rivendicare un maggior spazio alla negoziazione sindacale, sia dalla esigenza di 85

perseguire migliori obiettivi di efficienza per la P.A., avvia un primo tentativo di riforma

del pubblico impiego, prima con interventi di settore, poi con la legge 29 marzo 1983,

n.93, la legge quadro sul pubblico impiego , che riconosce per la prima volta il ruolo

della contrattazione collettiva nella disciplina di quegli aspetti del pubblico impiego non

soggetti alla riserva di legge ed agli atti unilaterali della P.A. Il modello è ancora lontano

da quello del lavoro privato, ma la legge quadro fissa importanti principi quali l’efficienza

nel settore pubblico; la perequazione e la trasparenza del trattamento economico; il

riassetto dei profili professionali.

A distanza di un decennio, in concomitanza con la grande riforma che investe tutta la

Pubblica Amministrazione, anche la disciplina del pubblico impiego conosce una

importante trasformazione, con la legge 23 ottobre 1992, n.421 e, soprattutto, con il

Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n.29 e sue successive modificazioni ed

integrazioni.

Attraverso questi interventi normativi vengono fissati i principi fondamentali del nuovo

rapporto di lavoro. Si ha così l’estensione delle norme del diritto privato al rapporto di

lavoro pubblico, spostando la relativa disciplina dall’ambito amministrativo a quello

privatistico; la piena applicazione della disciplina della contrattazione collettiva;

l’attribuzione al Datore di lavoro pubblico degli stessi poteri di gestione del rapporto

propri del Datore di lavoro privato.

Il processo riformatore si è completato con il Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n.165

che fissa le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle

Amministrazioni Pubbliche e rappresenta il testo normativo di riferimento per la

disciplina dei pubblici uffici e del lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni.

Le linee di fondo sono costituite dalla separazione tra materie riservate alla legge ed

agli atti unilaterali della P.A. (l’organizzazione degli Uffici, le dotazioni organiche, le

procedure concorsuali) e le materie assoggettate alla disciplina privatistica (la disciplina

del rapporto di lavoro); dalla separazione tra compiti di indirizzo politico-amministrativo,

riservati al Governo, e compiti di organizzazione e gestione degli Uffici e dei rapporti di

lavoro, che spettano alla Dirigenza; dall’ampliamento delle norme della contrattazione

collettiva e dalla semplificazione della relativa procedura con la previsione di un

apposito organo, l’ARAN, delegato a rappresentare la Pubblica Amministrazione nella

contrattazione collettiva; dalla fruizione piena dei diritti sindacali previsti dal Titolo III

dello Statuto dei Lavoratori, la legge 300 del 1970, che trova applicazione in tutte le

Pubbliche Amministrazioni indipendentemente dal numero di dipendenti; dal

riallineamento della disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici a quella

privatistica sotto il profilo della mobilità individuale e collettiva; dalla devoluzione del

contenzioso in materia al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, con la

sola eccezione di quello attinente alla procedure concorsuali e di quello relativo ai

rapporti di lavoro sottratti alla c.d. privatizzazione e dalla applicazione anche alle

controversie in materia di lavoro pubblico del tentativo obbligatorio di conciliazione, che

costituisce oggi condizione di procedibilità della domanda giudiziale; dalla disciplina

della Dirigenza Pubblica ispirata a criteri di managerialità ed assoggettata a controlli

volti a verificare che l’attività dei Dirigenti non sia più misurata solo in relazione ai

parametri della legalità, ma anche sotto il profilo della rispondenza dei risultati

effettivamente conseguiti rispetto agli obiettivi programmati, alla capacità di organizzare 85

le strutture, alla capacità di valorizzare il patrimonio umano e professionale a

disposizione.

I capisaldi di questa riforma li troviamo nei Decreti Legislativi 29 del 1993, 51 ed 80 del

1998, 165 del 2001, nelle norme del giusto procedimento e del diritto di accesso agli atti

del procedimento amministrativo ed ai documenti pubblici sancite dalla legge 241 del

1990 e ribadite nel DPR 445 del 200 e nella legge 15 del 2005

Attraverso questi interventi legislativi si è realizzata una vera e propria rivoluzione

culturale oltre che giuridica, che si è trasfusa nei nuovi contratti collettivi, ed un

autentico processo di democraticizzazione ha attraversato il mondo del pubblico

impiego.

Capitolo 10: sindacati e sistema politico

La concertazione

L’attività fondamentale del sindacato è la contrattazione. All’azione inizialmente

economica si è affiancata l’azione politica. Vi sono 2 diversi modelli:

Sindacalismo economico, negoziale (business unionism): persegue soprattutto obiettivi

economici. È autonomo dai partiti, e agisce tramite la contrattazione collettiva.

Sindacalismo competitivo (competitive unionism): ha obiettivi economico-sociali,

perseguiti tramite contrattazione collettiva e azione politica, avendo i sindacati stretti

rapporti con il sistema politico.

Dagli anni ’70 si sono avute profonde trasformazioni del sistema: a causa della crisi si è

fatta strada la necessità di coinvolgere le parti sociali per avere il consenso preventivo

sulle politiche economico-sociali, e di collaborare per attuarle. Lo Stato diventa dunque

la III parte negoziale nella contrattazione.

Ciò prese il nome di concertazione sociale. La letteratura conosce 2 tipi di

concertazione:

Come scambio politico: modo di formazione delle politiche pubbliche fondato sul

rapporto di scambio centralizzato di risorse materiali e simboliche (consenso e

legittimazione) tra Stato e le grandi organizzazioni degli interessi

Concertazione come delega di autorità o di responsabilità statale alle parti sociali: lascia

alle parti sociali la responsabilità di definire autonomamente i contenuti e le misure di

attuazione delle politiche da realizzare, salvo essere coerenti con gli obiettivi concertati.

In Italia sono presente inoltre procedure che combinano la fonte legislativa con quella

contrattuale: i pubblici poteri prima di approvare un provvedimento (legge negoziale) o

una legge che autorizza il contratto collettivo a derogare, ad integrare o a specificare la

regola da essa stessa posta (contrattazione delegata) consultano le parti sociali.

Dal 2001 si è avuto il modello del dialogo sociale: il Governo non determina

consensualmente gli obiettivi, ma si limita a dare informazioni e a consultare le parti

sociali. Ma tale pratica ha suscitato contrasti e conflitti.

