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Diritto del lavoro - corso avanzato - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti su Diritto del Lavoro corso avanzato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: nozione di micro discontinuità, lo Statuto giuridico della povertà laboriosa, la transizione al capitalismo industriale, la paranoia eufemistica.

Esame di Diritto del lavoro docente Prof. P. Scienze giuridiche

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Nozione di micro discontinuità : la micro discontinuità è una costante del diritto del lavoro.

Il diritto del lavoro non è stato scritto da un solo architetto che ha pensato ad un edificio di norme

unitarie, ma si è sviluppato con dei flussi e dei riflussi a seconda dei momenti storici e a seconda

della forza dei diversi gruppi sociali. Tale costruzione poco coerente del diritto del lavoro ha

comportato che in alcuni periodi storici dove le classi sociali meno forti che avevano recuperato un

po’ di potere (per esempio attraverso l’organizzazione sindacale) si sono avuti dei flussi evolutivi

del diritto del lavoro; in altri periodi storici in cui sono state più forti altre classi sociali si sono avuti

dei riflussi ed una perdita di terreno delle esigenze di tutela del lavoratore. Il diritto del lavoro non

è un diritto che non serve a tutelare i lavoratori, è un diritto che serve a disciplinare i rapporti di

lavoro. Romagnoli: “serve a far alzare la voce al lavoratore, ma serve anche a non fargliela alzare

troppo”.

Lo statuto giuridico della povertà laboriosa

La storia del diritto del lavoro è relativamente recente poiché il diritto del lavoro che conosciamo è

il frutto delle rivoluzioni, in primis quella industriale e poi le rivoluzioni borghesi e quella

americane. ripartizione storica

Questa disciplina si presta ad una :

Diritto del lavoro nell’Italia liberale (1865-1922)

- Diritto del lavoro nell’Italia fascista(1922-1948)

- Diritto del lavoro nell’Italia costituzionale (1948-oggi)

-

Alcuni non sono d’accordo con questa tripartizione del diritto del lavoro e la riducono ad una

bipartizione dicendo che in realtà il diritto del lavoro non nasce prima del regime corporativo.

Prima del regime fascista non ha senso parlare di diritto del lavoro (Passaniti). Il diritto del lavoro

inizia con il regime corporativo in virtù della grande lacuna del codice civile del 1865. Questo

codice tanto osannato come portatore di nuove libertà, benché ispirato al codice napoleonico del

1804, in realtà contiene soltanto due norme di diritto del lavoro: art. 1626 e art. 1627. Una delle

due fissa il divieto del contratto a tempo indeterminato.

Per altri (Romagnoli ), si può anticipare la nascita di un certo diritto del lavoro anche nella

fase pre-industriale, o meglio si possono rinvenire i modelli archetipi del diritto del lavoro che

utilizziamo oggi. Comunque sia, tutta la dottrina è unanime, nel ritenere che il diritto moderno del

lavoro si realizza con il passaggio allo status al contratto.

passaggio dallo status al contratto

Con il si compie il passaggio dal regno del lavoro inteso

come schiavitù al regno del lavoro inteso come libertà. Con lo strumento del contratto si decide di

scambiare le proprie energie lavorative in cambio di un compenso o retribuzione. Si permette il

passaggio dal lavoro come necessità al lavoro come scelta. Nello status, l’elemento fondamentale è

l’immobilità della propria posizione poiché attraverso l’azione volontaria il soggetto non può

modificare la propria posizione. Nel contratto invece, almeno teoricamente, il soggetto può

volontariamente scegliere e modificare la propria posizione con un accordo divenendo titolari di

situazioni giuridiche attive e passive, di avere diritti ed obblighi.

lavoro nel regno dello status

Il si riduce al lavoro servile e al lavoro cooperativo nel

medioevo.

Lavoro servile : il servo è una merce oggetto di diritti altrui. La locatio servii è l’archetipo

a) di quella che poi sarà chiamata locatio operarum. I servi, del mondo antico erano presenti

in ogni strato della società, dalle chiese, agli uffici, alle botteghe e la vera ricchezza non era

determinata tanto dal possederne quanto dallo scambiarne, facendone oggetto di diritti di

proprietà ed altro. Il lavoro servile tende a diminuire nel mondo antico per due ragioni, una

di carattere economico ed un’altra di carattere ideologico. Prima di tutto, c’è da sottolineare

come lo schiavo fosse considerato un cattivo lavoratore, di scarso rendimento; inoltre lo

schiavo era una merce riferibile, e come direbbero gli economisti, non consente una

corretta allocazione delle risorse (capitale) investite in termini di fattori produttivi. Mentre

per un imprenditore pagare il salario ad un lavoratore X o Z non cambia in caso di morte

del lavoratore, per il padrone le cose stanno diversamente in caso di morte dello schiavo

perché egli avrà perso al netto il capitale investito per acquistare quello schiavo e dovrà

impiegare nuovo capitale per acquistarne un altro. Questa ragione di carattere economico

mandò in tilt il sistema economico basato sul lavoro servile, con il conseguente passaggio

dal sistema dell’utilizzazione del lavoro servile al sistema delle corvèe che ebbe il suo

massimo sviluppo proprio nell’epoca feudale. Quest’ultimo prevedeva che il servo della

gleba, attraverso lavoro gratuito nelle terre padronali, pagasse al signore o al proprietario il

suo debito.

La ragione di carattere ideologico deriva dall’applicazione della parola di Dio, dove tutti gli

uomini sono uguali, rendendo quindi ingiustificabile il lavoro servile. Non era possibile

conciliare la fratellanza con il possesso. Tuttavia, nonostante questa incompatibilità, la

chiesa poco incline a sovvertire l’ordine sociale precostituito, aveva trovato una sua

giustificazione allo sfruttamento del lavoro servile. In particolar modo facendo riferimento

al pensiero di Sant’Agostino caratterizzato dal dualismo tra la Città degli uomini e la Città di

Dio (“Beati gli ultimi che saranno i primi nel regno di Dio”).

Lavoro corporativo medievale : Il lavoro nel medioevo è un lavoro caratterizzato

b) dalla prevalenza del gruppo, identificato con la corporazione, sull’individuo. Nelle

corporazioni di arti e di mestieri emerge con forza il valore dello status poiché si ha una

prevalenza dell’io collettivo sulla volontà dell’individuo .Quando parliamo di corporazioni

dobbiamo pensare a delle strutture dove è forte la separazione fra chi è nel gruppo e tra

chi è fuori dal gruppo. Le norme ci sono solo per i membri della corporazione e vincolano

solo loro. In quest’ottica si vengono a creare diversi mercati del lavoro, tanti quante sono le

corporazioni. Gli statuti delle corporazioni sono il primo momento in cui il lavoro incontra il

diritto; l’appartenente alla povertà laboriosa che lasciando le campagne e il lavoro della

terra incontra nelle città una sua prima regolamentazione nella condizione di status e nel

rapporto con il padrone. Gli statuti corporativi contengono numerose norme, che spesso

non erano nemmeno conosciute da tutti dato l’elevato grado di analfabetismo, allo scopo di

garantire il più alto grado di obbedienza e di timore nei confronti dei membri appartenenti.

