Diritto del lavoro - corso avanzato - Appunti

Nozione di micro discontinuità

La micro discontinuità è una costante del diritto del lavoro. Il diritto del lavoro non è stato scritto da un solo architetto che ha pensato ad un edificio di norme unitarie, ma si è sviluppato con dei flussi e dei riflussi a seconda dei momenti storici e a seconda della forza dei diversi gruppi sociali. Tale costruzione poco coerente del diritto del lavoro ha comportato che in alcuni periodi storici dove le classi sociali meno forti che avevano recuperato un po' di potere (per esempio attraverso l'organizzazione sindacale) si sono avuti dei flussi evolutivi del diritto del lavoro; in altri periodi storici in cui sono state più forti altre classi sociali si sono avuti dei riflussi ed una perdita di terreno delle esigenze di tutela del lavoratore. Il diritto del lavoro non è un diritto che non serve a tutelare i lavoratori, è un diritto che serve a disciplinare i rapporti di lavoro. Romagnoli: "serve a far alzare la voce al lavoratore, ma serve anche a non fargliela alzare troppo".

Lo statuto giuridico della povertà laboriosa

La storia del diritto del lavoro è relativamente recente poiché il diritto del lavoro che conosciamo è il frutto delle rivoluzioni, in primis quella industriale e poi le rivoluzioni borghesi e quella americana.

Ripartizione storica

• Diritto del lavoro nell’Italia liberale (1865-1922)
• Diritto del lavoro nell’Italia fascista (1922-1948)
• Diritto del lavoro nell’Italia costituzionale (1948-oggi)

Alcuni non sono d'accordo con questa tripartizione del diritto del lavoro e la riducono ad una bipartizione dicendo che in realtà il diritto del lavoro non nasce prima del regime corporativo. Prima del regime fascista non ha senso parlare di diritto del lavoro (Passaniti). Il diritto del lavoro inizia con il regime corporativo in virtù della grande lacuna del codice civile del 1865. Questo codice tanto osannato come portatore di nuove libertà, benché ispirato al codice napoleonico del 1804, in realtà contiene soltanto due norme di diritto del lavoro: art. 1626 e art. 1627. Una delle due fissa il divieto del contratto a tempo indeterminato.

Per altri (Romagnoli), si può anticipare la nascita di un certo diritto del lavoro anche nella fase pre-industriale, o meglio si possono rinvenire i modelli archetipi del diritto del lavoro che utilizziamo oggi. Comunque sia, tutta la dottrina è unanime nel ritenere che il diritto moderno del lavoro si realizza con il passaggio dallo status al contratto.

Passaggio dallo status al contratto

Con il passaggio dallo status al contratto si compie il passaggio dal regno del lavoro inteso come schiavitù al regno del lavoro inteso come libertà. Con lo strumento del contratto si decide di scambiare le proprie energie lavorative in cambio di un compenso o retribuzione. Si permette il passaggio dal lavoro come necessità al lavoro come scelta. Nello status, l’elemento fondamentale è l’immobilità della propria posizione poiché attraverso l’azione volontaria il soggetto non può modificare la propria posizione. Nel contratto invece, almeno teoricamente, il soggetto può volontariamente scegliere e modificare la propria posizione con un accordo divenendo titolari di situazioni giuridiche attive e passive, di avere diritti ed obblighi.

Lavoro nel regno dello status

Il lavoro nel regno dello status si riduce al lavoro servile e al lavoro cooperativo nel medioevo.

Lavoro servile

Il lavoro servile: il servo è una merce oggetto di diritti altrui. La locatio servii è l’archetipo di quella che poi sarà chiamata locatio operarum. I servi, del mondo antico erano presenti in ogni strato della società, dalle chiese, agli uffici, alle botteghe e la vera ricchezza non era determinata tanto dal possederne quanto dallo scambiarne, facendone oggetto di diritti di proprietà ed altro. Il lavoro servile tende a diminuire nel mondo antico per due ragioni, una di carattere economico ed un’altra di carattere ideologico. Prima di tutto, c’è da sottolineare come lo schiavo fosse considerato un cattivo lavoratore, di scarso rendimento; inoltre lo schiavo era una merce riferibile, e come direbbero gli economisti, non consente una corretta allocazione delle risorse (capitale) investite in termini di fattori produttivi. Mentre per un imprenditore pagare il salario ad un lavoratore X o Z non cambia in caso di morte del lavoratore, per il padrone le cose stanno diversamente in caso di morte dello schiavo perché egli avrà perso al netto il capitale investito per acquistare quello schiavo e dovrà impiegare nuovo capitale per acquistarne un altro. Questa ragione di carattere economico mandò in tilt il sistema economico basato sul lavoro servile, con il conseguente passaggio dal sistema dell’utilizzazione del lavoro servile al sistema delle corvée che ebbe il suo massimo sviluppo proprio nell’epoca feudale. Quest’ultimo prevedeva che il servo della gleba, attraverso lavoro gratuito nelle terre padronali, pagasse al signore o al proprietario il suo debito.

