Diritto sindacale

Prof.ssa Fiorella LUNARDON Anno accademico 2012/2013

Diritto del lavoro – Diritto sindacale

Lezione 1, 04.10.2012

Nel diritto sindacale domina la dimensione collettiva, mentre nel lavoro subordinato predomina la dimensione

individuale, infatti si studia il rapporto che nasce tra datore di lavoro e il lavoratore a seguito della stipulazione

di un contratto di lavoro subordinato. Nel diritto sindacale, invece, si studia il soggetto collettivo, che è il

sindacato (o meglio: l’associazione sindacale) che agisce sempre in quanto tale per realizzare un

interesse collettivo; è cioè portatrice dell'insieme di interessi del gruppo di riferimento (che noi chiamiamo,

categoria, area, comparto). Il sindacato agisce come soggetto che rappresenta o è rappresentativo di un

gruppo, quindi anche le attività di un sindacato che sono quelle classiche del contratto collettivo e dello

sciopero si spiegano in chiave collettiva.

Il diritto sindacale è un diritto particolare; anzi per alcuni non è proprio un diritto, al contrario del rapporto di

lavoro subordinato. Per alcuni non è proprio un diritto perché esso ha un “peccato originale”, cioè è segnato

da qualcosa che lo differenzia da quasi tutti i diritti sindacati dell'UE (tranne forse l'Inghilterra): il nostro diritto

sindacale ha un modello cui ispirarsi e da seguire per il suo sviluppo; un modello che lo avrebbe poi

caratterizzato in senso eteronomo, ossia regolato da legge. Questo modello è quello costituzionale, prefigurato

dagli artt. 39 e 40. Tuttavia, questi due articoli hanno un grosso problema: non sono stati attuati interamente,

bensì solo parzialmente. Il nostro sindacato si è così sviluppato nella Costituzione materiale, quindi su

schemi diversi da quelli indicati nella Costituzione formale (quella scritta), proprio per il grande rifiuto del

sindacato italiano di attuare il modello costituzionale. In verità, quel modello, per metà si è attuato, ma tutto

ciò è successo non in forza di una legge, ma per la semplice forza di auto-applicazione dei principi sanciti in

quelle due norme, principi che tuttora formano a 360 gradi il nostro diritto sindacale: il principio della libertà

sindacale e lo sciopero come diritto; questi sono stati due precetti guida che hanno informato tutto lo sviluppo

del nostro sindacale, senza che fosse poi attuata l’altra parte di queste due norme che prevedeva, per la

libertà sindacale, un minimo di istituzionalizzazione dei soggetti stipulanti i contratti collettivi, e per lo sciopero,

l’emanazione di leggi che lo regolassero, ma per questo dovremo attendere fino al 1990. Il peccato originale

sta nel fatto che il nostro diritto sindacale non è regolato da nessuna legge in modo organico e sistematico,

qualcuno disse che il nostro è un diritto “senza leggi”: in parte è vero, perché le poche leggi che ci sono non

contengono quella cornice di regole che ci consentono di dire che il nostro sistema è eteronomo, al contrario

della Germania. Dobbiamo fare i conti con il fatto che quando si studia il diritto sindacale, in verità si studia

una serie di frammenti normativi in mezzo ai quali, come tessuto connettivo, ci sta tutta l'elaborazione della

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giurisprudenza che ha dovuto supplire alla mancanza di regolamentazione legislativa (cd. supplenza

giurisprudenziale). Sono stati i giudici a creare la disciplina del contratto collettivo del settore privato, così

come i limiti al diritto di sciopero nel settore privato ma anche in quello pubblico, prima che arrivasse la legge.

La posizione della giurisprudenza è dunque essenziale.

Le norme che segnano il diritto sindacale, costituendo un’eccezione, sono:

 gli artt. 39 e 40 della Costituzione; restano sulla carta, anche se in parte non attuate, e hanno

condizionato negativamente il legislatore, che non ha potuto intervenire in determinati ambiti perché

qualcuno avrebbe invocato la violazione della Costituzione; la Costituzione resta il modello, e se il

sindacato lo rifiuta, può solo svilupparsi sul piano della costituzione materiale, ma non potrà mai avere

dei riconoscimenti formali, cioè legislativi, contrastanti con il modello costituzionale, per il semplice

problema che quei provvedimenti sarebbero incostituzionali.

