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Diritto del Lavoro

Le fonti

L’insieme delle norme giuridiche che regolano il lavoro subordinato, costituisce il

Diritto del Lavoro. Al suo interno si distinguono settori più specifici come il diritto

sindacale, la legislazione sociale, ecc. Le fonti di tale diritto sono:

 La Costituzione;

Il codice civile (libro V e le leggi speciali);

 I contratti collettivi;

 Gli usi e le consuetudini.

Queste fonti dette “interne” si distinguono da quelle “esterne”, che sono:

Le fonti comunitarie (trattato istitutivo della CEE; trattato di Maastricht;

 regolamento e direttive comunitarie);

I trattati di lavoro internazionali (tra cui le convenzioni dell’OIL; l’atto

 Unico Europeo, ecc.).

Nella trattazione delle fonti di diritto del lavoro, l’unica particolarità degna di nota è

offerta dall’art. 2078 c.c. – efficacia degli usi - “in mancanza di disposizioni di

legge e di contratto collettivo, si applicano gli usi. Tuttavia gli usi più favorevoli ai

prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive di legge. Gli usi non

prevalgono sui contratti individuali di lavoro”. Di conseguenza, l’efficacia degli usi

resta “dispositiva” e, quindi, derogabile in ogni caso dall’autonomia privata

(individuale o collettiva). Ed è proprio il comma primo dell’art. 2078 c.c. a

contrastare con l’art. 8 disp. prel. c.c. “nelle materie regolate dalle leggi e dai

regolamenti, gli usi hanno efficacia, solo in quanto sono da essi richiamati”. La

Legislazione del Lavoro nei confronti della contrattazione collettiva, può svolgere

la funzione: o ausiliaria (si pensi, ad es., a quelle norme dello Statuto dei lavoratori

che tutelano le libertà sindacali che, fino alla sua entrata in vigore, erano riconosciute

solo a settori sindacali più forti); o di sostegno o promozionale (si pensi, ad es., alla

legge n. 146 rimessa in misura paritaria alla contrattazione collettiva).

Nell’evoluzione storica del diritto del lavoro, si possono distinguere tra fasi:

Fase della legislazione sociale in cui le leggi in materia di lavoro hanno

1. carattere “eccezionale”, rispetto al diritto privato comune;

Fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato;

2. Fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro.

3.

Per legislazione sociale s’intende l’insieme delle norme e degli istituti giuridici

 diretti alla protezione di coloro che si trovano in particolari condizioni di bisogno

(lavoratori, cittadini nobili al lavoro e sprovvisti di mezzi necessari alla

sopravvivenza). Prima del codice vigente, da un lato si collocava il diritto civile

del 1865, e dell’altro vi erano delle norme “eccezionali”, rispetto a questo, che

tutelavano i lavoratori; esse formavano proprio la legislazione sociale, nata in

seguito alla rivoluzione industriale. Allora comunque, non era prevista, però, una

specifica disciplina né per il contratto di lavoro, né per il lavoro industriale

(subordinato solo all’autonomia privata); faceva eccezione solo la “locazione di

opere e servizi” che era a tempo determinato, per evitare la costituzione di rapporti

simili alla servitù della gleba, o peggio, della schiavitù. A partire dal XIX secolo

lo Stato decise d’intervenire, dettando una serie di disposizioni di legge, dettate in

deroga ai principi del codice civile, al fine di proteggere il lavoro i cosiddetti

collegi dei probiviri istituiti con decreto reale e composti da un presidente (scelto

tra i magistrati) e, in numero pari, da rappresentanti degli industriali e degli operai.

In ogni collegio erano, poi, costituiti un ufficio di conciliazione ed una giuria,

con funzione giurisdizionale, di decisione nella controversia di lavoro tra operai

ed industriali, qualora non si giungesse ad un accordo tra le parti in sede di

conciliazione; si decideva in base al criterio della ragionevolezza.

Nella fase dell’incorporazione dei principi e della disciplina del lavoro nel diritto

 privato, si ottenne un’unificazione tra diritto civile, del lavoro e commerciale, che

nonostante, tutto, però, rimasero della disciplina dotate di una propria autonomia

didattica e scientifica. Questa fase vide l’introduzione della cosiddetta

“corporazione che stabiliva le norme relative alla disciplina della produzione,

sotto il controllo del Ministero delle corporazioni, mentre le eventuali

controversie erano decise dalla Magistratura del lavoro. In tale sistema i

sindacati erano trasformati in organi burocratici privi di rappresentatività e spinta

conflittuale.

Nella Costituzione il rapporto di lavoro è inteso come un “rapporto di

 produzione” fonte di vantaggio, per il datore di lavoro, e di svantaggio per il

lavoratore, tutelato e disciplinato dallo Stato e dall’autonomia privata (cioè dai

singoli organizzati in sindacati). Anche la Corte costituzionale ha avuto un ruolo

fondamentale nel processo di adeguamento del codice civile e delle leggi speciali,

al dettato della Costituzione, mediante la pronuncia di sentenze: interpretative di

rigetto o di accoglimento con le quali dichiarava la legittimità o l’illegittimità di

una o più interpretazioni possibili di una disposizione legislativa sottoposta al suo

giudizio; sostitutive che eliminano una parte del teso, sostituendola con un

enunciato normativo, conforme alla Costituzione; additive che integravano non

solo la disposizione, ma anche la norma di legge, al fine di porre rimedio ad

un’omissione del legislatore, senza, però, variare il testo.

A partire dal 1975 si afferma la fase del lavoro della crisi, caratterizzata da

interventi legislativi più o meno originali, tendenti a raggiungere particolari obiettivi

quali: la stabilità dell’occupazione e continuità del reddito dei lavoratori;

l’introduzione delle forme d’impiego flessibile della forza-lavoro; la riduzione del

tasso d’inflazione, ecc. Gli anni ’80 sono caratterizzati dalla legislazione

contrattata, cioè la produzione legislativa era originata dalla partecipazione delle

parti sociali. Negli anni ’90, invece, vi furono gli accordi triangolari (Protocollo del

23-07-93; Patto per il lavoro del 24-9-96 e Patto Sociale per lo sviluppo e

l’occupazione del 22-12-98), che portarono all’unificazione normativa dei dipendenti

pubblici e privati, al fine di accrescere l’efficienza dell’organizzazione

amministrativa. Le fonti possono essere “di produzione” (cioè modi di formazione

delle norme, tutti quei fatti ed atti idonei a creare, modificare ed estinguere le norme

giuridiche) e “di cognizione” (cioè mezzi per conoscere le norme giuridiche già

esistenti; ad es. la raccolta Ufficiale degli Atti della Repubblica italiana, ecc.). Le

fonti Atto sono le norme scritte, o i testi normativi, in cui si manifesta la volontà dello

Stato; le fonti Fatto, invece, sono tutti quei comportamenti che scaturiscono dalla

volontà collettiva.

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, che rappresenta il punto di

 riferimento di tutto il sistema normativo. È entrata in vigore il 1-1-’48; è Votata

(approvata da un’assemblea costituente, eletta dal popolo) e Rigida (per

modificarla sono necessarie delle leggi di revisione costituzionale, formate con un

procedimento complesso. È costituita da 139 artt. più 18 disposizioni transitorie e

finali e si divide in tre parti: i principi fondamentali; i diritti e i doveri dei

cittadini; l’ordinamento della Repubblica. Gli artt. più rilevanti in materia di

lavoro sono: l’art. 1 (in cui è riconosciuto un nesso tra democrazia e lavoro);

l’art. 3 (in cui è proclamata l’uguaglianza formale e sostanziale dei cittadini);

l’art. 4 (per cui la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e

promuove le condizioni per rendere effettivo tale diritto); l’art. 36 (che riconosce

il diritto alla retribuzione e al riposo dei lavoratori); l’art. 37 (che riconosce la

parità di retribuzione per i minori e le donne, rispetto a quello dell’uomo); l’art.

