Diritto del lavoro della Comunità europea, Roccella, Treu - Appunti

La legittimità dei trattamenti preferenziali a favore delle donne ha suscitato reazioni

contrastanti negli ordinamenti europei. All'inizio alcuni di questi hanno negato la

legittimità in nome del principio di eguaglianza formale. Ma la maggior parte

dell'opinione (anche in Italia) ha criticato tale orientamento. La possibilità di sostenere

misure promozionali specifiche del lavoro delle donne è stata giustificata in quanto tali

misure sono finalizzate all'obiettivo della parità non più solo di trattamento, ma di

opportunità.

Nell'ambito di questo orientamento di fondo, si sono rivelati alquanto controversi i limiti

di legittimità di simili misure e più in genere delle azioni positive: in particolare i limiti di

azioni che non siano solamente volontarie e temporanee, ma assumano carattere

restrittivo delle politiche dell'impiego perseguite dalle imprese.

La Corte di Giustizia è stata a lungo silente in proposito. Tale silenzio è stato interrotto

negli anni 90, con una serie di pronunce ed iniziative, peraltro oggetto di valutazioni non

del tutto univoche.

L'elaborazione della Corte ha preso avvio col notissimo caso Kalanke, nel quale è stata

ritenuta incompatibile con la parità una normativa nazionale che accordava

automaticamente, a parità di qualificazione dei candidati ritenuti idonei per un'assunzione

o una promozione, la preferenza a quelli di sesso femminile nei settori ove le donne erano

rappresentate in modo insufficiente (cioè occupavano meno della metà dei posti in

organico nelle specifiche categorie e mansioni). Secondo la Corte questa normativa

avrebbe indebitamente sostituito all'obiettivo della promozione delle pari opportunità.

La situazione si è modificata anche a seguito della nuova formulazione dell'art. 119

accolta dal Trattato di Amsterdam. Il nuovo art. 141.4 TCE ha infatti consacrato le azioni

positive, stabilendo che "allo scopo di assicurare l'effettiva e completa parità tra uomini e

donne nella vita lavorativa, il principio della parità di trattamento non osta a che uno

Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici diretti a

facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte del sesso sottorappresentato

ovvero a evitare o compensare svantaggi nelle carriere professionali". Tale innovazione

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normativa è ulteriormente sottolineata nel nuovo art.137, che affida alla Comunità il

compito di sostenere e completare l'azione degli Stati membri anche nel settore della

"parità tra uomini e donne per quanto riguarda le opportunità sul mercato del lavoro e il

trattamento sul lavoro" infine il principio della parità tra uomini e donne trova esplicita

enunciazione nell'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, il quale

prevede in particolare che il principio stesso "non osta al mantenimento o all'adozione di

misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato".

In parallelo con queste innovazioni anche l'orientamento della Corte si è andato

modificando: nella pronuncia Marschall, riguardante un caso, analogo a Kalanke, di

preferenza nelle assunzioni o nelle promozione, la Corte è pervenuta a conclusioni

diverse, giudicando compatibile col diritto comunitario la norma sottopostale perché

sanciva la preferenza delle candidate non in assoluto, ma a condizione che non

prevalessero "motivi inerenti alla persona di un candidato di sesso maschile".

Una normativa preferenziale a favore delle donne, in sostanza, è legittima se la priorità

non è assoluta ma se ammette variazioni e deroghe riferite a qualità personali dei

candidati, come è stato ribadito più tardi dalla Corte, trovandosi ad esaminare una

normativa nazionale complessa e articolata come quella vigente nella Land tedesco

dell'Assia.

Profondamente diversa dalle questioni interpretative che hanno impegnato la Corte di

Giustizia è quella affrontata successivamente dalla sentenza Lommers, ove è stata presa

in considerazione la scelta di un ministero olandese di mettere a disposizione dei figli

soltanto dei dipendenti di sesso femminile, salvo comprovati casi di necessità, un certo

numero di posti in asili nido: scelta tramite cui tale ministero si proponeva di arginare la

situazione di rilevante sottorappresentazione delle donne esistenti al suo interno, in un

contesto caratterizzato dall'insufficienza di strutture di accoglienza adeguate e

finanziariamente insostenibili per i figli dei lavoratori. Proprio facendo leva su questi due

presupposti, la Corte ha giudicato la regola conforme al principio comunitario di parità di

trattamento, richiedendo comunque di interpretare la deroga alla stessa, anche a favore

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dei dipendenti di sesso maschile, in modo tale da consentire ai lavoratori che provvedono

da soli alla custodia dei loro figli di accedere al beneficio in oggetto alle stesse condizioni

delle lavoratrici.