Anni ’70 e ’80: 85

nella seconda metà degli anni ’70, avvio formale di prassi triangolari. Negli anni ’80 le

difficoltà a definire un accordo che modificasse la scala mobile, indusse il Governo ad

intervenire attivamente nella vertenza come parte dello stesso. Il Governo fece rientrare

nella trattativa materie di propria competenza, in funzione di controprestazione rispetto

agli impegni assunti dai sindacati e dalle organizzazioni imprenditoriali in materia di

indicizzazione dei salari.

Il 22 gennaio 1983 si realizzava il primo accordo triangolare (Protocollo Scotti),

esperienza di scambio politico, perché il governo in cambio del consenso alle proprie

linee di politica economica, compensò con benefici a carico della finanza pubblica i costi

sostenuti dalle parti sociali per aderire all’accordo.

L’anno successivo il Governo si mosse nella stessa logica, senza riuscire ad acquisire

però il consenso della Cgil. All’accordo raggiunto il 14 febbraio 1984 (accordo di San

Valentino) mancò dunque l’adesione della Cgil. Il governo decise però di recepire

ugualmente i principali contenuti dell’accorso in decreto legge. Tale rottura della prassi

indusse ad interrompere per molto tempo le procedure concertative.

All’inizio del nuovo decennio, la necessità di contrastare la crisi economica ed

occupazionale, indusse i governi e parti sociali a recuperare tale modello. Il protocollo

del 31 luglio 1992 abolì il meccanismo della scala mobile, e quello del 23 luglio 1993

predispose un quadro di principi e regole per rendere coerenti i processi contrattuali con

le politiche economiche e dei redditi.

Negli anni successivi e nonostante alcune fasi di crisi la concertazione è stata praticata

per realizzare importanti obiettivi di riforma. Con il Patto sociale per lo sviluppo e

l’occupazione del 22 dicembre 1998 (Patto di Natale), alla concertazione si dedica un

intero capitolo. Si mira a rendere compatibile il metodo della concertazione con il

rafforzamento dei poteri pubblici decentrati, e la concertazione assume un ruolo

prioritario di strumento di coordinamento tra legislazione e autonomia collettiva, anche

nelle procedure di adeguamento dell’ordinamento italiano a quello comunitario.

La nuova disciplina introdotta dal Patto del ’98 conferma che la concertazione è

considerata dalle parti un metodo di condivisione degli obiettivi di politica economico-

sociale, che assicura ad esse autonomia e responsabilità e si fonda sul rispetto delle

prerogative e dei diritti costituzionalmente garantiti. Con la concertazione tutti i

sottoscrittori si impegnano ad adottare gli strumenti idonei a perseguire obiettivi

congiuntamente definiti.

Nel 2001 la nuova compagine governativa ha proposto il metodo del dialogo sociale,

differente rispetto alla concertazione. È una procedura di consultazione preventiva delle

parti sociali, da esaurire in tempi ragionevolmente brevi, finalizzata a valutare

l’opportunità e i contenuti dell’intervento legislativo o di regolazione che il governo o la

regione vogliono realizzare su materie che non comportino impegni di spesa pubblica.

Tale metodo garantisce al governo il potere di iniziativa e un’ampia discrezionalità, e

quindi un altrettanto ampio potere di determinarne sostanzialmente gli esiti. Questo

perché si prevede che il governo non debba ricorrere più alla regola dell’unanimità per il

raggiungimento di un accordo triangolare, bastando la maggioranza (ma così si

neutralizza in dissenso, elevando notevolmente il tasso di conflittualità). Per questo

sono numerosi i richiami all’opportunità di riavviare la concertazione, provenienti da

tutte le parti sociali, compresa la Confindustria. 85

La Corte Cost ha affrontato il problema della legittimità costituzionale di questi accordi

triangolari. La Corte affermò che l’intervento legislativo non violava l’art.39 Cost perché

intendeva perseguire finalità di carattere pubblico, trascendenti l’ambito nel quale si

colloca la libertà di organizzazione sindacale e la corrispondente autonomia negoziale.

Il dialogo sociale comunitario

Anche il diritto comunitario ha riconosciuto alle organizzazioni rappresentative degli

interessi un ruolo nelle politiche comunitarie in materia economico-sociale. Tuttavia

mentre nelle esperienze nazionali è stata la forza espressa dalle coalizioni dei lavoratori

che ha indotto l’ordinamento a conferire a tale strumento uno status giuridico, in ambito

comunitario il forte legale tra movimenti sindacali ed esperienze storiche nazionali ha

ostacolato ed ostacola fortemente ancora oggi l’affermazione di organizzazioni sindacali

forti e rappresentative.

L’art.138 CE attribuisce alla Commissione il compito di promuovere il dialogo tra le parti

sociali e tra queste e gli organi comunitari, provvedendo ad un sostegno equilibrato

delle parti. Per questo la Commissione quando intende avanzare proposte in campo

sociale, deve consultare le parti prima sull’orientamento dell’azione comunitaria, poi, se

non rinunzia alla proposta, sui contenuti della stessa.

Solo a questo punto l’iniziativa passa alle parti sociali, che possono avviare una

trattativa e il procedimento legislativo rimane sospeso per 9 mesi.

Il successivo art.139 dispone che all’accordo raggiunto possa essere data attuazione

con 2 modalità diverse:

Una debole: l’accordo è attuato in base alle prassi e alla normativa proprie di ciascuno

Stato membro dell’unione.

Una forte: se l’accordo riguarda materie di competenza comunitaria, l’accordo trova

attuazione in base ad una decisione del Consiglio, su proposta della Commissione

(sottoforma di direttiva). Vi sono comunque anche in questo caso forti limitazioni, prima

tra tutti quella della tassatività delle materie di competenza comunitaria nelle quali, ad

es., non è inclusa la retribuzione.

Tale impianto normativo è stato incluso nel testo della Costituzione europea, il processo

di ratifica del quale però, a oggi, è sospeso.

