Diritto del lavoro - II Modulo Prof. Emanuele Menegatti. Appunti presi a lezione.

Diritto del lavoro: le mansioni

Mansioni: cambiamenti nel corso del contratto

Le mansioni sono stabilite all'inizio del contratto di lavoro: si possono cambiare in corso? Partendo dal presupposto che le mansioni descrivono l'oggetto dell'attività lavorativa, dire che il datore di lavoro può cambiare le mansioni significa affermare che il datore di lavoro può cambiare l'oggetto della prestazione del lavoratore. È come dire che chi vende l'auto che io ho scelto rossa, decide di darmela blu. Si capisce che è una cosa non normale, ma è prevista dalla legge, in particolare dall'articolo 2103 del codice civile che dà il potere al datore di cambiare le mansioni. Questo potere ha un nome preciso: "ius variandi".

Esistono solo due ipotesi nel nostro ordine nello ius variandi: uno riguarda la facoltà del datore di cambiare mansione e l'altra riguarda la facoltà delle banche di cambiare le condizioni contrattuali del conto corrente. Su questo aspetto è intervenuto il Job’s Act:

• Prima: Il datore di lavoro poteva chiedere tutte le mansioni per cui ha assunto il lavoratore; professionalmente poteva chiedere a quelle svolte (cioè mansioni per cui servono le stesse competenze/capacità); si possono chiedere mansioni superiori riconoscendo, però, anche la retribuzione maggiore; dopo 3 mesi di svolgimento pieno e continuativo di mansioni superiori ha diritto alla promozione definitiva di quella mansione "promozione automatica" (eccezione: non vale la promozione automatica se stai sostituendo un lavoratore assente; o per frode alla legge, cioè si dimostra che si sta aggirando la regola, cioè lo spostamento non viene fatto per 3 mesi perché si vuole evitare che il lavoratore viene promosso automaticamente); lo spostamento a mansioni inferiori non è ammesso, nemmeno con il consenso del lavoratore (nella pratica è però successo che a volte era effettivo interesse del lavoratore a svolgere mansioni minori: ad esempio quando l'alternativa era il licenziamento (non serve più il lavoro che sta facendo o quando il lavoratore fisicamente non era più in grado di svolgere il lavoro (per incidente o altro)) —> qui sono intervenuti i giudici: se l'alternativa è perdere il lavoro sono ammessi accordi per attribuire mansioni minori (ovviamente non deve essere un pretesto); inoltre sono ammessi altri 3 casi in cui è possibile attribuire mansioni minori: I. lavoratrice in gravidanza quindi le si devono dare lavori equivalenti, nel caso in cui non ci sia un’alternativa la legge ammette mansioni inferiori al suo con diritto di tornare al proprio lavoro in seguito. Inoltre la retribuzione dovrà rimanere la stessa; II. lavoratore che subisce un’infortunio sul lavoro o una malattia causata dal lavoro; III. licenziamenti collettivi (per motivo economico), in questo caso possono essere salvati i lavoratori, tramite accordo con i sindacati, dandogli mansioni inferiori; qui tuttavia la retribuzione sarà inferiore.
• Dopo: Novità introdotte dal Job’s Act:
  • Mansioni equivalenti: Si parla comunque di mansioni inferiori e mansioni inferiori. Il Job’s Act cos’ha fatto? Non si parla più di mansioni equivalenti (dello stesso livello) ma si parla di mansioni dello stesso livello previsto dal contratto collettivo. (Non cambia molto su questo aspetto: prima si parlava di “equivalenza” in senso professionale, ora si fa riferimento allo stesso livello di inquadramento del contratto collettivo). Questo ha una conseguenza implicita: oggi è quindi compito del contratto collettivo identificare le mansioni fungibili, cioè dello stesso livello —> Quando il contratto collettivo va a inquadrare più mansioni mettendole sullo stesso livello, queste possono essere chieste liberamente. Non si fa più una verifica sull’equivalenza; tutto quello che è posto sullo stesso livello può essere chiesto liberamente. A volte sullo stesso livello possono essere poste sia mansioni dell’operaio che dell’impiegato —> quindi può succedere che vengo assunto come impiegato e mi trovo a svolgere mansioni dell’operaio: lo scopo del Job’s Act è dare maggiore flessibilità organizzativa all’impresa.
  • Mansioni superiori: Prima potevano essere chieste con adeguamento della retribuzione e con la promozione definitiva dopo 3 mesi di svolgimento delle stesse. —> il Job’s Act allunga i tempi portandoli a 6 mesi continuativi. Non scatta se si sta sostituendo un lavoratore assente (come prima). Inoltre, lo dice ora espressamente la legge, prima era implicito, serve il consenso del lavoratore. (in realtà la legge chiede che non ci sia il dissenso, leggermente diverso).
  • Mansioni inferiori: Non si possono dare mansioni inferiori tranne eccezioni (prima). Il Job’s Act introduce altri casi di spostamento a mansioni inferiori: è possibile quando c’è una “modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore”. Quindi quando cambia organizzazione in azienda (non si fa più una certa attività, vengono accorpati degli uffici, …). Limiti a questa ipotesi:
    • Si può spostare solo ad un livello inferiore;
    • Bisogna rimanere nella stessa categoria legale (impiegati, quadri, operai, dirigenti): non posso spostare da quadri a impiegati;
    • Va comunicato per iscritto (mentre per mansioni superiori o equivalenti si può comunicare anche verbalmente);
    • Il lavoratore conserva formalmente l’inquadramento (aspetti normativi: ferie, licenziamento, ..) e la retribuzione che aveva;
    • Se il cambiamento richiede formazione, il datore deve fornirla.