 Lo Statuto dei lavoratori: è un provvedimento legislativo, legge n.300/1970 del 20 Maggio. Segna

l'apice in termini di incremento delle garanzie per lavoratore; ci venne inviata dall'Europa. Pur essendo

un provvedimento eteronomo, però, si caratterizza per essere promozionale e garantistica ma non

regolamentativa, e dunque è astensionistico. Abbiamo una legge, che però non contiene nessuna

regola. Troviamo una serie di diritti e garanzie, ma è un qualcosa di più che il legislatore ha voluto

dare senza chiedere in cambio nessuna regolamentazione. Non c'è una regola sullo sciopero, una

definizione di sindacato, come si formi un contratto di lavoro, ecc.

 Legge n.146/1990, intervenuta 42 anni dopo la Costituzione che regola per la prima volta lo sciopero

nei servizi pubblici essenziali.

Queste sono le tre sponde eteronome del diritto sindacale italiano; tutto il resto è giurisprudenza e autonomia

collettiva, perché in questa materia quello che non è eteronomo è autonomo, cioè proviene dagli stessi

soggetti destinatari delle regole. La prima grande contrapposizione, quindi è tra eteronomia (provvedimento

legislativo di regolamentazione) e autonomia (accordi contratti collettivi, protocolli: è tutto ciò che viene

espresso sul piano sindacale). Vedremo che il diritto sindacale è contrassegnato da una serie di grandi accordi,

che noi chiamiamo “accordi interconfederali”, perché stipulati dalle confederazioni (CGIL, CISL e UIL, quelle

che tendenzialmente e tradizionalmente rappresentano tutto il mondo del lavoro subordinato, anche se oggi una

fetta sempre più grossa se la sta prendendo il sindacalismo autonomo); questi accordi tentano di colmare la

lacuna regolamentativa e che creano vincoli che però hanno natura contrattuale e non legislativa. Se io ho un

inadempimento a questi vincoli, io ovviamente non avrò le conseguenze della violazione della norma di legge,

bensì le conseguenze previste anche, ad esempio, dal libro IV del codice civile in materia di inadempimento

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dagli obblighi discendenti dal contratto. Questo è un problema, ma che tuttavia gli ha consentito di svilupparsi

in piena vivacità.

Il diritto sindacale usa come strumento il contratto, muovendosi sulle orme del diritto privato. E la legge?

Essa finora si è caratterizzata per un rigoroso e illuminato astensionismo; allora ecco perché lo sviluppo del

sindacato è stato importante, vivace che ha raggiunto obbiettivi ragguardevoli, ma sempre sul piano della

Costituzione materiale. Anche il sistema inglese è volontaristico, spontaneo, non legislativamente regolato, o

comunque lo è poco.

Come mai si studia prima il diritto sindacale?

La normativa lavoristica di rapporto è tradizionalmente formato da norme inderogabili, perché protettive e

garantiste; essa funziona solo se inderogabile. Per costruire questa disciplina di tutela, che deve imporsi ai

singoli, è stato necessario agli inizi (fine Ottocento) che si costituissero le associazioni sindacali; il singolo che

stipula col datore di lavoro il contratto da cui nasce il rapporto da solo non riesce ad imporre la disciplina,

perché la legge non c’è e il sindacato neanche. Ovviamente il contratto rimane tale, e i due contraenti sono

normalmente pari: nel contratto di lavoro subordinato c'è, cioè, una parità formale dei contraenti

accompagnata da una disparità sostanziale, perché dopo aver stipulato il contratto il lavoratore, tecnicamente

parlando, è sottoposto al datore, in quanto il lavoratore subordinato per definizione è proprio quel soggetto che

mette a disposizione le sue energia per raggiungere un risultato indicato dal datore. Il datore ha una

supremazia tecnica perché può impartire ordini e direttive al lavoratore su come utilizzare le sue energie