All’art.137.4 CE è disposto invece che ciascuno stato membro può (non deve!) affidare

alle parti sociali, se le stesse lo richiedano, il compito di dare attuazione alle direttive

mediante accordi, anziché provvedere direttamente con un intervento legislativo. Lo

Stato ha l’obbligo di assumere tutte le misure necessarie perché i risultati imposti dalla

direttiva stessa siano realizzati. Nei sistemi nei quali il contratto collettivo può

conseguire efficacia erga omnes (come in Belgio), l’uso di questa possibilità non

presenta problemi. Nel nostro sistema invece il contratto collettivo di diritto comune non

è dotato di simile efficacia: sono dunque legittimi i dubbi di utilizzabilità di tale

strumento. Secondo alcune opinioni in dottrina, sarebbe legittima una legge che

introducesse un meccanismo ad hoc di estensione dell’efficacia soggettiva degli accordi

sindacali attuativi di direttive comunitarie. In questa ipotesi infatti, verrebbe meno l’art.39

Cost, dovendo cedere di fronte all’art.137.4 CE (prevalenza del diritto comunitario su

quello interno). 85

Tuttavia si è obiettato che tale prevalenza potrebbe essere invocata ove il legislatore

nazionale fosse obbligato a ricorrere allo strumento negoziale, ma tale obbligo non

esiste, perché le disposizioni comunitarie lasciano alla discrezionalità politica dello

stesso legislatore la scelta tra il recepimento diretto e l’affidamento alle parti sociali del

compito di attuare le direttive.

Capitolo 11: L’autotutela e il diritto di sciopero

Lo sciopero è una delle forme di autotutela degli interessi collettivi, esercitata tramite

una pressione indirizzata o nei confronti della controparte nel conflitto sindacale, o di

altri (ad es. il Governo).

Le manifestazioni di autotutela possono costituire un diritto, una libertà o addirittura una

violazione di legge. Fino al 1889 lo sciopero integrava la fattispecie di reato. Il codice

penale sardo puniva tutte le intese degli operai allo scopo di sospendere, ostacolare o

far rincarare il lavoro senza ragionevole causa. Nel 1889 il codice Zanardelli ha

abrogato il divieto di coalizione. Lo sciopero fu ammesso purché attuato senza violenza

o minaccia. Tuttavia sul piano civilistico lo sciopero integrava gli estremi

dell’inadempimento contrattuale. Durante il periodo corporativo, tuttavia, fu ripristinato

come reato (artt.502-508 + 330 e 333). Dopo la caduta del fascismo le norme non

furono abrogate fino alla L.146/1990. Fu la Corte Cost a doverle dichiarare

incostituzionali o a svuotarle di contenuto.

Nella Cost. l’art fondamentale in materia di sciopero è l’art.40, che garantisce l’effettività

dell’art.39. tale articolo segna la netta contrapposizione tra lo stato liberale (che si

fondava sul principio dell’uguaglianza formale) e stato sociale (che mira all’uguaglianza

sostanziale). Spetta alla giurisprudenza il compito di interpretare l’art.40.

sent.29/1960: la Corte dichiara illegittimo l’art.502 che qualificava come delitto lo

sciopero e la serrata per fini contrattuali. La Corte in questa sede affermò l’immediata

precettività dell’art. 40 Cost., e l’incompatibilità del divieto penale di sciopero e di serrata

con il nuovo assetto costituzionale. Ha inoltre sottolineato la differenza tra sciopero e

serrata: solo il primo è costituzionalmente garantito.

Inizialmente lo sciopero era qualificato come diritto pubblico di libertà: la norma cioè si

riteneva operante tra Stato e cittadino (non poteva essere emanato alcun

provvedimento in contrasto con la libertà di sciopero). Tuttavia il diritto di sciopero

aveva effetti anche nei rapporti intersoggettivi privati: il datore non poteva compiere atti

per limitare tale diritto. Successivamente tramite il principio “qui nemo suo utitur,

neminem laedere” è stato superato il principio dello Stato liberale, e dalla libertà di

sciopero si passa al diritto di sciopero. L’esercizio di tale diritto sospende le 2

obbligazioni fondamentali del rapporto di lavoro: il lavoratore non presta il lavoro e il

datore non è tenuto a corrispondere la retribuzione.

La titolarità di sciopero è da escludersi che spetti alle organizzazioni sindacali dei

lavoratori, poiché è praticabile anche da gruppi non organizzati in sindacati. È diritto

individuale ad esercizio collettivo: titolare è ogni singolo lavoratore, anche se il suo

esercizio si esplica in modo collettivo. 85

Ci si chiede se titolari sono solo i lavoratori subordinati o anche quelli con diverso

contratto. La risposta è che ciò che conta è la situazione di sottoprotezione sociale, non

il dato formale della possibilità di inquadrare il rapporto di lavoro ex art.2094 c.c. La

Corte Cost infatti, con sent.222/1975, dichiarò l’illegittimità della norma incriminatrice

della serrata poste in essere dagli esercenti di piccole industrie e commerci privi di

lavoratori alle proprie dipendenze per contrasto con l’art.40 Cost. (perché svolgendo la

loro attività di impresa solo con il lavoro proprio, essi non sono qualificabili come datori

di lavoro).

Successivamente con la sent.3278/1978 la Corte stabilì che titolari del diritto fossero

anche i lavoratori autonomi in condizioni di parasubordinazione (art.407 c.p.c., es.

medici convenzionati). Tale interpretazione estensiva tuttavia non va oltre. Con la

sent.53/1986 la Corte respinge il tentativo di estensione ai piccoli imprenditori con uno o

due dipendenti, e con la sent.171/1996 ha escluso che potesse qualificarsi come

sciopero l’astensione degli avvocati dalle udienze. Non rientrano nell’art. 40, ma sono

tuttavia tutelate ex art.18.

Per quanto riguarda la natura giuridica dello sciopero, taluni ritengono che si tratti di

diritto potestativo del lavoratore (negozio che fa venire meno il diritto del datore alla

prestazione lavorativa). Dunque per tale impostazione lo sciopero sarebbe esercitabile

solo per la pretesa diretta contro il datore (disponibilità della pretesa). Lo sciopero per

essere legittimo deve essere praticato per rivendicazioni che possono essere

soddisfatte dal datore di lavoro (escluse dunque le altre forme di sciopero, come ad

esempio quello per solidarietà). A ciò si è però criticato che nel comportamento del

lavoratore che sciopera non vi è intento negoziale, ma un comportamento rilevante

quale mero fatto giuridico. L’astensione dal lavoro non rileva quale dichiarazione di

volontà, ma quale semplice comportamento.