38 (che riconosce il diritto all’assistenza sociale e alla previdenza per i lavoratori);

gli artt. 39-40 (che riconoscono i diritti sindacali: associazione e sciopero); l’art.

46 (che riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare all’impresa).

Il codice civile attuale fu approvato con decreto regio il 16-3-’42; è formato di

 2969 artt. ed è diviso in 6 LIBRI: I° delle persone; II° delle successioni; III°della

proprietà; IV° delle obbligazioni; V° del lavoro; VI° della tutela dei diritti. I primi

quattro titoli del LIBRO I° sono intitolati:

 Della disciplina delle attività professionale;

 Del lavoro nell’impresa;

 Del lavoro autonomo;

 Del lavoro subordinato i particolari rapporti.

Gli usi e le consuetudini sono fonti-fatto, cioè l’espressione di un certo

 comportamento da parte di una collettività, tenuto per un periodo prolungato, con

la convinzione di seguire un obbligo giuridico. Sono fonti subordinate sia alle

leggi, sia ai regolamenti e, nei confronti della legge, la consuetudine può essere:

CONTRA (contraria alla legge); SECUNDUM (integra il contenuto della legge);

PRAETER (disciplina una materia non regolata dalla legge). L’uso consta di un

elemento “soggettivo”, cioè la convinzione della giuridica necessità del

comportamento; un elemento “oggettivo”, cioè il ripetersi di un comportamento

costante ed uniforme per un dato periodo di tempo. È prevista la redazione scritta

delle norme consuetudinarie (in Italia, ad es. la raccolta degli Usi), affidata alle

Camere di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura, che sottopongono

questa a revisione periodica, per inserirvi usi nuovi, o eliminarne quelli non più

vigenti.

Il diritto comunitario è l’insieme delle norme giuridiche che disciplinano le

 relazioni tra i cittadini e gli Stati dell’U.E. La sua caratteristica consiste nel fatto

che non solo regola i rapporti interni all’U.E. , ma che è attuato nel sistema

giuridico di ciascuno Stato membro. Sono praticamente emanate, oltre che dagli

organi abilitati dalla CEE, anche da quelli della CEEA (comunità europea

dell’energia atomica) e dalla CECA (comunità europea del carbone e dell’acciaio).

I regolamenti hanno portata generale, cioè producono i loro effetti nei confronti

 di un numero indeterminato di destinatari (Stati membri, persone fisiche e

giuridiche operanti negli Stati stessi), e le loro prescrizioni sono astratte; con

carattere obbligatorio, in tutti i suoi elementi ed, infine, hanno diretta

applicabilità in ciascuno Stato membro; producono automaticamente i loro effetti

negli Stati al pari delle leggi nazionali e sono idonei a conferire diritti ed imporre

obblighi ai singoli Stati, ai loro organi ed ai privati. Di solito, entrano in vigore 20

giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della CE. Esse

prevalgono sulla legge nazionale e, in caso di contrasto con una legge nazionale e,

in caso di contrasto con una legge interna, questa dev’esser disapplicata dal

giudice, senza difendere la dichiarazione d’incostituzionalità.

Le direttive contengono delle norme di scopo perché riguardano il risultato da

 raggiungere, lasciando lo Stato libero di attuarla con mezzi ritenuti più idonei a

realizzarle. Hanno portata particolare e non sono immediatamente vincolanti,

quindi, non direttamente applicabili all’interno degli Stati membri, ma hanno

un’efficacia mediata da provvedimenti di attuazione che gli stati ritengono più

opportuni adottare. Di solito, contengono un “termine” entro il quale lo Stato

membro ha l’obbligo di conformarsi. Nel caso di contrasto tra una norma interna

ed una direttiva, la Corte costituzionale ha previsto che il giudice possa sollevare

la questione di legittimità di essa.

La CEE è nata con il trattato di Roma (1957) le cui principali disposizioni sociali

riguardano la libera circolazione dei lavoratori e la parità di retribuzione fra i

lavoratori. Le disposizioni furono modificate con l’Atto unico europeo (1986) che

proponeva il cosiddetto “dialogo sociale” che potesse sfociare in relazioni

convenzionali per favorire l’abolizione delle barriere socio-economiche; la libertà di

decidere, da parte dei cittadini, dove vivere, lavorare, trasferire i propri capitali, ecc.

Con il Trattato di Maastricht (1992) fu istituita l’U.E. con l’obiettivo di attuare un

processo di unificazione economica monetaria degli Stati membri. Gli Stati

s’impegnano ad avviare un’azione comune per il perseguimento di obiettivi sociali

quali: la promozione dell’occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di

lavoro, il dialogo sociale. A tali obiettivi comunitari non aderì, inizialmente, il Regno

Unito, che, però, cambiò idea nel 1997, in seguito al Trattato di Amsterdam.

Il lavoro subordinato

Il LIBRO V disciplina non solo il lavoro nell’impresa, ma anche quello che si svolge

al di fuori di essa. La locazione di opere e servizi, disciplinata dal codice civile del

1865, (comprendente tanto il lavoro subordinato, quanto quello autonomo) era intesa

come “contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l’altra una cosa,

mediante la pattuita mercede”. Le principali specie di locazioni di opere erano: 1)

quella per cui le persone obbligano la propria opera all’altrui servizio; 2) quella per

cui le persone s’incaricano del trasporto di persone o cose; 3) quella degli

imprenditori di opere ad appalto o cottimo. La locatio operarum (= attività di

lavoro) è il lavoro subordinato, caratterizzato dalla temporaneità o durata

dell’utilizzazione delle opere, da parte del datore di lavoro, che si vede assegnare dal

lavoratore la propria attività lavorativa, intesa come somma di energie erogate (si

pensi, ad es., ad un sarta che si obbliga a lavorare per una sartoria, dalla quale viene

retribuita, in base al tempo in cui resta a disposizione di questa e non in base agli abiti

confezionati per questa). La locatio operis (=risultato del lavoratore) è il lavoro

autonomo, caratterizzato da un dare aliquid faciendum (qualcosa da fare) al

lavoratore che si obbliga al compimento dell’opera pattuita: può trattarsi sia di una

cosa materiale, sia di un servizio (come la custodia o il trasporto). Viene considerato

il risultato della prestazione di lavoro (si pensi, ad es., ad un sarto che si obbliga a

lavorare per un cliente che gli commissiona uno o più abiti per i quali verrà

retribuito). I rischi inerenti alla realizzazione della prestazione lavorativa sono:

il rischio dell’utilità del lavoro, che incide sul risultato prodotto

 dall’erogazione delle energie lavorative, ed è dipendente dalla difficoltà

tecnico-economica del risultato medesimo. Nella locatio operis è integralmente

a carico del lavoratore autonomo che si obbliga a prestare l’opera finita,

indipendentemente dal costo sostenuto per realizzarla;

il rischio dell’impossibilità (o mancanza) di lavoro sopravvenuta per effetto

 del caso fortuito o forza maggiore, che si oppongano nell’esecuzione della

prestazione. Tale rischio può ravvisarsi in tutte le ipotesi d’impedimento del

lavoratore a prestare il proprio lavoro, sia per “cause soggettive” (gravidanza,

malattia, infortunio, ecc.) sia per “cause oggettive” (mancanza di materie prime

o la pioggia che impedisce l’esecuzione di lavori agricoli o edili, ecc.). La

prestazione e la retribuzione si estinguono, quindi, è un rischio a carico sia del

lavoratore sia del datore di lavoro.

