Diritto del Lavoro II - Appunti e Riforma Fornero

Diritto del lavoro II: principi costituzionali

Il lavoro nella costituzione

Il lavoro ha rilevanza costituzionale, come si evince subito dall'articolo 1 della Costituzione, dove si afferma che la Repubblica Italiana è una repubblica fondata sul lavoro. Tuttavia, non si tratta di un qualsiasi tipo di lavoro; il lavoro richiamato è quello inteso alla luce dei valori costituzionali. La spinta propulsiva è rappresentata dal principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.: un'uguaglianza sia formale (tutti uguali davanti alla legge) che sostanziale (eliminazione degli ostacoli che impediscono lo sviluppo della persona). Il diritto del lavoro deve attuare l'uguaglianza eliminando le diseguaglianze. L'uguaglianza formale è di importanza basilare, è ciò che ci permette di non discriminare; l'uguaglianza sostanziale presuppone quella formale. Diseguaglianza non va confusa con differenza, che non è in sé un disvalore.

La disuguaglianza tra lavoratori

Il diritto del lavoro muove da una diseguaglianza originaria tra le parti, un problema non da poco. In Italia, oltretutto, si è rincarata la dose con una totale assenza di tutela per i rapporti di lavoro che emergevano col tempo; c'erano le vecchie tutele (quelle per il lavoro subordinato a tempo indeterminato) che non si adattano alle nuove tipologie di rapporti. Per i lavoratori non subordinati c'era o assenza di tutela o una scarna tutela: nel lavoro subordinato ci sono numerose tutele che si assottigliano sempre più nel caso del lavoro non subordinato. Emerge dunque una disuguaglianza tra lavoratore subordinato e lavoratore non subordinato: ci si ritrova a trattare in modo diverso situazioni, se non uguali, simili. Etichette diverse per persone che svolgono la stessa attività lavorativa; bisognerebbe ricordarsi la massima francese che definisce il lavoro umano come privo di aggettivi. Non è un caso che tale differenza di trattamento sia presente solo in Italia. Che importanza ha la qualificazione del lavoratore se esso ha necessità di protezione sociale? La dipendenza economica di un soggetto da un altro è l'unica chiave di lettura possibile.

Il diritto al lavoro e il dovere sociale

L'articolo 4 della Costituzione sancisce il diritto al lavoro; non è un diritto a un posto di lavoro, ma la previsione che i pubblici poteri debbano incentivare i cittadini a trovare un'occupazione prevedendo strumenti che garantiscano uno scambio dinamico tra domanda e offerta di lavoro. Al secondo comma, però, si prevede che il cittadino svolga un'attività socialmente utile, non un 'dovere di lavorare' stile URSS, ma comunque un dovere attivo del cittadino. Il secondo comma dell'art. 4 va letto in concerto con l'art. 2 Cost. in modo da vedere un cittadino che si attiva per i doveri di utilità e solidarietà sociale cui ciascuno è tenuto. Il dovere sociale è un po' la chiave di lettura dell'apparato costituzionale italiano.

La tutela del lavoro nella costituzione

L'articolo 35 Cost. ci dà una chiara proiezione del principio di uguaglianza dicendo che la Repubblica tutela il lavoro, in tutte le sue forme ed applicazioni. L'articolo 36 Cost. è molto usato dalla giurisprudenza, fa riferimento al salario del lavoratore che deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto e in ogni caso sufficiente a garantire un'esistenza libera e dignitosa al lavoratore e alla sua famiglia. Ciò si ricollega perfettamente allo scambio alla base del contratto di lavoro; un contratto a prestazioni corrispettive. Tuttavia, non è di facile accordo l'esigenza della corrispettività e delle esigenze sociali dal momento che non è chiaro chi sia il destinatario dell'obbligo. Della prestazione corrispettiva, l'obbligo è, ovviamente, del datore di lavoro, ma chi ha l'obbligo di garantire al lavoratore un'esistenza dignitosa e libera? Tutt'oggi non si è data una risposta. In altri paesi si è risposto che tale obbligo spetta ai pubblici poteri. Ma in Italia, purtroppo, abbiamo un sistema debole. I pubblici poteri non conoscono i lavoratori non subordinati, quindi si finisce per far confluire tutto l'articolo 36 Cost. dentro il rapporto di lavoro. Occorrerebbe invece un sistema universale di protezione sociale. In Italia, la tutela è sempre proiettata all'interno del rapporto di lavoro, mai in un'ottica esterna. Occorrerebbe prevedere una tutela fuori dal rapporto e poi dentro il rapporto. Si pensi al licenziamento illegittimo, tutelato con una disciplina molto rigorosa. Ma non ci si è fatti carico di prevedere eventuali indennità per il lavoratore disoccupato; non c'è una tutela esterna al rapporto di lavoro.