La ragione di carattere ideologico deriva dall’applicazione della parola di Dio, dove tutti gli uomini sono uguali, rendendo quindi ingiustificabile il lavoro servile. Non era possibile conciliare la fratellanza con il possesso. Tuttavia, nonostante questa incompatibilità, la chiesa poco incline a sovvertire l’ordine sociale precostituito, aveva trovato una sua giustificazione allo sfruttamento del lavoro servile. In particolar modo facendo riferimento al pensiero di Sant’Agostino caratterizzato dal dualismo tra la Città degli uomini e la Città di Dio ("Beati gli ultimi che saranno i primi nel regno di Dio").

Lavoro corporativo medievale

Il lavoro nel medioevo è un lavoro caratterizzato dalla prevalenza del gruppo, identificato con la corporazione, sull’individuo. Nelle corporazioni di arti e di mestieri emerge con forza il valore dello status poiché si ha una prevalenza dell’io collettivo sulla volontà dell’individuo. Quando parliamo di corporazioni dobbiamo pensare a delle strutture dove è forte la separazione fra chi è nel gruppo e tra chi è fuori dal gruppo. Le norme ci sono solo per i membri della corporazione e vincolano solo loro. In quest’ottica si vengono a creare diversi mercati del lavoro, tanti quante sono le corporazioni. Gli statuti delle corporazioni sono il primo momento in cui il lavoro incontra il diritto; l’appartenente alla povertà laboriosa che lasciando le campagne e il lavoro della terra incontra nelle città una sua prima regolamentazione nella condizione di status e nel rapporto con il padrone. Gli statuti corporativi contengono numerose norme, che spesso non erano nemmeno conosciute da tutti dato l’elevato grado di analfabetismo, allo scopo di garantire il più alto grado di obbedienza e di timore nei confronti dei membri appartenenti. Infatti, la parola più ricorrente negli statuti è “controllo”; l’idea era quella che se i membri delle corporazioni si fossero sentiti osservati da un custode onnipresente, tanto più avrebbero rispettato le norme degli statuti e tanto più sarebbe stato garantito l’ordine sociale.

Romagnoli infatti: “… per dilatare il potere di controllo durante il lavoro… accantonato il pregiudizio che si dovesse lavorare la seta nella semioscurità onde non perdesse il colorito, di esperti raccomandavano di aprire spaziose finestre per inondare di luce interni”.

Questa visibilità e trasparenza la corporazione, non solo la cercava nel momento lavorativo, ma in tutti gli aspetti della vita del lavoratore. Gli statuti contengono norme volte a regolare la durata della giornata lavorativa, le quantità giornaliere produzione, i giorni festivi in cui ci si deve astenere dal lavoro nonché i principi lealtà e concorrenza nei rapporti tra i membri della corporazione, ma anche condotte che esulano dall’ambito lavorativo quale l’obbligo di tenere un contegno adeguato alla corporazione e il divieto di gioco d’azzardo. Così come non è possibile separare le energie lavorative dal prestatore di lavoro, così non è possibile separare giuridicamente l’attività lavorativa dalla vita.

Inoltre questi statuti hanno una caratteristica che occorre sottolineare, sono al tempo stesso legislatori e giudici. Gli statuti attribuiscono a se stessi il compito di dare norme sulla materia ma si attribuiscono anche la giurisdizione eventuali controversie sorte dall’applicazione della disciplina.