E’ stata progressivamente la giurisprudenza ad introdurre e ad utilizzare il concetto di

subordinazione intesa come “sottoposizione del debitore-locatore delle opere, alla

direzione o al controllo del creditore-conduttore”. Quindi, un comportamento dovuto

dal lavoratore, al datore di lavoro, per ottenere in cambio da quest’ultimo, una

retribuzione per tutto il tempo per cui rimane a sua disposizione. L’art. 2094, anziché

fornire la definizione del contratto di lavoro, prevede, invece, quella del prestatore

di lavoro subordinato, per cui: “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga,

mediante retribuzione, a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro

(intellettuale o manuale) alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. Da

tale disposizione deriva la concezione della subordinazione come “tecnico-

funzionale”, cioè dipendenza del lavoratore, alla direzione del datore, nell’esecuzione

della sua prestazione. Secondo un diverso indirizzo dottrinale, essa si configura,

invece, come “presupposto economico-sociale” del contratto di lavoro,

caratterizzato dalla condizione di debolezza ed inferiorità economica del lavoratore,

nei confronti del debitore) che è necessitato dalle esigenze di vita ad affaire la propria

forza-lavoro. Si tratta, quindi, di una posizione di soggezione economica estranea al

risultato, all’organizzazione e ai mezzi di produzione dell’imprenditore. Tale dottrina

non può essere, però, accolta perché situazioni d’inferiorità socio-economica

potrebbe presentarsi anche in altri ambiti (come quello agricolo) e non

necessariamente in quello del lavoro subordinato. Nel codice civile, il legislatore era

inteso precisare il concetto della subordinazione, collegandola al momento prevalente

della collaborazione che s’identifica proprio come “risultato tecnico-funzionale”

della prestazione di lavoro, resa dal lavoratore, in cambio della retribuzione.

Letteralmente, sta a significare “lavorare insieme” mentre, in senso ampio, il

legislatore sembra che abbia fatto riferimento alla collaborazione, per definire la

situazione soggettiva del prestatore di lavoro, nella sua qualità di “collaboratore

dell’impresa”. La collaborazione è, però, caratterizzata dalla continuità della

prestazione di lavoro, da parte del lavoratore, nei confronti del datore. Nel lavoro

subordinato essa deve intendersi non in “senso materiale” cioè disponibilità al lavoro

nel tempo e nello spazio; ma in “senso ideale” cioè dipendenza o disponibilità

funzionale del prestatore all’impresa altrui. Da ciò deriva il fatto che il lavoratore è

vincolato, al suo datore, anche durante le pause interruttive di lavoro (pur non

essendo tenuto ad esso) e che la responsabilità per i danni causati a terzi dal

lavoratore, nell’esecuzione della prestazione, ricade sul datore. La giurisprudenza ha

individuato dei requisiti del lavoro subordinato per distinguerlo da quello autonomo:

continuità (stabilità nel tempo della disponibilità funzionale del lavoratore

all’impresa); collaborazione (inserzione del lavoratore nell’organizzazione

produttiva dell’impresa); subordinazione ed incidenza del rischio dell’attività

lavorativa sul datore di lavoro. Il modello proposto dalla giurisprudenza, in realtà,

non può considerarsi valido del tutto, perché, ad es., l’inserzione del prestatore di

lavoro nell’organizzazione aziendale, può aversi sotto forma di collaborazione

coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo. L’art. 2222 è dedicato al

contratto d’opera e definisce il lavoratore autonomo come “quella persona che si

obbliga a compiere, verso un corrispettivo, un’opera o un servizio con lavoro

prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del

committente”. Vi è, quindi, un elemento d’atipicità che l’autonomia delle parti può

introdurre nei contratti di lavoro autonomo e, in particolare, nel contratto d’opera.

Alla categoria dei contratti di lavoro autonomo, sono riconducibili: l’appalto, il

contratto con cui l’appaltatore assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con

gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio per il

committente, verso un corrispettivo in denaro; il trasporto, il contratto con cui il

vettore si obbliga, verso un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad

un altro; il deposito generico, il contratto con cui il depositante si avvale della

cooperazione del depositario per custodire cose mobili (momentaneamente non

utilizzate) in luogo sicuro (di cui il depositante non abbia disponibilità); il mandato

(con o senza rappresentanza) con cui il mandatario si obbliga a compiere uno o più

atti giuridici per conto del mandante. Vi è un forte interesse, da parte del lavoratore, a

vedere riconosciuto il proprio vincolo di subordinazione dal datore, sul piano

giudiziario, per una serie di effetti:

indiretti cioè, che incidono sulle conseguenze della costituzione del rapporto

 di lavoro, dalla cui esistenza derivano una serie di situazioni soggettive esterne

di rilevanza previdenziale. Fra questi il cosiddetto Rapporto di previdenza

sociale, che intercorre tra: lavoratore, datore ed ente previdenziale;

diretti cioè, che incidono sul regolamento contrattuale, in particolar modo,

 sulla retribuzione (per es. il diritto alle ferie o al TFR, ecc.).

Autonomia privata e rapporto di lavoro

L’esecuzione del contratto e la concreta attuazione delle obbligazioni che ne

scaturiscono non sono, di regola, demandate all’autonomia negoziale degli stessi,

poiché la legge si preoccupa di imporre direttamente o indirettamente tutta una serie

di precise limitazioni. La legge e, per essa la contrattazione collettiva, intervengono

per stabilire il contenuto di non poche disposizioni o clausole negoziali, relativa al

rapporto tra datore e prestatore di lavoro: ad es. la determinazione della durata (orario

di lavoro) o del tipo della prestazione (qualifica e mansioni) o della retribuzione (che

deve rispettare i cosiddetti “minimi” di trattamento economico del lavoratore).

Questo ha portato a parlare di acontrattualità del rapporto di lavoro, visto che,

partendo dall’art. 1321 c.c. “il contratto è l’accordo fra due o più parti per costituire

un rapporto giuridico patrimoniale”, manca quasi del tutto l’accordo delle parti, nella

definizione degli effetti e degli elementi costitutivi del contratto. In realtà, la

disciplina regolatrice del rapporto di lavoro è una disciplina inderogabile che, però,

non era natura imperativa (=di ordine pubblico) potendo essere, in ogni momento

derogata dall’autonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di favore per il

lavoratore. Ci si trova, quindi, in presenza non di una soppressione dell’autonomia

contrattuale, bensì della sua “compressione”. Oggetto di contrasti in materia è stato

l’art. 2126 c.c. il quale dispone che: “la nullità o l’annullamento del contratto di

lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo

che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Se il lavoro è stato

prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in

ogni caso diritto alla retribuzione”. La norma sancisce, quindi, l’irretroattività delle

vicende tendenti all’eliminazione del negozio invalido. L’art. nel momento in cui

riconosce determinati effetti al contratto nullo o annullabile, implicitamente riconosce

