Diritto del lavoro- Esame completo

A cura di FRANCESCA DONATI

DIRITTO DEL LAVORO

IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

Il lavoro subordinato nasce da un contratto nominato e tipico (ovvero disciplinato dalla legge).

ART.2094 “ è prestatore di lavoro subordinato colui che si obbliga, mediante retribuzione, a collaborare nell'impresa,

prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore".

ELEMENTI CARATTERIZZANTI:

» Qualifica di IMPRENDITORE . Questa non è un elemento essenziale, poiché è stabilito che i rapporti di lavoro

subordinati che non riguardano l’esercizio di un’impresa sono regolati come se invece lo fossero.

» RETRIBUZIONE. Anche questo elemento non è essenziale, poiché vi è la possibilità di svolgere un lavoro

subordinato gratuito ; il lavoro subordinato gratuito non va confuso con quello prestato a titolo di cortesia. Esso è

ammesso solo quando ricorrono particolari condizioni oggettive o soggettive (modalità e quantità del lavoro, relazioni

intercorrenti tra le parti, ecc.), che giustifichino la causa gratuita e consentano di negare con certezza la sussistenza di un

accordo elusivo. In mancanza di tali condizioni giustificative, il contratto di lavoro subordinato si presume oneroso.

Esempi di lavoro gratuito nominato sono prevalentemente riconducibili al volontariato: le prestazioni rese a favore delle

organizzazioni di volontariato dagli aderenti alle medesime, in modo personale, spontaneo e per fini di solidarietà; le

imprese sociali , che possono avvalersi di lavoratori volontari nel limite del 50% dell’organico;

1

Un altro ambito dell’ambito tipico del lavoro gratuito è quello della famiglia. Distinguiamo 3 diverse ipotesi:

Lavoro prestato in ragione del rapporto affettivo tra i componenti della comunità familiare, ma al di fuori di

1. un'impresa familiare.

Lavoro prestato, fuori da rapporti di lavoro subordinato tipico, ma nell’ambito di un’impresa familiare: È obbligatorio

2. che al prestatore di lavoro vengano assicurati, oltre al mantenimento, la partecipazione agli utili ed ai beni, nonché il

diritto a concorrere alle fondamentali decisioni del nucleo familiare. Resta salva la possibilità per le parti di costituire

un normale rapporto di lavoro subordinato tipico (oneroso).

Prestazioni svolte in ambito agricolo, da parenti e affini sino al 3º in modo occasionale o ricorrente di breve periodo a

3. titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale, senza ricevere un compenso.

» COLLABORAZIONE. Questa definisce l’oggetto del contratto , ossia l’obbligo di prestare il proprio lavoro

personalmente ( senza avvalersi di altri collaboratori) e continuativamente (non limitato ad un singolo specifico

compito). Anche questo elemento non è essenziale, poiché è un elemento che da solo non basta ad individuare il rapporto di

lavoro subordinato, viste ipotesi di identica situazione, ma non di subordinazione, come le collaborazioni a progetto o le

prestazioni occasionali.

COLLABORAZIONE A PROGETTO : In passato si poteva stipulare, in alternativa al contratto di lavoro

dipendente, quello di collaborazione coordinata e continuativa (co.co.co.). La scelta di questa forma contrattuale, nella

pratica, risultò spesso elusiva: il co.co.co., in sostanza, era utilizzato per dar luogo ad un rapporto di lavoro che aveva

tutte le caratteristiche di fatto di quello del lavoro dipendente, senza rispettarne le tutele e la disciplina giuridica

(cosiddetto lavoro parasubordinato). Nello spirito di sanare questa contraddizione, intervenne il D.Lgs. 276/2003 che

sostituì la figura contrattuale del co.co.co. con quella della collaborazione a progetto (co.co.pro), prevedendo che le

situazioni contrattuali di collaborazione continuativa in atto diventassero collaborazioni a progetto. La differenza

sostanziale fra le due ipotesi va collegata alla considerazione che attraverso la formula in vigenza prima del 2003

s’instaurava un rapporto di lavoro senza limiti di tempo, mentre, al contrario, la disciplina attuale prevede per il rapporto

una “durata” collegata con il completamento di uno o più progetti. Il co.co.pro va considerato un rapporto di lavoro

autonomo piuttosto che subordinato, infatti la legge prevede che la collaborazione deve essere riconducibile “ a uno o più

progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in coordinamento con

1 Le imprese sociali sono le organizzazioni produttive di beni o servizi, senza fine di lucro, che operano in

settori di particolare rilievo sociale ( ex. assistenza socio-sanitaria, tutela dell'ambiente e del patrimonio culturale,

), oppure che, pur non operando in tali settori, impiegano soggetti svantaggiati o

educazione e istruzione

disabili in misura non inferiore al 30%.