In forza del principio sinallagmatico, l’esercizio dello sciopero sospende per i lavoratori il

diritto alla retribuzione. Tale sospensione tuttavia non si estende a diritti diversi da

questa, come ad esempio quelli sindacali (il datore deve permettere l’accesso ai luoghi

di lavoro anche ai lavoratori in sciopero, ad es. per l’assemblea). Inoltre la sospensione

deve essere riferita anche agli elementi accessori della retribuzione (13° e istituti di

retribuzione indiretta o differita). Anche le ferie devono essere ridotte proporzionalmente

(il lavoratore infatti durante lo sciopero non spende energie da dover poi reintegrare).

L’orientamento però non è univoco, e la disciplina deve essere rintracciata nei diversi

contratti collettivi.

Se il lavoratore si astiene dal lavoro per lo sciopero in occasione di festività in cui

dovrebbe lavorare percependo la maggiorazione, perde il diritto sia a questa, sia alla

normale retribuzione fissa giornaliera.

Per quanto riguarda gli scioperi brevi, la trattenuta sulla retribuzione deve essere

operata proporzionalmente ma non alla durata dello sciopero, bensì alla diminuita utilità

della prestazione.

La misura di questa però dipende da elementi che rientrano nella sfera economica

dell’imprenditore (il creditore della prestazione) per cui sarebbe più giusto riconoscere

che al lavoratore non spetti nulla non quando il datore abbia trovato poco utile la

prestazione, ma quando questa a causa dello sciopero breve sia scesa sotto il livello di

normalità tecnica, esaurendosi cioè in una erogazione di energie senza scopo. Al di

sotto di questa non nascerà il diritto alla controprestazione retributiva. 85

Riconoscendo il diritto di sciopero, si deve riconoscere il diritto a porre in essere

comportamenti strumentali rispetto all’astensione stessa dal lavoro, come ad esempio

l’attività di propaganda (per far aderire allo sciopero, già tutelato ex art.14 Statuto), le

pubbliche manifestazioni (per indurre l’opinione pubblica a solidarizzare con gli

scioperanti), o cortei interni.

Per il picchettaggio (l’organizzazione di vigilanza all’ingresso dei luoghi di lavoro) è

lecita solo se non si traduce in comportamenti autonomi rilevanti penalmente . è infatti

illegittima la condotta diretta ad impedire con violenza o minaccia l’esecuzione della

prestazione da parte dei lavoratori non scioperanti (Cassaz. 10/3/1983). Altrimenti tali

comportamenti saranno valutati come meramente passivi.

Capitolo 12: I limiti al diritto di sciopero

Calamandrei: “dal momento che lo sciopero è diventato un diritto, si è dovuto adattare

ad avere restrizioni e limiti”. Fino alla L.146/1998 non vi era alcuna legislazione dei

limiti, attuata invece dalla giurisprudenza.

In una prima fase, fino al 1980, la nozione di sciopero era senza fondamento nel testo

normativo, così tale definizione è stata elaborata dalla dottrina come astensione

concertata dai lavoratori per la tutela di un interesse professionale collettivo. Furono poi

aggiunti elementi in funzione restrittiva: l’attinenza al rapporto di lavoro subordinato, la

completezza dell’astensione sia temporanea che riguardo ai partecipanti, la

funzionalizzazione alla contrattazione collettiva.

Tale impostazione venne criticata dalla dottrina perché tramite una mera definizione si

adottava in realtà un’operazione normativa. Anche la Cassaz. con sent 711/1980

dichiara che lo sciopero non è descritto direttamente dall’art.40 Cost e dall’art. 15 e 28

Statuto, perciò se ne deve ricavare il significato dalla prassi. Fino a tale sentenza, i limiti

allo sciopero erano distinti in esterni (che derivavano dalla necessità di coordinare il

diritto di sciopero con altri valori costituzionali) ed interni (quelli argomentati dalla

giurisprudenza tramite la tecnica definitoria prima ricordata).

Gli interventi della Corte Cost. sulle norme penali precostituzionali incriminatrici

dello sciopero

La L.146/1990 abroga espressamente solo gli artt.330 e 333 c.p. Gli artt. 502-508 non

sono mai stati invece né abrogati né riformulati. Solo l’art.502 c.p. è stato dichiarato

integralmente incostituzionale dalla Corte, che decise di non estendere tale

ragionamento anche alle altre norme del c.p., ma di manipolare attraverso la

dichiarazione di incostituzionalità parziali.

Lo sciopero politico: 85

inizialmente illegittimo sia per l’impossibilità di qualificare come economico-

professionale l’interesse degli scioperanti, sia perché la rivendicazione non è nella

disponibilità del datore di lavoro. Con l’art.40 Cost, restrittivamente interpretato, erano

dunque compatibili gli artt.503 e 504 c.p.

Altro orientamento: necessità di distinguere tra sciopero politico in senso stretto (per

manifestare contro gli indirizzi politici) e lo sciopero economico-politico (per ottenere o

contrastare interventi della pubblica autorità che riguardino condizioni socio-

economiche dei lavoratori). Tale tesi è stata accolta anche dalla Corte Cost. solo questi

ultimi scioperi infatti sono tutelati ex art.40 Cost. tuttavia anche lo sciopero politico puro

è tutelato costituzionalmente come mezzo di partecipazione all’organizzazione politica,

economica e sociale del Paese. Non essendo dunque né un diritto, né più un reato,

deve essere considerato una libertà (Cassaz sent.290/1974). Lo sciopero politico non

può dunque essere penalmente compresso se non a tutela ultima di interessi di rilievo

costituzionale. L’art.503 è perciò ancora in vigore solo per i casi in cui lo sciopero è

diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale o se è usato come strumento per

ostacolare i limitare l’esercizio di diritti e poteri nei quali si esprime la sovranità

popolare.

Successivamente la Corte Cost ripropone lo stesso ragionamento nei riguardi

dell’art.504 c.p.

Da ultimo, la Corte ha sanato anche la legittimità di uno sciopero attuato dal lavoratore

per manifestare contro l’intervento militare italiano in Kosovo (sent. 16515/2004).

Lo sciopero di solidarietà:

la corte nella sent.123/1962 ne ha riconosciuto la legittimità sempre sulla base della

considerazione che non è condizione di legittimità che sia attuato a fini contrattuali.