la rilevanza del contratto come fonte produttiva degli effetti stessi. Il rapporto resta,

perciò, di natura contrattuale anche se dal contratto, sicuramente discendono effetti

che non sono voluti dalle parti, ma sono imposti alle stesse dall’intervento della legge

e dei contratti collettivi. Il principio dell’inderogabilità del regolamento contrattuale

imposto dalla legge e dai contratti collettivi, si combina con il principio della

prevalenza del trattamento più favorevole al lavoratore ( cosiddetto principio del

favor). A tal principio, però, è stata riportata un’eccezione, rappresentata

dall’introduzione della flessibilità del lavoro, che non garantisce la stabilità del posto

di lavoro. Si ricordi, poi, la cosiddetta convenzione di Roma (1980), la quale ha

previsto che, in caso di mancanza di scelta delle parti, il contratto di lavoro è regolato

dalla legge del Paese in cui il lavoratore compie attualmente il suo lavoro (anche se

inviato temporaneamente in un altro Paese); dalla legge del Paese in cui si trova la

sede che ha proceduto all’assunzione del lavoratore, quando questi non compia

abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Le parti, comunque, sono libere di

decidere diversamente, purché la legge regolatrice del contratto, non privi il

lavoratore della protezione, assicuratagli dalle norme imperative della legge;

solitamente il contratto è:

inefficace quando, anche se valido, non realizza gli effetti voluti dalle parti,

 per la mancanza di un elemento perfezionatore;

invalido quando è privo di un elemento essenziale o è affetto da vizi: le cause

 d’invalidità sono la nullità o l’annullabilità;

nullo quando è privo di un elemento essenziale o è illecito (contrario a norme

 imperative, all’rodine pubblico o al buon costume); la nullità può essere, poi,

totale o parziale, se riferito a tutto o solo una parte del contratto;

annullabile quando è posto in essere da un incapace d’agire (interdetto o

 minorenne) o è affetto da vizi del volere che impediscono il regolare

svolgimento del processo valutativo e decisionale.

Il contratto di lavoro è consensuale, ad effetti obbligatori e a prestazioni corrispettive,

il cui contenuto deve uniformarsi alle norme di legge ed ai contratti collettivi. Gli

elementi essenziali sono: l’accordo, cioè il reciproco consenso delle parti in ordine

al programma contrattuale. Le due volontà (proposta ed accettazione) si fondano in

un’unica comune volontà. Poiché il contratto di lavoro è concluso nel momento in cui

il lavoratore aderisce alla proposta del datore di lavoro, si è affermato che il contratto

individuale di lavoro possa essere ricondotto allo schema del contratto di adesione,

dal quale si differenzia per il fatto che le condizioni generali sono disposte non

unilateralmente, bensì in modo bilaterale. Il consenso dev’essere dato da un soggetto

dotato di capacità giuridica e capacità d’agire. Esiste, poi, la cosiddetta “capacità

giuridica speciale”, intesa come l’idoneità del soggetto ad essere titolare di una

particolare situazione soggettiva; in tal caso, l’idoneità a prestare lavoro, che dipende

dall’attitudine fisiologica o capacità naturale della persona all’esecuzione della

prestazione. Perciò che concerne la figura del datore di lavoro, non sono previsti

requisiti soggettivi speciali, applicandosi le stesse norme dettate per la capacità

giuridica e d’agire della generalità dei soggetti. La figura dell’imprenditore è

particolare per due aspetti: la spersonalizzazione dell’imprenditore agli effetti della

formazione e conclusione del contratto e della formazione e conclusione del

contratto; cioè, nel caso di morte o d’incapacità dell’imprenditore, il contratto

stipulato , prima di ciò, non perde efficacia; la successione nel caso di trasferimento

d’azienda, per cui il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore

conserva, comunque, i propri diritti nei confronti di essa. L’oggetto del contratto di

lavoro sono le due obbligazioni: lo svolgimento di un’attività lavorativa (facere) e la

retribuzione. La forma è il modo in cui la proposta e l’accettazione vengono

manifestate; è un elemento essenziale quando risulta che è prescritta dalla legge, a

pena di nullità. A tal proposito, si ricordi che un decreto legislativo del 95 ha

introdotto l’obbligo di formazione circa le principali condizioni applicabili al

contratto, le generalità dei contraenti, il luogo di lavoro, le mansioni assegnate al

lavoratore, ecc. Tali informazioni devono essere riportate, entro 30 giorni

dall’assunzione, da parte del datore, in forma scritta. In caso di mancato, ritardato,

inesatto o incompleto assolvimento dell’obbligo di comunicazione, il lavoratore può

chiedere alla direzione provinciale del lavoro d’intimare al datore di lavoro, di fornire

entro 15 giorni, le informazioni previste. Qualora il datore rifiuta, va incontro a

sanzioni amministrative. Le informazioni, oltre che nella lettera d’assunzione,

possono essere riportate anche in un altro momento da consegnare sempre al

lavoratore. La causa è la funzione economico-sociale a cui il contratto adempie; nel

contratto di lavoro è lo scambio tra collaborazione del prestatore e la retribuzione da

parte del datore di lavoro. Gli elementi accidentali costituiscono un arricchimento

dell’autonomia negoziale, rivolti a modificare e limitare il contenuto dei contratti: la

condizione è la clausola, introdotta nel contratto, per farne dipendere l’efficacia o la

risoluzione da un avvenimento futuro ed incerto. La condizione è “risolutiva” se

dall’evento dipende la cessazione degli effetti del contratto; è “sospensiva” se

dall’evento dipende l’efficacia del contratto; il termine, invece, è la clausola

introdotta nel contratto per farne dipendere l’efficacia o la risoluzione da un momento

del tempo futuro e certo; il termine può essere “iniziale” (se segna l’inizio degli

effetti contrattuali ) oppure “finale” (se segna la fine degli effetti contrattuali). Un

altro elemento accidentale è il patto di prova a cui è dedicato l’art. 2096 per cui:

l’assunzione del prestatore di lavoro, per un periodo di prova, deve risultare da un

atto scritto. Durante tale periodo, le parti possono recedere dal contratto, senza

obbligo di preavviso o d’indennità. Se, però, la prova è stabilita per un tempo

minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza

del termine. Compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva ed il

servizio prestato si computa nell’anzianità del prestatore di lavoro. L’oggetto della

prova è, quindi, l’esperimento, importante, per il datore, per verificare le capacità di

lavoro del prestatore; e, per il lavoratore, per verificare la convenienza del posto di

lavoro. Di regola, la durata del periodo di prova è fissata dai contratti collettivi, ma il

rapporto, comunque non può andare oltre i sei mesi. La posizione del lavoratore in

prova è equiparata tendenzialmente a quella dell’assunzione definitiva (per es. spetta

il TFR, le ferie retribuite, ecc.). I vizi della volontà sono delle circostanze

perturbatrici che hanno indotto un soggetto a concludere un contratto che altrimenti

non avrebbe concluso, o che avrebbe concluso a condizioni diverse. I vizi del volere

sono: l’errore è la falsa conoscenza di qualcosa; la violenza morale è la minaccia di

un male ingiusto e notevole, da fare impressione su di una persona sensata; il dolo è

un raggiro o inganno messo in opera da una parte nei confronti dell’altra. Diversa dai

vizi della volontà è la simulazione cioè “l’accordo con il quale le parti giungono di

porre in essere un contratto che in beffeggi non vogliono affatto (simulazione

assoluta) o che avrebbero stipulato in altra forma (simulazione relativa). Il contratto

posto in essere è detto simulato, quello effettivamente voluto, è detto dissimulato.

