Diritto commerciale corso avanzato

L'esercizio del credito

Come avevamo detto nella scorsa lezione, la disciplina delle banche si differenzia per un maggior numero di norme imperative che limitano l’autonomia dell’attività bancaria, un maggior numero rispetto alle norme che governano altre imprese. Si caratterizza inoltre per un controllo di pubblici poteri su questa attività. Inoltre, avevamo visto l’importante ruolo dell’uguaglianza sostanziale prevista nell’articolo 3 della costituzione. Inoltre, questo maggior numero di norme si giustifica non tanto per il fatto che la banca raccoglie il risparmio ma per il fatto che la banca esercita il credito. L’art 43 della costituzione, infatti, sottopone a controllo l’esercizio del credito in quanto tale, e così facendo la costituzione realizza un equilibrio tra l’esigenza che l’iniziativa economica privata si svolga liberamente e che le risorse impiegate per tale attività non vengano disperse andando a provocare un danno a tutta la comunità.

Questo perché sottoponendo a controllo l’esercizio del credito si consente l’esistenza anche della piccola e media impresa e indirettamente si riduce il rischio che queste falliscano. Richiedendo alla banca una governance più forte ed un equilibrio patrimoniale costante e sottoponendo la stessa a vigilanza si riduce il rischio di fallimento della banca e questo significa che la banca deve dare a titolo di prestito il denaro ai soggetti che lo meritano altrimenti queste, le banche, fallirebbero. Dunque, è la banca che seleziona le aziende che meritano di vivere e le stesse imprese devono avere una governance in modo tale da evitare il fallimento per non creare disagio alla banca che le ha fornito il credito. Data questa giustificazione vediamo la disciplina speciale che governa l’attività bancaria.

Partiamo innanzitutto dal sistema di vigilanza cui le banche sono sottoposte e i requisiti di capitale umano e di capitale che dall’inizio e durante l’attività devono rispettare.

In cosa consiste sostanzialmente l’attività bancaria?

A tal proposito si fa riferimento all’articolo 10 del TUB il quale si espone dicendo che l’attività bancaria consiste, nella sua essenza, nella raccolta del risparmio e nell’esercizio del credito. È l’esercizio del credito che distingue le banche dalle altre imprese. L’esercizio del credito si estrinseca, ai fini della disciplina bancaria, nei confronti del pubblico attraverso contratti e sono tali contratti che danno corpo all’esercizio del credito:

• Contratti di credito in senso stretto: cioè i contratti che realizzano la causa di credito in senso stretto. Nel nostro ordinamento non esistono molte cause negoziali, tuttavia ogni contratto deve avere una causa in concreto.

Facciamo qualche esempio di causa di alcuni contratti prima di spiegare la causa specifica dei contratti in senso stretto. Per esempio, i contratti di compra-vendita hanno come causa lo scambio in cui una parte ha un bene che non gli serve ma ha bisogno di liquidità e una parte che dispone di liquidità e ha bisogno di quel bene. Il contratto di compravendita che ha come oggetto il trasferimento di un diritto che va a soddisfare il bisogno di quella parte. Una parte liquida il proprio bene ottenendo appunto liquidità ma la ottiene a fronte dello smobilizzo di un bene. Altro esempio è il contratto di mandato in cui una parte si obbliga a compiere atti giuridici nell’interesse e per conto di un’altra parte, che è l’essenza. Il mandato soddisfa il bisogno del mandante di vedere portato avanti un affare di cui lui ha interesse ma che non ha voglia oppure competenze per occuparsene. Soddisfa l’interesse del mandante a compiere quell’affare. Alcuni contratti hanno causa di garanzia, ovvero servono a rafforzare la posizione del creditore rispetto ad altri creditori, quali ad esempio il pegno, l’ipoteca e la fideiussione. Questi contratti rafforzano la posizione di contratto in modo diverso. Con la fideiussione il fideiussore si obbliga ad eseguire la prestazione dovuta da un debitore nel caso in cui questo non adempia. In questo modo garantisce l’adempimento del debito e questo significa che il creditore in caso di inadempimento si rivolgerà al fideiussore che soddisferà il suo credito. Analogamente accade per il pegno e per l’ipoteca. Ogni creditore può infatti aggredire qualsiasi bene del patrimonio del debitore per soddisfare il suo debito. Tutti i creditori possono aggredire il patrimonio e soddisfarsi dalla vendita, tuttavia, se un creditore ha un diritto di pegno o ipoteca allora questo risulterà più forte rispetto agli altri, ovvero sulla futura vendita del bene oggetto di pegno lui avrà precedenza nel soddisfare il suo credito.