NB: ogni patto contrario prima era nullo: nemmeno il lavoratore poteva accettare di essere spostato a mansioni inferiori. Oggi invece il Job’s Act ammette il cosiddetto “patto di declassamento”: il lavoratore può accettare uno spostamento a mansioni inferiori: in questo caso però lo spostamento provoca anche il cambiamento di retribuzione e inquadramento. Il patto di declassamento è possibile solo in 3 ipotesi:

• Per salvare il lavoro.
• Per acquisire una diversa professionalità: il lavoratore dice che il lavoro che sta facendo non ha speranza di crescita, quindi chiede di fare un lavoro di mansione inferiore.
• Per migliorare le condizioni di vita: meno stress, avere un certo orario di lavoro fisso, più tempo libero,…

Problema: la legge vietava gli accordi che prevedevano mansioni inferiori perché poteva essere imposto dal datore. Il legislatore sa che questo può comunque succedere quindi questo “patto di declassamento” deve essere sottoscritto in una sede conciliativa protetta: sono previste per legge (Art.2113 CC: rinunce e transazioni dei lavoratori - efficacia oggettiva del contratto collettivo): sono valide le rinunce e transazioni firmate in una sede protetta. Le sedi possono essere:

• Commissioni di conciliazione:
  • Presso la direzione territoriale del lavoro DTL (uffici burocratici del ministero del lavoro dove hanno sede gli ispettori del lavoro). Nella commissione c’è un funzionario della DTL e un sindacalista.
  • Presso un sindacato, che ha una propria commissione di conciliazione: qui il lavoratore beneficia dell’assistenza sindacale, viene spiegato al lavoratore cosa sta firmando —> ci si vuole assicurare che il consenso del lavoratore sia genuino.
• Di fronte ad un giudice;
• Di fronte a commissioni di certificazione: ce ne sono poche e funzionano male.

—> Tutte queste regole valgono per il settore PRIVATO.

Pubblico impiego

Nel pubblico impiego ci sono alcune peculiarità che riguardano lo spostamento a mansioni superiori (per quelle equivalenti e inferiori valgono le stesse regole del privato). Ogni qualifica (lettera) ha al suo interno le posizioni economiche, indicate con numeri: il passaggio da 1 a 2 significa che le mansioni sono le stesse, ma aumenta la retribuzione —> “sviluppo economico” - “progressione orizzontale”: cresce la retribuzione. Il passaggio a livelli economici superiori permette quindi un aumento delle retribuzioni ma con mansioni uguali. Una volta, prima del 2009 le promozioni erano per anzianità; oggi vanno per merito. Quando parliamo invece di promozioni, cioè di uno spostamento a mansioni superiori ci riferiamo alla “progressione verticale” (spostamento da B a C). Queste progressioni possono avvenire in via temporanea o definitiva. Normalmente sono definitive, eccezionalmente sono temporanee.