1 l’organizzazione del committente, per il raggiungimento di un determinato risultato finale, indipendentemente dal tempo

impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa”. Da ciò discendono 4 conseguenze:

Non sono ammesse collaborazioni coordinate e continuative a tempo indeterminato;

1. I rapporti di co. co. co. instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto, sono invalidi e sono considerati

2.

rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato;

Analoga conseguenza scaturisce dalla stipulazione di contratti a progetto aventi per oggetto compiti principalmente

3.

esecutivi o ripetitivi;

Anche i contratti a progetto in cui sia dedotta un’attività “svolta con modalità analoghe a quella svolta dai

4.

dipendenti dell’impresa committente” sono considerati rapporti di lavoro subordinato, ma in tal caso è ammessa la prova

contraria (dell’autonomia) da parte del committente, ed è prevista un’eccezione nel caso delle “prestazioni di elevata

professionalità”.

LE PRESTAZIONI OCCASIONALI : La legge considera “occasionali” le collaborazioni di durata inferiore a 30

giorni nel corso di un anno solare, per singolo committente, e per le quali sia previsto un compenso complessivo annuo di

ammontare non superiore a 5000 € netti (somma comprensiva di tutti i compensi percepiti dai vari committenti). Vi è, poi,

un ulteriore requisito: non è possibile svolgere, insieme alla prestazione occasionale, attività di lavoro autonomo.

» SUBORDINAZIONE. È l’elemento essenziale. Essa è una particolare modalità di effettuazione della prestazione

che consiste nell'assoggettamento al potere direttivo, organizzativo e gerarchico del datore di lavoro. La subordinazione

costituisce il criterio fondamentale di distinzione tra il contratto di lavoro subordinato il contratto di lavoro autonomo

(contratto d’opera): infatti l’Art.2222 distingue il contratto d'opera da quello di lavoro subordinato proprio per il fatto che

il lavoratore autonomo si obbliga a lavorare senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

L’assenza di subordinazione, oltre ad alcune collaborazioni coordinate e continuative (come quelle a progetto o

professionali) caratterizza anche alcune ipotesi di lavoro associato:

* Socio d’opera e prestazione accessoria d’opera : Il conferimento del socio a una società di persone può

consistere, in tutto o in parte, nella propria opera. Nelle società di capitali l'attività lavorativa. Può invece costituire

oggetto di una prestazione accessoria, mentre non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di

servizi.

* Socio­lavoratore nelle cooperative : nelle società cooperative di produzione e lavoro, secondo l'opinione più

diffusa, il conferimento del lavoro sarebbe l'oggetto tipico del contratto associativo; ma secondo un diverso orientamento

sarebbe invece oggetto di un distinto contratto di lavoro subordinato. La legge prescrive che il socio lavoratore di

cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all'istaurazione del rapporto associativo un ulteriore

rapporto di lavoro, in forma subordinata, ma anche autonoma o in qualsiasi altra forma.

* Associazione in partecipazione : “è il contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato una

partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”. In

tutti i casi di lavoro associato la ricorrenza di un contratto associativo esclude che vi sia uno scambio tra prestazione

lavorativa e retribuzione: gli associati percepiscono un guadagno dalla società o dall’affare cui partecipano, e questo

guadagno non può dunque identificarsi col compenso per il lavoro svolto.

