Diritto commerciale corso avanzato

PROCEDIMENTO

L'articolo 19 comma 1 del TUB prevede che l'autorizzazione è preventiva all'acquisto delle partecipazioni, mentre il comma 5 e comma 5bis accenna alla competenza di rilascio o diniego dell'autorizzazione e al procedimento autorizzatorio.

Il comma 5 prevede che l'autorizzazione è rilasciata dalla BCE su proposta della banca d'Italia, mentre il 5bis prevede che la banca d'Italia propone di negare l'autorizzazione quando non sussistono le caratteristiche.

Dunque, la competenza al rilascio e il diniego spettano alla BCE, diversamente da quanto stabilito per l'autorizzazione per l'avvio all'attività bancaria spettava alla BCE, mentre il diniego può essere espresso dalla Banca d'Italia. In caso di partecipazioni rilevanti, la banca d'Italia non ha competenza al diniego ma partecipa nel procedimento autorizzatorio perché è la banca d'Italia che istituisce la pratica.

comma 5 e 5bis dell'articolo 19 sintetizzano quanto è stato già previsto dal regolamento istitutivo dal MVU. Di tale regolamento abbiamo già visto l'articolo 4 in cui la BCE valuta le notifiche di acquisizione di partecipazioni qualificate in enti creditizi fatto salvo l'articolo 15 del TUB che delinea non compiutamente il procedimento autorizzatorio ma che invece è stabilito compiutamente nella CRD4 all'articolo 22. Vediamo l'articolo 15. L'articolo 15 è dedicato alla valutazione delle acquisizioni di partecipazioni qualificate e prevede che la domanda di autorizzazione è presentata a Banca d'Italia e che tale domanda di autorizzazione deve documentare i presupposti per l'acquisto stabiliti dalla legislazione italiana conforme a quella europea. L'articolo inoltre procede prevedendo

L'autorità nazionale competente valuta l'acquisizione proposta e l'AVN trasmette alla BCE una proposta di decisione di vietare o non vietare l'acquisizione. Qui termina l'articolo. Il procedimento viene stabilito nell'articolo 22 della CRD4 e poi recepito nella circolare 285 di Banca d'Italia.

Nel paragrafo 2 è previsto un termine di 60 giorni per l'autorizzazione o il diniego all'acquisizione di partecipazioni, il quale tuttavia può essere prorogato ove le autorità richiedono un supplemento di documentazione. Al paragrafo 6 è prevista la regola del silenzio assenso, ovvero se entro il periodo di valutazione non si oppongono per iscritto al progetto di acquisizione, tale progetto si ritiene approvato.

ACQUISTO NON AUTORIZZATO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI: CONSEGUENZE

Vediamo le conseguenze e i rimedi che l'ordinamento predispone quando le partecipazioni rilevanti sono acquistate in difetto dei requisiti.

Dell'autorizzazione o quando i requisiti sono venuti meno e quindi autorizzazione ritirata. Il diritto sulle sanzioni è importante perché data una norma che vieta un atto se le sanzioni non sono adeguate, l'intera disciplina risulta non effettiva.

L'articolo 24 del TUB si espone dicendo che non possono essere esercitati i diritti di voto o altri diritti che permettono di influire sulla società non possono essere esercitati per le partecipazioni per le quali sono state omesse le comunicazioni previste dall'articolo 20. Questa disposizione conferma la ratio della normativa secondo la quale i soci gestiscano bene l'impresa e quindi ciò che interessa è una qualità dei soci che tenda a garantire una buona gestione dell'impresa. Se le partecipazioni rilevanti sono acquistate senza autorizzazione la legge non prevede la nullità totale (art. 1418 e seguenti C.c.) dell'acquisto anche se l'acquisto è

avvenuto contro una norma imperativa. L'articolo 24 del TUB non prevede la nullità totale dell'atto ma una nullità parziale dell'atto ovvero non possono essere esercitati i diritti di voto e gli altri diritti che permettono di influire sulla società re non tutti i diritti. Non saranno concessi, al socio, diritti amministrativi ma saranno conferiti i diritti patrimoniali. Dunque, in sostanza quando l'acquisto delle partecipazioni rilevanti viene effettuato senza autorizzazione, avviene una sterilizzazione dei diritti di voto pertinenti alla partecipazione per cui era necessaria un'autorizzazione che non è stata ottenuta. Se ho partecipazioni per 9.9 l'autorizzazione dovrà essere richiesta per 0.1 e quindi per lo 0.1 non potranno essere esercitati i diritti di voto. Se tuttavia i diritti di voto sono sterilizzati ma il socio vota comunque l'atto è considerato illegittimo e l'assemblea è