Meritevole di essere ricordata è anche la sentenza di condanna dell'Italia per la disparità

di trattamento presenti nel regime pensionistico gestito dall' Inpdap, da cui è respinta

l'idea che le azioni positive possono essere ridotte a semplici strumenti di compensazione

degli svantaggi patiti dalle lavoratrici: secondo la Corte "La fissazione, ai fini del

pensionamento, di una condizione d'età diversa a seconda del sesso non è tale da

compensare gli svantaggi ai quali sono esposte le carriere dei dipendenti pubblici di sesso

femminile, aiutando queste donne nella loro vita professionale e ponendo rimedio ai

problemi che esse possono incontrare durante la loro carriera".

14. Profili problematici.

L'attuazione giudiziale della disciplina antidiscriminatoria presenta aspetti di particolare

importanza. In presenza della generica richiesta di introdurre negli ordinamenti nazionali

le "misure necessarie per permettere a tutti coloro che si ritengono lesi" da

discriminazioni basate sul sesso "di far valere i propri diritti per via giudiziaria", la Corte

di Giustizia ha affermato il fondamentale principio della tutela giurisdizionale effettiva,

con significative implicazioni sul piano dell'accesso al giudizio e soprattutto su quello

sanzionatorio. La Corte, in particolare, si è preoccupata di ribadire più volte che l'

effettività del principio di parità presuppone "sanzioni adeguate" a fronte della sua

violazione; ed ha precisato che esse devono essere "idonee a risarcire il soggetto

discriminato del danno" e rappresentare un'efficace strumento di deterrenza.

Incidenza di tali indicazioni è indebolita dal fatto che la scelta circa la tipologia

sanzionatoria viene lasciata di massima ai giudici nazionali, in base alla regola generale

secondo cui le direttive obbligano gli Stati membri solo quanto al risultato e non quanto

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agli strumenti. Gli ordinamenti nazionali hanno tendenzialmente privilegiato sanzioni

tradizionali come la nullità ed il risarcimento dei danni, rispetto a quelle più complesse in

grado di ristabilire le condizioni di parità lese dagli atti discriminatori. A partire da

controversie sull'applicazione di sanzioni di tipo tradizionale, la Corte ha affermato che

qualora uno Stato opti per una sanzione rientrante in un regime di responsabilità civile,

qualunque infrazione al divieto di discriminazione comporta la responsabilità dell'autore

dell'atto, senza che rilevino le esimenti previste dal diritto nazionale: quale, nel caso

particolare, la condizione che si trovi la colpa del datore di lavoro. L'adeguatezza della

sanzione va valutata in relazione all'obiettivo di riparare la specifica violazione della

parità.

Le indicazioni giurisprudenziali in tema di sanzioni, codificate dal legislatore

comunitario del 2002, si ritrovano oggi all'interno della direttiva N° 2006/54 che richiede

l' effettività, la proporzionalità e la dissuasività dei rimedi contro le discriminazioni, siano

essi i rimedi in forma specifica, cioè di carattere restitutorio-ripristinatorio, oppure rimedi

per equivalente monetario, cioè di carattere risarcitorio.

Sul riconoscimento, a favore delle "associazioni, organizzazioni o altre persone

giuridiche" di titolari di un legittimo interesse all'osservanza dei divieti di

discriminazione, del diritto di agire, "via giurisdizionale o amministrativa, per conto o a

sostegno della persona che si ritiene lesa e con il suo consenso"; nonché sull'obbligo degli

Stati membri di designare uno o più organismi per la promozione, l'analisi e il controllo

della parità di trattamento tra uomini e donne, dotati almeno delle competenze minime

indicate dalla direttiva.

Dal testo della direttiva N° 97/80 sull'onere della prova nei casi di discriminazione

sessuale (ormai abrogata) deriva invece la norma della direttiva 2006/54 (art. 19) volta ad

agevolare l'assolvimento del compito, di provare l'illegittima disparità subita. Essa

impone agli stati membri di adottare i provvedimenti necessari "affinché spetti alla parte

convenuta provare l'insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento

ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia

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prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale [...] competente elementi di fatto in base ai

quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta" (ad esempio,

dati statistici atti a dimostrare la sottorappresentazione delle donne in certe posizioni o

negli avanzamenti di carriera).