Questo è vero, però, solo quando il lavoro viene effettuato in adempimento del contratto di società o di associazione in

partecipazione, costituendo l’apporto da parte del socio o dell’associato alla società, e quindi la causa giustificativa

della partecipazione agli utili della medesima. Se invece si riscontra in concreto la sussistenza di un rapporto di lavoro

distinto rispetto al rapporto societario o associativo, non avente come oggetto il conferimento del socio o dell’associato

all’impresa, allora è ben possibile che tale rapporto si configuri come rapporto di lavoro subordinato, qualora sia

caratterizzato dall’elemento della subordinazione. Proprio allo scopo di distinguere l'associazione in partecipazione con

apporto di lavoro dal contratto di lavoro subordinato, il legislatore è intervenuto utilizzando sia la tecnica della

presunzione relativa, sia quella dell'introduzione di divieti sanzionati con la conversione in contratto di lavoro

subordinato.

⇒ Quanto al divieto: “il numero degli associati impegnati in una medesima attività non può essere superiore a 3,

indipendentemente dal numero degli associanti”. Il divieto è sanzionato con la costituzione ex lege del rapporto di

lavoro subordinato a tempo indeterminato.

2 ⇒ Quanto alla presunzione: si ricorre a una presunzione relativa di subordinazione nel caso in cui i rapporti di

associazione in partecipazione siano instaurati:

Senza un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare;

a) Senza la consegna del rendiconto previsto dall’art. 2552 del codice civile;

b) Ove l’apporto di lavoro non sia connotato da competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso

c) significativi percorsi formativi, o da capacità tecnico­pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate

nell’esercizio concreto di attività.

LE TEORIE TRADIZIONALI SULLA SUBORDINAZIONE

Nel tentativo di tracciare un solco tra lavoro subordinato e non, la dottrina ha tentato di individuare la distinzione

nell’oggetto del contratto . Si è affermato che mentre:

• oggetto del contratto d'opera sarebbe un’opera definita, che il prestatore d'opera si obbligherebbe ad eseguire

assumendosi i relativi rischi economici (locatio operis). Qui il lavoratore si assume un’obbligazione di risultato, ovvero il

risultato utile sarebbe assicurato direttamente al prestatore di lavoro;

• Oggetto del contratto di lavoro subordinato , invece, sarebbe l'attività lavorativa del prestatore di lavoro, che non si

obbligherebbe ad un determinato risultato, ma solo alla messa a disposizione delle proprie energie psico­fisiche, affinché il

datore di lavoro ne faccia uso secondo le proprie necessità e con le modalità che ritiene opportune (locatio operarum). Il

lavoratore si assume un’obbligazione di mezzi: esso si obbligherebbe a fornire i mezzi necessari perché il datore di lavoro

ne ricavi un risultato utile.

Si è osservato che medesime attività possono costituire oggetto sia di lavoro autonomo che di lavoro subordinato, e quindi la

differenza tra le 2 figure non può consistere nell’oggetto del contratto, ma nelle modalità della prestazione .

Accertato che solo la subordinazione, intesa come modalità di effettuazione della prestazione, costituisce l'elemento

caratteristico ed individuatore del contratto di lavoro subordinato, la dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di fissarne

in maniera precisa la nozione. Per fare ciò viene utilizzato un metodo tipologico.

QUALIFICAZIONE E PROCEDURA DI CERTIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Per qualificare la partita lavoro abbiamo 2 metodi:

METODO SILLOGISTICO : Questo metodo presuppone che vi sia una totale coincidenza tra la fattispecie

- astratta e concreta. Cioè se l’art. 2094 prevede che vi siano 3 elementi ­direzione, collaborazione e retribuzione­ questi

dovranno essere TUTTI PRESENTI nella fattispecie concreta, nel singolo rapporto di lavoro.

METODO TIPOLOGICO: Questo metodo consiste nel dare un giudizio approssimato, condotto in base alla

- prevalenza, o meno, di INDICI TIPICI dell’una o dell’altra figura contrattuale. Sono indici che vengono

utilizzati per qualificare il lavoro subordinato: tali indici sono tratti dal modello ritenuto socialmente prevalenti di lavoro

subordinato, ossia quello del lavoro dipendente nella grande industria manifatturiera; quindi:

inserimento del lavoratore in un’organizzazione predisposta dal datore di lavoro;

 rispetto di un orario di lavoro;

 le modalità di retribuzione (a tempo, predeterminata e periodica);

 assenza di rischio economico in capo al lavoratore;

 esclusività della dipendenza dal datore di lavoro;

 luogo di lavoro;

 assoggettamento a poteri di controllo e disciplinari del datore di lavoro.