Non essendo voluto dalle parti, il primo non produce effetti tra le parti, ma produrrà i

suoi effetti, invece, il secondo (contratto d’opera o altro contratto di lavoro autonomo,

che emerge dalla realtà negoziale). Esso, però, deve presentare tutti i requisiti di

forma e sostanza, altrimenti, nel caso in cui esso funge da strumento per la

realizzazione di un contratto illecito, è nullo.

La prestazione di lavoro

Norma fondamentale relativa alla prestazione di lavoro, è quella contenuta nell’art.

2104 c.c. per cui: “il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla

natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quella superiore

della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e

per la disciplina del lavoro, impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di

questo, dai quali gerarchicamente dipende”. L’art. fissa due requisiti caratteristici

della prestazione, e quindi, della subordinazione: la diligenza e l’obbedienza,

mediante i quali è possibile stabilire se il lavoratore è adempiente o meno al lavoro. Il

criterio della diligenza sembra ricollegarsi all’art. 1176 c.c. per cui: “nell’adempiere

all’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia”. La

diligenza può differenziarsi a seconda della “natura della prestazione”, cioè del tipo

di mansioni svolte dal lavoratore, di conseguenza, la diligenza per le mansioni

impiegatizie sarà diversa da quella richiesta per le mansioni operaie, dirigente, ecc.

Altri due criteri per la valutazione del comportamento dovuto dal prestatore sono:

“l’interesse superiore della produzione nazionale”, che riflette l’ideologia

corporativa dello statalismo economico, per cui tutte le attività economiche e

professionali devono tendere ad un fine comune come, appunto, l’interesse della

nazione; “l’interesse dell’impresa”, inteso sia in senso “oggettivo” (cioè interesse

dell’impresa in sé come istituzione), sia in senso “soggettivo” (cioè interesse

dell’imprenditore). Nonostante parte della dottrina si sia orientata nel senso

oggettivo, in realtà, dev’essere inteso in senso soggettivo. Anche il requisito

dell’obbedienza non è unico, ma può variare e si manifesta nell’osservanza delle

disposizioni impartite per l’esecuzione e la disciplina del lavoro in cui si estrinseca il

potere del datore di lavoro. Esso è:

potere direttivo: consiste nella capacità d’impartire ordini per l’esecuzione del

 lavoro. Si tratta di un potere essenzialmente organizzativo, necessario perché la

prestazione del lavoratore raggiunga gli esiti prestabiliti. I comandi

dell’imprenditore possono essere relativi o all’organizzazione del lavoro, o alla

disciplina del lavoro, cioè alla regolamentazione della convivenza tra i diversi

lavoratori che collaborano all’impresa;

potere disciplinare: consiste nella possibilità di applicare sanzioni disciplinari

 ai lavoratori che violano uno dei loro obblighi di comportamento: al lavoro,

alla fedeltà o all’obbedienza.

A norma dell’art. 2106 c.c. “le sanzioni disciplinari vengono applicate

dall’imprenditore “in proporzione” alla gravità dell’infrazione commessa e in

conformità dei contratti collettivi”, esse vanno dal rimprovero verbale (o scritto) alla

multa ed alla sospensione dal lavoro (con corrispondente retribuzione) fino al

licenziamento, che è la maggiore delle sanzioni disciplinari. Dall’art. 2105 c.c.

scaturisce, poi, l’obbligo di fedeltà, che si sostanzia nel divieto di svolgere attività in

concorrenza con quella dell’impresa e divulgare o utilizzare, a vantaggio proprio o

altrui notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, in

modo da poter arrecare ad essa pregiudizio. Non costituisce, invece, concorrenza

l’attività inventiva del lavoratore che se:

 è oggetto del contratto di lavoro, i diritti dell’invenzione, eventualmente fatta

dal lavoratore, appartengono al datore di lavoro;

 non è oggetto del contratto di lavoro, ma l’invenzione è fatta in esecuzione di

essa, i diritti spettano al datore, mentre un “equo premio” spetta al lavoratore;

 è fatta indipendentemente dal rapporto di lavoro i diritti spettano al lavoratore,

ma il datore ha il diritto di prelazione per l’uso della stessa.

Il legislatore ha, comunque, previsto la possibilità di stipulare un patto di non

concorrenza, anche per il periodo successivo alla cessazione del rapporto (3 anni, in

generale; 5 anni per i dirigenti). In ogni caso è prevista la forma scritta, in cui rientra

il divieto di divulgare i cosiddetti segreti aziendali. Le mansioni (art. 2103 c.c.)

costituiscono l’insieme dei compiti e delle operazioni, che il lavoratore

individualmente può essere chiamato a svolgere e che possono essere pretesi dal

datore di lavoro. Esse s’identificano con la “posizione del lavoratore” nella

organizzazione del lavoro e con l’”oggetto della prestazione” di lavoro, di una delle

due obbligazioni. In base alle effettive mansioni possono essere di carattere tecnico-

intellettuale o manuale. In base alle effettive mansioni svolte dai lavoratori, vengono

stabilite le qualifiche, da parte dei contratti collettivi. Poiché esistono diverse

mansioni, ognuna di esse richiede diversi livelli di abilità, esperienza, conoscenza

tecnica e pratica, insomma, diversi livelli di capacità lavorativa. Di qui, l’esigenza di

differenziare il trattamento salariale e normativo per ciascun lavoratore. Il termine

categoria (o qualifica) ha due significati contrastanti, ma complementari: categorie

legali e categorie contrattuali. Le categorie contrattuali caratterizzarono, in passato,

l’ambito industriale e vennero così definite per distinguerle da quelle legali. La

contrattazione collettiva riservava per ognuna di esse trattamenti diversi: gli

impiegati si distinguevano in quelli di: I°, II°, III°, IV° categoria, con riferimento alla

complessità e responsabilità delle mansioni; gli operai si distinguevano in:

specializzati, qualificati, comuni e manuali; gli intermedi (o equiparati) erano figure

intermedie tra operai e impiegati, con particolare responsabilità di guida e controllo

(per es. il capo-squadra); i funzionari erano presenti nel settore del credito e

assicurazioni, intermedi tra gli impiegati di più alta qualifica e i dirigenti (per es. i

funzionari di banca). Le categorie legali sono individuate dall’art. 2095 c.c. per cui:

