Appunti di Diritto del lavoro, il diritto sindacale

Diritto del lavoro

Lezione del 4 ottobre: Diritto sindacale

Non per tutti è vero diritto a differenza del rapporto di lavoro. Nel diritto sindacale domina la dimensione collettiva, nel rapporto di lavoro individuale domina invece la dimensione individuale, si studia infatti il rapporto tra datore e lavoratore. Nel diritto sindacale si studia il soggetto collettivo, ossia l’associazione sindacale che agisce sempre in quanto tale per realizzare un interesse collettivo, cioè è portatrice dell’insieme di interessi di un gruppo di riferimento. Il sindacato rappresenta o è rappresentativo di un gruppo, quindi anche le sue attività e funzioni, classiche del contratto collettivo e lo sciopero, si spiegano in chiave collettiva.

Il diritto sindacale italiano, tripartito (sindacato, contratto collettivo, sciopero), ha un peccato originale che lo differenzia da tutti gli altri paesi dell'UE, ossia avrebbe avuto un modello cui ispirarsi e da seguire per il suo sviluppo, modello che lo avrebbe caratterizzato in senso eteronomo, ossia regolato da legge, il modello costituzionale artt. 39 e 40. Questi articoli hanno il problema che sono stati entrambi attuati solo a metà. Non è male che il sindacato si sia sviluppato fuori dalla costituzione formale e nella costituzione materiale, quindi su schemi diversi da quelli indicati nella costituzione formale perché c’è stato grande rifiuto dei sindacati di attuare il modello costituzionale.

Quel modello per metà si è attuato senza necessità di legge per semplice forza di autoapplicazione dei principi sanciti in quelle due norme che ancora oggi informano il nostro diritto sindacale, il principio della libertà sindacale, attuato spontaneamente e il riconoscimento della qualificazione in termini di diritto allo sciopero. Quindi lo sciopero come diritto e la libertà sindacale sono stati i due precetti guida del nostro diritto sindacale senza che fosse attuata l’altra parte di queste due norme. La parte dell'istituzionalizzazione non è stata attuata.

Ad esempio si è aspettato fino al 1990, dal 1948, per avere una legge sullo sciopero dei servizi pubblici essenziali, che riguarda solo questi e non scioperi del settore privato. Il peccato del nostro diritto sindacale è che non è regolato da nessuna legge in modo sistematico ed organico. Per alcuni è diritto senza leggi, ma non è così vero, anche se le pochissime leggi che ci sono o meglio frammenti eteronomi non contengono regole che consentono di qualificare il sistema come eteronormato. Quando si studia il diritto sindacale in realtà si studia una serie di frammenti normativi in mezzo ai quali ci sta tutta la giurisprudenza che ha dovuto supplire (supplenza giurisprudenziale) alla mancanza di regolamentazione legislativa.

Le norme legislative che segnano il diritto sindacale e che sono eccezioni sono tre: artt. 39-40, Cost (norme che sono ancora la costituzione formale e non possono essere dimenticate, quindi pur essendo cadavere hanno condizionato il legislatore negativamente, perché la costituzione resta un modello, può essere modificata solo sul piano sostanziale); statuto dei lavoratori, che è un provvedimento legislativo (legge 300/1970), segna apice di questa materia in termini di incremento di garanzie per il lavoratore, questa legge si caratterizza per essere promozionale e garantistica e astensionistica, ma non regolamentativa, perché ci sono diritti previsti per il sindacato e il lavoratore, ma sono cose in più per il legislatore, senza chiedere in cambio nessuna regolamentazione; legge 146/1990, che regola sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Queste sono le tre sponde eteronome, tutto il resto è giurisprudenza e autonomia collettiva, quello che non è eteronomo, ma ha valore di regola, è autonomo. Eteronomia (provvedimenti legislativi) vs autonomia (accordi, contratti collettivi). Il diritto sindacale è contrassegnato anche da grandi accordi interconfederali, perché stipulati da confederazioni CGIL, CISL e UIL, che rappresentano tutto il mondo di lavoro subordinato, anche se oggi c’è molto sindacalismo autonomo. Accordi che tentano di colmare la lacuna, che creano vincoli di natura contrattuale e non legislativa.