Mobilità sociale sulla carta

Romagnoli insiste molto sul fatto che questi statuti contenevano in sé una promessa di elevazione sociale per i molti della povertà laboriosa, promessa che per molti di loro rimase tale, poiché l’accesso alla casta dei maestri rimase solo un miraggio all’orizzonte. Infatti, l’istituto dell’apprendistato faceva sì che si instaurasse un rapporto stretto, quasi paternalistico tra il maestro e l’apprendista. Il maestro concedeva il privilegio di insegnare l’arte all’apprendista, il quale, laddove fosse stato in grado di pagare la tassa di accesso alla corporazione, poteva sperare dopo un periodo lunghissimo (5-12 anni) in media di sette anni e dopo aver superato la prova finale consistente nella realizzazione del cd. capolavoro, gli stessi maestri riuniti giudicavano l’idoneità dell’apprendista a diventare a sua volta maestro. Oltre a questo, gli stessi statuti prevedevano delle deroghe (non necessità del capolavoro) volte ad accelerare il percorso verso la professione per i figli dei maestri. Nei rapporti di lavoro legati allo status si veniva a creare un forte legame tra il maestro e l’apprendista, reso ancor più forte dalle anticipazioni salariali corrisposte dal maestro all’apprendista che finivano per legare a vita quest’ultimo al padrone. L’apprendista, si guardava bene dal contrastare tale legame poiché era prevista anche la responsabilità penale per mancato pagamento dei debiti con il maestro e laddove questo non fosse stato sufficiente era previsto negli statuti il divieto per gli altri maestri di prendere presso la propria bottega un apprendista che non avesse saldato il proprio debito con il maestro precedente. Tutto ciò faceva dello status di apprendista, uno status pressoché immutabile.

Non tutto il lavoro però era protetto dalle corporazioni, prima di tutto il lavoro delle campagne non esiste nelle corporazioni e non esiste una norma a tutela del lavoro agrario. Così come il lavoro occasionale che rimane fuori poiché le corporazioni non avevano interesse ad allargare eccessivamente la propria compagine altrimenti si sarebbe rotto l’equilibrio concorrenziale tanto garantito dagli stessi statuti, ma anche perché necessitavano manodopera qualificata tanto più a basso costo possibile, manodopera qualificata che non era certo quella del lavoratore occasionale. Inoltre rimanevano fuori anche altri tre categorie di lavoratori: schiavi, ebrei e donne. Il lavoro servile perché avrebbe alterato gli equilibri concorrenziali della produzione e infatti gli statuti vietavano ai maestri di ricorrere al lavoro coatto. Gli ebrei rimanevano fuori per motivi religiosi perché per entrare nella corporazione si giurava su Dio ma anche perché essi avevano la fama di essere buoni produttori e questo andava contro con le regole della concorrenza corporativa.

La transizione al capitalismo industriale

Con l’ascesa dei mercanti, che conquistano sia la scena economica che politica, abbiamo una vera e propria rivoluzione giuridica del mondo del lavoro. La Lex Mercatoria detta una normazione anche al di fuori della corporazione dei mercanti, chiunque entrava in contatto con il mercante aveva una normativa di riferimento che era stata scritta e voluta dal mercante stesso. In questo panorama, il mercante aspira a diventare industriale attraverso la separazione del produttore dalla proprietà delle materie prime e dei mezzi di produzione.

Questo passaggio si articola in due fasi, una prima dove il mercante si atteggia come un finanziatore, prende i prodotti dalle botteghe e li colloca sul mercato anticipando all’artigiano ben denari per fronteggiare la produzione (rapporto di Verlage: il mercante - imprenditore, il commendatario, il verleger, anticipava, con propri capitali o con quelli di una società commerciale da lui diretta all’artigiano la merce, la materia prima da trasformare che poi rivendeva come prodotto finito o semilavorato sul mercato, vicino e lontano, a prezzi molto competitivi. Il suo ruolo consisteva nel correlare le varie fasi di lavorazione, curare il collocamento dei prodotti, ampliare i mercati, ed esercitare anche un controllo tecnico sull’attività dei lavoratori, in modo da garantire la qualità del prodotto. Tale rapporto era nato con l’intento di eludere il divieto d’usura); una seconda fase dove il mercante assume la veste di organizzatore del lavoro e dove l’artigiano perde il proprio potere decisionale e diventa etero - organizzato nella misura in cui aumenta il potere direttivo del mercante. Si creano delle norme che disciplinano i rapporti tra uomini e cose e non più tra uomini e uomini. Si crea il diritto degli affari e gli strumenti giuridici per garantire al mercante l’aspirazione al guadagno.