L'origine della previsione è giurisprudenziale. I primi interventi per favorire l'effettività

del principio di parità, si devono alle pronunce della Corte di Giustizia nei casi Danfoss

ed Enderby: nei quali la Corte ha sostenuto che, in presenza di un sistema classificatorio

pregiudizievole nei confronti delle donne e "non trasparente", cioè non razionalmente

giustificato, è il datore di lavoro a dover provare la motivazione non discriminatoria del

sistema stesso. Tale posizione ammette un'inversione parziale dell'onere probatorio, la

quale opera solo love si adducano elementi presuntivi di discriminazione.

Successivamente alla codificazione legislativa della regola sull'alleggerimento dell'onere

della prova, i giudici comunitari hanno più volte colto l'occasione di precisarne la portata:

pronunciandosi con riguardo non solo a discriminazione di genere, ma anche a qualcuna

delle discriminazioni vietate dalle direttive ex art. 13 TCE, nelle quali tale regola è stata

puntualmente inserita.

Un ruolo particolare dell'applicazione del principio comunitario di parità tra lavoratori e

lavoratrici riveste la contrattazione collettiva, fermo restando comunque che, secondo

quanto indicato dalla Corte di Giustizia i contratti collettivi non sono strumento

sufficiente per l'attuazione del suddetto principio, qualora siano privi di efficacia

generale, come accade in diversi paesi. Già in origine la direttiva N° 76/207, con la

disposizione riprodotta ora nella direttiva di ' rifusione' del 2006, richiedeva che anche le

clausole contrattuali venissero assoggettate al giudizio di parità, quali che ne fossero gli

effetti giuridici, anche se limitati come in Italia ai contraenti, o inesistenti come di regola

in Gran Bretagna. Il Regno Unito è stato così dichiarato inadempiente alle prescrizioni

della direttiva per non avere previsto meccanismi specifici per l'annullamento delle

clausole contrarie alla parità.

La nullità delle clausole contrattuali discriminatorie implica, che le retribuzioni da queste

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fissate siano sostituite da quelle più alte stabilite per gli uomini. Più di recente, poi, la

Corte di Giustizia ha esteso ad ogni disposizione legislativa o di contratto collettivo in

contrasto con la direttiva N° 76/207 la soluzione della parificazione verso l'alto dei

trattamenti illegittimamente negati al gruppo di lavoratori sfavorito.

L'applicazione del principio di eguaglianza, anche nella sua accezione di parità di

opportunità, trova forme di sostegno potenzialmente rilevanti tramite le varie politiche di

intervento comunitarie, quali previste nei programmi di azione periodicamente attivati

dalla Commissione.

Tali misure trovano ormai fondamento esplicito nell'art. 137 TCE, che affida alla

Comunità il compito di sostenere l'azione degli Stati diretta a promuovere la parità nei

suoi vari aspetti.

15. La parità nella sicurezza sociale.

La sicurezza sociale è l'area di applicazione più tardiva e controversa del principio

comunitario di parità tra uomini e donne. La direttiva del 76 ne escludeva l'applicazione

alle prestazioni previdenziali; cosicché esso si afferma più tardi, con modalità e tempi

diversi per i vari regimi legali di previdenza e per i fondi privati sostitutivi ed integrativi

dei regimi pubblici.

Ciò avviene con la direttiva N° 79/7, completata dall' ormai abrogata direttiva N° 86/378

sulla parità di trattamento nei regimi professionali di sicurezza sociale (modificata con la

direttiva N°96/97, in seguito alla sentenza Barber) e dalla direttiva N°86/613 sulla parità

di trattamento fra lavoratori che esercitano un'attività autonoma. In forza della normativa

del 79 il principio di parità si applica ai regimi previdenziali legali contro i rischi di

malattia, invalidità, vecchiaia, infortuni sul lavoro e malattie professionali,

disoccupazione ed ai relativi regimi complementari, integrativi o sostitutivi; non si

applica invece agli assegni familiari e alle prestazioni ai superstiti. Riguardo alle modalità

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di attuazione della direttiva, essa in conformità alla sentenza Barber, attribuisce a tutte le

misure nazionali di recezione effetto retroattivo alla data della sentenza stessa.