Con questa mancanza il nostro sindacato è sempre stato libero e non controllato, si muove sul piano privato e si serve di contratti, la legge si caratterizza per suo rigoroso astensionismo (anche il sistema inglese è volontaristico, spontaneo che raggiunge grandi cose compatibilmente con le condizioni economiche e sociali). Il boom di astensionismo c’è negli anni ‘70. Negli anni ‘60 i sindacati agivano compattamente col boom economico. Dopo anche il diritto sindacale è cambiato.

Il diritto del lavoro relativamente ai rapporti è tradizionalmente formato da norme inderogabili perché garantiste, ossia le parti nel rapporto individuale non possono derogare (il minimo retributivo funziona se è inderogabile). Per costruire questa disciplina di tutela è stato necessario che si costituissero le associazioni sindacali, perché il singolo da solo non riesce a imporre la disciplina, perché la legge non c’è. I due contraenti sono formalmente pari nel contratto di lavoro subordinato, che è parità formale accompagnata da disparità sostanziale, infatti dopo stipulazione di contratto di lavoro subordinato il lavoratore è sottoposto al datore, che ha supremazia tecnica, impartendo ordine e direttive al lavoratore su come distribuire le sue energie.

Il lavoratore, stipulato il contratto, è sostanzialmente disuguale al datore, è contraente debole, riconosciuto dalla costituzione. La subordinazione è l’elemento che dà la disuguaglianza sostanziale, agendo individualmente il lavoratore non recupera la differenza e allora solo l’unione con altri soggetti nella stessa posizione che si organizzano come sindacati (dimensione collettiva) può far sì che si crea la disciplina del diritto di lavoro per recuperare il gap. La fonte legislativa non opera mai come protagonista assoluta, che in realtà è il contratto collettivo.

Lezione del 5 ottobre: L'evoluzione

3 macro periodi

• Il pre-corporativo. Da fine ‘800 a 1920-22
• Il corporativo. Dal 1922 al 1948
• Il post-corporativo. Dal 1948 in poi

1. Il pre-corporativo

Il diritto sindacale si forma all’inizio non come diritto, ma solo come dimensione collettiva entro la quale agiscono soggetti non ancora qualificati giuridicamente, ma che assumeranno in seguito la forma associativa dei sindacati, che sono i soggetti collettivi. Il diritto sindacale si sviluppa per recuperare la asimmetria di posizione all’interno del rapporto di lavoro subordinato e per cui si forma a ridosso del diffondersi del lavoro subordinato che in questi anni non è fattispecie, ma è solo un fenomeno inteso ”locatio operarum” delle energie, perché il lavoratore mette a disposizione le sue energie a favore di soggetto che le usa per raggiungere un risultato stabilito da soggetto fruitore e non locatore di energie. Il lavoratore risulta adempiente sol che si metta a disposizione, egli non persegue un risultato. Si sviluppano così le associazioni sindacali che si caratterizzano per due tipi di attività: la contrattazione collettiva e lo sciopero, che, non essendoci regolamentazione, non era ancora inibito, ma non era trattato come diritto, ma come semplice libertà. Quindi in questo periodo predomina la informalità del diritto sindacale, ossia giuridicamente impreciso: non c’era qualificazione del contratto di lavoro subordinato, né del sindacato, il contratto collettivo era definito “concordato di tariffa”, né si riusciva a classificare lo sciopero. La dimensione è collettiva, informale, non regolata.

2. Il corporativo

A interrompere questo periodo di libertà interviene negli anni ’20 il sistema corporativo. C’è brusco salto di qualità nella considerazione dei soggetti collettivi, del contratto e dello sciopero, perché il sistema corporativo si caratterizza per una eteronormazione sistematica ed organica del fenomeno sindacale. Questa eteronormazione trova sua espressione nella legge sindacale fascista L.563/1926. Oggi questa legge è sparita, perché non esiste legge su base sistematica, ma solo frammenti normativi con tre provvedimenti che regolano il diritto sindacale (norme della cost, statuto dei lavoratori, L. 146/1990). Nel sistema fascista invece è tutto regolato con legge, ossia eteronormato. Autonomia è il carattere della regolamentazione su base di accordi sindacali, la eteronomia su base legislativa.