Infatti, la parola è più ricorre negli statuti è “controllo”; l’idea era quella che se i membri

delle corporazioni si fossero sentiti osservati da un custode onnipresente, tanto più

avrebbero rispettato le norme degli statuti e tanto più sarebbe stato garantito l’ordine

sociale. Romagnoli infatti: “… per dilatare il potere di controllo durante il lavoro..

accantonato il pregiudizio che si dovesse lavorare la seta nella semioscurità onde non

perdesse il colorito, di esperti raccomandavano di aprire spaziose finestre per inondare di

luce interni”.

Questa visibilità e trasparenza la corporazione, non solo la cercava nel momento lavorativo,

ma in tutti gli aspetti della vita del lavoratore. Gli statuti contengono norme volte a regolare

la durata della giornata lavorativa, le quantità giornaliere produzione, i giorni festivi in cui ci

si deve astenere dal lavoro nonché i principi lealtà concorrenza nei rapporti tra i membri

della corporazione, ma anche condotte che esulano dall’ambito lavorativo quale l’obbligo di

tenere un contegno adeguato alla corporazione e il divieto di gioco d’azzardo. Così come

non è possibile separare le energie lavorative dal prestatore di lavoro, così non è possibile

separare giuridicamente l’attività lavorativa dalla vita.

Inoltre questi statuti hanno una caratteristica che occorre sottolineare, sono al tempo

stesso legislatori e giudici. Gli statuti attribuiscono a se stessi il compito di dare norme sulla

materia ma si attribuiscono anche la giurisdizione eventuali controversie sorte

dall’applicazione della disciplina.

mobilità sociale sulla carta

Romagnoli ( ) insiste molto sul fatto che questi statuti

contenevano in sé una promessa di elevazione sociale per i molti della povertà laboriosa,

promessa che per molti di loro rimase tale, poiché l’accesso alla casta dei maestri rimase

apprendistato

dell’

solo un miraggio all’orizzonte. Infatti, l’istituto faceva sì che si

instaurasse un rapporto stretto, quasi paternalistico tra il maestro e l’apprendista. Il

maestro concedeva il privilegio di insegnare l’arte all’apprendista, il quale, laddove fosse

stato in grado di pagare la tassa di accesso alla corporazione, poteva sperare dopo un

periodo lunghissimo (5-12 anni) in media di sette anni e dopo aver superato la prova finale

consistente nella realizzazione del cd. capolavoro, gli stessi maestri riuniti giudicavano

l’idoneità dell’apprendista a diventare a sua volta maestro. Oltre a questo, gli stessi statuti

prevedevano delle deroghe (non necessità del capolavoro) volte ad accelerare il percorso

verso la professione per i figli dei maestri. Nei rapporti di lavoro legati allo status si veniva

a creare un forte legame tra il maestro e l’apprendista, reso ancor più forte dalle

anticipazioni salariali corrisposte dal maestro all’apprendista che finivano per legare a

vita quest’ultimo al padrone. L’apprendista, si guardava bene dal contrastare tale legame

poiché era prevista anche la responsabilità penale per mancato pagamento dei debiti con il

maestro e laddove questo non fosse stato sufficiente era previsto negli statuti il divieto per

gli altri maestri di prendere presso la propria bottega un apprendista che non avesse

saldato il proprio debito con il maestro precedente. Tutto ciò faceva dello status di

apprendista, uno status pressoché immutabile.

Non tutto il lavoro però era protetto dalle corporazioni, prima di tutto il lavoro delle

campagne non esiste nelle corporazioni e non esiste una norma a tutela del lavoro agrario.

Così come il lavoro occasionale che rimane fuori poiché le corporazioni non avevano

interesse ad allargare eccessivamente la propria compagine altrimenti si sarebbe rotto

l’equilibrio concorrenziale tanto garantito dagli stessi statuti, ma anche perché

necessitavano manodopera qualificata tanto più a basso costo possibile, manodopera

qualificata che non era certo quella del lavoratore occasionale. Inoltre rimanevano fuori

anche altri tre categorie di lavoratori: schiavi, ebrei e donne. Il lavoro servile perché

avrebbe alterato gli equilibri concorrenziali della produzione e infatti gli statuti vietavano ai

maestri di ricorrere al lavoro coatto. Gli ebrei rimanevano fuori per motivi religiosi perché

per entrare nella corporazione si giurava su Dio ma anche perché essi avevano la fama di

essere buoni produttori e questo andava contro con le regole della concorrenza

corporativa.

La transizione al capitalismo industriale.

Con l’ascesa dei mercanti, che conquistano sia la scena economica che politica, abbiamo una vera

Lex Mercatoria

e propria rivoluzione giuridica del mondo del lavoro. La detta una normazione

anche al di fuori della corporazione dei mercanti, chiunque entrava in contatto con il mercante

aveva una normativa di riferimento che era stata scritta e voluta dal mercante stesso. In questo

panorama, il mercante aspira a diventare industriale attraverso la separazione del produttore dalla

proprietà delle materie prime e dei mezzi di produzione.

Questo passaggio si articola in due fasi, una prima dove il mercante si atteggia come un

finanziatore, prende i prodotti dalle botteghe e li colloca sul mercato anticipando all’artigiano beni

rapporto di Verlag

e denari per fronteggiare la produzione( : il mercante - imprenditore, il

commendatario, il verleger, anticipava, con propri capitali o con quelli di una società commerciale

da lui diretta all’artigiano la merce, la materia prima da trasformare che poi rivendeva come

prodotto finito o semilavorato sul mercato, vicino e lontano, a prezzi molto competitivi. Il suo ruolo

consisteva nel correlare le varie fasi di lavorazione, curare il collocamento dei prodotti, ampliare i

mercati, ed esercitare anche un controllo tecnico sull’attività dei lavoratori, in modo da garantire la

qualità del prodotto. Tale rapporto era nato con l’intento di eludere il divieto d’usura); una seconda

fase dove il mercante assume la veste di organizzatore del lavoro e dove l’artigiano perde il proprio

potere decisionale e diventa etero - organizzato nella misura in cui aumenta il potere direttivo del

mercante. Si creano delle norme che disciplinano i rapporti tra uomini e cose e non più tra uomini

e uomini. Si crea il diritto degli affari e gli strumenti giuridici per garantire al mercante l’aspirazione

al guadagno. lavoro

In questa epoca dal 1500 al 1800, il passaggio dallo statuto corporativo al

manifatturiero è il punto centrale di evoluzione del diritto del lavoro. Gli artigiani, che erano

quelli che scrivevano gli statuti delle società corporative, in qualche modo erano stanchi di essere

artigiani e volevano anche loro diventare mercanti poiché il ceto dei mercatores era il ceto della

nascente borghesia. In questo disegno erano esclusi i lavoratori antesignani di Cipputi, ed erano

pochi quelli che eventualmente diventavano artigiani ossia manodopera qualificata dati gli enormi

vincoli che imponevano gli statuti delle corporazioni. Ciò nonostante, il lavoratore che ha

solamente le mani quale mezzo di sussistenza è conservatore non per ideologia ma per obbligo. È

obbligato a rimanere attaccato alle poche tutele che ha per il fatto che tale categoria non trae

grossi vantaggi dalle trasformazioni epocali nel mondo del lavoro. Emerge il carattere conservatore

del lavoratore, che lo andrà a contraddistinguere in ogni epoca, poiché egli avendo poco rimarrà

fedele a quelle istituzioni che pur avendolo sfruttato gli hanno consentito di sopravvivere e vivere

più o meno dignitosamente.