Il termine per l'entrata in vigore della direttiva N°79/7 è sei anni. A partire dal dicembre

del 1984, in mancanza di provvedimenti nazionali di attuazione, la direttiva ha potuto

essere fatta valere per escludere disparità di trattamento in materia, e quindi per

riconoscere alle donne il diritto di essere soggette allo stesso regime degli uomini

trovantisi nella stessa situazione.

La Corte ha ritenuto escluse dall'ambito oggettivo di applicazione della direttiva diverse

forme di sostegno al reddito.

L'ambito di applicazione della direttiva N°79/7 si estende a tutti i lavoratori, anche

autonomi, ai pensionati ed ai lavoratori la cui attività si è interrotta per malattia,

infortunio, disoccupazione involontaria. Secondo la Corte di Giustizia la direttiva si

applica altresì a coloro che abbiano interrotto il lavoro per occuparsi di un parente

invalido, ma non alle persone che non sono mai state disponibili sul mercato del lavoro o

che non lo sono più per motivi diversi da quelli previsti nella direttiva.

La direttiva N° 79/7 prevede all'art. 7.1 una serie di possibili eccezioni al principio di

parità, in particolare consentendo agli Stati membri di escludere dal suo campo di

applicazione: la fissazione del limite d'età per la pensione di vecchiaia e le conseguenze

relative in ordine ad altre prestazioni (lett. a); i vantaggi accordati ai fini pensionistici di

vecchiaia a persone che hanno provveduto all'educazione dei figli, compresi i diritti alle

prestazioni a seguito di interruzione del lavoro per gli stessi motivi, come ad esempio i

contributi figurativi (lett. b); la concessione di diritti a prestazioni di vecchiaia o

invalidità in base a diritti derivati dal coniuge (lett. c); la concessione di maggiorazioni

delle prestazioni previdenziali per il coniuge a carico (lett. d).

La Corte ha ritenuto che le eccezioni al principio di parità, di cui alla lett. a) dell'art. 7.1,

debbano essere interpretate restrittivamente. Inoltre la deroga non si applica - e quindi

prevalga integralmente il principio di parità - nel caso di prestazioni economiche quali un

assegno per combustibili invernale erogato agli uomini con almeno 65 anni di età e alle

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donne con almeno 60 anni, che siano beneficiari di pensioni pubbliche subordinatamente

a certi requisiti di reddito. Né si applica nel caso di pensione di vecchiaia anticipata per

inabilità al lavoro e, analogamente, per un assegno diretto a compensare la riduzione

della capacità di guadagno dovuta infortunio o malattia professionale. Di estrema

rilevanza è stata la precisazione fornita dalla Corte sulla riferibilità della deroga prevista

dall'art. 7.1 della direttiva N° 79/7 solo alla fissazione dell'età pensionabile e alle altre

prestazioni conseguenti.

Il coordinamento delle discipline riguardanti i tre profili coinvolti nel pensionamento

(contributi, prestazioni, età pensionabile), spesso regolati in modo discriminatorio dalle

legislazioni nazionali, ha presentato non poche difficoltà.

La Corte ha considerato retribuzione, e quindi ritenuto assoggettati alle disposizioni

dell'art. 119 del Trattato e della direttiva del 75, sia i contributi pensionistici sia le

prestazioni conseguenti ad un sistema pensionistico privato di qualunque genere:

giudicando discriminatori soprattutto schemi pensionistici negoziati a livello aziendale,

quand'anche di natura sostitutiva e complementare (caso Barber).

La decisione Barber ha modificato nell'area delle pensioni private anche le precedenti

opinioni della Corte, che aveva escluso l'età pensionabile dall'operatività del principio di

parità, ritenendola attinente alla normativa previdenziale (non ricompresa nella direttiva

N° 76/207 e neppure nella direttiva N° 86/378). Facendo rientrare invece tutte le

componenti dei sistemi pensionistici di origine negoziale nell'ambito dell'art. 119 (oggi

art. 141), la Corte ha esteso il principio di parità anche all'età pensionabile. Analogo

conclusione vale poi per il regime dei prepensionamenti.

Resta fermo che l'età pensionabile prevista per la previdenza pubblica può rimanere

differenziata temporaneamente per dar modo agli Stati membri di adattare i loro sistemi

legali, anche se ciò comporta oneri maggiori per gli uomini (i quali devono pagare

contributi sociali per un periodo più lungo delle donne per acquisire gli stessi benefici).