(orario di lavoro, risultato da raggiungere, etc.). Non a caso si dice che il lavoratore è definito il contraente

debole, è la stessa Costituzione a riconoscerlo, ed è tale dopo aver stipulato il contratto. Se egli perde il posto

avrà sicuramente più difficoltà a trovare un altro posto di quanto non ne avrà il datore. Quindi: la

subordinazione è l’elemento che mi dà la disuguaglianza sostanziale tra i due soggetti che hanno stipulando il

contratto; individualmente agendo il lavoratore non riesce a recuperare la disuguaglianza, perché in quanto

contraente debole non riesce ad imporre la disciplina in quanto tecnicamente subordinato, e allora solo

l'unione con altri soggetti deboli (e qui viene fuori la dimensione collettiva), che si trovano nella stessa

posizione e che si organizzano come sindacati (pensiamo alle lotte di fine Ottocento), può fari sì che si

riesca a creare una disciplina, e cioè il diritto del lavoro, che ha tra le sue fonti il contratto collettivo,

finalizzata a recuperare il gap, cioè la disparità tecnica tra datore e lavoratore. Allora il contratto è essenziale

per creare la disciplina garantistica e inderogabile che poi serve a tutelare il lavoratore che poi agisce sul piano

individuale. Ecco perché si studia prima il diritto sindacale: perché esso serve a capire come è fatta la

disciplina del rapporto di lavoro. 3

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Lezione 2, 05.10.2012 L’evoluzione (capitolo 1)

Nell’evoluzione del diritto sindacale teniamo distinti 3 macro-periodi, che sono:

1) Periodo pre-corporativo, intendendosi il periodo che va dalla fine dell’Ottocento fino al 1920-22; il

diritto sindacale si forma inizialmente non come un vero e proprio diritto, bensì come dimensione

collettiva entro la quale agiscono soggetti che non sono ancora qualificati giuridicamente ma che

assumeranno in seguito la forma associativa dei sindacati: i sindacati sono i soggetti collettivi. Come

abbiamo visto ieri, il diritto sindacale, sviluppandosi per recuperare la asimmetria di posizioni che si

crea nel rapporto di lavoro subordinato, si forma a ridosso del diffondersi del lavoro subordinato, che

in quegli anni non era ancora considerato una fattispecie, bensì un fenomeno; non era, cioè, ancora

giuridicamente qualificato. Si parlava allora di locatio operarum (locazione delle energie), perché sta

sotto l’idea della messa a disposizione delle energie del lavoratore a favore di un soggetto che le usa

per raggiungere un risultato che viene stabilito dal soggetto fruitore, e non dal soggetto locatore di

energie. Il lavoratore subordinato non persegue un risultato: risulta, infatti, adempiente, ai sensi di un

contratto, solo se si mette a disposizione. Si sviluppano le associazioni sindacali, che si caratterizzano

per due tipi di attività, anche se non sono regolate: la contrattazione collettiva e lo sciopero, che

all’epoca non era vietato, non essendoci regolamentazione; esso veniva tuttavia trattato non come un

diritto ma come una semplice libertà; possiamo dire, quindi, che in questo primo periodo predomina la

informalità del diritto sindacale, perché esso è ancora giuridicamente impreciso perché non

qualificato, tanto che non c’era una qualificazione neppure del contratto subordinato (si ricorreva alla

fattispecie della locazione, come abbiamo visto), così come non c’era una qualificazione di sindacato o

di contratto collettivo (che si chiamava “concordato di tariffa”; era un accordo), né si riusciva a

classificare lo sciopero, di cui però si sapeva che era una astensione collettiva per il perseguimento di

uno scopo comune. La dimensione era quindi collettiva, informale, non regolata.

2) Periodo corporativo, dal 1922 al 1948: periodo che interrompe quello precedente di libertà; c’è un

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brusco salto di qualità nella considerazione dei soggetti collettivi, del contratto e dello sciopero. Questo

perché il sistema corporativo si caratterizza, invece, per una etero-normazione sistematica ed

organica del fenomeno sindacale. Questa etero-normazione trova una sua espressione nella famosa

legge sindacale fascista, la n. 563/1926. Questa legge dà i caratteri del sindacato, del contratto, dello

sciopero e del conflitto; è una legge che non si avrà mai più, perché oggi la caratteristica del diritto

sindacale è quella di non essere regolamentato da legge su base sistematica e organica, tanto che si

parla di frammenti normativi, e cioè i tre visti ieri. Nel sistema corporativo, invece, era tutto regolato, e

il termine da usare è “etero-normato”. Nel diritto sindacale si evidenzia sempre la differenza tra

eteronomia e autonomia: l’autonomia è il carattere della regolamentazione su base di accordi

sindacali; l’eteronomia è il carattere della regolamentazione su base legislativa.