Il mercante si evolve da semplice collocatore della merce sul mercato ad imprenditore facendo egli

stesso la commessa all’artigiano anticipando anche il capitale. Questo significa che dovendo

produrre un numero di oggetti sempre maggiore, non più dipendente dalla richiesta del singolo ma

organizza dei

il dipendente dalla “quantità x” di merce richiesta dal mercato, il mercante

luoghi di lavoro accorpando insieme diversi artigiani in modo da garantire una produzione

sufficiente e continuativa (manifattura). Questo permetteva anche al mercante di esercitare,

unico controllo su tutti i lavoratori

all’interno del luogo di lavoro, un , controllo molto simile

a quello che si può tenere all’interno di un carcere. La manifattura è un luogo che trae ispirazione

dall’istituzione carceraria, poiché in esso si controlla un gruppo e non soltanto il singolo individuo

potendo indirizzare il comportamento di esso in maniera forte e ampia. Accanto al lavoro

manifatturiero tuttavia coesiste anche il lavoro artigiano all’interno delle corporazioni, tale

coesistenza di vecchio nel nuovo si ritrova anche nel diritto del lavoro poiché istituti giuridici nati in

epoca precedente vengono utilizzati anche in epoche successive. Questo avviene anche perché la

scienza del lavoro all’epoca era una scienza aristocratica o quanto meno borghese che perlopiù

ignorava le vere problematiche del diritto del lavoro apparendo quindi inadeguata.

La paranoia eufemistica

Data l’inadeguatezza e la carenza di strumenti ed istituti giuridici, i rapporti di lavoro trovano

fondamento non tanto nella legge ma nella consuetudine, negli usi che si sono consolidati nel

tempo quali la locatio operis e la locatio operarum (anche se questo istituto non era tanto utilizzato

in epoca romana). Il paragone tra il rapporto di lavoro e la locatio operarum diviene immediato

poiché questa ha ad oggetto la locazione di opere intesa come realizzazione di un prodotto.

Secondo alcuni, tale paragone non regge perché il rapporto di lavoro consiste nella messa a

disposizione al datore di lavoro delle energie lavorative da parte del lavoratore. Il vero problema è

l’oggetto del contratto di lavoro ed è un problema duplice: 1)si può utilizzare lo schema della

locazione di opera per qualificare il rapporto di lavoro qualificando la prestazione come prodotto

oppure si può utilizzare lo schema della locazione di energie lavorative (operis)? 2) si può

equiparare il contratto di lavoro alla vendita di energie umane?

La differenza non è da poco, ad esempio se guardiamo al salario, se la prestazione si qualifica

locatio operis

come il lavoratore mette a disposizione le proprie energie lavorative per un tot di

locatio

ore e che verrà pagato per x allora; se viceversa la prestazione si qualifica come

operarum in questo caso il lavoratore viene pagato sulla base dei prodotti realizzati (a cottimo:

tot x per ogni prodotto). Altra differenza risiede nel fatto che nel primo caso il rischio di impresa è

a carico dell’imprenditore, mentre nel secondo caso il rischio è a carico del lavoratore.

Prima di iniziare spieghiamo di nuovo la differenza tra locatio operis e locatio operarum.

L’utilizzo di questi istituti che ne è stato fatto nel diciannovesimo secolo dai giuristi per trovare

una categoria giuridica al fenomeno del lavoro subordinato, è un utilizzo inventato nel senso che

non c’è una storia di codificazione romana che corrisponde all’utilizzo che ne fanno i turisti nel

diciannovesimo secolo. Siccome, all’epoca, c’era un problema di inquadramento del contratto di

lavoro poiché non c’era un codice che dava una definizione del rapporto di lavoro (se vogliamo

dirla tutta non esiste neppure oggi un codice che dà la definizione del contratto di lavoro, l’odierno

codice civile ci dà una definizione di subordinazione), i giuristi scelsero di utilizzare queste due

figure: quella della locatio operarum e quella della locatio operis.

Tale utilizzo proviene dalla tendenza dei giuristi di utilizzare strumenti antichi per inquadrare

fenomeni moderni, infatti scelsero le della locazione romanistica adattandolo alla rapporto di

lavoro. lavoro

La distinzione, se la volessimo riportare ai giorni nostri, coinciderebbe con quella tra

autonomo (locatio operis) e lavoro subordinato (locatio operarum) perché se le

opere sono molteplici ed il soggetto presta il proprio lavoro continuativamente e non per una

singola opera siamo di fronte ad un fenomeno che possiamo inquadrare, da un punto di vista

contrattuale, come locazione di energie lavorative cioè quella finzione giuridica che abbiamo detto

essere l’origine del contratto di lavoro. Il contratto di lavoro autonomo è paradossalmente il caso

più frequente, poiché si faceva più ricorso alla locatio operis che alla locatio operarum perché con

la locatio operis il contratto di lavoro al termine ed alla realizzazione dell’opera, si considera

concluso tra le parti e quindi il rischio ricade tutto sul lavoratore (nel 1800 se il lavoratore stava

male e non poteva andare a lavorare, per quei giorni non percepiva il salario). Dopo Barassi,

utilizzando la distinzione tra locatio operis e locatio operarum, darà il primo inquadramento

concettuale al contratto di lavoro e questo diventerà un problema di fondo, perché

quell’inquadramento del contratto che vede due soggetti sostanzialmente ad armi pari lo

ritroviamo ancora oggi nel codice civile del 1942. oggetto del contratto

L’altra distinzione, di cui abbiamo parlato, è quella basata sull’ cioè

occorreva stabilire se le energie lavorative fossero in affitto o in vendita. La soluzione a questo

problema, dettata dai giuristi che avevano un più stretto rapporto con il Parlamento, cioè i giuristi

cattolici (barassi e altri) che ritenevano inaccettabile che si sapesse vendere, anche se si trattasse

solo delle energie lavorative, qualcosa che aveva a che vedere con l’essere umano e per questo si

parlò di locazione di energie lavorative. Questo fu un dibattito che ha un suo interesse, però era un

dibattito, soprattutto a quei tempi, di natura accademica e che non aveva nessuna rilevanza

storica (per non parlare di altro, cioè dello squilibrio tra i poteri del contratto di lavoro, si parlava di

questo). L’integrazione che ci offre Romagnoli sostiene che i due modelli in fondo non sono così

diversi perché la locatio operis vedeva come necessaria modalità di pagamento quella a cottimo,

cosa che non così nel lavoro subordinato. Questa riflessione ci riporta alla questione dell’oggetto

del contratto poiché il lavoratore quando si offre al datore di lavoro mette a disposizione il proprio

tempo e la disponibilità delle proprie energie lavorative ed è ovvio che allora debba essere

retribuito per la durata di tempo offerta. Oggi, il cottimo puro (cioè l’essere pagati per quanto

produce) è vietato per il lavoro subordinato però per lungo periodo anche il lavoro subordinato

veniva retribuito a cottimo e fino a quando, con il codice civile, non è stato vietato, il cottimo puro

era una delle modalità di retribuzione e perciò si crea il rischio di confusione tra le due figure

anche se è rischio risibile di fronte al fenomeno della nascita del lavoro subordinato.