L’ipotesi prevista dall’art.505 c.p. ricorre quando i lavoratori scioperino senza avanzare

alcuna pretesa, ma solo per solidarizzare con le rivendicazioni di altri gruppi. Tale

sciopero è legittimo purché esista una comunione di interessi tra i due gruppi di

lavoratori. L’art. 505 è ancora in vigore ma non applicabile in tale ipotesi ex art.51 c.p.

(esimente dell’esercizio di un diritto). La valutazione della comunanza di interessi è

affidata però a un giudice di merito, in contrasto con il principio dell’autodeterminazione

dell’interesse collettivo. Inoltre tale impostazione, elaborata prima delle sent.

interpretative di accoglimento (sullo sciopero politico), risulta datata.

Sciopero e libertà d’iniziativa economica

Problema dei danni che lo sciopero produce sull’attività dell’imprenditore. Fino alla

sent.711/1980 per la giurisprudenza lo sciopero anomalo era considerato illegittimo,

come quello a singhiozzo (astensione dal lavoro frazionata nel tempo in periodi brevi) e

a scacchiera (astensione effettuata in tempi diversi da differenti gruppi di lavoratori, le

cui attività siano però interdipendenti). Queste, dette anche sciopero articolato, mirano a

produrre il massimo danno economico per l’imprenditore, con la minima perdita di

retribuzione. La giurisprudenza per questo elabora la teoria del danno ingiusto o della

corrispettività dei sacrifici. Usando la tecnica (già precedentemente criticata) di definire

a priori la nozione di sciopero, inserisce l’elemento della totalità (partecipazione di tutti 85

gli scioperanti e continuità temporale dell’astensione). Ricorrendo tale elemento, al

danno dell’imprenditore corrisponde la perdita di retribuzione de lavoratori. Questa

corrispettività viene meno invece nello sciopero articolato, nel quale il danno prodotto

all’imprenditore è ingiusto. Tuttavia tale tesi è criticata poiché non argomenta perché sia

ingiusto il danno prodotto dal tipo di sciopero in questione.

La svolta arriva fin dai primi anni ’70 grazie alla dottrina (Ghera) che argomentò la tesi

sulla base della responsabilità aquiliana (art.2043 c.c.). sui partecipanti dello sciopero

grava l’obbligo di rispetto della sfera giuridica altrui (interesse del datore alla

conservazione dell’organizzazione aziendale in vista della ripresa dell’attività

produttiva). L’interesse è diverso dallo svolgimento dell’attività produttiva, che invece

soccombe di fronte al diritto di sciopero. L’impostazione è stata fatta propria dalla

Cassaz. sent.711/1980: il significato della parola sciopero va ricavato dal suo uso

comune, e non può essere delimitato in base alla durata temporale o al numero dei

partecipanti.

Si abbandona dunque la prospettiva dei limiti interni, e il problema è posto sulla base

dei limiti esterni, desunti dal raffronto tra l’art.40 Cost e altri diritti costituzionali protetti,

tra questi anche l’art.41 Cost, intesa però non come libertà di realizzazione di profitto,

ma come attività imprenditoriale.

Lo sciopero dunque non deve causare danni alla produttività, ossia alla capacità

produttiva dell’azienda, alla possibilità per l’imprenditore di continuare a svolgere la sua

iniziativa economica.

È ammesso invece il danno alla produzione, la possibilità cioè per il datore di ricavare in

un dato momento da questa attività un risultato produttivo.

Spesso però è difficile distinguere i 2 tipi di danno, perché spesso non è utilizzabile

neppure il criterio dei mancati utili. Vi sono inoltre casi particolari: impianti che non

possono essere fermati, ad esempio. Tale problema è stato risolto con le comandate,

ossia accordi tra lavoratori e sindacati in forza dei quali un certo numero di lavoratori

continui a prestare lavoro. In mancanza di tali accordi, cautele simili dovranno

comunque essere prese dai lavoratori per non incorrere in responsabilità ex art.2043,

ed anche l’imprenditore dovrà predisporre le misure per realizzare tale finalità (ex art.

1227 II comma c.c.)

Capitolo 13: Sciopero e servizi essenziali

All'inizio dell'aprile 2000 è stata approvata dal parlamento la riforma della legge

146/1990 che regola l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e

definisce il ruolo della Commissione di Garanzia, che deve vigilare sull'applicazione

della legge. La riforma ha introdotto importanti novità per quanto riguarda l'ambito di

applicazione della legge, ora esteso anche ad alcuni piccoli imprenditori e lavoratori

autonomi, le funzioni della Commissione di Garanzia ed il sistema delle sanzioni.

Il 4 aprile 2000 il parlamento ha approvato in via definitiva la legge 83/2000 che ha

introdotto importanti modifiche alla legge 146/1990 sull'esercizio del diritto di sciopero

nei servizi pubblici essenziali. La proposta di riforma era stata presentata nel marzo

1999 dal governo D'Alema. La spinta decisiva per l'approvazione è venuta da una serie 85

di scioperi dichiarati nel settore dei trasporti fra la fine di marzo e l'inizio di aprile,

confermando l'alto livello di conflittualità del settore. I maggiori contrasti sorti durante il

dibattito parlamentare hanno riguardato soprattutto l'estensione dell'ambito di

applicazione della legge ad alcune categorie di lavoratori autonomi e di piccoli

imprenditori e la richiesta, sostenuta soprattutto da Rifondazione Comunista, di non

ridurre troppo le possibilità di protesta nei settori coinvolti, a vantaggio dei diritti degli

utenti dei servizi.

Le principali novità della riforma

La legge 146/1990 ha affermato il principio della necessità di trovare un compromesso

fra l'esercizio del diritto di sciopero, garantito dall'art. 40 della Costituzione Italiana, ed

altri diritti della persona tutelati costituzionalmente, quali la libertà di circolazione e di

comunicazione, la tutela della salute e della sicurezza, il diritto all'assistenza, alla

previdenza sociale ed alla continuità dell'istruzione pubblica. A tal fine, la legge prevede

che le imprese che erogano servizi pubblici essenziali concludano accordi collettivi con i

sindacati o le rappresentanze del personale per identificare le prestazioni indispensabili

che devono essere garantite anche in caso di sciopero. Sulla corretta applicazione della

legge vigila una speciale Commissione di Garanzia, composta da nove esperti in

materia diritto costituzionale, di diritto del lavoro e di relazioni industriali. La

Commissione, fra le altre cose, valuta l'idoneità degli accordi conclusi fra le parti ad

assicurare l'erogazione dei servizi indispensabili.