La flessibilità nel mercato del lavoro

Dal 2000 in Italia assistiamo alla convinzione che introducendo dosi di flessibilità nel mercato del lavoro ci sarà crescita occupazionale; quindi si sono cambiate le regole del rapporto di lavoro ritenute troppo rigide. A 10 anni di distanza, non abbiamo avuto crescita occupazionale. La flessibilità del lavoro non produce nuova occupazione; altri paesi che avevano preso questa strada l'hanno ben presto abbandonata. Magari abbinandolo a massicci investimenti in ricerca, tecnologia, etc., potrebbe dare riscontri positivi, ma da sola è inutile se non addirittura dannosa. Sta emergendo da molte autorevoli istituzioni che la causa della crisi economica è la disuguaglianza sociale e, purtroppo per l'Italia, la flessibilità del lavoro produce disuguaglianze. Se non c'è lavoro stabile, il mercato si deprime; la leva giuridica deve spostarsi sul tema delle disuguaglianze sociali. I diritti di rango costituzionale non sono piegabili alle logiche economistiche del mercato: la riflessione giuslavoristica deve rimanere entro i confini tracciati dalla Costituzione.

Parità di genere e sicurezza sociale

L'articolo 37 Cost. sancisce la parità tra uomo e donna sul luogo di lavoro; teniamo presente che il diritto del lavoro nasce proprio per contrastare lo sfruttamento del lavoro, in primis quello minorile e quello femminile. A dirla tutta, però, a leggere l'articolo 37 Cost. sembra che tra uomo e donna ci sia una differenza insanabile sul versante della capacità lavorativa; una concezione tradizionalistica. Ma tale diseguaglianza, che contrasterebbe con l'art. 3 Cost., è stata superata con un'interpretazione evolutiva dell'articolo 37 Cost. Pensiamo alle donne in magistratura, ammesse nel 1973 perché, fino ad allora, ritenute non idonee a giudicare.

L'articolo 38 Cost. ha due chiavi di lettura: una riduttiva che si riferisce alla previdenza sociale e una vasta che si riferisce alla sicurezza sociale. La previdenza sociale è una visione assicurativa del sistema pubblico che si occupa dei bisogni della vita del lavoratore. La sicurezza sociale invece ha una visione universalistica che vede il sistema pubblico come colui che si occupa dei bisogni della vita degli esseri umani. La differenza sta nell'idea che lo Stato sociale non possa distinguere tra le categorie di lavoratore e non lavoratore. In Italia si guarda certo alla visione della sicurezza sociale, in accordo con gli articoli 2-3 Cost., ma col tempo si è arrivati ad avere una visione per etichette (come se già la differenziazione tra lavoratore e persona non bastasse). Pensando al sistema di protezione sociale negli anni '50-'60-'70 avevamo un sistema basato sul lavoro subordinato e a tempo indeterminato dove quasi non si conosceva la disoccupazione: ecco in questo sistema proteggere il lavoratore subordinato voleva dire proteggere tutti; non si coglieva la differenza tra previdenza sociale e sicurezza sociale. Ma dagli anni '70 si è avuta una progressiva erosione della figura del lavoratore subordinato a causa di tipi contrattuali flessibili e diversi. Oggi il modello prevalente non è più quello del lavoratore a tempo indeterminato e quindi il sistema di previdenza sociale costruito su questo modello non è più adatto: vede solo il lavoro subordinato e non la miriade di rapporti flessibili che rimangono dunque in una zona priva di tutela. Ad esempio, un lavoratore che ha svolto in parte lavoro subordinato e in parte lavoro non subordinato si vede applicato quale criterio pensionistico previdenziale? L'INPS guarda solo al periodo svolto come lavoratore subordinato, un lavoratore non può essere allo stesso tempo lavoratore subordinato e non. Un sistema previdenziale che non riesce a regolare ciò che è accaduto in 15 anni: il trattamento pensionistico per un lavoratore non subordinato è infimo. Ecco perché, al giorno d'oggi, la lettura dell'articolo 38 Cost. dovrebbe essere quella più ampia possibile dato il forte impatto sul mercato del lavoro dei nuovi rapporti di lavoro. Ma l'Italia ha affrontato il problema solo in chiave giudiziaria, dove la subordinazione è la chiave di accesso per il diritto del lavoro, e non legislativa. Di fronte all'inerzia del legislatore ci sono supplenze giudiziarie, rimproverate dal legislatore ma, alla fine dei conti, da lui stesso causate con la sua inerzia.