Quando la locazione delle opere verrà messa da parte e arriva il momento del contratto di lavoro, i

giuristi come barassi invece di compiere un passo avanti modificando il proprio approccio al

rapporto di lavoro, in realtà rimangono tradizionalisti mettendo da parte il conflitto che sottostà al

rapporto di lavoro. Questo rapporto verrà poi, con il codice civile, disciplinato ed inquadrato nello

schema dei contratti attraverso una finzione giuridica (si scrive contratto ma si legge rapporto).

La gran lacuna del codice civile del 1865

Per risolvere tale problema i giuristi dell’epoca guardarono alle norme che avevano a disposizione

tra le quali il codice napoleonico e per quanto ci riguarda, il codice civile del 1865 e il codice di

commercio del 1882. Ebbene, nel codice civile troviamo una sola norma dedicata al rapporto di

lavoro, mentre molte sono le norme dedicate ad esempio ai vetturini, molte le norme dedicate a

chi presta la propria opera in appalto, ma una sola dedicata al prototipo “lavoro subordinato”. La

il rapporto di lavoro deve essere a tempo determinato

norma in questione ci dice che ,

la ratio risiede nel fatto che non si voleva attraverso il contratto, quale strumento di espressione

delle libertà individuali, ricondurre il rapporto di lavoro all’interno del lavoro servile. Nel codice

mercantile invece vi erano diverse norme che indirettamente facevano riferimento al rapporto di

disciplina dettata per il lavoro nautico

lavoro. In particolar modo nella dove vengono

fissate alcune tutele per coloro che lavorano in mare, ad esempio in materia di infortuni (“il

marinaio che contrae malattia durante il viaggio o che è ferito a causa del servizio sulla nave ha

diritto ad essere curato a spese della nave e non perde il diritto ai salari”).

Da ciò si ricava come il vero problema fosse la mancanza di una categorizzazione, tuttavia, parte

della dottrina sottolinea come il problema dell’inadeguatezza degli strumenti giuridici abbia

importanza minore rispetto al grande passo compiuto dal diritto del lavoro in quest’epoca dove si è

passati dal rapporto fondato sullo status al rapporto fondato sul contratto. Ma nel diritto del lavoro

bisogna tener presente che si scrive contratto ma si legge rapporto, e molto spesso il contratto

non è altro che un’accettazione obbligatoria del lavoratore delle clausole imposte dal datore di

lavoro. Bisogna sottolineare come durante le rivoluzioni borghesi il contratto rappresenta un

momento liberatorio poiché ha permesso ai lavoratori di liberarsi della condizione servile, ma ad

oggi è uno strumento che permette ad un soggetto libero (imprenditore) di esercitare determinati

poteri, dai quali quello di controllo, su un altro soggetto libero (lavoratore).

grande lacune del codice

La è rappresentata dal fatto che mentre la vendita e la locazione di

cose sono disciplinate dal codice, la locazione di opere di cui avrebbero bisogni i salariati, manca;

quindi la dottrina cerco di elaborare una disciplina sulla base del vecchio ma guardando al nuovo

rapporto di lavoro. equiparazione del contratto di lavoro alla vendita

I sostenitori della possibile di energie

umane sostenevano che poiché il contratto di locazione comporta la cessione in uso temporaneo

d’una cosa da restituire intatta al proprietario, non si poteva parlare di locazione ma di vendita

poiché il lavoro prestato non torna a chi lo presta, quello che gli resta è la fonte dell’energia cioè il

suo corpo stesso e non l’energia, la quale se ne esce da lui man mano che lavora. Questa tesi

minoritaria mette ad oggetto del contratto l’essere umano che svolge una prestazione in cambio di

un salario.

Altra parte della dottrina, di ispirazione cattolica, ovviamente non poteva accettare in nessun caso

che si vendesse un essere umano ad un altro dietro pagamento di denaro e per tale motivo

riteneva inaccettabile la tesi dello schema della vendita. Non a caso la prima dichiarazione della

l’appartenenza del

convenzione OIL “il lavoro non è una merce”. Per tale motivo si optò per

contratto di lavoro al genus della locazione , in particolare alla locatio operarum ossia

alla locazione delle opere che implica l’obbligo di svolgere dietro compenso un’attività specialmente

manuale e all’interno dell’industria, organizzata dal creditore in vista della realizzazione del risultato

di cui si approprierà, un’attività all’altrui servizio e nell’interesse altrui. A dimostrazione di ciò si

nota come il lavoro a domicilio rimanesse fuori da tale schema poiché tale lavoratore era

considerato come una specie di artigiano signore delle proprie attività che ha luogo a suo rischio e

con propri criteri direttivi (lavoro autonomo) rientrando invece nello schema della locatio operis.

Questa esclusione è frutto di una finzione perché la vera distinzione è tra cottimo-retribuzione e

cottimo-contratto, comunque Barassi ha permesso alla retribuzione di staccarsi dal rendimento.

Infatti nel lavoro a domicilio, il diritto al salario matura con il conseguimento del risultato ancora

dedotto in obbligazione, per cui il rendimento inferiore alle aspettative creditorie rileva in sede di

valutazione della responsabilità contrattuale del debito. Questo carattere del salario legato al

rendimento connota per lungo tempo anche il lavoro fondato sullo schema della locatio operarum

e per tale motivo si nota come qualificare il rapporto del lavoro sulla base di una distinzione

contrattuale non è sufficiente.

Pianeti attorno al sole: tentativi di colmare la lacuna con la Legislazione

sociale

Un primo tentativo di colmare la lacuna del codice civile del 1865 si ebbe con l’approvazione dello

legge sul lavoro dei fanciulli del 1886

Stato post unitario della (nel disegno preliminare

comprendeva anche il lavoro femminile) che fu una legge importante non solo perché tutelava i

fanciulli in quanto tali ma anche perché era in funzione del mercato, in particolare cercò di ridurre

legge del 1898

la concorrenza al ribasso tra i lavoratori. Un secondo tentativo si ebbe con la

l’obbligo automatico di

che converte l’obbligo eventuale di indennizzare l’infortunio con

assicurare (in un numero di casi ridottissimo ed a fronte di indennizzi modesti). I giuristi

dell’epoca qualificarono questo obbligo come una forma indiretta e legale di corrispettivo per

l’energia di lavoro prestata dovuta in quanto si riconosce che il corrispettivo diretto (salario) è

insufficiente a coprire il rischio di infortunio per il lavoratore ( così dicendo “il padrone passa

repentinamente da colpevole a benefattore” GAETA). legge del 1886 sul riconoscimento

Così come un ulteriore tentativo si ebbe con la

giuridico delle società di mutuo soccorso che si propose di incentivare la propensione al

risparmio per assicurare al lavoratore un avvenire in forma mutualistica.