I punti principali della riforma introdotta dalla legge 83/2000 sono i seguenti:

Ambito di applicazione. Le norme che regolano l'esercizio del diritto di sciopero nei

servizi pubblici essenziali si applicano ora anche a lavoratori autonomi, professionisti o

piccoli imprenditori. In questo caso, il contemperamento fra il diritto di sciopero e i diritti

garantiti costituzionalmente è lasciato alla definizione di codici di autoregolamentazione

da parte delle associazioni o degli organismi di rappresentanza delle categorie

interessate. Fra tali professioni e categorie di lavoratori rientrano, ad esempio, gli

avvocati (protagonisti negli ultimi anni di numerose proteste con astensione dalle

udienze), i tassisti, i benzinai e gli autotrasportatori.

Preavviso e motivazioni. I soggetti che proclamano lo sciopero devono comunicare per

iscritto la durata, le modalità di attuazione e le motivazioni dell'astensione collettiva dal

lavoro almeno 10 giorni prima della sua realizzazione.

Conciliazione obbligatoria. Gli accordi collettivi che stabiliscono le prestazioni

indispensabili devono indicare anche le procedure di raffreddamento del conflitto e di

conciliazione da attivare, in modo obbligatorio, prima della proclamazione dello

sciopero.

Prestazioni indispensabili. Le prestazioni indispensabili individuate da accordi, codici di

autoregolamentazione o dai regolamenti provvisori definiti dalla Commissione di

Garanzia devono essere contenute, salvo casi particolari, entro il limite del 50% delle

prestazioni normalmente erogate e possono prevedere l'utilizzo, in media, di non più di

un terzo del personale necessario per fornire il consueto livello di servizio nel periodo

interessato dallo sciopero. Nel caso in cui la tutela dei diritti garantiti costituzionalmente

richieda la garanzia di determinate fasce orarie di servizio, tali prestazioni non potranno

essere coinvolte nello sciopero e non saranno computate nel calcolo del limite del 50%.

"Rarefazione oggettiva". Gli accordi collettivi devono indicare gli intervalli minimi da

osservare tra l'effettuazione di uno sciopero e la proclamazione di uno successivo che 85

riguardi lo stesso servizio o il medesimo bacino d'utenza, anche se indetto da sindacati

diversi, al fine di salvaguardare la continuità della fornitura del servizio pubblico

essenziale, stabilendo un intervallo minimo "oggettivo".

Azione sindacale "sleale". Nel caso in cui uno sciopero proclamato venga revocato

spontaneamente dopo la comunicazione agli utenti, senza che sia stato raggiunto un

accordo o ci sia stato un intervento della Commissione di Garanzia o dell'autorità

pubblica per sospendere l'astensione collettiva, si realizza una forma "sleale" di

conflitto, che rappresenta una violazione della legge. Tale norma è stata inserita per

evitare il cosiddetto "effetto annuncio" per il quale uno sciopero proclamato e revocato

all'ultimo minuto causa comunque forti disagi agli utenti, mentre non implica alcun costo

per i soggetti proclamanti in termini di perdita della retribuzione.

Sanzioni. Le organizzazioni dei lavoratori che proclamino uno sciopero in violazione

della legge o dei contratti collettivi dovranno versare una sanzione pecuniaria non

inferiore a ITL 5,000,000 e non superiore a ITL 50,000,000, in relazione al numero di

iscritti ed alla gravità della violazione e degli effetti sul servizio pubblico essenziale, e

potranno essere escluse da tutte le trattative in corso per un periodo di due mesi. Una

sanzione pecuniaria dello stesso ammontare si applica ai dirigenti ed ai rappresentanti

legali delle aziende che erogano servizi pubblici essenziali quando non rispettino gli

obblighi a loro carico stabiliti dalla legge o dagli accordi collettivi, ovvero se non

informano correttamente gli utenti delle astensioni collettive proclamate. Inoltre, la legge

prevede la medesima sanzione per le associazioni di lavoratori autonomi, professionisti

e piccoli imprenditori che abbiano violato la legge o i codici di autoregolamentazione.

Infine, la riforma stabilisce una sanatoria per tutte le violazioni compiute prima del 31

dicembre 1999.

Ruolo delle associazioni degli utenti. Alle associazioni degli utenti viene riconosciuto un

ruolo di rappresentanza e di tutela degli interessi dei cittadini rispetto alla fornitura dei

servizi pubblici essenziali.

Commissione di Garanzia. La legge 83/2000, in primo luogo, ha provveduto a rafforzare

la Commissione di Garanzia da un punto di vista organizzativo, aumentando le sue

dotazioni di personale e finanziarie. In secondo luogo, nel caso in cui le parti non

riescano a raggiungere un accordo sulle prestazioni indispensabili e sulle procedure di

raffreddamento oppure le associazioni dei lavoratori autonomi, professionisti o piccoli

imprenditori interessati non provvedano a definire i codici di autoregolamentazione, la

Commissione di Garanzia emette un regolamento che le parti sono tenute ad

osservare. Tale regolamento cessa di avere efficacia solo quando la Commissione di

Garanzia giudica idoneo un accordo concluso fra le parti oppure un codice di

autoregolamentazione emesso dall'associazione di categoria. Infine, la Commissione di

Garanzia acquista una maggiore autonomia di azione, in particolare per quanto riguarda

la rilevazione e la valutazione dei comportamenti contrari alla legge, agli accordi fra le

parti o ai codici di autoregolamentazione e la individuazione delle relative sanzioni o dei

comportamenti correttivi che le parti devono intraprendere.

I sindacati hanno mostrato soddisfazione per l'approvazione della legge di riforma. La

Cgil ha sostenuto a lungo la necessità di intervenire con una legge per evitare i

problemi causati dall'alta conflittualità nei servizi pubblici e in particolare nel settore dei

trasporti. Secondo la Cgil, la legge 83/2000 è importante innanzitutto perché recepisce

per molti aspetti il patto delle regole nei trasporti del dicembre 1998 fra le parti sociali ed 85

il ministro dei trasporti . Altri due importanti elementi della riforma sono, per la Cgil,

l'estensione delle norme ai lavoratori autonomi e lo sforzo compiuto per incrementare

l'efficacia del sistema sanzionatorio. Per la Cisl, si tratta di una "buona" legge che

introduce importanti novità, soprattutto per quanto riguarda le sanzioni e le procedure di

conciliazione. La Cisl ritiene, comunque, che il sistema di regolazione del conflitto

debba essere rafforzato dalla diffusione di forme di partecipazione, in modo da

realizzare nei fatti una forma efficace di prevenzione del conflitto fondata sul

coinvolgimento dei lavoratori.