Dunque, dopo aver fatto alcuni esempi riprendiamo i contratti in senso stretto e in particolare la loro causa di credito. Il prototipo di contratto in senso stretto è il mutuo. Chi eroga in questo modo sta svolgendo attività bancaria dal momento in cui è legata anche la raccolta del risparmio, se invece viene erogato credito senza raccolta del risparmio allora si tratterà di attività di intermediazione finanziaria. Il mutuo realizza la causa di credito, l’art 1813 del Codice civile si espone dicendo che il mutuo è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Quindi il mutuante consegna al mutuatario una data quantità di denaro e il mutuatario si obbliga a restituire una pari somma di denaro. Una pari somma di denaro perché il denaro che il mutuatario riceve è stato dato per essere usato e una volta speso non potrà restituire gli stessi pezzi monetari e né al mutuante interessa che vengano restituite le stesse monete perché il denaro interessa per il suo potere di acquisto. Se il mutuatario potrà spendere il denaro vorrà dire che acquista anche la proprietà di quel denaro e quindi potrà farne tendenzialmente ciò che vuole e quindi anche spenderlo. Allo stesso tempo nel momento in cui lo riceve in quello stesso momento è obbligato a restituirlo non subito ma in un tempo successivo, cioè la prestazione restitutoria non avviene immediatamente ma in un momento successivo ad esempio quando il mutuatario avrà il denaro da restituire, in un momento fissato dalle parti ovvero quando il mutuatario avrà il denaro da restituire. Questo è l’oggetto del mutuo. Chi presta denaro non lo fa gratuitamente ma per ottenere un guadagno rappresentato dagli interessi che maturano su quel capitale. Tuttavia, possono anche non essere previsti gli interessi, non è essenziale. Ciò che è essenziale è il trasferimento della proprietà del denaro e la restituzione di quel denaro. Coessenziale al mutuo è che il termine per la restituzione del denaro prestato è differito nel tempo. Dunque, viene fuori che il mutuo va a soddisfare il bisogno di liquidità del mutuatario e tale bisogno è temporaneo perché ad una data scadenza quel denaro dovrà essere restituito. Tutto ciò distingue il mutuo dal contratto di donazione il quale non presuppone la restituzione del denaro. Questo è il concetto di contratto di credito in senso stretto.

L’apertura del credito, il fido, è una derivazione del mutuo. Supponiamo che un soggetto non abbia bisogno immediatamente di denaro ma forse ne avrà bisogno. L’apertura di credito, il fido, è previsto nell’articolo 1843-1842. Il fido è il contratto attraverso il quale la banca mette a disposizione del cliente una data somma di denaro e il cliente può utilizzare in una o più volte quella somma di denaro e con successivi versamenti ripristinare la disponibilità. Questo significa che la banca è obbligata a dare il denaro al cliente, il cliente non è obbligato a prenderlo ma sarà obbligato solo quando si trasferisce la proprietà, ogni volta che preleva è come se stipulassero tanti piccoli mutui e quindi nascono gli obblighi di restituzione del denaro. Dunque, l’apertura di credito soddisfa un bisogno di liquidità temporaneo del finanziato ma incerto nel quando mi servirà e incerto sull’importo che mi servirà. Normalmente questo contratto soddisfa un bisogno non solo incerto ma anche ciclico nel senso che di periodo in periodo quel bisogno mi si ripresenta.

Dunque, mentre il mutuo è un contratto certo il fido è incerto e ciclico. Se il fido non fosse ciclico allora si parlerebbe di apertura di credito semplice in cui la banca mette a disposizione del cliente una certa somma di denaro la cui disponibilità verrà ripristinata ma poi quella somma di denaro non verrà più messa a disposizione e dunque non presenterà il carattere della ciclicità.

