Diritto del lavoro della Comunità europea, Roccella, Treu - Appunti

Diritto del lavoro della comunità europea

Capitolo settimo: Parità e non discriminazione

1. Premessa

Il principio di parità, e di non discriminazione, fra sessi è uno dei contenuti del diritto comunitario più significativi e di più diretta incidenza sui diritti nazionali. Storicamente è stato proprio il diritto comunitario, già con l'art. 119 del trattato di Roma (l'attuale art. 141 TCE), a prendere l'iniziativa nel muovere i vari aspetti della parità, quando la quasi totalità dei diritti nazionali era al riguardo inattiva contraria. Un'iniziativa così diretta una materia sociale costituisce un'eccezione per lo stesso trattato, rispetto soprattutto all'impostazione originaria che affronta le questioni sociali in funzione di quelle economiche, in un'ottica di garanzia di buon funzionamento del mercato.

In questo mezzo secolo di attività le autorità comunitarie hanno operato con continuità, incontrando non poche resistenze, ma ottenendo significativi adeguamenti da parte dei sistemi nazionali. Il primo intervento in ordine di tempo riguarda la parità retributiva e deriva dallo stesso articolo 119 del Trattato, e sancisce tale parità in termini insieme ampi e ben definiti. L'applicazione del principio ha trovato una forte resistenza nella giurisprudenza degli Stati membri per tutti gli anni '60. È solo a metà degli anni '70 che l'iniziativa comunitaria riceve una forte accelerazione, con un programma legislativo organico che apre la serie di direttive specifiche sull'argomento ed è sostenuto dalla giurisprudenza della Corte, dalla quale viene sancita l'efficacia diretta, verticale ed orizzontale, dello stesso articolo 119.

La direttiva N° 75/117, del 10 febbraio 1975, riguarda la parità retributiva; la N° 76/207, del 9 febbraio 1976, la parità nell'accesso all'impiego, alla formazione professionale e nelle condizioni di lavoro; la N° 79/7, del 19 dicembre 1978, la parità di trattamento in tema di sicurezza sociale (obbligatoria). A questa trilogia è seguita un'intensa giurisprudenza creativa della Corte di Giustizia che ha registrato la portata soggettiva ed oggettiva della normativa. Più tardi, l'iniziativa comunitaria è stata riattivata anche in questa materia dall'accelerazione del processo di integrazione, che ha portato all'approvazione delle direttive N° 86/378, del 24 luglio 1986, sulla parità nei regimi professionali di previdenza sociale e N° 86/613, dell'11 dicembre 1986, sulla parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici che esercitano attività autonome; della direttiva N° 96/34 sui congedi parentali; della direttiva N° 97/80 sull'onere della prova della discriminazione.

Dopo il trattato di Amsterdam il diritto comunitario antidiscriminatorio ha allargato i suoi confini ben oltre il tradizionale terreno della parità tra uomini e donne. Con le direttive N° 2000/43, del 29 giugno 2000, e N° 2000/78, del 27 novembre 2000, è stato definito un quadro generale per la lotta ad un'estesa gamma di discriminazioni: quelle fondate sulla razza e l'origine etnica, con la prima direttiva, e quelle fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali, con la seconda. Per esigenze di uniformità del diritto antidiscriminatorio europeo le stesse direttive hanno a loro volta condizionato la successiva evoluzione della disciplina sulla parità tra uomini e donne.

2. La parità retributiva: l'art. 141 (già art. 119) del Trattato

Il fondamento del principio di parità retributiva è rintracciabile direttamente nell'art. 119 del Trattato istitutivo della Comunità europea, ispirato alla convenzione Oil N° 100 del 1951. A seguito delle decisioni assunte ad Amsterdam, il disposto di tale articolo è confluito nella prima parte dell'art. 141 TCE, riguardante il "principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione ed impiego", del quale la parità delle retribuzioni costituisce specifica articolazione.