Proprio in questo scenario (metà 1800- fine 1800) nasce l’io collettivo, cioè le organizzazioni

spontanee di lavoratori sulle ceneri delle organizzazioni solidaristiche della mutualità e della

cooperazione, ma anche lo sciopero come primo momento di resistenza, che anche se con

codice penale del 1889 non è più delitto

l’avvento del , non può ancora considerarsi un

diritto, come lo intendiamo oggi, nei confronti della controparte dato che quest’ultima può

licenziare lo scioperante e se del caso chiedergli il risarcimento dei danni. Così come è incerta

anche la qualificazione del contratto collettivo di lavoro che non può ancora esistere come fonte

predeterminatrice di trattamenti economici inderogabili e generalizzabili. Si sottolinea infatti come

il legislatore del tempo non era ancora disposto a riconoscere al contratto collettivo un’efficacia

analoga a quella della legge, cioè a riconoscere a gruppi privati che nascono e vivono nella società

civile, una competenza normativa concorrente con quella dello Stato e per tale motivo le

associazioni non riconosciute con atto sovrano dello Stato come persone giuridiche e tali erano le

associazioni sindacali, erano prive della soggettività necessaria per distinguerle dalle persone

fisiche che ne fanno parte.

Lo Stato liberale: nasce il diritto dell’autotutela collettiva

Un punto decisivo per il diritto del lavoro è il momento in cui i giuristi si devono confrontare con la

nascita di questa figura nuova per il diritto che sono i gruppi organizzati di lavoratori. Ancora

questi gruppi non sono i sindacati, nella sua accezione moderna, ma sono delle aggregazioni di

soggetti (lavoratori) che si trovavano obbligati a stare nello stesso luogo e che quindi si

riconoscono come soggetto collettivo. Questi soggetti si trasfigurano passando dall’individuo al

gruppo. Questo passaggio può apparire una banalità, ma è una banalità talmente sconvolgente,

che secondo il prof è il vero momento in cui nasce il diritto del lavoro così come noi lo concepiamo

adesso, il diritto del lavoro nel quale il lavoratore si riconosce e non è da solo. Il movimento

sindacale nascente, antagonista per tradizione, era visto da chi non ne faceva parte in maniera

negativa, quasi con timore, sia dai giuristi e sia dallo Stato. Per un lungo periodo lo Stato lo ignora,

1864 c’era una legge che vietava le coalizioni operaie

o meglio, inizialmente intorno al

qualsiasi fosse il loro obiettivo che si rifaceva alla Legge Le Chapelier del 14 giugno 1791 in Francia

che proibiva le associazioni di lavoratori e il diritto di sciopero (a nessuno è permesso di ispirare ai

cittadini un interesse intermediario). Infatti, il rifiuto delle organizzazioni intermedie tra lo Stato e

gli individui fu una conquista della rivoluzione francese assieme all’esaltazione dell’individuo.

Ovviamente con l’aumento della presenza di questi soggetti sul nostro territorio anche lo Stato ed i

giuristi sono obbligati ad averci a che fare, anche se cercano di evitare di occuparsene. Di fronte

ad una serie di esigenze poste dal lavoro questi giuristi, ma anche lo Stato, rispondono cercando di

evitare la questione. Ad esempio con la legge sugli infortuni lo Stato cerca di mettere un “cerotto

su una ferita grave” come è quella degli infortuni (romagnoli parla di genocidio dei lavoratori).

Questa piaga del lavoro viene affrontata anche in altri modi, lo Stato prova ad affrontarla

incentivando la solidarietà tra i lavoratori con la legge del 1886 che riconosce e legittima una

società di mutuo soccorso

figura che esiste ormai da tempo nel nostro paese, che sono le .

Queste sono società di lavoratori che, in momenti di difficoltà particolarmente grave, attraverso

una cassa comune finanziata dai lavoratori stessi viene incontro alle difficoltà o alle crisi individuali

o collettivi. Sembra quindi ridursi a poco l’intervento dello Stato, ciò nonostante questa legge, che

riconosce e legittima le società di soccorso, farà ben altro in quanto avrà un effetto devastante per

lo Stato in quanto permetterà alle organizzazioni sindacali di crescere e di fortificarsi perché queste

società di mutuo soccorso costituiranno, secondo molti, in realtà l’embrione giuridico di quelle che

poi saranno le organizzazioni sindacali. Si nota come la modalità di affrontare il problema lavoro da

parte dello Stato sia una modalità piuttosto lacunosa e latitante che di fronte ad delle falle enormi

cerca appunto di tapparle con dei “cerotti”. Avete letto come romagnoli non ama il termine

legislazione sociale perché la legislazione sociale di cui sarebbero fatte queste leggi, in Italia non

c’è mai stata. Che la legislazione sociale italiana rispetto a quelle europee sia risibile è ormai un

orientamento più che consolidato in dottrina, ed infatti romagnoli la definisce addirittura

legislazione “crocerossina” che sottolinea bene come lo Stato alle abbia affrontato delle crisi

gravissime con strumenti del tutto inadeguati. L’unico effetto positivo, peraltro non voluto, si

registra in merito alle società di mutuo soccorso che hanno legittimato poi le organizzazioni

sindacali quando è stato abrogato il divieto di coalizione operaia con il codice penale del 1889.

Sta cambiando qualcosa nella società e poco a poco se ne accorgono anche i protagonisti, i

lavoratori che si rendono conto che agendo insieme possono garantire meglio i diritti di ognuno di

essi. Se ne accorgono i protagonisti perché lo vivono in prima persona, non se ne accorgano o

fanno finta di non accorgersene i giuristi e anche lo Stato. Quali sono le spie di questa latitanza

dello Stato?

Le spie sono molteplici, ma emergono soprattutto due aspetti che in realtà sono le caratteristiche

dell’organizzazione sindacale:

contrattazione collettiva

La . Nel periodo della manifattura la fonte principale della

 regolazione del diritto di quella nascente figura che sarà il lavoro subordinato è la

consuetudine

consuetudine. La è per definizione una fonte lenta prima che diventi un

uso, eppure come dice romagnoli, la consuetudine sarà quella che partorirà la

contrattazione collettiva. Tale consuetudine di regolare collettivamente i rapporti di lavoro

sarà difficile da cancellare anche se non trova spazio all’interno dell’ordinamento giuridico

classico. Questo è molto importante per capire il ruolo che assume oggi la contrattazione

collettiva e per capire tutte le difficoltà che essa suscita quali l’efficacia protettiva,

l’inderogabilità del contratto collettivo, la mancanza di legittimazione attiva

dell’organizzazione sindacale in giudizio e data la lentezza con cui il diritto affronta questi

problemi non c’è da stupirsi se ancora oggi troviamo di medesimo problemi di allora anche

se sotto mutate vesti.