La Corte è peraltro giunta di recente a censurare la differente età pensionabile stabilita

per gli uomini e le donne appartenenti ad una categoria eterogenea e quantitativamente

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rilevante come quella dei dipendenti pubblici italiani iscritti al regime pensionistico

gestito dall' Inpdap: infliggendo al nostro paese una condanna che ha già prodotto

modifiche sul piano legislativo.

La gravità delle conseguenze della sentenza Barber sugli equilibri finanziari dei fondi

pensione di molti Stati membri, ha indotto il legislatore sovranazionale a intervenire

normativamente: anzitutto a Maastricht con due aggiunte all'art. 119 (ora art. 141) TCE, e

più tardi con la direttiva N° 96/97, che modificava la direttiva N°86/378. Le regole sui

"regimi professionali di sicurezza sociale" risultanti dalla sovrapposizione delle direttive

del 1986 e del 1996, entrambe abrogate, costituiscono oggi il più corposo gruppo di

disposizioni di carattere settoriale presente nella direttiva 2006/54.

Qui sono dichiarate contrarie al principio di parità nelle disposizioni basate direttamente

o indirettamente sul sesso, riguardanti principali caratteri del regime, come le modalità

dell'adesione, l'età di accesso, la durata utile per ottenere le prestazioni, i livelli delle

prestazioni; i livelli dei contributi. Norme particolari di adeguamento sono previste per i

lavoratori autonomi. Le misure di attuazione della direttiva devono comprendere i periodi

più giorni successivi al 17 maggio 1990 (data della sentenza Barber), salvo il caso in cui

gli interessati abbiano già promosso azione giudiziaria prima di tale data: in questo caso

le misure di attuazione devono avere effetto retroattivo all'8 aprile 1976.

16. L'accorpamento della disciplina sulla parità tra lavoratori e lavoratrici: la

direttiva N° 2006/54.

La direttiva N° 2006/54 trova origine nell'esigenza di far confluire in un unico ed

organico testo le diverse discipline comunitarie in tema di parità tra uomini e donne nel

lavoro, estendendo contestualmente le recenti innovazioni intervenute in materia agli

ambiti che ne erano rimasti esclusi. L'operazione di "rifusione "normativa compiuta dal

legislatore sovranazionale non consiste dunque in un semplice e ordinato assemblaggio di

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prescrizioni già vigenti, ma comporta anche modifiche di sostanza al preesistente regime

giuridico. Una conferma in tal senso si trae dalla disposizione finale che, nello stabilire il

termine ultimo per il recepimento della direttiva in esame (il 15 agosto 2008, prorogabile

peraltro di un ulteriore anno qualora risulti necessario per tenere conto delle particolari

difficoltà incontrate da qualche Stato membro), precisa che comunque l'obbligo di

attuazione della stessa "si limita alle disposizioni che rappresentano un cambiamento

sostanziale rispetto alle direttive precedenti".

Le direttive sostituite dalla nuova disciplina e abrogate (dal 15 agosto 2009) sono quattro:

- La N° 75/117 sulla parità retributiva,

- La N° 76/207 (come modificato nel 2002) sulla parità nelle condizioni di lavoro,

- La N° 86/378 (come modificata nel 1996) sulla parità nei regimi professionali di

sicurezza sociale,

- La N° 97/80 sull'onere della prova delle discriminazioni.

È restata fuori dalla ' rifusione' la direttiva N° 79/7 sulla parità nei regimi pubblici

obbligatori di sicurezza sociale. Estranea ad un testo unico concernente solo

l'occupazione dell'impiego delle persone è rimasta inoltre, comprensibilmente, la direttiva

N° 2004/113 del 13 dicembre 2004, volta all'attuazione del principio di parità di

trattamento tra uomini e donne nell'accesso e nella fornitura di beni e servizi.

All'interno della direttiva N° 2006/54 si trova, oltre ad un gruppo di disposizioni

particolari articolato nei tre sottogruppi riguardanti la parità retributiva, la parità nei

regimi professionali di sicurezza sociale e la parità nelle condizioni di lavoro, un insieme

di disposizioni valevoli in tutti gli ambiti considerati dalla direttiva, grazie alle quali si

realizzano le innovazioni di contenuto di cui si è detto, a partire da quelle inerenti al

piano definitorio.