Caratteri del sindacato, che se si capovolgono sono quelli del periodo post-corporativo, sono:

• Il sindacato è definito e riconosciuto con personalità di diritto pubblico;
• Può esistere un solo sindacato per categoria, quindi il pluralismo era inibito, pur essendoci la libertà;
• La categoria è concetto preesistente rispetto il sindacato ed è ontologicamente definita. Oggi la categoria è volontaristica, vuol dire consentire ai lavoratori di costituire un sindacato che rappresenti gli interessi di questo gruppo e fare di quel gruppo una categoria. Non è detto che tutti riescano a creare propria categoria. La categoria non preesiste, ma è creata dal sindacato. Nel periodo si riteneva preesistente in rerum natura, ma preesistendo, non se ne possono creare nuove;
• Il sindacato unico per categoria, persona giuridica pubblica, aveva la rappresentanza legale dell’intera categoria, rappresentanza legale che contrasta con la libertà sindacale, per cui il singolo è libero di iscriversi o meno al sindacato (schema della rappresentanza volontaria), ma nel sistema fascista la rappresentanza è legale per cui a prescindere dall’iscrizione si è lo stesso rappresentati, nel nostro sistema invece la rappresentanza è volontaria per la libertà sindacale;
• Essendoci sindacato unico con rappresentanza legale, il contratto collettivo stipulato da esso vincolava tutti i suoi appartenenti. Quando il contratto collettivo si applica a tutta la categoria si dice che è erga omnes dal punto di vista formale, mentre oggi il contratto collettivo non è formalmente erga omnes, perché a rigore dovrebbe vincolare solo gli iscritti, anche se abbiamo un concetto di rappresentanza che ci dà l’idea degli iscritti, ma abbiamo anche il concetto di rappresentatività, che consente ad un sindacato di avere un seguito, magari politico, che va oltre gli iscritti, in base al quale il contratto collettivo finisce poi con l’applicarsi oltre gli iscritti e questo è gradito ai lavoratori stessi, fin quando il contratto ha contenuti migliorativi però. È stata la giurisprudenza a creare tutta una serie di criteri per arrivare a dire che i lavoratori devono vedersi applicato il contratto collettivo anche se non iscritti al sindacato. Per tutti i lavoratori è meglio applicare un contratto collettivo, perché se non ce l’hai, la tua disciplina precipita alla norma di legge che è sempre minimalistica, perché è il contratto di lavoro che regola tutto. (il minimo retributivo ha funzione politica ed economica). Il contratto serve a impedire al mercato di operare con la legge della domanda e dell’offerta. C’è problema di uniformazione dei trattamenti, scopo del contratto collettivo all’interno di una categoria. Altri problemi sono uguaglianza e tenuta economica;
• Nel sistema corporativo fascista il conflitto, che ha due classiche forme di espressione (serrata e sciopero) a seconda da chi parta, era considerato reato (artt. 502 e ss del cod. pen.), perché in quel sistema si disconosceva l’esistenza della contrapposizione di interessi che invece oggi qualifica il contratto di lavoro subordinato. Al tempo non ci doveva essere contrapposizione di interessi, quello del lavoratore era massimizzare il salario con minor ore di lavoro, il datore ha il controinteresse, ossia massimizzare le ore e minimizzare il salario. Oggi il contratto è sinallagmatico, quindi la contrapposizione di interessi è possibile. Al tempo sia lavoratore che datore non perseguono interessi diversi perché entrambi perseguono e devono perseguire l’interesse superiore della produzione nazionale, che così assorbiva, in quanto interesse superiore unitario, la divergenza di interessi esistente. Era una mistificazione, che ha segnato la produzione legislativa del periodo fascista tanto che la prima disciplina del recesso dal contratto di lavoro era perfettamente simmetrica tra datore (licenziamento) e lavoratore (dimissioni), perché il contratto stipulato tra persone pari è giusto che disponga trattamenti uguali. Lo sviluppo poi è stato disuguale e unilaterale ed in funzione essenzialmente di tutela del lavoratore, infatti si parla di normativa lavorativa come unilateralmente inderogabile, ossia derogabile sempre in melius e inderogabile in peius.

3. Il post-corporativo

Artt. 39 e 40, Cost costituiscono la netta cesura con il sistema del precedente. La costituzione materiale è quella che si è veramente sviluppata, già la formale realizza una rivoluzione, ma avrebbe cambiato tutto in un modo meno drastico della materiale, era un modo ancora troppo compromissorio per alcuni.