“i prestatori di lavoro subordinato si distinguono in: dirigenti, quadri, operai ed

impiegati. A determinare i requisiti d’appartenenza, per ciascuna categoria sono: i

contratti collettivi e le leggi speciali”. La distinzione tra impiegati ed operai si basava

su quella tra lavoro prevalentemente intellettuale per i primi e, lavoro

prevalentemente manuale per i secondi. Poiché non di rado impiegati potevano

svolgere lavoro più manuale che intellettuale e, viceversa per gli operai, si è passati

ad un altro criterio di distinzione per cui: l’operaio collabora “nell’”impresa, perché

svolge l’attività produttiva; l’impiegato collabora “all’”impresa, perché contribuisce

all’organizzazione dell’attività produttiva. Successivamente, invece, gli operai erano

gli ignoranti, mentre gli impiegati erano quelli che conoscevano i segni della scrittura

e sapevano leggere, scrivere e far di conto. Negli anni ’70, però, tutto ciò cambiò con

l’introduzione del c. “inquadramento unico”, per cui vi è un’unica classificazione,

generalmente in sette o otto categorie, corrispondenti ad altrettanti livelli di attività

prestata e di retribuzione corrispondenti. Nella nuova scala di categorie contrattuali,

quindi, operai ed impiegati possono trovarsi allo stesso livello; si è così permesso un

rapporto d’equivalenza non solo retributivo, ma anche di dignità professionale. I

dirigenti fanno parte di una categoria di formazione relativamente recente. In un

primo momento vennero considerati “impiegati superiori”, ma con l’introduzione

dell’ordinamento corporativo, divennero figure autonome. La contrattazione

collettiva li qualifica come: “I lavoratori che ricoprono nell’azienda un ruolo

caratterizzato da un elevato grado di personalità, autonomia e potere decisionale ed

esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione

degli obiettivi dell’impresa”. Essi hanno, dunque, un’organizzazione sindacale, una

contrattazione collettiva ed un trattamento previdenziale, diverso da quello degli altri

lavoratori (:direttori tecnici o amministrativi; i capi-ufficio; ecc.). I quadri sono

prestatori di lavoro subordinato che, pur non essendo dirigenti, svolgono funzioni di

grande importanza, ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli scopi dell’impresa.

E’ stata la Legge n. 190/85 a riconoscere i quadri come figure autonome e a rinviare

alla contrattazione collettiva, i requisiti che li caratterizzano. La legge li ha definiti

come “lavoratori che svolgono funzioni, in modo continuativo, di rilevante

importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa”. Nel

contratto di lavoro, il contenuto delle obbligazioni (la prestazione di lavoro, in

particolare), a differenza di altri contratti, presenta un andamento dinamico, che può

rendere la prestazione differente, rispetto a come stabiliti inizialmente. Questo per

due ragioni:

mutamenti indotti dall’innovazione tecnologica o di tipo organizzativo;

 per volontà del datore di lavoro, che organizza la produzione (in altri contratti,

invece, solo per mutuo consenso).

il potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro è detto “ius variandi”,

sancito dall’art. 2103 c.c. del 1942, modificato in seguito all’emanazione dello

Statuto dei lavoratori (art. 13). L’art. 2103 c.c. dispone che: “il prestatore di lavoro

dev’essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle

corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito o a

mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione di

retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori, il prestatore ha diritto

al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene

definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore

assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti

collettivi e, comunque, non superiore a tre mesi”. Dalla norma emerge, quindi, la

cosiddetta mobilità orizzontale cioè la possibilità, del datore di lavoro, di assegnare

al lavoratore delle mansioni “equivalenti” alle ultime effettivamente svolte. Sul

termine “equivalente” sono state introdotte diverse opinioni; in particolare, quella

della Corte di Cassazione, per la quale, sono da ritenere tali le mansioni il cui

espletamento consente l’utilizzazione del patrimonio professionale, cioè le nozioni ed

esperienze, acquisite nella fase precedente del rapporto; è, invece, da escludere

l’opinione per cui l’equivalenza sia relativa al semplice livello retributivo, sostenuta

da parte della giurisprudenza. Dalla norma emerge anche la cosiddetta mobilità

verso l’alto cioè, la possibilità, del debitore di lavoro, di assegnare al lavoratore delle

mansioni superiori alle ultime effettivamente svolte. In tal caso, però, il prestatore ha

diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e, in più, che l’assegnazione

divenga definitiva, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e, comunque, non

superiore ai tre mesi. Tale assegnazione rimane provvisoria, invece se dovuta ad una

sostituzione di un altro dipendente assente, ma con diritto alla conservazione del

posto; tali ragioni giustificative sono la malattia o l’infortunio; la gravidanza; il

servizio militare, ecc. L’ultimo comma dell’art. stabilisce che: “ogni patto contrario

è nullo”. È solitamente esclusa, invece, la cosiddetta mobilità verso il basso, salvo

delle tassative ipotesi previste dalla legge: lavoratrici madri che, durante la gestazione

e fino a sette mesi dopo il parto, devono essere adibite a mansioni non pregiudizievoli

alla salute di questa o del bambino, per sopravvenuta inabilità allo svolgimento delle

mansioni; o per un accordo sindacale che la richiede per il riassorbimento totale o

parziale dei lavoratori, ecc. Nel caso di illegittima adibizione a mansioni inferiori, la

giurisprudenza riconosce al lavoratore il diritto al risarcimento del danno

patrimoniale (per es. mancato sviluppo della carriera); sia non patrimoniale (per il

pregiudizio arrecato alla capacità professionale). L’art. 2103 c.c. disciplina anche il

trasferimento del lavoratore per cui: “il lavoratore non può essere trasferito da

un’unità produttiva ad un’altra, se non per comprovate ragioni tecniche,

organizzative e produttive”. L’onere di provare tali ragioni ricade sull’imprenditore,

che dovrà comunicarla al lavoratore; qualora il trasferimento sia disposto, in assenza

di presupposti legali, dev’essere considerato illegittimo, ed il lavoratore può

domandare in giudizio l’accertamento della nullità e rifiutarsi di eseguire il

provvedimento del datore di lavoro. È, comunque, vietato il trasferimento dettato per

motivi di discriminazione (sindacale, politica, religiosa, ecc.) o non consensuale, nel

caso di lavoratore che assista con continuità un familiare disabile convivente. Diversa

dalla mobilità verso l’alto, è il diritto alla promozione (automatica), prevista

dall’art, 13 SDL, per il quale il prestatore di lavoro, dopo un certo periodo di

permanenza nelle mansioni del livello più basso, automaticamente acquisisce la

qualifica corrispondente al livello superiore. Le condizioni di lavoro non dipendono

solo dalla natura e dal tipo di attività svolta, ma anche dall’ambiente di lavoro:

inteso come l’insieme dei fattori naturali ed artificiali, in cui svolge la sua attività

lavorativa, tali fattori sono: i ritmi ed i tempo di lavoro; i locali dell’impresa; i

macchinari adibiti alla produzione; le materie di lavorazione, ecc. Nell’ambiente di

lavoro si pone, però, il problema della tutela della persona fisica e della personalità

morale del prestatore tra i diversi articoli, che tutelano la persona e al sua salute e

sicurezza: l’art. 32 per cui “La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto

dell’individuo (che ha risvolti anche verso la collettività) e prevede la garanzia di

cure gratuite agli indigenti, ecc.” l’art. 41 per cui “l’iniziativa economica privata

deve svolgersi non in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla

sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Oltre questi articoli della Costituzione, si

ricordi, poi, l’art. 2087 c.c. il quale dispone che: “l’imprenditore è tenuto ad

adottare, nell’esercizio dell’impresa, le misure che sono necessarie a tutelare

l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”. Al datore è,

dunque, posto un obbligo di protezione della persona del lavoratore: consistente sia

nel rispetto dei limiti delle condizioni lavorative, imposti da leggi e regolamenti (per l

prevenzione degli infortuni e l’igiene del lavoro) sia nell’introduzione di misure

idonee a prevenire situazioni di pericolo nell’ambiente di lavoro stesso. Tale art. ha,

comunque, avuto scarso rilievo, perché solitamente invocato in funzione risarcitoria

di eventi dannosi già verificatisi. L’art. 9 SDL dispone, invece, che: “I lavoratori,

mediante loro rappresentanza hanno il diritto di controllare l’applicazione delle

norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di

promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure idonee a

tutelare la loro salute e integrità fisica”. La norma, se da un lato, riconosce la difesa

del singolo lavoratore, dall’altro, però, specifica che l’esercizio dev’essere collettivo,

cioè per mezzo di rappresentanze sindacali. Vi è un diritto al controllo sulle

condizioni di lavoro esistenti ed un diritto alla promozione di nuove misure protettive

idonee a modificare e comunque migliorare, le condizioni dell’ambiente lavorativo.