In questa epoca dal 1500 al 1800, il passaggio dallo statuto corporativo al manifatturiero è il punto centrale di evoluzione del diritto del lavoro. Gli artigiani, che erano quelli che scrivevano gli statuti delle società corporative, in qualche modo erano stanchi di essere artigiani e volevano anche loro diventare mercanti poiché il ceto dei mercatores era il ceto della nascente borghesia. In questo disegno erano esclusi i lavoratori antesignani di Cipputi, ed erano pochi quelli che eventualmente diventavano artigiani ossia manodopera qualificata dati gli enormi vincoli che imponevano gli statuti delle corporazioni. Ciò nonostante, il lavoratore che ha solamente le mani quale mezzo di sussistenza è conservatore non per ideologia ma per obbligo. È obbligato a rimanere attaccato alle poche tutele che ha per il fatto che tale categoria non trae grossi vantaggi dalle trasformazioni epocali nel mondo del lavoro. Emerge il carattere conservatore del lavoratore, che lo andrà a contraddistinguere in ogni epoca, poiché egli avendo poco rimarrà fedele a quelle istituzioni che pur avendolo sfruttato gli hanno consentito di sopravvivere e vivere più o meno dignitosamente.

Il mercante si evolve da semplice collocatore della merce sul mercato ad imprenditore facendo egli stesso la commessa all’artigiano anticipando anche il capitale. Questo significa che dovendo produrre un numero di oggetti sempre maggiore, non più dipendente dalla richiesta del singolo ma dipendente dalla “quantità x” di merce richiesta dal mercato, il mercante organizza dei luoghi di lavoro accorpando insieme diversi artigiani in modo da garantire una produzione sufficiente e continuativa (manifattura). Questo permetteva anche al mercante di esercitare, all’interno del luogo di lavoro, un controllo su tutti i lavoratori, controllo molto simile a quello che si può tenere all’interno di un carcere. La manifattura è un luogo che trae ispirazione dall’istituzione carceraria, poiché in esso si controlla un gruppo e non soltanto il singolo individuo potendo indirizzare il comportamento di esso in maniera forte e ampia. Accanto al lavoro manifatturiero tuttavia coesiste anche il lavoro artigiano all’interno delle corporazioni, tale coesistenza di vecchio nel nuovo si ritrova anche nel diritto del lavoro poiché istituti giuridici nati in epoca precedente vengono utilizzati anche in epoche successive. Questo avviene anche perché la scienza del lavoro all’epoca era una scienza aristocratica o quanto meno borghese che perlopiù ignorava le vere problematiche del diritto del lavoro apparendo quindi inadeguata.

La paranoia eufemistica

Data l’inadeguatezza e la carenza di strumenti ed istituti giuridici, i rapporti di lavoro trovano fondamento non tanto nella legge ma nella consuetudine, negli usi che si sono consolidati nel tempo quali la locatio operis e la locatio operarum (anche se questo istituto non era tanto utilizzato in epoca romana). Il paragone tra il rapporto di lavoro e la locatio operarum diviene immediato poiché questa ha ad oggetto la locazione di opere intesa come realizzazione di un prodotto. Secondo alcuni, tale paragone non regge perché il rapporto di lavoro consiste nella messa a disposizione al datore di lavoro delle energie lavorative da parte del lavoratore. Il vero problema è l’oggetto del contratto di lavoro ed è un problema duplice: 1) si può utilizzare lo schema della locazione di opera per qualificare il rapporto di lavoro qualificando la prestazione come prodotto oppure si può utilizzare lo schema della locazione di energie lavorative (operis)? 2) si può equiparare il contratto di lavoro alla vendita di energie umane? La differenza non è da poco, ad esempio se guardiamo al salario, se la prestazione si qualifica come locatio operis il lavoratore mette a disposizione le proprie energie lavorative per un tot di ore e verrà pagato per x; se viceversa la prestazione si qualifica come locatio operarum in questo caso il lavoratore viene pagato sulla base dei prodotti realizzati (a cottimo: tot x per ogni prodotto). Altra differenza risiede nel fatto che nel primo caso il rischio di impresa è a carico dell’imprenditore, mentre nel secondo caso il rischio è a carico del lavoratore.

Prima di iniziare spieghiamo di nuovo la differenza tra locatio operis e locatio operarum. L’utilizzo di questi istituti che ne è stato fatto nel diciannovesimo secolo dai giuristi.