Promozioni definitive

Il pubblico dipendente deve per forza passare attraverso un concorso per ottenere questa progressione verticale: la Pubblica amministrazione deve dire “c’è una posizione nella categoria disponibile. Chi vuole, può partecipare al concorso”. Riforma Brunetta la cosiddetta “riforma del 2009” ha aggiunto un altro problema: ha detto che “almeno la metà dei posti disponibili devono essere aperti all’esterno della pubblica amministrazione”. Ciò vuol dire che se UniBo deve assumere 4 dipendenti in categoria B; la regola che pone Brunetta prevede che almeno 2 posti li devi aprire all’esterno e 2 li tieni per i dipendenti interni. Se ne ho solo uno lo devo aprire all’esterno. Questo ha creato una nullità: oggi è difficile avere delle promozioni, perché questo meccanismo pone dei grossi vincoli: se voglio promuovere un dipendente, non posso sceglierlo perché devo fare un concorso, e inoltre devo avere per forza 2 posti disponibili (un posto esterno minimo).

Promozioni temporanee

La promozione temporanea è ammessa solo in due casi ben precisi:

• Sostituzione di lavoratore assente con diritto a conservare il posto: È andato via un dipendente, manca un posto. (dipendente ammalato, infortunato, in gravidanza): è assente, ma tornerà. Per coprire il posto la Pubblica Amministrazione può promuovere temporaneamente dipendenti di qualifiche inferiori. Però la legge precisa che è una misura estrema: bisogna vedere se non c’è un altro modo di coprire quella mancanza (chiedo ai miei dipendenti di fare anche il lavoro di quello che manca). Il dipendente viene pagato di più per le mansioni che svolge, ma non ha diritto alla promozione automatica, MAI. Cioè quando finisce l’esigenza torna alle proprie mansioni originarie. Se ci fosse la promozione definitiva dopo 6 mesi, avremo il capo ufficio che promuoverebbe il suo vicino di casa o il suo amico a mansioni superiori, e dopo 6 mesi questo passa a mansioni superiori senza fare concorsi.

Luogo di lavoro

Trasferimento del lavoratore

Art.2103C.C: il luogo di lavoro è stabilito al momento dell’assunzione. Il potere direttivo dell’impresa comprende anche il potere di trasferire il lavoratore, perché il potere organizzativo va a organizzare le esigenze organizzative: posso aver bisogno che un certo lavoratore, ad esempio un responsabile di cui mi fido, vada a gestire una diversa sede. Tuttavia bisogna distinguere il trasferimento dalla trasferta.

• La trasferta è uno spostamento temporaneo del lavoratore per svolgere uno specifico compito/attività. Può essere fuori dall’azienda (presso un cliente) o dentro la società (spostamento di filiale: alla filiale di Rimini vengo temporaneamente mandata a quella di Bologna, perché devo supervisionare cosa fanno in quella determinata filiale. La trasferta NON è regolata per legge. La lacuna della legge è stata tuttavia colmata dai contratti collettivi. I contratti collettivi nei diversi settori danno regole per la trasferta. Non esistono regole identiche per tutti i settori. In linea di massima per la trasferta spetta l’indennità di trasferta (indennità specifica): gli si compensa del disagio di spostarsi lontano. In alcuni contratti ci deve essere un consenso del lavoratore alla trasferta, ma non è così frequente, anzi è piuttosto raro.
• Il trasferimento è uno spostamento del lavoratore definitivo, fino a contrordine. È regolato dalla legge, in maniera abbastanza sintetica. La legge dice che “lo spostamento di un lavoratore tra unità produttive diverse deve essere giustificato (ci deve essere una ragione)”, quindi non è libero.

Unità produttiva: Non c’è una definizione specifica per legge di cosa sia un’unità produttiva. Una definizione è stata creata dai giudici per spiegare che cos’è. Non è collegata a un concetto geografico, cioè non necessariamente un luogo di lavoro che sta a 100 km da qua è una unità produttiva diversa (ES 2 filiali bancarie non sono per forza due unità produttive diverse anche se sono distanti). Il concetto è tecnico-organizzativo: “un’unità produttiva è una entità aziendale che ha una certa indipendenza tecnica e amministrativa tale da esaurire il ciclo produttivo dell’azienda o svolgere una funzione importante (una sorta di azienda nell’azienda). Solitamente nell’unità produttiva c’è un dirigente che fa le veci dal datore di lavoro (un alter ego).”