Poiché non si tratta di elementi legali, ma di indici della subordinazione, non è necessario che essi ricorrano tutti

affinché il rapporto di lavoro possa qualificarsi come subordinato.

La certificazione è un istituto che certifica la qualità giuridica del contratto. La sua finalità è quella di ridurre il

contenzioso del lavoro in materia di qualificazione dei contratti di lavoro.

Il D.Lgs. n.276\2003 ­oltre ad aver ridefinito il lavoro coordinato e continuativo attraverso la nuova figura del lavoro a

progetto, ad aver introdotto nuove tipologie di lavoro subordinato flessibile, nonché una nuova figura di lavoro occasionale­

3

ha allestito una speciale di procedura volontaria di certif icazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o

indirettamente, una prestazione di lavoro, allo scopo espresso di ridurre il contenzioso in materia di lavoro.

L’ORIGINE CONTRATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Il rapporto di lavoro subordinato nasce da un contratto: il contratto di lavoro subordinato.

Ciò è messo in dubbio dalla teoria a­contrattuale : il presupposto per l'applicazione delle norme del diritto del lavoro non

è costituito dal contratto, ma solo dal fatto che vengano effettuate prestazioni di lavoro alle dipendenze di un datore di

lavoro. Questo perché sul piano teorico si osserva che il rapporto di lavoro non avrebbe le caratteristiche dello scambio e della

contrapposizione d’interessi, tipiche dei contratti, ma sarebbe caratterizzato dalla comunione d’interessi tra datore di lavoro

e lavoratori.

Un articolo a favore della teoria a­contrattuale è l’art. 2126:

“la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il periodo in cui il

o

rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit à derivi dall’illiceità della causa o dell’oggetto” ( non è

retroattiva).

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro (come mancanza della

o

capacità di lavoro), questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione .

In realtà questo articolo non afferma che il rapporto di lavoro esiste a prescindere da un valido contratto, ma si limita a

stabilire che­ quando il contratto di lavoro è invalido­ si producono egualmente alcuni effetti giuridici, che però non sono i

medesimi effetti del contratto di lavoro valido perché si producono solo per il periodo in cui lavoro è stato di fatto svolto.

Infine, va osservato che tale articolo presuppone pur sempre un contratto , sia pure invalido: se, invece, un

contatto mancasse del tutto allora quest’articolo non sarebbe applicabile. L’art. 2126, quindi, non fa che confermare la

natura contrattuale dei rapporti di lavoro subordinato.

I REQUISITI DEL CONTRATTO

Art.1325 ­­> gli elementi essenziali del contratto sono: ­ causa;

­ oggetto;

­ forma;

­ accordo tra le parti.

Il discorso finora svolto sulla collaborazione sulla subordinazione, assorbe l’analisi di 2 dei 4 elementi essenziali che

ricorrono in ogni contratto: l’oggetto e la causa. Infatti:

Il contratto di lavoro subordinato può definirsi come il contratto la cui causa consiste nella collaborazione che un

soggetto (il prestatore di lavoro) presta in maniera subordinata (oggetto) a favore di un altro soggetto (il datore di lavoro),

in cambio di una retribuzione.

Quanta alla FORMA vige il principio di libert à della forma: è pienamente valido, e può essere provata in

qualunque modo, anche il contratto di lavoro verbale, o tacito, per fatti concludenti. Eccezioni: nei contratti atipici il

legislatore prevede la forma scritta

ad substantiam: in mancanza di forma scritta il contratto di lavoro atipico si converte in contratto tipico.

 Ad probationem: ossia la forma scritta è richiesta ai fini di prova ai fini di prova. In questo caso la forma non

 incide sulla validità del contratto ma sul regime della prova nel caso vi fossero controversie.

A prescindere dalla forma del contratto vi è comunque un obbligo di documentazione del rapporto di lavoro: il lavoratore deve

essere informato per iscritto circa l'identità delle parti, il luogo di lavoro, la qualifica, la durata del rapporto, la misura della

retribuzione e l’orario di lavoro, le ferie, il preavviso in caso di licenziamento.

È sufficiente la consegna al lavoratore, all'atto dell'assunzione e