Confindustria, invece, giudica essenzialmente inefficaci e controproducenti le nuove

norme poiché peggiorerebbero alcuni punti fondamentali della normativa precedente,

come nel caso dei tetti ai "minimi garantiti", e non fornirebbe soluzioni chiare e definite

per gli intervalli minimi fra gli scioperi (la cosiddetta "rarefazione oggettiva"), né per il

ruolo della Commissione di Garanzia, che rimarrebbe a metà fra quello di controllo e

quello di organo di conciliazione. Inoltre, secondo Confindustria, la nuova legge non

tutelerebbe in maniera sufficiente gli interessi delle imprese. L'associazione dei datori di

lavoro sottolinea, ad esempio, come, nel caso di sciopero annullato all'ultimo momento,

non siano previste indennità per l'impresa che deve sostenere le normali spese di

esercizio, malgrado la probabile diminuzione degli utenti dovuta all'"effetto annuncio".

Alcune associazioni di lavoratori autonomi e professionisti, come gli avvocati, hanno

criticato aspramente la loro esclusione dal confronto con il governo sulla nuova legge,

sostenendo come le norme sull'esercizio del diritto di sciopero debbano essere

"negoziate".

Capitolo 14: Le altre forme di lotta sindacale e la serrata

Le altre forme di lotta sindacale

Sciopero bianco e occupazione d’azienda:

i lavoratori permangono sul luogo di lavoro. Nel primo caso ciò si verifica durante lo

sciopero, senza intralciare l’attività di gestione dell’imprenditore, il secondo invece è

caratterizzato proprio da tale finalità. Quest’ultimo può aversi anche nel caso di

prosecuzione dell’attività contro la volontà dell’imprenditore (sciopero alla rovescia).

L’imprenditore può esperire i mezzi di tutela del possesso (azione di spoglio art.1168

c.c.) o di manutenzione (art.1170 c.c.), preferendo però la seconda. Penalmente invece

viene in luce l’art.508 c.p. “arbitraria invasione ed occupazione di aziende agricole o

industriali”, che punisce chiunque invada l’altrui azienda con il solo scopo di impedire o

turbare il normale svolgimento del lavoro.

Anche la Corte Cost ha ritenuto legittimo l’art.508 c.p. nella sent.220/1975.

Non sono mancate tuttavia sentenze più severe, nelle quali si è fatto ricorso

all’applicazione degli artt.633 e 614 c.p., ma tale impostazione è stata fortemente

criticata.

Il blocco delle merci:

i lavoratori vogliono impedire che le merci del magazzino della fabbrica siano portate

all’esterno. Si ravvisano 2 ipotesi: nella prima non vi è un impedimento materiale, ma

solo un tentativo di convincere i trasportatori a sospendere la loro attività per solidarietà; 85

tale comportamento è lecito. La seconda ipotesi prevede invece un impedimento

materiale, sicuramente illecito.

In questi casi di solito è applicato l’art.700 c.p.c., anche se risulterebbe più corretto

l’art.1170 c.c.

Se il blocco è attuato con violenza o minaccia, si dovrà ricorrere all’art.610 c.p.

Il rallentamento concertato:

o sciopero del rendimento. Si imprime all’attività di lavoro un ritmo più lento del normale.

I lavoratori prestano una diligenza inferiore alla normalità. Questi incorrono in

adempimento e sono esposti alle sanzioni disciplinari e al risarcimento dei danni e,

qualora ve ne siano gli estremi, al licenziamento per un notevole inadempimento. Il

datore potrebbe rifiutare di corrispondere la retribuzione, ma in questo caso il problema

coinciderebbe con la serrata di ritorsione.

Per non collaborazione, bisogna far riferimento al combinato disposto degli artt. 1375 e

1374 c.c., ossia considerando che il contratto non obbliga solo per ciò che è

espressamente previsto ma a tutte le conseguenze che ne derivano, secondo gli usi e

l’equità. Se le prestazioni omesse erano di solito eseguite dai lavoratori, la loro

omissione costituisce inadempimento. Anche se in pratica è molto difficile distinguere

tra la non collaborazione legittima e la non collaborazione illegittima.

Sciopero delle mansioni:

non ricorre l’esenzione dal diritto comune. Se le mansioni rifiutate erano dovute, il rifiuto

è illegittimo. Il contrario vale se le mansioni erano illegittimamente pretese

dall’imprenditore.

Ostruzionismo:

non si può far nascere una responsabilità giuridica dall’applicazione dei regolamenti,

anche se effettuati in modo cavilloso. Si incorre in responsabilità invece quando

l’ostruzionismo si risolve in un’intenzionale forma di abuso di un potere discrezionale

(es. perquisire tutti i bagagli alla dogana, quando la legge attribuisce larga

discrezionalità a proposito).

Il boicottaggio:

quasi sconosciuto in Italia. Si realizza (non solo in ambito sindacale) quando si

inducono una o più persone a non stipulare patti di lavoro, a non somministrare materie

o strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altrui prodotti agricoli o

industriali.

La nostra Corte, pronunciandosi sull’art.507 c.p., rigettò l’eccezione di incostituzionalità

poiché tale norma tutela beni protetti anche dalla Carta Costituzionale (es. libertà di

stipulare patti di lavoro, di iniziativa economica…).

La serrata

Anche i datori hanno forme di autotutela, tra le quali il mezzo più radicale è la serrata,

ossia la chiusura totale o parziale dell’impresa e cioè il rifiuto di accettare la prestazione

lavorativa e, conseguentemente, si pagare le retribuzioni.

L’art.40 riconosce lo sciopero, ma non fa menzione della serrata (legislatore non vuole

porre sullo stesso piano sciopero e serrata, perché lavoratore e datore non sono

contrattualmente uguali). 85

La serrata soggiace ai principi di diritto comune delle obbligazioni, in base ai quali il

rifiuto di accettare la prestazione è una forma di mora del creditore, regolata dagli

artt.1206 e s.s.

l’art.1206 c.c. specifica che il creditore non è in mora se rifiuta di ricevere la prestazione

dovutagli per un motivo legittimo. È quindi legittima la serrata di ritorsione, ossia il rifiuto

del datore di ricevere le prestazioni quando i lavoratori pongano in essere uno sciopero

articolato.