Esempio: la fiat ha più stabilimenti: questi rappresentano unità diverse perché ognuno di essi è in grado di produrre un’automobile dall’inizio alla fine. Anche le filiali delle banche sono definite come unità produttive perché realizzano funzioni diverse al loro interno. Non è un’unità produttiva un settore o un ufficio dell’azienda (ES ufficio personale/reparto verniciatura: non è unità produttiva perché realizza una sola parte del prodotto).

Giustificazione del trasferimento

Se il lavoratore viene spostato da un’unità produttiva a un’altra serve una giustificazione, una ragione di carattere tecnico, organizzativo o produttivo (un’esigenza oggettiva dell’azienda). Non si può contestare la presenza di soluzioni alternative, più favorevoli al lavoratore. ES: quando sposto un dipendente da Forlì a Bologna e non un lavoratore che stava già vicino a Bologna. Non mi si può contestare il perché non ho spostato quello e non un altro lavoratore che abita vicino a Bologna. Devo semplicemente dire che mi serviva spostare un dipendente per esigenze organizzative, ma non mi si può contestare il tipo di dipendente.

Forma del trasferimento

Per la legge è libero, può essere comunicato anche a voce; alcuni contratti però prevedono una comunicazione per iscritto.

Preavviso

Anche qui la legge non dice niente; spesso sono i contratti collettivi che indicano la necessità di un preavviso. Se i contratti non dicono niente, si può trasferire un lavoratore senza dire niente? In questo caso l’esecuzione del contratto impone di dare un preavviso, che deve essere congruo. La buona fede e correttezza secondo buona fede e correttezza creano obblighi che non sono previsti dalla legge (ma che rendono più giusto il contratto). Se il datore non dà preavviso, può dover risarcire i danni che ha causato: il giudice quantifica il danno ipotetico che ha avuto il lavoratore (ES ha trovato un appartamento a prezzi altissimi perché è cascato nelle mani di un truffatore).

• Qualche volta il contratto collettivo dà rilievo alle condizioni personali e familiari del lavoratore: nella scelta del lavoratore da trasferire bisogna valutar quello che ha meno carichi familiari (prima si trasferisce il lavoratore che non ha figli, o ne ha di meno rispetto all’altro candidato).
• Qualche volta è la legge che pone limiti al trasferimento:
  • Il componente della RSA può essere trasferito con il nullaosta del sindacato di appartenenza.
  • Per le lavoratrici in gravidanza, fino a 1 anno di età del bambino.
  • Le persone affette da grande handicap o che assistono un parente convivente con grave handicap.

—> Queste persone possono scegliere la sede più vicina al loro domicilio.

Orario di lavoro

L’orario di lavoro riguarda il numero di ore che si deve lavorare. La legge ha il compito di limitare l’orario di lavoro, per tutelare la salute e sicurezza dei lavoratori. Questa è la prima normativa (prima storica conquista sindacale) dei lavoratori: regio decreto 692/1923 che durò 80 anni rimanendo in vigore fino al 2003: è il momento in cui i lavoratori ottengono le 8 ore di lavoro.

Limiti posti per legge dal decreto del 1923

• Orario normale di lavoro: Il lavoratore doveva lavorare per 8 ore al giorno, e in totale 48 alla settimana: dal lunedì al sabato per 8 ore al giorno.
• Orario straordinario di lavoro: per concedere più flessibilità alle imprese erano ammesse 2 ore di lavoro straordinario al giorno, e in totale 12 ore di lavoro straordinario alla settimana.

Quindi, il limite massimo insuperabile erano 10 ore al giorno e 60 ore alla settimana. Di più non si poteva fare. Questa situazione viene migliorata progressivamente dalla contrattazione collettiva nei diversi settori: cioè uno alla volta tutti i contratti collettivi tolgono il sabato lavorativo (già dagli anni 60-70) —> portano l’orario settimanale a 40 ore (8 ore per 5 giorni).

Primo problema: questa normativa va bene ai lavoratori, ma raccoglie sempre più le critiche dei datori di lavoro, i quali sostenevano che questo sistema fosse figlio del sistema di produzione (capitalismo) fordista, e quindi non adattabile al sistema del Just In Time (Toyota) dove le richieste del mercato chiedono la super-produzione mentre ci si ferma...