Tutti i contratti di credito si riconducono a queste due figure, mutuo e fido. Ogni volta che un soggetto programma di stipulare con altri soggetti, mutui o fidi non c’è dubbio che stia programmando di esercitare il credito.

Credito di firma

Qual è esercizio del credito che viene sottoposto alla speciale regolamentazione? Non c’è dubbio che costituisce esercizio del credito tutta quell’attività che si estrinseca nei contratti di credito in senso stretto, e così come non vi è dubbio che costruzione edile e appalti non fanno parte di esercizio del credito o come anche la vendita di automobili o la fornitura di laterizie ad imprese di costruzione che si estrinseca in banali contratti con causa di scambio e non di credito.

Il cosiddetto credito di firma rientra nell’esercizio del credito? Il credito di firma dal punto di vista della causa negoziale non ha niente a che fare con i contratti in senso stretto. I contratti di credito si caratterizzano per il soddisfacimento di un bisogno di liquidità di un soggetto e il contratto tipo è il mutuo e da esso deriva l’apertura di credito. Il credito di firma è quel contratto con cui una parte si obbliga nei confronti dell’altra a dare garanzie personali fino ad un dato importo, garanzie personali per debiti che l’altra parte ha nei confronti di un terzo e dunque a prestare garanzie personali a favore di un terzo creditore. La banca si obbliga a prestare fideiussioni fino a 100000 euro nei confronti della controparte, un imprenditore edile, per i debiti che l’imprenditore avrà nei confronti dei suoi committenti in un dato territorio nazionale, estero, a garanzia della costruzione degli appalti; ad esempio si obbliga a dare fideiussione nei confronti dei committenti che l’imprenditore edile avrà fino ad un dato importo a seconda del volume di affari. La banca si obbliga a dare fideiussioni fino ad un dato importo. Evidentemente l’operazione riecheggia un po’ quella dell’apertura del credito perché la banca mette a disposizione un importo che però non è prelevabile dal cliente.

Tradizionalmente il credito di firma nasce come obbligo di dare avalli cambiari, ad esempio un soggetto emette un vaglia cambiario e dunque si obbliga lui a pagare l’importo sulla cambiale e, come sappiamo, che la cambiale è un titolo di credito e questi si connota per la letteralità e vi sarà qualcuno che garantisce il pagamento e questo dovrà firmare la cambiabile come avallante. Normalmente il credito di firma veniva attuato tramite avalli cambiari, oggi invece si svolge tramite fideiussione, contratti autonomi di garanzia e patronage. Dal momento in cui la banca si obbliga a rilasciare fideiussioni per debiti del proprio cliente, non da un’apertura di credito perché il cliente non può prelevare denaro o disporre bonifici ma può chiedere alla banca di prestare fideiussione nei confronti del creditore. Nel momento in cui la banca presta fideiussioni, non sta facendo credito, perché la fideiussione ha funzione di garanzia quindi non è un contratto di credito, il creditore, nel caso in cui il debitore non paghi, può richiedere la prestazione al fideiussore ovvero al garante. Il fideiussore è obbligato in solido, ma il creditore può richiedere il denaro al fideiussore solo quando il debitore non paga. Tuttavia, nel momento in cui un’impresa rilascia nei confronti del pubblico crediti di firma sta esercitando attività bancaria e quindi tale impresa deve essere sottoposta alla disciplina bancaria. Il credito di firma nei confronti del pubblico costituisce esercizio del credito e dunque alla raccolta del risparmio integrano gli estremi dell’attività bancaria mentre se non vi è raccolta del risparmio allora si applicherà la disciplina per gli intermediari finanziari.