Oltre che frutto della consuetudine, la contrattazione collettiva è soprattutto il frutto del

conflitto sociale. Se i lavoratori in gruppo attraverso il conflitto non bloccavano la loro

attività di prestatori di lavoro, l’imprenditore non avrebbe mai accettato una contrattazione

ad un livello diverso da quella individuale poiché a tale livello è più facile per l’imprenditore

spuntarla sul lavoratore. Questo non ci deve stupire perché fa parte del sistema

capitalistico in cui viviamo ed è ovvio che l’imprenditore cerchi di guadagnare il più

possibile sul singolo. Smettendo di lavorare e bloccando la produzione il lavoratore

attraverso il conflitto ottiene la contrattazione collettiva poiché l’imprenditore si rende

conto che evitando la contrattazione collettiva perde più soldi rispetto ad i vantaggi che

può ottenere con la contrattazione individuale. Quello che diventa inevitabile sul piano

sociale non lo diventa altrettanto sul piano giuridico perché il giurista vede questi fenomeni

sociali con sospetto, sia per non riconoscere determinate garanzie al nuovo ma soprattutto

per la difficoltà vera che hanno i giuristi a trovare una categoria nella quale incasellare la

contrattazione collettiva.

L’esempio classico di questo rifiuto è la frase di Carnelutti riportata nel testo: “ la folla è

bambina (non ragiona) e qui il contratto lo fa la folla”. Anche lo Stato muove il suo rifiuto,

nell’accettare la contrattazione collettiva come fonte del diritto, sulla base del fatto che egli

detiene il monopolio del diritto e fa fatica ad accettare un ordinamento giuridico che non

deriva dallo Stato stesso. La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici che insegna

che gli ordinamenti giuridici possono esistere anche al di fuori dell’ordinamento statale, il

quale è uno ordinamento giuridico al pari degli altri, quale quello sindacale.

Nella contrattazione collettiva le parti sono obbligate a riconoscersi, è la violenza lo

strumento che impone all’imprenditore di riconoscere la contrattazione collettiva e non il

diritto, è solo lo sciopero, che dal 1889 si impone come libertà, che nasce la contrattazione

collettiva. Non è un caso che quando è stata adottatala costituzione nel nostro

ordinamento, l’articolo 39 e 40 siano seguenti e non è un caso che gli interpreti più attenti

dell’articolo 40 facciano riferimento nel definire lo sciopero all’articolo 39 rilevandolo stretto

collegamento che vi è tra le due norme.

sciopero

Lo . Alla fine dell’800 lo sciopero non è altro che un fenomeno sociale di massa

 che presuppone il riconoscimento tra i lavoratori di una novità assoluta: il prototipo del

lavoratore non è più l’artigiano, il prototipo del lavoratore è il tornitore, è il lavoratore

dell’industria e l’interesse collettivo si muoverà attorno a questa figura. Lo sciopero è una

sfida non soltanto verso l’imprenditore, ma anche sul piano del diritto poiché è si una

libertà ma è anche un inadempimento contrattuale. Prima di essere una libertà, se

guardiamo ai codici pre-unitari, ad esempio nel codice sardo era addirittura vietato mentre

nel codice toscano era un fenomeno che poteva essere tollerato purché non avvenisse con

essere una libertà e non un diritto

violenza o minaccia. Il fatto di mette in luce

come lo sciopero potesse più o meno liberamente essere esercitato, ma non senza

conseguenze poiché il lavoratore poteva essere ritenuto inadempiente ed essere licenziato

o addirittura essere considerato tacitamente dimissionario ed essere obbligato ad un

risarcimento danni. Solo grazie allo sciopero la contrattazione collettiva ottiene il peso e la

rilevanza, prima nella società e poi nel diritto, e romagnoli rende bene l’idea con una

bellissima frase: “il diritto della forza fa aggio sulla forza del diritto”. Con lo sciopero per la

prima volta, il diritto della forza, cioè il diritto ad esercitare la forza che è quella che

esercitano i lavoratori quando fanno sciopero scegliendo di non continuare a lavorare,

questa forza prende il sopravvento sulla forza del diritto. È questo il momento in cui il

lavoro e incrocia il diritto sindacale ed è il momento in cui nasce il diritto del lavoro. Infatti,

attraverso qualche giurista ”illuminato” da particolare sensibilità personale più che da

conoscenza giuridica, si leggono i fenomeni sociali cercando di cogliere gli effetti inevitabili

Redenti

che si riverberano sul diritto. , giusprivatista, è uno di questi che quando si

trova a dover dire la sua in materia di sciopero e sottolinea come gli usi e le consuetudini di

molti imprenditori garantiscono al fenomeno sciopero una certa legittimità di esistenza.

Infatti alcuni imprenditori non licenziano i lavoratori che scioperano, alcuni non gli chiedono

il risarcimento dei danni e quindi una certa rilevanza giuridica questi fatti dovranno pur

averla. Tuttavia la tesi di Redenti non regge il confronto con giuristi come Barassi che lo

sciopero non lo concepiscono neppure e la contrattazione collettiva viene vista come un

fenomeno assolutamente estraneo al diritto. Anche la tesi di Giuseppe Messina viene

respinta, che svolge medesime considerazioni rispetto a Redenti, in materia di

contrattazione collettiva. Egli muove dalla convinzione che l’ordinamento giuridico dovesse

garantire effettività alle manifestazioni dell’autonomia privato-collettiva poiché altrimenti,

gli interessi che sottostanno a tale forma di libertà contrattuale, non sarebbero garantiti.

Questa tesi si scontra con il fatto che il legislatore del tempo non era ancora disposto a

riconoscere al contratto collettivo un’efficacia analoga a quella della legge, cioè a

riconoscere ai gruppi privati, che nascono vivono nella società civile una competenza

normativa concorrente con quella dello Stato.