A tal fine molti contratti collettivi aziendali hanno previsto sistemi di accertamento

delle condizioni ambientali, da effettuarsi per mezzo di esperti, e a carico delle

imprese. Il D. lgs n. 626/’94, fu emanato in virtù della delega conferita da una legge

comunitaria per l’attuazione della direttiva-quadro del giugno ’89, in tema di

sicurezza del lavoro. Esso è applicato per tutti i settori produttivi (pubblici e privati),

benché per alcuni settori sono previsti dei limiti, dovuti alle particolari esigenze

connesse al servizio prestato (forze armate, servizio di protezione civile, ecc.). il

decreto, modificato con il D. lgs n. 242/’96, ha stabilito una serie di obblighi,

penalmente sanzionati, a carico del datore di lavoro. Egli è tenuto a:

valutare i rischi, per la sicurezza e per la salute dei lavoratori nella scelta delle

 attrezzature di lavoro e delle sostanze o dei preparati chimici usati;

individuare ed attuare tutte le misure di prevenzione, ritenute più idonee

 alla rimozione dei rischi accertati;

redigere un piano di sicurezza, contenente la relazione sulla valutazione dei

 rischi, le misure di prevenzione individuate, nonché il programma degli

interventi e i tempi per il loro adempimento, al fine di garantire il

miglioramento progressivo dei livelli di sicurezza;

designare un responsabile del servizio di prevenzione e protezione;

 assicurarsi che il lavoratore ricava un’adeguata formazione in materia di

 sicurezza e di salute, con particolare riferimento al rischio specifico derivante

dalle mansioni espletate.

La nuova disciplina ha, però, sancito degli obblighi anche a carico dei lavoratori che

sono anch’essi tenuti a prendersi cura della propria sicurezza e salute e a collaborare

con il datore nell’adempimento di tutto quanto sia necessario per tutelare la salute e la

sicurezza dei lavoratori. L’orario di lavoro stabilisce sia la quantità di lavoro,

richiesta ed utilizzata dal datore di lavoro, sia la massima esigibilità della prestazione

(che dev’essere continuativa). “Continuità”, intesa non come esecuzione ininterrotta

del lavoro (senso materiale), ma come permanenza del vincolo obbligatorio del

debitore delle opere, quantitativamente determinate per mezzo dell’orario di lavoro

(senso ideale). Si comprende, allora, perché la durata massima della prestazione sia

fissata dalla legge e, come solo entro determinati limiti, dall’autonomia privata.

L’art. 2107 c.c. : “la durata giornaliera e settimanale della prestazione di lavoro, non

può superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali”. La disciplina prevista attualmente è

di 8 ore giornaliere e 40 settimanali (a differenza delle 48 del passato). Di

conseguenza, la disciplina prevista per il lavoro straordinario è applicata sin dalla 41°

ora e non più dalla 49°. L’art. 2108 c.c. è dedicato al lavoro straordinario e

notturno per cui: “in caso di prolungamento dell’orario normale, il prestatore di

lavoro, deve essere compensato per le ore straordinarie, con l’aumento di

retribuzione. Il lavoro notturno, non compreso in regolari turni periodici, dev’essere

parimenti retribuito con una maggiorazione, rispetto al lavoro diurno. I limiti, entro i

quali sono consentiti il lavoro notturno e straordinario, la durata e la misura della

maggiorazione sono stabiliti dalla legge”.

Il lavoro straordinario è ammesso, soltanto previo accordo delle parti, garantendo al

lavoratore una maggiorazione della retribuzione oraria, non inferiore al 10% e non

superando le 12 ore settimanali. A partire dal 1995, al fine di rendere

economicamente meno appetibile, per le imprese, il ricorso al lavoro straordinario, il

legislatore ha previsto che l’esecuzione di ore di lavoro eccedenti le 45 settimanali,

per le imprese con più di 15 dipendenti, comporta anche il versamento all’INPS i un

contributo, pari al 5% delle retribuzioni corrisposte per le predette ore. Nelle imprese

industriali, comunque, il lavoro straordinario è consentito nei casi di forza maggiore o

quando la cessazione del lavoro a orario normale costituisca pericolo per le persone o

per la produzione, ipotesi in cui il datore di lavoro è obbligato a darne

comunicazione, entro 24 ore dall’inizio, alle R.S.A.. Altri casi, in cui esso è possibile

sono: esigenze tecnico-produttive o impossibilità di fronteggiare determinate

situazioni mediante l’assunzione di altri lavoratori; ricorrenza di fiere, mostre e altre

manifestazioni collegate all’attività produttiva dell’impresa.

Per lavoro notturno deve intendersi “l’attività svolta nel corso di un periodo di

almeno 7 ore consecutive, comprendenti l’intervallo fra le 24 e le 5 del mattino. Un

D. lgs. ’99, valutando i rischi per la salute psico-fisica dei lavoratori addetti al lavoro

notturno, ha previsto che essi siano sottoposti, a spese del datore di lavoro, e tramite

un medico competente, ad accertamenti preventivi, diretti a constatare l’assenza di

controindicazioni, o incompatibilità tra la salute del lavoratore ed il lavoro notturno.

Nel caso d’incompatibilità, infatti, il lavoratore sarà impiegato per lavori diurni. Il

datore di lavoro deve fornire alla direzione provinciale del lavoro, per iscritto, e con

periodicità annuale, le informazioni circa il lavoro notturno, da indirizzare, poi, alle

R.S.A.. Le pause, richiamate dall’art. 2107 c.c. , durante le quali l’esecuzione della

prestazione lavorativa è vietata (per tutelare la reintegrazione della personalità morale

e non solo la persona fisica del lavoratore), sono affiancate da festività

infrasettimanali o dalle ferie. A tal proposito, l’art. 2109 c.c. dispone che: “Il

prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola, in

coincidenza con la domenica. Ha anche diritto, dopo un anno d’ininterrotto servizio,

ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che

stabilisce l’imprenditore. La durata di tale periodo è stabilito dalla legge, dagli usi o

secondo equità. L’imprenditore deve preventivamente comunicare al pretore di

lavoro, il periodo stabilito per il godimento delle ferie”. La durata delle ferie è,

comunque, fissata dai contratti collettivi, in misura proporzionata all’anzianità di

servizio del dipendente e differenziata per ciascuna categoria di prestatori di lavoro.

Alle ferie e al riposo settimanale fa riferimento anche l’ultimo comma dell’art. 36 C.

per cui: “il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e

non può rinunziarvi”. Particolare importanza è, poi, attribuita alla direttiva n. 93/104

applicabile a tutti i settori di attività pubbliche e private. Essa, non fissando un limite

all’orario giornaliero di lavoro, stabilisce che dev’essere garantito, nel corso di ogni

24 ore, un periodo di riposo di almeno 11 ore consecutive e, in ogni caso, le ore

settimanali non possono superare le 24 ore. Per un periodo di 7 giorni, dev’essere

assicurato un periodo minimo di riposo ininterrotto di 24 ore. I lavoratori, in più,

hanno diritto ad un periodo di ferie retribuite ogni anno, non sostituibile con un

compenso economico, e non inferiore alle 4 settimane. Una legge comunitaria del

2000 ha delegato il Governo italiano a dare completa attuazione a tale direttiva.