Un primo orientamento giurisprudenziale derivava la legittimità della serrata

dall’illegittimità dello sciopero. Tuttavia in questo modo si confondono 2 piani diversi: lo

sciopero opera sul piano dei rapporti collettivi, la serrata su quello dei rapporti

individuali.

Secondo un altro orientamento la legittimità del rifiuto deve essere valutata non in

relazione al momento dello sciopero, ma a quello dell’offerta della prestazione

lavorativa, per cui il datore legittimamente può rifiutare la prestazione che non sia più

utilizzabile in relazione all’obiettiva preesistente struttura ed organizzazione

dell’impresa, o che possa essere usata solo attraverso l’assunzione di maggiori oneri i

spese. Però la reazione del datore di lavoro non è volta contro l’inesatto adempimento

già verificatosi, ma si proietta sulle prestazioni future, per le quali non è dato sapere né

se i lavoratori aderiranno allo sciopero, né quali lavoratori lo praticheranno.

L’unica conclusione giuridicamente corretta sembra essere quella per cui la serrata sia

legittima solo in 2 casi: quando la prestazione è offerta nell’intervallo di uno sciopero a

singhiozzo tanto breve da non consentire alla prestazione di realizzare la sua minima

unità tecnico-temporale; quando in uno sciopero a scacchiera l’astensione di un gruppo

di lavoratori impedisca agli altri di effettuare la propria prestazione (in questo caso

l’offerta della prestazione non è reale, perché ha ad oggetto una prestazione

impossibile).

Nei casi in cui invece lo sciopero articolato abbia solo diminuito la convenienza per il

datore o reso più difficile l’utilizzazione, il suo rifiuto non potrà trovare giustificazione, e

l’imprenditore dovrà essere considerato in mora.

Per quanto riguarda i profili penalistici, anche per la serrata la Corte Cost è stata

chiamata a compire un’opera di adeguamento del c.p. La sent.29/1960 dichiarò

incostituzionale l’art.502 c.p. anche nella parte in cui si prevedeva la serrata per fini

contrattuali. Infatti pur non essendo stata riconosciuta come diritto dall’art.40 Cost, in

ogni caso la serrata tuttavia costituiva espressione del principio di libertà sindacale

garantito dall’art.39 Cost, e per questo non poteva essere un comportamento

perseguito penalmente. Successivamente la Corte Cost affrontò il problema della

legittimità costituzionale della serrata di solidarietà o per protesta (art.505 c.p.),

puntualizzando che i principi enunciati nella sentenza sullo sciopero politico non

potevano estendersi alla serrata, in quanto gli interessi economici derivanti dallo

svolgimento dell’attività imprenditoriale trovano, nell’art.41 Cost, una tutela più attenuata

di quella che gli interessi dei lavoratori trovano nell’art.40. da qui la conclusione della

vigenza dell’art 505 c.p. e della sua legittimità costituzionale.

Tale orientamento può essere esteso anche alla serrata a fine politico e di coazione

della pubblica autorità. 85

1.Le fonti - profili storici e di politica legislativa.

Evoluzione storica: 3 fasi: legislazione sociale, incorporazione, costituzionalizzazione

Legislazione sociale:

a)

Nasce in seguito alla rivoluzione industriale. Eccezionale rispetto al diritto comune. Il c.c. 1865 non

disciplina il lavoro, ma solo la locazione di opere (e solo a tempo determinato)

Lavoro industriale non era regolamentato, vi era massima autonomia privata [in Francia, la

L.Chapelier del 1791 vieta le associazioni sindacali. Lo stesso fa il Combination Act in Inghilterra

nel 1799]. Tuttavia nel 19° sec la situazione degli operai si aggrava, per questo cadono i divieti e

vengono create leggi in favore dei lavoratori (per dare dei limiti all’orario di lavoro, per regolare il

salario…). Le prime norme della legislazione sociale riguardarono la tutela dei fanciulli e delle

donne, l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e il riposo settimanale e festivo (norme

comunque però limitate agli operai).

Inoltre le tutele non si ebbero solo tramite la legge, ma anche con il metodo contrattuale (o

dell’autotutela collettiva), ossia di regole che assumevano valore di norme (consuetudini). In Italia,

ad esempio, la prassi sindacale portò all’istituzione del Collegi dei Probiviri: le controversie tra

operai e industriali erano decise in giudizi secondo equità (il giudice iniziava la sentenza con la frase

“è giusto che…”), in base a regole desunte dalla prassi sindacale, o dalla contrattazione collettiva.

Incorporazione:

b)

interviene il legislatore a causa dell’accresciuta rilevanza del fenomeno del lavoro dipendente. I

principi del diritto del lavoro sono incorporati nel diritto privato, ma rimangono sempre un diritto

speciale. In seguito alla codificazione unificata, ad esempio, mentre per il diritto commerciale vi è

stata una vera e propria unificazione, per il diritto del lavoro si tratta solo di incorporazione (i principi

sono comunque autonomi).

L.563/1926 istituisce il corporativismo del periodo fascista: soppressa la libertà dei sindacati

(permesso solo un unico sindacato dei lavoratori, e un altro degli imprenditori + contratti collettivi

con efficacia erga omnes.

Costituzionalizzazione:

c)

Dal 1948 si apre una nuova fase: il diritto del lavoro assume rilevanza costituzionale superiore

rispetto al diritto civile e commerciale. Il lavoratore è considerato il contraente più debole, e per

questo viene protetto.

Contrattazione collettiva: per determinare concrete condizioni salariali, normative e sindacali.

Legislazione: rafforza ed estende la tutela dei diritti già riconosciuti dalla Cost, dal c.c e dalla stessa

contrattazione collettiva. 1


PAGINE

192

PESO

1.22 MB

AUTORE

flaviael

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Maresca Arturo.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto del lavoro

Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Santoro-Passarelli, libro consigliato Diritto dei Lavori, Santoro Passarelli
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Santoro-Passarelli, libro consigliato Diritto Sindacale, Santoro Passarelli
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Ghera, libro consigliato Diritto Sindacale, Giugni
Appunto
Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Persiani
Appunto