Messina

La tesi di Giuseppe è stata trascurata per molti anni dai giuristi. Egli era un

giusprivatista “fuori dal coro” poiché nel 1904 scrive uno studio monografico sui concordati

di tariffa e spiega ai giuristi dei suoi tempi che la contrattazione collettiva o è inderogabile

ed ha efficacia normativa oppure non serve. Certo era difficile all’epoca argomentare

questa tesi giuridicamente perché la contrattazione collettiva non era neppure riconosciuta

come fenomeno giuridicamente rilevante. Oggi risulterebbe più facile anche se ci

potrebbero essere problemi con la non attuazione dell’articolo 39 della costituzione. Con la

monografia di Messina, per la prima volta alla fine dell’800 viene riconosciuta efficacia

vincolante ad un contratto, quale il concordato di tariffa, nonostante avesse un problema

giuridico che sembrava insormontabile: mentre per l’inadempimento di qualsiasi altro

contratto la controparte può andare in giudizio richiedendo il risarcimento del danno per

inadempimento, questa cosa non poteva avvenire per i concordati di tariffa poiché

l’imprenditore non poteva richiedere in giudizio un risarcimento del danno per

inadempimento del concordato per il fatto che vi era una carenza di legittimazione attiva

processuale per le organizzazioni sindacali che avevano sottoscritto quel contratto

collettivo. L’imprenditore poteva soltanto portare in giudizio il contratto individuale firmato

con il singolo lavoratore. Volendo ampliare il discorso si nota come ancora oggi sia presente

il problema della legittimazione attiva processuale dei sindacati poiché solo alcune

organizzazioni sindacali possono stare in giudizio per il tramite dell’art. 28 dello Statuto dei

Lavoratori quando siamo in presenza di una condotta antisindacale posta in essere

dall’imprenditore. Per questa ragione la condotta antisindacale ha risollevato il problema

della legittimazione attiva dei sindacati, poiché con la condotta antisindacale (es.

repressione diritto di sciopero) viene violato un diritto dell’organizzazione sindacale, intesa

come gruppo, e non del singolo lavoratore. All’epoca di Messina era impensabile che

un’organizzazione sindacale potesse avere una certa legittimazione attiva a stare in giudizio

per difendere gli interessi e i diritti del gruppo. Per questi motivi la contrattazione collettiva,

o meglio il concordato di tariffa, non può essere giuridicamente vincolante.

Per questo motivo la contrattazione collettiva, alle origini intesa come contratto di tariffa,

non può essere considerata giuridicamente vincolante poiché ad esempio di fronte ad un

inadempimento dell’imprenditore il lavoratore non poteva impugnare il contratto collettivo.

Messina prova a fare questo sforzo di considerare la questione dell’integrazione tra fonti,

cioè sostiene che il contratto individuale siccome viene integrato dal contratto collettivo,

allora si possono riconoscere determinati effetti a questo contratto senza passare per le

forche caudine della legittimazione processuale del soggetto (digressione: il sindacato non

è un’associazione privata come le altre, è un’associazione o una organizzazione di natura

privatistica che però porta avanti gli interessi del lavoratore che è un soggetto socialmente

rilevante più degli altri).

Differenza tra concertazione e contrattazione . La concertazione è un fenomeno

di natura politica, è un fenomeno che ha a che vedere con le scelte politiche di un potere

pubblico, è un fenomeno attraverso il quale le organizzazioni che rappresentano gli

interessi dei lavoratori e degli imprenditori partecipando alle decisioni in materia di politiche

di lavoro. La contrattazione collettiva è tutt’altro, si muove su un piano esclusivamente

privatistico e serve ad integrare i contratti individuali di lavoro e non è un contratto come

gli altri poiché al suo interno troviamo il contenuto di futuri contratti individuali che saranno

stipulati. La confusione deriva dal fatto che in entrambi i casi abbiamola partecipazione del

medesimo soggetto, il sindacato si muove sul piano privatistico nella contrattazione, ma

piano della rappresentatività di interessi diffusi (pubblico), cioè quelli della classe dei

lavoratori, nella concertazione).

La giustizia del lavoro alle soglie del XX secolo

In materia di giustizia del lavoro delle poche leggi presenti sono disarmanti perché gli ispettori del

lavoro “entrano” nel 1912, il collocamento è gestito da speculatori e il processo è quello ordinario

(lungo e costoso), inoltre il conflitto è mediato dentro lo Stato secondo il modello

dell’amministrazione per collegi.

Solamente il Consiglio Del Lavoro e i collegi provibirali (istituzionalizzati in Italia con la legge n.

295 del 15 giugno 1893, la quale sancì la possibilità per le imprese di istituire dei collegi per

dirimere le controversie interne, soprattutto tra dipendenti e datori di lavoro) riconoscono questi

fenomeni e cercano di inquadrarli, soprattutto per una ragione sociale poiché notano come essi si

stiano sviluppando nella società, anche in maniera violenta, e quindi sia necessario affrontarli in

consiglio superiore del lavoro

maniera accettabile. Il è un organo amministrativo che viene

istituito nel 1902 al quale viene attribuito il compito di affrontare le questioni derivanti da rapporti

tra lavoratori e impresa. Tale consiglio con una serie di proposte normative dimostra come sia

possibile ascoltare e conciliare le esigenze dei lavoratori e dell’impresa, ma non furono recepite dal

legislatore se non alcune. Una prima proposta recepita fu l’introduzione di un divieto al lavoro

notturno nelle aziende panificatrici ed un’altra è una proposta di legge fu quella per istituire

l’ispettorato del lavoro.

collegi provibirali

I sono istituzioni di auto-rappresentanza degli interessi che vengono istituiti

non senza polemiche, in primo luogo perché ne vengono istituiti pochi e solamente in alcune zone

del paese (centro-nord) ed in secondo luogo si discute in merito alla loro competenza poiché

trattavano solamente le controversie derivanti dal contratto di lavoro e non quelle collettive o

individuali che seguivano i gradi ordinari. Per queste ragioni non cambiano il mondo del lavoro,

però l’elemento fondamentale è che gli viene attribuito il compito di essere giudici, mediatori e

conciliatori allo stesso tempo. Proprio il fatto che ad uno stesso soggetto vengano attribuisce

queste tre funzioni diverse tra loro, permette ai collegi di adattarsi alle esigenze e vicende

concrete. In un contesto normativo inadeguato e carente, i collegi provibirali hanno il vantaggio di

poter giudicare in base all’equità proprio per l’assenza di norme giuridiche. Altra caratteristica

rilevante è il fatto che questi collegi non sono composti da giuristi ma da rappresentanti dei

lavoratori e degli imprenditori (anche donne) esperti in materia di lavoro e relazioni industriali,

questo sta a significare che questi soggetti hanno una sensibilità speciale e non hanno la chiusura

mentale dei giuristi dell’epoca chiusi all’interno delle quattro mura del diritto civile. La presidenza

dei collegi spesso avveniva per nomina ministeriale. La rilevanza dei collegi provibirali non è data

tanto dal fatto che abbiano stravolto il mondo del lavoro in cui essi operavano, ma deriva dal fatto

che per la prima volta ci troviamo di fronte ad un soggetto che ad esempio riconosce la

contrattazione collettiva come un fenomeno a cui dare una rilevanza giuridica dichiarandola valida

anche ai non iscritti al sindacato; riconosce allo sciopero una rilevanza tale da ammettere che il

licenziamento dei lavoratori in sciopero è inopportuno ed illegittimo.

La legislazione cingolata: il lavoro nello Stato corporativo

Il diritto del lavoro costruito da Barassi inizia “a perdere i pezzi”, infatti nel primo quarto del 900

vengono sottratte dal diritto del lavoro-civilista una serie di discipline e regolate tramite leggi

speciali, ad esempio il lavoro pubblico, la previdenza e il lavoro agricolo.