L'esplicita sanzione della parità retributiva va ricondotta agli stessi obiettivi del Trattato di evitare forme di concorrenza nel mercato comunitario basate sulla sottoretribuzione del lavoro femminile. Ma essa è ricondotta al miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro nei paesi membri, secondo le indicazioni del Preambolo e dell'art. 117 del Trattato originario. Queste finalità sociali sono oggi riconosciute dalla Corte come valenti. Da questo punto di vista il principio di parità retributiva prima e poi quello di trattamento in generale costituiscono un'area unica dove il diritto comunitario degli Stati membri convengono sull'idea che del liberalismo economico può essere combinato con il progresso sociale.

L'art. 141, N° 1 e 2 (già art. 119) del Trattato stabilisce alcuni contenuti essenziali della parità retributiva:

• Il concetto di retribuzione, definito ampiamente in quanto comprensivo non solo di quella minima o normale, ma di qualsiasi compenso corrisposto direttamente o indirettamente, in denaro o in natura, dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto di lavoro;
• Il termine di riferimento della parità di retribuzione che, sancita originariamente per "lavori uguale", è rapportata al "lavoro di pari valore" con il Trattato di Amsterdam;
• Due implicazioni in ordine ai criteri di computo della retribuzione secondo cui quando essa è stabilita a tempo deve essere eguale a parità di posto di lavoro, mentre quando è commisurata a cottimo deve fissarsi in base alle stesse unità di misura del risultato.

Il principio di parità sancito dall'art. 119 ha assunto il valore "di principio fondamentale dell'ordinamento giuridico comunitario". È diventato espressione di un principio generale di non discriminazione fra i lavoratori dei due sessi. Nonostante la norma si riferisca esplicitamente agli Stati, la Corte ha ritenuto che essa dà origine a situazioni giuridiche attive giustiziabili davanti alla magistratura nazionale nei confronti delle varie possibili fonti di discriminazione si tratta infatti di un caso in cui l'obbligazione stabilita dal Trattato risulta definita in maniera precisa e quindi può considerarsi self executing.

3. La direttiva N° 75/117 e le applicazioni giurisprudenziali

La direttiva N° 75/117, ormai trasfusa all'interno della direttiva N° 2006/54, è stata adottata per integrare il contenuto normativo dell'art. 119 e per rafforzare l'effettiva applicazione della norma del Trattato, nel contempo precisandone la portata. Un'integrazione di particolare rilievo ha riguardato il punto di riferimento della parità di retribuzione, la quale è stata resa applicabile non solo per lavoro uguale ma anche per lavoro di valore uguale. La direttiva ha inoltre specificato che tutti i sistemi di inquadramento devono utilizzare criteri comuni per i lavoratori dei due sessi; ha esplicitato la sanzione di nullità per tutte le norme discriminatorie legali, regolamentari e contrattuali ed ha impegnato gli Stati alla loro soppressione. Ha stabilito in capo agli stessi alcuni obblighi strumentali: di garantire la possibilità dei lavoratori interessati di agire in giudizio contro le discriminazioni, di garantire la protezione contro il licenziamento dei lavoratori che reagiscono a tali discriminazioni e di dare adeguata informazione dei contenuti della direttiva. Il concetto di discriminazione vietata si allarga a comprendere anche le forme indirette e l'intervento comunitario va oltre l'originaria motivazione della regolazione della concorrenza.

4. Ambito di applicazione del concetto di discriminazione

L'equivalenza delle mansioni è presupposto necessario e sufficiente per l'applicazione del principio. Il principio di parità non riguarda solo l'equivalenza fra lavori svolti simultaneamente da lavoratori e lavoratrici: può applicarsi anche ad una lavoratrice che occupi il posto occupato precedentemente da un uomo. Negli anni più recenti la Corte, sottolineando l'attitudine del principio di parità retributiva sancito dall'art. 141, ha escluso che "l'applicabilità di tale disposizione sia limitata a situazioni in cui uomini e donne svolgono la propria attività lavorativa per un medesimo datore di lavoro".