Libertà sindacale e diritto di sciopero

Le disposizioni successive (art. 39-40 Cost.) riguardano la libertà sindacale e il diritto di sciopero. L'articolo 41 Cost. dice che l'iniziativa economica è libera; chiaro riconoscimento alla libertà d'impresa. Subito al secondo comma si pongono dei limiti come quello di non contrastare con la sicurezza, libertà e dignità umana. È l'esempio perfetto del diritto del lavoro, da una parte si proclama una libertà, dall'altra si tracciano dei limiti. Si deve trovare un equilibrio tra valori costituzionali; un equilibrio necessariamente precario. L'imprenditore non sempre però è il datore di lavoro, dunque la libertà d'impresa non è sinonimo delle libertà del datore di lavoro. La stessa definizione di datore di lavoro non è chiara; è presa dal diritto tedesco (abbiamo preso l'unica cosa che non andava), negli altri paesi si chiama 'colui che impiega il lavoro'. Il datore di lavoro in realtà sarebbe creditore di lavoro e debitore di retribuzione (il lavoratore invece è creditore di retribuzione e debitore di lavoro) ma non è una definizione completa: non c'è il solo obbligo di retribuire per il datore e molto spesso non gli spetta solo la prestazione lavorativa. Ci sono obblighi che vanno oltre lo scambio lavoro/prestazione (ad esempio l'obbligo di sicurezza per il datore non si colloca in questo ambito). Per questo non si può superare la definizione classica e paternalistica di datore di lavoro.

Collocamento pubblico

Alla fine della II Guerra Mondiale i paesi si muniscono di una disciplina del collocamento pubblico: se c'è una persona che cerca lavoro passa di lì, non c'è assunzione diretta del datore. Il collocamento pubblico dovrebbe essere l'atto finale di un processo che studia il mercato del lavoro. In Italia questo sistema, che non è sbagliato a-priori, non ha funzionato: negli anni '80 collocava solo il 4%. Oggi l'assunzione è diretta, va solo comunicata all'organo pubblico per l'assunzione; ora che non c'è più l'interposizione del soggetto pubblico l'incontro tra domanda e offerta di lavoro è più facile. Non siamo mai stati capaci di fare una riforma di questo sistema, ma nel 1997 ci si è provato dando funzioni, oltre che al solo Ministero del Lavoro, anche alla regione e alla provincia. Peccato che tutto ciò rimanga sulla carta, non si traduca mai nella realtà. Si è anche previsto il passaggio dal collocamento al servizio per l'impiego, ovvero la possibilità per agenzie di collocamento private non lucrative (non possono chiedere niente al lavoratore) di far incontrare domanda e offerta di lavoro. Ovviamente non hanno funzionato dato che non c'era margine di guadagno. Oggi dunque il collocamento è pubblico, ma non c'è più il monopolio come una volta: possono esserci anche agenzie private.

Rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro è regolato dalla legge e dai contratti collettivi (non ha struttura della fonte ma è un atto normativo, fonte del rapporto di lavoro). Il contratto di lavoro vede la sua specificità nel fatto che la disciplina generale è disposta dal contratto collettivo, che è un sistema di norme inderogabili, e non dal codice civile. Il diritto del lavoro vede dunque l'inderogabilità delle sue norme, dimentichiamoci la clausola 'salva diversa volontà delle parti' nel diritto del lavoro (è ammessa solo una deroga in melius).

Inderogabilità del contratto di lavoro

• Inderogabilità nel momento genetico: enunciata all'art. 2077 CC. Nel momento in cui nasce il contratto, se si prevedono elementi difformi dal contratto collettivo (ad esempio orario lavorativo di 18 ore), si ha nullità.
• Inderogabilità nel momento attuativo: enunciata all'art. 2113 CC. È una modifica a rapporto già iniziato che viola le disposizioni dei contratti collettivi, in questo caso si ha l'annullabilità.

Il rapporto di lavoro è un intreccio tra legge e contratto collettivo, che è un po' la cornice entro cui si delinea il rapporto di lavoro (anche se il contratto collettivo può derogare solo in senso migliorativo alla legge, salvo che questa vieti deroghe anche solo migliorative). Non posso rinunciare a un diritto che non è ancora entrato nella mia sfera giuridica. C'è dunque una regola dell'inderogabilità: il contratto individuale non può mai essere peggiorativo rispetto a quello collettivo che non può, a sua volta, essere peggiorativo della legge.