Il credito di firma non ha nulla a che vedere con il mutuo, tuttavia, esercitando credito di firma si corre il rischio analogo a quello che si corre quando si eseguono prestiti nei confronti del pubblico e questo perché il fideiussore può essere chiamato a pagare e se il fideiussore paga poi scatta la regola dell’articolo 1950 del Codice civile secondo cui il fideiussore avrà diritto di regresso nei confronti del debitore principale. La banca nell’effettuare credito di firma guadagna delle commissioni e non degli interessi. Dunque, la banca ha diritto di regresso ma il debitore potrebbe non rimborsare il fideiussore e quindi quest’ultimo corre il rischio di non veder tornare indietro il denaro sborsato al creditore e dunque è come si stesse facendo un mutuo. Dunque, non vi è dubbio che come il mutuante anche il fideiussore corre il rischio di non recuperare il denaro sborsato ma dal punto di vista casuale, della causa negoziale, si tratta di rischi diversi. I rischi sono analoghi in quanto si tratta di rischio di inadempimento ma il dubbio che sorge è perché il credito di firma è soggetto alla disciplina bancaria mentre il contratto di fornitura di merci a credito no? Quando, anche in questo vi può essere inadempimento? Il credito di firma è diverso dalla fornitura di merci a credito e per comprendere al meglio tale differenza è necessario vedere il fine della norma. I mutui al pubblico sollecitano la stessa esigenza che sotto sta all’esistenza della disciplina bancaria, cioè il fine per il quale esiste la disciplina bancaria si ritrova sia nella concessione di mutui e così come nel credito di firma. Dunque, la disciplina bancaria esiste perché chi esercita il credito seleziona le imprese meritevoli del credito e dunque sottoponendo ad una disciplina rigorosa chi esercita il credito, indirettamente si fa in modo che chi prende il credito sia un soggetto che presumibilmente non fallirà. La selezione dei consumatori si verifica sia quando si danno mutui e sia quando si danno fideiussioni ed è questo che accomuna il mutuo con la fideiussione ovvero l’adempimento del debito. Dunque, è giusto che nell’espressione “esercizio del credito” rientrano sia le concessioni con contratti di credito in senso stretto e sia concessioni con credito di firma.

I depositi bancari

Vediamo adesso la raccolta del risparmio che troviamo nell’articolo 11 del tub. Ai sensi dell’articolo 47 della costituzione per risparmio si intende denaro non impiegato che viene investito nelle forme più diversificate. Ai fini della disciplina bancaria la raccolta del risparmio è intesa in maniera differente, infatti, l’art 11 del TUB precisa che è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso. Le SIM e le SGR non hanno un obbligo di restituzione in quanto queste gestiscono il nostro denaro e solo se la gestione andrà bene allora il denaro verrà restituito altrimenti non verrà rimborsato nulla e dunque l’attività svolta da queste società non è classificabile come raccolta del risparmio con obbligo di rimborso. Infatti, sim e le sgr svolgono la loro attività mediante un contratto di mandato. Ciò che fanno questo tipo di imprese sarà raccolta del risparmio ai sensi dell’articolo 47 della costituzione ma non lo sarà ai sensi dell’articolo 11 del tub.

Ai sensi dell’articolo 11 del tub l’obbligo del rimborso deve nascere imminente. Infatti, se una società programma di acquisire fondi con obbligo di rimborso imminente e successivamente programma di esercitare il credito nei confronti del pubblico allora sta programmando di svolgere attività bancaria e dunque essere soggetta alla disciplina bancaria. L’articolo precisa anche che la raccolta del risparmio può avvenire sia sotto forma di depositi e sia sotto altra forma, ovvero specifica la modalità contrattuale nella quale deve avvenire la raccolta del risparmio. Il risparmio infatti può avvenire anche mediante emissione di prestiti obbligazionari.

Il deposito è la forma tradizionale di raccolta del risparmio tra il pubblico. I depositi bancari, o di denaro, sono particolari depositi e questi sono disciplinati dall’articolo 1834 del Codice civile, il quale si espone dicendo che “nei depositi di una somma di denaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà del denaro depositato ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del temine convenuto ovvero a richiesta del depositante se il deposito è a vista”. Questo articolo prevede gli stessi effetti degli articoli 1813 e 1814 che disciplinano il mutuo, infatti, in entrambe le fattispecie, deposito e mutuo, vi è l’acquisto immediato della proprietà e vi è inoltre il rimborso obbligatorio. Dunque, visti così è possibile intendere il deposito bancario come un mutuo in quanto il deposito bancario soddisfa una esigenza di liquidità della banca e questo vorrebbe dire che al deposito si applica la disciplina del mutuo in quanto la causa è la stessa. Tuttavia vi sono sostanziali differenze tra il mutuo a vista e il deposito regolare e una di tali differenze fa riferimento...