Diritto del lavoro (I parte)

Legislazione imprecisa  dibattito tra la corrente dei novatori (vogliono costruire un nuovo concetto sulla base di

considerazioni innovative sul piano socio – economico, vogliono delineare un soggetto - il lavoratore - che ha

bisogno di protezione. Verificano l'adempimento e attuano una legislazione protettiva) e la corrente dei civilisti

(vincitori. Il nucleo del contratto sociale si ricerca all'interno del codice civile). Ludovico Barrassi scrive il

“contratto di lavoro” nel 1915 e propone un'idea che si basa sul principio espresso dai civilisti. Idea politicamente

influenzata perché si ritiene che il contratto, quale mezzo di accordo tra le parti, sia il mezzo per stabilire la loro

parità. Barrassi rifiuta il modello dei novatori, stabilendo che quello dei civilisti sia idoneo ma lo modifica  il

contratto di lavoro si deve ricondurre alla locazione di opere. Il conduttore ha diritto di godere delle energie

produttive emanate dal lavoratore. Barrassi sostiene che il carattere distintivo del contratto è la subordinazione alle

direttive del datore. Questa fattispecie del contratto, incentrata sulla subordinazione, serve a più fini: se si tratta di

locatio operarum accerta la responsabilità di inadempimento, ma detta, anche, una legislazione protettiva, quindi un

rapporto di subordinazione. Il concetto di subordinazione è funzionale per riconoscere tutela ai soggetti che

hanno davvero bisogno? In effetti garantisce tutela alla maggioranza di questi soggetti. Alcune figure di lavoratori

sfuggono a questa tutela, mentre altre sono soggette a tutela anche se non ne hanno bisogno. Nel sistema fordista si

intercettano i soggetti davvero bisognosi di tutela. Le nuove tecnologie rendono più labili le direttive del datore. La

fattispecie diventa meno incisiva e si apre la discussione sulla subordinazione nel mondo del lavoro. Modifiche fino

ad allora: introduzione del lavoro continuativo, a progetto ed economicamente protetto. Nel Cod. civ. del 1942 ciò

viene espresso nella norma del lavoro subordinato (art. 2094) e in quella del lavoro residuale e del contratto d'opera

(art. 2222). Tratti comuni: sono entrambi contratti di scambio a titolo oneroso  prevedono un fare e un dare un

corrispettivo o una retribuzione. In entrambi i casi il fare è caratterizzato dalla personalità. Differenze: art. 2094

prevede la subordinazione, art. 2222 la esclude (nel lavoro autonomo il lavoratore auto – organizza i mezzi ed i modi

della prestazione e si impegna a fornire al committente il lavoro finito, ovvero un bene materiale o un servizio). La

dottrina si interroga sul significato da dare ai termini presenti nell'art. 2094: collaborazione (il lavoratore si obbliga

ad un facere specifico in attuazione di un contratto di scambio – non è un carattere distintivo della subordinazione,

ma è un dato generico), dipendenza (può essere presente anche nel lavoro autonomo: il committente da direzione su

come svolgere il lavoro perciò non è distintiva) e (etero) direzione (potere del datore di dirigere la prestazione verso

un risultato a sé utile – carattere distintivo). Quindi la dottrina di quest'articolo allude alla subordinazione senza

darne una specifica descrizione. La giurisprudenza compie un'interpretazione creativa, analizzando il modo di agire

dei giudici e usa un metodo interpretativo tipologico: trasforma questo metodo passando da sussuntivo a tipologico.

Ci sono diverse teorie sulla subordinazione. La giurisprudenza si avvale di un criterio che valorizza l’insieme della

disciplina del rapporto (e i suoi effetti) per risalire alla fattispecie, valorizzando il complesso degli elementi che

definiscono il tipo normativo. La teoria che vige oggi è quella dell’etero – direzione. Due teorie:

- Metodo sussuntivo: isolo il dato caratterizzante. L’interprete prima ricostruisce la fattispecie della norma,

partendo dai relativi effetti, e poi valuta se nella fattispecie concreta vi sia quel carattere che qualifica la fattispecie

astratta  giudizio di riconduzione per entità. In applicazione del concetto di subordinazione si analizzano i tre

elementi dell'art. 2094: collaborazione  termine puramente descrittivo, senza importanza giuridica e prevede 4

obblighi di carattere generale per il lavoratore: correttezza e buona fede; direzione e dipendenza  due facce dello

stesso elemento caratterizzate da potere tecnico giuridico e soggezione. Il potere direttivo esiste almeno in via

potenziale;

- Metodo tipologico: il giudice individua una serie di dati concreti che caratterizzano normalmente il

contratto di lavoro subordinato e isola gli indici ricorrenti nella prassi: durata nel tempo ecc. Questi indici non

devono sussistere necessariamente nello stesso tempo, ma la giustizia elabora un numero sufficiente di indici nella

fattispecie concreta. Il metodo tipologico dà rilievo al modello sociale che la norma ha preso a riferimento, ma allo

stesso tempo il giudice non ha rispecchiato in pieno il modello sociale nella norma. L'interprete ha il compito di

isolare tutti gli elementi che contraddistinguono i caratteri distintivi  tipo metodologico.