Considerata viziata perché si è tenuta irregolarmente. L'articolo 24 comma 2 a tal proposito prevede che in caso di inosservanza del divieto, la deliberazione è impugnabile secondo le previsioni del Codice civile. Naturalmente questo accade quando il contributo del socio è stato determinante. Legittimati ad impugnare la delibera sono i soci astenuti o dissenzienti ovvero l'azionariato disinteressato al voto ma l'articolo 24 prevede che la delibera possa essere anche deliberata da Banca d'Italia entro 180 dalla data di deliberazione ovvero dall'iscrizione nel registro delle imprese. A seguito della sterilizzazione dei diritti amministrativi vi è una ulteriore conseguenza. Vi è la possibilità che vengano acquistate, in modo non autorizzato, partecipazioni per un ammontare molto superiore al 10% portando dunque ad una destabilizzazione della gestione della società in termini di approvazioni del

bilancio, distribuzioni degli utili ecc. ovvero tutte operazioni che richiedono il diritto di voto che tuttavia il socio non autorizzato all'acquisito non detiene. A tal proposito l'articolo 24 comma 3 aggiunge alla sterilizzazione dei diritti di voto quanto segue: le partecipazioni per le quali le autorizzazioni non sono state ottenute o revocate devono essere alienate. Ciò vuol dire che il socio influente non autorizzato deve vendere, alienare a titolo gratuito le partecipazioni ad un altro soggetto il quale potrà esercitare i diritti di voto. L'alienazione deve avvenire il prima possibile ma non immediato perché si rischierebbe una destabilizzazione del mercato bancario che è particolarmente sensibile. Al fine di evitare la destabilizzazione, la norma affida alla Banca d'Italia l'individuazione del termine congruo. Il socio è obbligato a vendere entro il termine stabilito da Banca d'Italia ma se entro tale termine il sociononvende le sue partecipazioni la norma non prevede forme di espropriazione ecc. e dunque se il socio nonvende non si avrà alcuna vendita andando a causare un danno agli altri soci e a paralizzare la società. La permanenza del socio influente oltre il termine previsto dalla Banca d'Italia porta un danno ai soci e tale permanenza si configura come un inadempimento del socio nei confronti degli altri soci. Il socio dunque reca un danno agli altri danni e quindi dovrà risarcire il danno nei confronti degli altri soci. La permanenza porta ad una paralisi della società in quanto non possono essere esercitati i diritti di voto e se tale irregolarità permane avremo danni gravissimi facendo aumentare il rischio di fallimento e portando la Banca d'Italia ad intervenire attraverso la liquidazione coatta amministrativa a tutela dei depositanti. CORPORATE GOVERNANCE: RIPARTIZIONE DEI POTERI E CARATTERISTICHE DEGLI AMMINISTRATORI Per amministratoriintendiamo i soggetti incaricati all'amministrazione e al controllo. L'amministrazione vuol dire organizzazione, programmazione e controllo. Dunque, quando usiamo l'espressione amministratori ci riferiamo anche ai soggetti che nei vari sistemi di organizzazione e controllo sono deputati alla gestione. Per quanto riguarda la qualità degli amministratori, la legislazione bancaria distingue due temi: quello della ripartizione dei poteri tra gli amministratori e quello delle qualità in senso stretto degli amministratori. Nel sistema di amministrazione e controllo tradizionale, l'approvazione del bilancio che è atto fondamentale del controllo dell'impresa spetta ai soci mentre nel sistema dualistico spetta agli amministratori che compongono il consiglio di sorveglianza. Questo fa capire che la legislazione bancaria si occupa della ripartizione dei poteri tra gli amministratori e quanto sia importante tale ripartizione. Sono previste alcune deviazioni.

In termini di ripartizione dei poteri, tra la disciplina dell'impresa in generale e la disciplina bancaria, un caso già visto è quello dell'emissione delle obbligazioni. Nella disciplina bancaria, questa spetta inderogabilmente agli amministratori, mentre nella disciplina generale può essere affidata anche ai soci, se lo statuto prevede diversamente.

Le deroghe previste nella legislazione bancaria in termini di ripartizione dei poteri all'interno degli amministratori stessi sono più forti, poiché è importante la qualità del capitale umano all'interno dell'attività bancaria.

La legislazione bancaria internazionale si occupa di questo tema da molti anni e in particolare si riferisce ai principi sul governo societario dell'OCSE e del Comitato di Basilea del 1999. I principi dell'OCSE fanno riferimento al governo societario con riferimento alle grandi

società quotate e non solo alle banche, ma comunque adattabili a tutte le imprese. A tali principi si conformano quelli sul governo societario delle banche di Basilea 1999. Un'importante revisione di tali principi si è avuta nel 2004 e 2006 e successivamente una revisione non molto consistente si è avuta nel 2015 e quindi negli anni post crisi finanziaria. Importante revisione sul tema della ripartizione dei poteri tra gli amministratori negli anni post crisi, si è avuta nella legislazione europea. Le prime linee guida circa il governo societario delle banche si hanno nel 2011 da parte dell'autorità di vigilanza europea ed i primi orientamenti sulla qualità degli amministratori si hanno nel 2012. Tali orientamenti confluiscono poi nella CRD4. Anche l'Italia, sulla ripartizione dei poteri, è piuttosto tardiva anche se la legislazione italiana si è sempre occupata della qualità degli amministratori ma meno dellaripartizione dei poteri degli amministratori il tema si è affrontato dopo la crisi tramite Banca d'Italia attraverso le disposizioni sul governo societario delle banche del 2008. Tali disposizioni vengono poi ampliate e confluite nella parte prima della circolare 285 del 2013 e più precisamente nel titolo "Ripartizione dei poteri degli amministratori".