È in materia di parità retributiva che la Corte di Giustizia ha inizialmente adoperato il cruciale concetto di discriminazione indiretta in base al sesso. Il fatto che il principio comunitario di parità proibisse le discriminazioni sia dirette sia indirette, poteva ritenersi già acquisito. Lo si poteva desumere, dall'art. 2.1. Della direttiva del 76 ove venivano dichiarati illegittimi gli atti e i trattamenti che discriminano direttamente o indirettamente con riferimento in particolare allo stato matrimoniale o di famiglia. Ciò non sminuisce l'importanza dell'elaborazione in tema di discriminazione indiretta della corte di giustizia. Essa ha sparato di avvalorarne il carattere, accolto dalla dottrina ed alle legislazioni in vari paesi, consistente nell'essere una discriminazione rilevabile negli effetti, cioè che risulta dalle conseguenze proporzionalmente sfavorevoli, in capo ai lavoratori dell'uno e dell'altro sesso, di criteri di valutazione apparentemente neutri e non essenziali al lavoro svolto. Questa è la definizione originariamente sancita dall'articolo 4 della nostra legge N° 125/1991 trasfusa ora nell'articolo 25, secondo comma, del d. lgs 11 aprile 2006, N° 198 (c.d. "Codice delle pari opportunità tra uomo e donna").

La definizione è stata compiutamente ripresa nella normativa comunitaria: prima dalla direttiva N° 97/80 sull'onere della prova e poi dalla direttiva N° 2002/73. Il problema, postosi nella legislazione comunitaria a partire dal 2002, della coesistenza di due distinte nozioni di discriminazione indiretta in base al sesso trovato soluzione con la direttiva N° 2006/54: la quale, riproducendo letteralmente la definizione del 2002, all'articolo 2.1, lett.b, afferma che si ha discriminazione indiretta quando "una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una situazione particolare svantaggio le persone di un determinato sesso, rispetto a persone dell'altro sesso, a meno che detta disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari".

5. Sistemi di classificazione e discriminazioni retributive

Un'ipotesi di discriminazione retributiva indiretta fra le più diffuse e significative è quella che può risultare da sistemi di classificazione del lavoro (e quindi retributivi) basati sulla forza fisica. La corte ha ritenuto dagli sistemi non incompatibili con la direttiva N° 75/117, anche se possono svantaggiare le donne, a condizione che non dissimulino una classificazione discriminatoria per sesso, ma siano oggettivamente giustificati. Per poterli ritenere legittimi il datore di lavoro deve dimostrare che l'impiego della forza fisica si giustifica in quanto essa sia necessaria allo svolgimento delle mansioni cui i lavoratori sono concretamente preposti.

Tale criterio permette di contrastare con relativa facilità la distinzione classicatoria fra lavori pesanti e lavori leggeri, quest'ultimi esclusivamente femminili e sottoretribuiti. Ma le implicazioni possono essere di difficile accertamento quando si tratti di valutare la correttezza dell’impiego di altri requisiti: non solo per escludere le donne da certe posizioni di lavoro, ma più in generale per “pesare” il valore relativo del lavoro. Alcune di queste implicazioni sono affrontate nella sentenza Danfoss riguardante un caso ove gli schemi classificatori in vigore comportavano retribuzioni medie per le lavoratrici inferiori a quelle dei colleghi. Nel caso Enderby, ove si trattava di giudicare del carattere indirettamente discriminatorio del livello retributivo rispettivamente riconosciuto, all'interno del Servizio sanitario britannico, agli addetti alle mansioni di ortofonista e di farmacista.

I criteri per la valutazione dell'equivalenza fra i lavori, ai fini dell'applicazione dell'art. 119 (ora art. 141) del Trattato e della direttiva N° 75/117, sono stati successivamente, ribaditi dalla Corte. Merita d'essere ricordata la sentenza ove s'è registrato che nel giudizio di comparazione occorre tener conto di un più ampio complesso di fattori, quali la natura dell'attività svolta, le condizioni di lavoro e la qualificazione professionale: giungendosi ad escludere l'equivalenza lavorativa e retributiva qualora una stessa attività sia esercitata da lavoratori in possesso di formazione e abilitazione professionale diversa.

La resistenza manifestata dalla giurisprudenza italiana ad accertare forme di discriminazione indiretta e in particolare a controllare a tale stregua a clausole della contrattazione collettiva, è stata smentita dalla legge N° 125/1991 volle sancire esplicitamente l'estensione del divieto alle discriminazioni indirette.