L’art. 39 ha quattro commi, il primo è stato attuato: da questo riconoscimento della libertà sindacale deriva tutto quello che è il nostro sindacato, ossia libero vuol dire pluralismo sindacale per categoria, la quale non esiste senza sindacato, il quale può a sua volta articolarsi come vuole, libertà anche di contrattazione collettiva, che nel diritto sindacale classico può sempre derogare in melius la legge, libertà di iscriversi, di costituire sindacati, di revocare consenso, svolgere proselitismo etc. La norma si è attuata da sola, senza il bisogno del legislatore.

Per alcuni il modello costituzionale era compromissorio perché questo comma rappresenta il riconoscimento della libertà al movimento sindacale, ha significato movimentistico, quel che vogliono i lavoratori, ma se la libertà opera a 360° come si ha disciplina unitaria per categoria? Allora il sistema entra nel caos. Gli altri commi sono la parte che voleva istituzionalizzare il movimento. Il secondo e il terzo comma fanno vedere come la registrazione implica riconoscimento, che presuppone sempre controllo da parte di chi riconosce e condizione di riconoscimento è democraticità dello statuto, ma i sindacati non volevano essere controllati più perché nel periodo precedente c’era un controllo ingerente e pure repressivo.

Il quarto comma prevedeva che i sindacati acquistassero comunque la personalità giuridica con la registrazione, che non hanno mai voluto perché non vogliono essere controllati, quindi i sindacati restano associazioni non riconosciute, priva di personalità giuridica.

Il prezzo più alto che il sindacato ha pagato per non aver voluto l’attuazione dell’art. 39 è la mancanza di erga omnes, perché l’articolo dice che una volta riconosciuti i sindacati devono contarsi. Il modello prevedeva che per ogni categoria (perché l’erga omnes opera nella categoria) doveva formarsi una sorta di piccolo parlamento in base al principio proporzionalistico, per cui i sindacati di una certa categoria devono dichiarare il numero degli iscritti (proporzionali rappresentanze unitarie di categorie di datori e lavoratori insieme stipulano il contratto collettivo). Il sindacato ha abbandonato questo modello costituzionale e il nostro contratto collettivo non ha efficacia erga omnes formalmente parlando, ha solo efficacia che formalmente coincide con la cerchia degli iscritti. Dalla mancanza di attuazione ha preso l’avvio la giurisprudenza creativa.

Art. 40 è stato a metà attuato, il diritto di sciopero sì, le leggi no, se non per i servizi pubblici essenziali del ’90, ma il settore privato non ha la legge sullo sciopero. Non si sono voluti attuare questi due articoli perché si temeva che col sistema costituzionale, che sembrava troppo moderato, si tornasse indietro e il sindacato non voleva più essere controllato, il tutto per motivi ideologici.

Altro motivo però c’è ed è di conflitto intersindacale, ossia che può svilupparsi all’interno degli stessi sindacati e oggi emerge con la contrattazione collettiva separata, quando la CGIL non ha voluto sottoscrivere. A quei tempi, ’49-’50, la CGIL era sindacato maggioritario per gli iscritti e se si fosse creato meccanismo di rappresentanza unitaria, a livello di categoria, su base proporzionalistica, sicuramente la CGIL avrebbe avuto una possibilità di dominare la rappresentanza, infatti ancora oggi la CGIL non è mai stata ferocemente contraria a intervento legislativo a differenza degli altri due sindacati, che sostengono che l’intervento destabilizzerebbe e ingesserebbe le relazioni industriali che si sono sviluppate spontaneamente e liberamente. Questo è un motivo che caratterizza il rapporto interno tra i sindacati.

Ci sono comunque stati tentativi, perché nel 1952 ci fu il disegno di legge Rubinacci, con articolato con cui si cercava di attuare gli artt. 39 e 40, era articolato regolamentativo e non fortemente repressivo, ma non è mai diventato legge. Questi disegni prima o poi si arenano perché il sindacato tutt’ora resiste all’intervento legislativo. Progressivamente si è sviluppata e consolidata, per il rifiuto di questa attuazione degli artt., una tendenza verso l’anomia/informalità/assenza di regole, che avrà sul piano legislativo il suo corrispondente che viene definito astensionismo. Diritto anomico e legislatore astenuto, che ha sempre rispettato la posizione del sindacato.