Le nozioni di discriminazione diretta e di discriminazione indiretta in base al sesso, che

erano state introdotte dalla direttiva N° 2002/73 con esclusivo riferimento al campo

d'applicazione della direttiva N°76/207, divengono formalmente valide per tutti gli ambiti

considerati dalla direttiva del 2006; con l'abrogazione della direttiva N° 97/80 è

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finalmente venuta meno la confusa situazione determinatasi nel 2002 a causa della

coesistenza di due distinte definizioni comunitarie di discriminazione indiretta tra

lavoratori e lavoratrici. Di valenza generale diventano anche le nozioni di molestia e

molestia sessuale, rispetto alle quali si afferma che, esse al pari dell'ordine di

discriminare, risultano comprese nella discriminazione (costituendone dunque una

particolare manifestazione) e non più, come in precedenza, che "sono considerate

discriminazioni" (cioè equiparate alle stesse).

Tra le altre disposizioni proviene dalla direttiva N° 97/80 solo quella sull'alleggerimento

dell'onere della prova gravante sulla parte che denuncia la discriminazione, che risulta

estesa anche all'ambito dei regimi professionali di sicurezza sociale.

Tutte le restanti disposizioni costituiscono invece la riproposizione di acquisizioni

risalenti alla direttiva N° 2002/73. Una specifica segnalazione meritano le disposizioni

che stabiliscono l'obbligo degli Stati membri di sollecitare la prevenzione delle

discriminazioni e quello di integrare la dimensione di genere nelle attività normative,

amministrative e politiche.

17. La tutela contro le discriminazioni non di genere: le direttive N° 2000/43 e N°

2000/78.

Le direttive N° 2000/43 e 2000/78 trovano fondamento nell'art. 13 del Trattato, nella

forma forgiata dal processo riformatore di Amsterdam e attribuisce al Consiglio il potere

di fare "i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la

razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le

tendenze sessuali", compiendo una scelta di espansione del principio di parità di

trattamento, successivamente confermata dalla Carta dei diritti approvata a Nizza. La

prima di tali direttive è volta a contrastare l'illegittima penalizzazione delle persone in

base alla loro razza od origine etnica, mentre le caratteristiche soggettive tutelate dalla

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seconda sono la fede religiosa o le convinzioni ideologiche d'altra natura, lo stato di

disabilità, l'età e l'orientamento sessuale.

Il carattere tassativo dell'elencazione effettuata dalla direttiva quadro N° 2000/78 non

comporta tuttavia l'interpretazione restrittiva dell'ambito di applicazione soggettiva della

stessa: la direttiva 2000/78 "si applica non in relazione ad una determinata categoria di

persone, bensì sulla scorta dei motivi indicati".

Le due direttive presentano contenuti ampiamente convergenti.

Particolarmente ampio è il campo di applicazione della direttiva N° 2000/43, che esorbita

dalla sfera lavoristica e previdenziale, stabilendo regole valevoli a 360 gradi, cioè anche

per gli aspetti attinenti alle prestazioni sociali, all'istruzione, all'accesso e alla fornitura di

beni e servizi. La direttiva N° 2000/78, invece, "concerne l'occupazione e le condizioni di

lavoro" e "non si applica ai pagamenti di qualsiasi genere, effettuati da regimi statali o da

regimi assimilabili, ivi inclusi i regimi statali di sicurezza sociale o di protezione sociale";

è attualmente in atto il tentativo di estendere al di fuori dell'ambito lavorativo anche la

tutela antidiscriminatoria disegnata nella direttiva N° 2000/78 (in tal senso va infatti la

proposta di direttiva presentata dalla Commissione il 2 luglio 2008). Entrambe le direttive

non riguardano le discriminazioni basate sulla nazionalità.

Le nozioni di discriminazione diretta e indiretta sono esplicitate (all'art. 2) in termini

simili a quelle tradizionalmente enunciati nella discriminazione di genere, salvo gli

aggiustamenti resi necessari dall'eterogeneità delle situazioni considerate. Nella prima

sentenza resa in sede di interpretazione della direttiva N° 2000/43 la Corte di Giustizia ha

sensibilmente rafforzato la portata del divieto di discriminazione diretta fondata sulla

razza, sostenendo la ricorrenza e la giustiziabilità della fattispecie illegittima

indipendentemente dagli effetti lesivi da essa prodotti o non prodotti.