I caratteri del sindacato in un sistema così regolamentato, cioè etero-normato ci servono a

comprendere meglio come è fatto il nostro sindacato, perché esso è l’esatto contrario di come era

allora. Essi sono:

a. il sindacato era non solo definito, ma era anche una persona giuridica (riconosciuto, quindi)

di diritto pubblico, mentre ora invece non è così.

b. A quei tempi, nonostante nella legge sindacale fascista ci fosse il riconoscimento della libertà

sindacale, poteva, però, esistere un solo sindacato per categoria: mancava, cioè, il

pluralismo, che era inibito. C’era la libertà (riconosciuta formalmente nella Costituzione, ma

non c’era il pluralismo) Poteva esistere un solo sindacato per categoria. Oggi invece abbiamo

delle categorie che ospitano al loro interno diverse sigle sindacali.

c. La categoria ai tempi era un concetto preesistente rispetto al sindacato. Si dice anche che era

ontologicamente definita; oggi invece essa è volontaristica, non ontologica, il che vuol dire

che la categoria intesa come gruppo di lavoratori che condividono gli stessi interessi è creata

nel momento in cui si costituisce un soggetto che poi si fa chiamare sindacato. Sicuramente

noi abbiamo ereditato le grandi categorie, intendendo per lo più quelle merceologiche, ma

anche quelle professionali del settore privato, o quelle del settore pubblico (il cd. comparto,

cioè aree formate da un serie di lavoratori che dipendono da un determinato datore di lavoro);

una cosa è dire che esiste la categoria perché me la trovo storicamente esistente, “in rerum

natura”, e a quel punto scelgo un sindacato tra quelli che ne fanno richiesta, lo riconosco e in

questo modo tengo categoria e sindacato distinti, e nego il pluralismo. Invece dire che la

categoria è volontaristica vuol dire consentire ai lavoratori di costituire un sindacato che

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rappresenti gli interessi di questo gruppo di lavoratori, e che quando decide di rappresentarli fa

di quel gruppo una categoria. Pensiamo ai dirigenti scolastici: sono i vecchi presidi, che dal

2000 sono stati definiti dirigenti scolastici. Il loro rapporto di lavoro è da sempre regolato dal

contratto del comparto scuola, il quale ha una parte riservata al personale tecnico-

amministrativo, una parte dedicata ai docenti, e un’ultima parte dedicata ai dirigenti scolastici;

questi soggetti potrebbero creare una loro categoria dei dirigenti scolastici, ovvero ambire ad

avere un proprio contratto collettivo fuori dal comparto, costituendo un sindacato che sia così

forte da imporsi al tavolo delle trattative. Nascerebbe così una nuova categoria, perché la

categoria non pre-esiste, bensì è creata dal sindacato nel momento stesso in cui il sindacato

viene ad esistenza. Nel sistema corporativo, invece, le categorie erano pre-esistenti, vi erano

ontologicamente, il che vuol dire che non ne potevano nascere di nuove. Da noi, al contrario,

le categorie sono a libera creazione, ma bisogna avere la forza poi di far diventare quelle

categorie, categorie per le quali esiste e si applica un contratto a parte, e qui c’è di mezzo il

riconoscimento della controparte, che deve accettare di stipulare un contratto separato con lei.

d. Il sindacato unico per categoria, persona giuridica di diritto pubblico del sistema corporativo

fascista aveva la rappresentanza legale dell’intera categoria; e qui si evidenzia un contrasto

con la libertà sindacale, perché se quest’ultima esiste il singolo è libero o meno di iscriversi al

sindacato, e di conseguenza essere o meno rappresentato. Questo è il sistema della

rappresentanza volontaria: sei cioè rappresentato solo se lo vuoi; ma nel sistema fascista, a

prescindere che uno fosse iscritto o meno, era rappresentato lo stesso. Nel nostro sistema la

rappresentanza è volontaria, non legale, perché sussiste la libertà sindacale. Libertà sindacale

vuol dire riconoscere al singolo la facoltà di iscriversi, ma anche di non iscriversi.

e. Visto che c’era la rappresentanza legale, il contratto collettivo stipulato da quel sindacato

vincolava tutti gli appartenenti alla categoria, dal punto di vista legislativo-formale. Si parla di

rappresentanza in senso tradizionale, intendendo quello schema di sostituzione tale per cui gli

atti del rappresentante producono effetti nella sfera giuridica del rappresentato. Quando il

contratto collettivo si applica a tutti gli apparte