Evoluzione del diritto del lavoro

Ricordiamo che il diritto del lavoro nasce dopo la rivoluzione industriale (perciò in Italia ha origine abbastanza attardata rispetto agli altri paesi europei) dato che la mancanza di un diritto del lavoro creava effetti drammatici sulla vita delle persone. Il diritto del lavoro come lo conosciamo oggi è frutto di un'evoluzione che deve molto alla contrattazione collettiva, allo sciopero e al sindacato. Inoltre, oggi possiamo ben affermare che il sistema giuslavoristico è un tutt'uno con il sistema previdenziale (prima, quando non si era più idonei per lavorare, si veniva licenziati): il rapporto di lavoro va visto nell'ottica dello scambio e nell'ottica della previdenza/sicurezza sociale. Ovviamente la parentesi del ventennio fascista rappresenta un momento drammatico, ma con l'avvento della costituzione, il diritto del lavoro dà risposta a molti dei problemi che affliggevano i lavoratori. A dire il vero, anche nel periodo del fascismo si è provato a dare una risposta a questi problemi, ma erano risposte fallate dalla visione autoritaria della società propria dei regimi totalitari. Avere a cuore la sicurezza sul lavoro dell'uomo che fa parte della stirpe fascista ha poco a che vedere con la tutela dell'essere umano. Nel ventennio fascista si prevedeva ad esempio il periodo di comporto (decreto regio 1923); ma ciò costava al lavoratore la sua libertà economica, sindacale, personale, di opinione.

Concezione privatistica del rapporto di lavoro

Ecco perché la visione del rapporto di lavoro passa ora a una concezione privatistica: un rapporto che intercorre tra lavoratore e datore di lavoro. Possiamo rappresentare questa evoluzione da due diversi punti di vista: status di lavoratore o alla categoria del rapporto:

• Status di lavoratore: bisogna individuare la componente propria e personale del lavoratore, partendo dall'origine; il diritto del lavoro operaio. Un diritto che nasce con il solo scopo di attribuire tutele all'operaio: ecco che il diritto del lavoro si identifica con lo status di operaio. È un punto di vista proprio dei cosiddetti socialisti della cattedra, giuristi con connotazione ideologica che professano dall'alto di una cattedra (è un'etichetta dispregiativa). Ricostruzione liberale che abbassa la voce durante il fascismo.
• Rapporto di lavoro: il diritto del lavoro è il diritto del rapporto di lavoro. Probabilmente hanno torto entrambe le concezioni; i socialisti della cattedra perché vedono il lavoratore come un soggetto debole che tale deve rimanere senza che ci siano possibilità di cambiamento: è una mera condanna sociale, c'è una staticità insuperabile (grosse influenze dal verismo, corrente letteraria). Anche la concezione basata sul rapporto di lavoro è da scartare dato che sorvola completamente sulle persone, in carne ed ossa, focalizzandosi solo sul rapporto di lavoro. Un grandissimo esponente di questa corrente è Lodovico Barassi che scrive 'Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano' nel 1901 a soli 27 anni. Un titolo del genere, nel 1901, è rivoluzionario: non esisteva ancora il contratto di lavoro e soprattutto non esisteva nel diritto positivo. Ecco che tale titolo riflette un progetto diretto a fondare la materia del diritto del lavoro, che ancora non esiste, attraverso il contratto di lavoro, una fonte che ancora non esiste. Barassi voleva dimostrare (all'epoca c'era il codice civile del 1865) che esisteva un contratto di lavoro basandosi sulla distinzione tra locatio operis e locatio operarum del diritto romano: trova affinità tra contratto di locazione e contratto di lavoro, una locazione di energia lavorativa. Ciò riflette l'idea dello scambio di prestazioni, ma c'è anche il limite che tutto ciò che attiene al tema sociale rimane fuori dallo schema del rapporto di lavoro (basato sul mero scambio). Il rapporto di lavoro non è un semplice scambio; ci sono anche obblighi di rilevanza pubblicistica (previdenza, etc.), non ha solo rilevanza tra i privati.

Il diritto del lavoro ha avuto come proprio punto di riferimento il lavoro subordinato; le tutele del diritto del lavoro sono le tutele del lavoratore subordinato, non del lavoratore autonomo. È l'art. 2094 CC che ci dice chi è il lavoratore subordinato.