Fra i primi oggetti di discriminazione indiretta esaminati dalla Corte sotto vari aspetti, compreso quello della parità retributiva, è il part-time. Va qui ricordata la sentenza Jenkins, ove la Corte ha ritenuto che una retribuzione oraria inferiore dei lavoratori a tempo parziale è discriminatoria qualora la percentuale di questi sia in netta prevalenza femminile. Certo, una difesa possibile per il datore di lavoro consiste nel dimostrare che la differenza retributiva è correlata in modo necessario con motivi oggettivi non discriminatori, come il diverso rendimento di questo tipo di lavoro; ma la prova sembra invero improbabile nel caso specifico.

6. Il concetto di retribuzione

L'interpretazione del concetto di retribuzione ha impegnato intensamente la Corte di Giustizia, come del resto la giurisprudenza di molti Stati membri. La tendenza è stata quella di accogliere un'accezione ampia del concetto, il linea con l'indicazione espressa dell'art. 119 (confermata dall'attuale art. 141 TCE) e ripetuta ora nell'art. 2.1, lett. e, della direttiva N° 2006/54. Il concetto è comprensivo quindi dei molteplici elementi retributivi legati a circostanze specifiche (come indennità e reni) e di feriti, le prestazioni con "finalità" previdenziali. Dal concetto di retribuzione sono state escluse sia alle contribuzioni pagate dal datore di lavoro agli istituti pubblici di previdenza obbligatoria, sia le prestazioni di questi, in quanto non costituiscono un compenso erogato al lavoratore, ma rispondono a considerazioni di politica sociale.

La Corte invece ha riconosciuto natura retributiva a prestazioni e contributi pagati dal datore di lavoro nel caso di fondi pensionistici sia sostitutivi della previdenza pubblica obbligatoria sia complementari ed integrativi. L'elemento decisivo su cui si basa la Corte sta nel fatto che la contribuzione e la pensione hanno in questo caso fondamento contrattuale e non legale, e provengono dal datore anche se attraverso un fondo. Esse quindi incidono in sostanza sull'ammontare della retribuzione (lorda) erogata al lavoratore, anche se la legge permette che tali pensioni sostituiscano quelle dovute in virtù del sistema legale e quindi per tale aspetto si integrino nel sistema di previdenza sociale. Ne consegue che anche a questi regimi è applicabile il principio di parità retributiva: è illegittima, dunque, sia l'esclusione delle lavoratrici dalla loro fruizione, sia la previsione di condizioni diverse per il loro godimento.

7. La parità nelle condizioni di lavoro: la direttiva N°76/207

Con l'ormai abrogata la direttiva N°76/207 il principio di parità è stato esteso a tutti gli aspetti della vita professionale: dall'accesso al lavoro comprese le modalità di offerta dell'impiego, alla formazione, alla carriera, fino ai regimi di sospensione e cessazione del rapporto ed in generale alle condizioni di impiego. Dalla direttiva N° 86/613 il principio è stato invece reso applicabile al lavoro autonomo, nonché al lavoro familiare dei congiunti degli stessi lavoratori autonomi.

Tale estensione generale del principio di parità di trattamento venne confermata dalla Corte di Giustizia in un caso riguardante la legge italiana N° 903/1977, ritenuta conforme alla direttiva del 76 grazie all'espressione comprensiva con cui vietava "ogni atto discriminatorio attinente al rapporto di lavoro". Più tardi la Corte si è pronunciata sulla legittimità della disciplina tedesca sui licenziamenti individuali, che esclude dalla sua sfera di operatività delle imprese che non abbiano più di cinque dipendenti e prevede la non computabilità nel numero degli addetti dei lavoratori con orario inferiore a 10 ore settimanali o 45 mensili. Secondo la Corte il fatto che per la maggior parte questi lavoratori con orario ridotto siano donne non comporta che la legge abbia carattere discriminatorio, poiché il fattore discriminante non è dato dal tipo di orario, bensì dalla dimensione dell'impresa.

La linea distintiva fra la direttiva del 76 e quella del 79 sulla sicurezza sociale si è rivelata controversa. Il problema si è posto in particolare con riguardo ai limiti di età per il prepensionamento in caso di crisi aziendale, fissati spesso in...