Caratteri del tipo normativo: assenza di rischio, retribuzione a scadenze fisse, assoggettamento, etc. Obiettivo: la

giurisprudenza vuole tutelare i soggetti deboli. Esito: espansione del diritto del lavoro, più contratti vengono

assoggettati alla subordinazione. Critiche: incertezza del diritto (soggettivazione), prototipo (la figura di riferimento

degli anni '60 è ormai cancellata dalla realtà - il lavoratore non è più quello della fabbrica ma della grande impresa),

tutela e subordinazione anche ai lavoratori che non ne hanno bisogno perché lavoratori autonomi. Il metodo usato

dall'art. 2094 era insufficiente. Proposta risolutiva: coordinare i due metodi. Nelle ipotese in cui non è evidente un

potere direttivo e il datore afferma la presenza di un lavoro subordinato, il giudice ammette la presenza di indici

sussidiari che permettono di accettare comunque che si tratti di un contratto di lavoro subordinato. La Cassazione,

infatti, applica il metodo sussuntivo, che prevale sempre, ma se questo non basta usa anche gli indici, sostenendo di

non usare il metodo tipologico ma ne usa solo gli indici come spia per dimostrare che un lavoro è soggetto a

subordinazione. Nei casi dubbi in cui la subordinazione non è evidente la giurisprudenza ricorre ai criteri di

contorno. In sintesi, la giurisprudenza dice di mantenersi fedele al presupposto dell’esistenza di un’unica fattispecie

negoziale tipica, che fa perno sul concetto di subordinazione; nella soluzione del caso concreto abbandona il

criterio della subordinazione, così intesa, e richiama quali indici tipizzanti altri elementi; tali elementi non sono

scritti nell’art. 2094 ma sono desunti dal contesto socio – economico. Indici empirici di riconoscimento esteriore

della subordinazione: la collaborazione, la continuità delle prestazioni, l’osservanza di un orario predeterminato,

il versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto

organizzativo dato dal datore, l’assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale,

l’inserimento nell’impresa del datore, la sottoposizione ai poteri di controllo e di direzione del datore, il carattere

personale della prestazione, la cessione di energie lavorative, l’estraneazione dal risultato produttivo.

Sentenza 30/96: redatta da un giudice della Corte costituzionale  teoria della doppia alienità  aggiorna il concetto

di subordinazione ai nuovi problemi. Concentra il lavoro subordinato sulla presenza di subordinazione da parte del

lavoratore. L’eterodirezione non è l’elemento discretivo principe, bensì lo è la doppia alienità del risultato (il

lavoratore non si appropria del prodotto finito del proprio lavoro) e dell'organizzazione (non appartiene al lavoratore

ma al datore). Ruolo marginale della volontà delle parti nel contratto. Le parti possono decidere quale tipo

contrattuale scegliere e non possono modificarne la disciplina applicabile, in quanto inderogabile. Per la

qualificazione del contratto di lavoro subordinato è necessario far capo al comportamento complessivo delle parti

più che alle loro eventuali dichiarazioni. Concetto affermato dalla Corte nelle sentenze 121/93 e 115/94:

indisponibilità del tipo contrattuale delle parti. Nella prima la legge stabilì che certi enti non sono “soggetti,

relativamente ai contratti d’opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati,

all’adempimento di tutti gli obblighi derivanti da leggi in materia di previdenza e di assistenza, non ponendo in

essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione”. Con la sentenza di rigetto 115/94 si afferma che mai sarebbe

consentito al legislatore di autorizzare le parti ad escludere con la loro dichiarazione contrattuale, l’applicabilità

della tutela inderogabile prevista a tutela dei lavoratori a rapporti che siano inquadrabili nell’ambito della

subordinazione. Principi sottratti alla disponibilità delle parti. L'art. 2094 non è costituzionalizzato, perciò il

legislatore può creare nuove discipline. Si deve rispettare il criterio di ragionevolezza (art. 3): il criterio scelto deve

essere di generale applicazione, ovvero il legislatore non può sottrarre dalla tutela chi sia legittimato a richiederla.

Le parti intitolano il contratto come contratto di lavoro subordinato (nomen iuris). Precedentemente tale nomen iuris

non era tenuto in considerazione dal giudice, oggi invece si nelle situazioni più incerte. È molto frequente che le 5

parti simulino contratti di lavoro autonomo, meno costoso, ma in realtà vogliano un contratto di lavoro subordinato e

così si atteggino. I giudici in questi casi guardano come il contratto si sviluppi nella realtà, al di là del nomen iuris,

perché la pratica reale indica la volontà delle parti che può essere modificata da quella stabilita in precedenza.

Certificazione dei contratti di lavoro. Per risolvere alcuni problemi messi in campo dal principio di inderogabilità

ci sono varie proposte dirette a consentire al lavoratore di ridisegnare il contenuto del contratto con l’inserimento di

clausole derogative e/o abdicative rispetto alle previsione di norme inderogabili. Il sistema proposto è quello di

volontà assistita tramite il quale un organo imparziale ed autorevole può sorreggere la volontà del lavoratore all’atto

della formazione del contenuto del contratto. Questa proposta condurrebbe alla detipizzazione del contratto di lavoro

subordinato, il cui contenuto potrebbe essere ridisegnato in sede individuale, con l’inserimento di deroghe alla

disciplina vincolistica di fonte legale o contrattuale collettiva  si romp