Entrambe le direttive del 2000 includono nella protezione antidiscriminatoria anche le

molestie, fornendone una definizione generale e rimettendo agli ordinamenti nazionali

una più precisa definizione.

L'art. 4 della direttiva N° 2000/43 consente agli Stati membri di stabilire il carattere non

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discriminatorio di "una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata alla

razza o all'origine [...] laddove, per la natura di un'attività lavorativa o per il contesto in

cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e

determinante nello svolgimento dell'attività lavorativa, purché l'obiettivo sia legittimo e il

requisito proporzionato".

L'art. 4 della direttiva N° 2000/78 fa salve le differenze di trattamento basate sulla

religione e le convinzioni personali nelle organizzazioni di tendenza.

L'art. 5 della stessa direttiva prescrive l'adozione di "soluzioni ragionevoli" a favore dei

disabili, cioè di "provvedimenti appropriati" del datore di lavoro determinati "in funzione

delle esigenze delle situazioni concrete", per consentire ai portatori di handicap

opportunità di lavoro e di formazione, a condizione che tali provvedimenti non

comportino per il datore "un onere finanziario sproporzionato", la sproporzione peraltro

non ha luogo quando "l'onere è compensato in modo sufficiente" da provvidenze statali.

Stabilendo una vistosa eccezione alla generale ingiustificabilità delle discriminazioni

dirette, l'art. 6 prevede poi che le "disparità di trattamento collegata all'età" non

costituiscono discriminazione ove siano "oggettivamente e ragionevolmente giustificate"

secondo il diritto nazionale "da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di

politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il

conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari". La norma fa riferimenti

particolari a:

a) la definizione di condizioni speciali di accesso al lavoro e alla formazione

professionale, di occupazione e di lavoro, "comprese le condizioni di licenziamento e di

retribuzione ", per i giovani e gli anziani, onde favorirne "l'inserimento professionale o

assicurare la protezione degli stessi";

b) la fissazione di condizioni minime di età e di esperienza professionale;

c) la fissazione di un'età massima per l'assunzione basata su condizioni di formazione

richieste per il lavoro o sulla necessità di un ragionevole periodo di tempo prima del

pensionamento. 30

Un'importante sentenza emessa nel caso Mangold, la Corte di Giustizia ha censurato per

contrarietà all'art. 6 della direttiva la scelta compiuta dal legislatore tedesco di consentire

senza alcuna restrizione la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato a lavoratori

che abbiano raggiunto l'età di 52 anni, ritenendo non conforme al principio di

proporzionalità il mezzo adottato per perseguire il legittimo obiettivo di sostegno

dell'occupazione dei lavoratori anziani. In due successive occasioni, invece, la Corte ha

dovuto pronunciarsi sulla portata del suddetto art. 6 a partire da controversie sollevate

con riguardo a discipline nazionali che, in termini assai diversi, prevedono la cessazione

obbligatoria del rapporto di lavoro al compimento dell'età (di 65 anni) utile per il

pensionamento. Col risultato di ribadire che il divieto di discriminazioni basate sull'età

non deve affatto considerarsi innocuo: benché ai sensi dell'art. 6.1 della direttiva quadro

non costituiscono discriminazioni le disparità di trattamento fondate sull'età

"oggettivamente e ragionevolmente" giustificate, gli Stati membri sono tenuti a

dimostrare la legittimità dell'obbiettivo perseguito, e invocato quale giustificazione, "in

funzione dell'osservanza di un'elevata soglia probatoria.

D'altronde è proprio questo divieto ad aver assorbito gran parte dell'opera interpretativa

compiuta dalla Corte di Giustizia in relazione alle discriminazioni non di genere.

Ambedue le direttive sanciscono la legittimità delle azioni positive, fornendo così un

appiglio comunitario alle iniziative promozionali eventualmente intraprese nel silenzio

della legislazione nazionale.

Entrambe le direttive sanciscono il proprio carattere di norme minime e prevedono negli

Stati membri debbano prendere disposizioni atte a promuoverne le effettività. Inoltre esse

ribadiscono il principio della parziale inversione dell'onere della prova, nonché il diritto

delle persone che si ritengono rese di accedere a procedure giurisdizionali o

amministrative appropriate, anche tramite associazioni interessate. Le direttive inoltre

affidano agli ordinamenti nazionali la predisposizione di norme atte a proteggere da

provvedimenti sfavorevoli le persone, lese da trattamenti discriminatori, che facciano

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