In questo contesto caratterizzato da enormi insoddisfazioni sociali e da una certa inadeguatezza,

nasce il movimento fascista che camminerà sulle rovine dello Stato liberale che non ha saputo

affrontare i fenomeni economici e sociali nascenti. Con una serie di leggi e provvedimenti rilevanti

il fascismo cambia pelle al diritto del lavoro. I fenomeni dello sciopero della contrattazione

collettiva, se prima dello Stato liberale vengono tollerati e lasciati a se stessi, nello Stato fascista il

conflitto viene visto come un fenomeno eversivo che può portare una sfida allo Stato (vedi la

rivoluzione in Russia) e la contrattazione collettiva non può più essere ignorata poiché l’industria e

l’impresa divengono fenomeno centrale e rilevante per lo sviluppo economico del paese. Può

apparire una contraddizione ma questi fenomeni trovano una prima categorizzazione giuridica

nell’ordinamento corporativo.

sciopero torna ad essere considerato un reato

Lo (perlomeno abbiamo un po’ coerenza

dato che prima si diceva che era una libertà e poi che si permetteva alla polizia di sparare sulla

folla dei lavoratori, ora uno lo sa ed è consapevole del rischio). Questa risoluzione del conflitto

viene ideologicamente giustificata dando rilievo all’interesse superiore della produzione nazionale,

negando quindi alla radice l’esistenza stessa del conflitto poiché l’interesse dei lavoratori e

dell’imprenditore è il medesimo. In questo disegno l’imprenditore non è altro che un lavoratore

come gli altri dato che anche lui deve concorrere al pari di tutti a realizzare l’interesse superiore

della prosperità economica nazionale. L’imprenditore ci guadagna un lavoro come dovere sociale e

un clima a-conflittuale. Questa riduzione fu fatta soprattutto poiché erano le masse di poveri e

lavoratori i veri sostenitori del fascismo c’era bisogno di garantire una copertura ideologica anche

nei confronti delle classi più povere, copertura ideologica data dalla contrattazione collettiva e dai

sindacati che vengono rafforzate dal punto di vista giuridico con una serie di norme che danno per

la prima volta una serie di funzioni e compiti ai sindacati. Le organizzazioni sindacali passano dal

diritto privato al diritto pubblico e passano dall’essere ignorate ad avere dei ruoli fondamentali

anche nelle decisioni politiche. La contrattazione collettiva passa da essere un fenomeno

giuridicamente irrilevante ad avere una vincolatività tale che non avrà mai più della storia d’Italia,

solo nel periodo fascista il contratto collettivo avrà efficacia normativa in quanto applicabile a tutti i

lavoratori e sarà inderogabile però del contratto individuale. Il corrispettivo di tale elevazione stava

nel fatto che l’organizzazione sindacale nel periodo fascista cessa di esistere, in quanto non erano

altro che una costola del partito fascista.

Dire che il periodo corporativo fa parte del ventennio fascista è corretto, dire che al termine del

quale tutto sia cambiato è illusorio e non può essere accettato. In fondo, molti aspetti del rapporto

di lavoro odierno, sono aspetti che hanno la loro origine, in senso tecnico, nel periodo corporativo.

Noi utilizziamo un codice civile che è del 1942 e che è un po’ “il canto del cigno” del diritto

corporativo. È illusorio pensare che, attraverso l’abrogazione delle disposizioni corporative, non sia

più traccia della disciplina corporativa nel lavoro poiché il codice civile del 1942, nella sua struttura

di fondo, resta immutato nella regolazione dei rapporti di lavoro.

Lo Stato corporativo non era altro che uno Stato-apparato, uno Stato amministrativo. Tra

l’ideologia fascista e la realtà vissuta da chi in quel periodo c’era, c’è un enorme differenza, c’è una

forbice molto ampia tra ideologia corporativa e realtà e per tale motivo Romagnoli ci dice che lo

Stato corporativo né infatti non è mai esistito. Il progetto dello Stato corporativo non lo scrive

Mussolini (accanto ad un despota c’è sempre bisogno di un giurista che dia sistematicità alle idee

incoerenti del despota), ma Alfredo Rocco che inserisce nel codice penale del 1930 il diritto penale

lo Stato corporativo si basava su dei pilastri

del lavoro. A parte questo,

fondamentali :

L’inesistenza del conflitto . In un rapporto di lavoro in cui bisogna necessariamente

1. puntare verso l’interesse superiore della produzione nazionale è chiaro che il conflitto tra le

parti debba essere eliminato e sottoposto al codice penale. Tale interesse era non solo un

interesse collettivo, ma soprattutto era un interesse pubblico dello Stato che viene tutelato

attraverso il divieto penalmente rilevante di sciopero. Viene introdotto il divieto penale

dell’autotutela collettiva poiché i lavoratori e gli imprenditori godendo del diritto di rivolgersi

al giudice non hanno bisogno dello sciopero o della serrata.

Sindacato unico. Pur non abrogando la libertà sindacale, si crea un unico sindacato

2. referente cioè il sindacato fascista che avrà enormi poteri pubblicistici acquistando un ruolo

amministrativo all’interno dello Stato-apparato. Questo gli permette di produrre norme

corporative (contratto collettivo) che acquisiscono la connotazione di fonte del diritto al pari

della legge. Il legislatore fa diventare la contrattazione collettiva il solo strumento idoneo e

riconosciuto a regolare i rapporti di lavoro. Questo fu sconvolgente per il diritto, poiché si

proveniva da un periodo dove né il sindacato e ne la contrattazione collettiva non avevano

un riconoscimento giuridico né efficacia di legge.

Magistratura speciale del lavoro . Il carattere speciale di questa istituzione ha una

3. sua giustificazione dell’ideologia fascista. Non ritenendo esistente il conflitto sociale tra

lavoratori e imprenditori ed eliminandolo alla radice prevedendo il diritto di sciopero, si

ricorse ad una magistratura speciale per dirimere quelle eventuali e rare controversie

nascenti tra le parti. Tale organo aveva dei compiti particolari dato che non si troverà a

risolvere le classiche questioni in materia di lavoro ma potrà essere competente a risolvere

le questioni riguardanti i salari e di profitti. Non si tratterà di una magistratura che

giudicherà se quella norma deve essere applicata oppure no, se lo ius variandi è stato

applicato in maniera corretta o se l’orario di lavoro giornaliero stato rispettato, ma anche

del quantum della retribuzione. Il riflesso consisterà nel fatto che, nei casi in cui la

magistratura interviene, può rinegoziare il salario o lo stipendio e nella maggioranza dei

casi lo farà al ribasso. Per questo il lavoratore, nel rivolgersi alla magistratura del lavoro,

aveva più da perdere che da guadagnare.

Il trattato della pax corporativa

Lo Stato corporativo si preoccuperà di più del produttore che del cittadino, infatti il codice civile del

1942 fornisce diverse tutele al piccolo imprenditore ma pochissime al lavoratore subordinato-

cittadino. n. 563/1926 cd. Legge Fascistissima

La prima legge rilevante è la che segna un

momento di non ritorno per il diritto del lavoro introducendo le prime norme del lavoro

corporativo, ma altrettanto importante è la redazione nel 1927 della carta del lavoro che contiene


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

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