La retribuzione

La retribuzione è il corrispettivo, dovuto dal datore, al lavoratore, in cambio della

prestazione lavorativa. Si tratta di un’obbligazione pecuniaria, disciplinata dall’art.

2099 c.c. per cui: “La retribuzione del prestatore di lavoro può essere stabilita a

tempo o a cottimo, e dev’essere corrisposto nella misura determinata dai contratti

collettivi, con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene

eseguito. In mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal

giudice. Il prestatore di lavoro può essere retribuito anche (in tutto o in parte ) con

partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigione o con prestazioni in natura”.

La retribuzione viene corrisposta nella sede di lavoro dell’imprenditore, che poi è

quella del lavoratore, visto che, di solito, la sede dell’impresa coincide con il luogo di

lavoro del prestatore. Una legge speciale ha introdotto, poi, anche l’obbligo del

datore di lavoro, di corrispondere la retribuzione, accompagnata, però, da un

prospetto-paga, delle diverse voci che la compongono. La misura della retribuzione

non è demandata all’esclusiva competenza dell’autonomia collettiva; infatti, l’art. 36

C. riconosce al lavoratore il diritto soggettivo alla retribuzione minima sufficiente,

precisamente: “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità

e qualità del suo lavoro e, in ogni caso, sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia

un’esistenza libera e dignitosa”. Si tratta di una norma-principio in cui si fa

riferimento a due requisiti fondamentali, cui il giudice deve conformarsi. In virtù del

requisito della proporzionalità, la retribuzione dev’essere determinata sia dalla

durata e dall’intensità del lavoro, ma anche dal tipo di mansioni eseguite. Il requisito

della sufficienza è più importante: la misura minima della retribuzione deve andare

oltre il minimo vitale o di sussistenza, in modo da garantire un livello di vita

sufficiente a realizzare un’esistenza libera e dignitosa, non solo per il lavoratore come

singolo, ma anche per la sua famiglia. La retribuzione minima sufficiente, quindi, è

un limite all’autonomia contrattuale delle parti, nella determinazione del contenuto

del contratto di lavoro. La giurisprudenza, ed anche la maggior parte della dottrina,

ha proposto l’introduzione, in materia, della possibilità, per il giudice, di discostarsi

dai minimi salariali (stabiliti dalla contrattazione collettiva) riconoscendo al

lavoratore una retribuzione anche inferiore rispetto ad essi, purché fornisca adeguata

motivazione della differente misura della retribuzione, sufficiente e proporzionata, da

cui indicata. La Corte di Cassazione, però, ha considerato tale proposta, impossibile

da attuare. La retribuzione a tempo (o ad economia) è commisurata sulla base del

tempo della prestazione lavorativa: ore di lavoro, giornate e mesi. Questa retribuzione

può essere “oraria” (salario), calcolata in base alle ore lavorate nel mese; “mensile”

(stipendio), calcolata sulla base dei mesi lavorati. La retribuzione a cottimo è

relativa al risultato finale del lavoro e in essa si calcolano tutte le maggiorazioni per

lavoro: straordinario, notturno e festivo. Essa svolge la funzione di “incentivo” del

rendimento sul lavoro; ma quando il rendimento è vincolato dai ritmi imposti dalla

macchina, il cottimo svolge una funzione di “controllo” del rendimento stesso,

obbligando il lavoratore al mantenimento di un livello costante medio di attività

lavorativa. La contrattazione collettiva e, quindi, il sindacato, intervengono solo per

negoziare le tariffe di cottimo, cioè il compenso unitario del risultato del lavoro e

non la sottostante organizzazione di lavoro. Esse, a norma dell’art. 2101 c.c. devono

essere comunicate, in tutti i loro elementi costitutivi, ai lavoratori, da parte

dell’imprenditore e applicate da questo. Il cottimo è obbligatorio, secondo .’art.

2100 c.c., quando il lavoratore è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo

produttivo o quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato

della prestazione lavorativa. Il legislatore, pur non limitando il potere unilaterale di

organizzazione del lavoro, impone all’imprenditore di aumentare la retribuzione,

quando vengono aumentati i ritmi di lavoro. Esiste, poi, il cosiddetto cottimo

collettivo in cui la retribuzione del singolo lavoratore, viene collegata al risultato del

lavoro, e perciò, al rendimento dell’intero gruppo (cottimo collettivo subordinato o

lavoro a squadra); in tal caso, la retribuzione ha solo una funzione d’incentivo del

rendimento della collettività dei cottimisti.

Viene fatta una distinzione tra:

retribuzione normale minima: è quella stabilita dai contratti collettivi per

 l’orario di lavoro, tenendo conto della diversità di categoria, qualifica ed

anzianità del lavoratore;

retribuzione totale (o globale): è quella formata dalla retribuzione normale

 minima più eventuali integrazioni o maggiorazioni, che sono, poi, elementi

accessori della retribuzione (13° o 14°; indennità per lavori di soggetti gravosi

o penosi; premi di operosità o assiduità nel lavoro).

Gli artt. 2110 – 2111 c.c. prevedono i casi di sospensione del rapporto di lavoro per

impossibilità temporanea del lavoratore ad eseguire la propria prestazione:

aspettativa per funzioni pubbliche: il legislatore ha previsto che, i cittadini

 chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive, hanno diritto a disporre del

tempo necessario per espletare il proprio mandato. Essi, cioè, hanno diritto ad

aspettative e permessi, senza però, corresponsione della retribuzione (vi è la

conservazione del posto). Questo è il caso dei membri del Parlamento (europeo

o nazionale), dei consigli regionali o locali;

servizio militare: disciplinato dall’art. 2111 c.c. e dalle leggi speciali, che

 distinguono due casi diversi: per la “chiamata alle armi” è prevista la

sospensione del rapporto con conservazione del posto e anzianità maturata, ma

senza diritto alla retribuzione; per il “richiamo alle armi” invece è prevista la

sospensione del rapporto, con diritto alla conservazione del posto e della

retribuzione per tutto il periodo. Il lavoratore ah, però, l’onere di ripresentarsi

al lavoro, entro il termine stabilito, e non può essere licenziato, se non per

giusta causa;

stato di tossicodipendenza: il lavoratore che intende accedere ai programmi

 terapeutici o di riabilitazione, presso i servizi sanitari dall’ASL o altre strutture,

ha il diritto ad un periodo (non retribuito e senza decorrenza dell’anzianità) di

conservazione del posto di lavoro (o aspettativa) per la durata del trattamento

e, comunque, non superiore a tre anni;

malattia: nel nostro sistema normativo è obbligatoria l’assicurazione contro la

 malattia, la cui contribuzione è posta a carico del datore di lavoro ma, in

seguito alla riforma del servizio sanitario nazionale ad esso è attribuita

l’assistenza medica, mentre l’indennità è corrisposta dall’INPS, dopo aver

accertato la reale infermità del lavoratore. Mentre gli operai sono esclusi dalla

copertura dell’indennità, per i primi tre giorni di malattia; gli impiegati, invece,

vengono retribuiti fin dal primo giorno;

infortunio sul lavoro: la stessa cosa è prevista nel caso di infortunio sul

 lavoro, anche se l’assicurazione obbligatoria, contro gli infortuni e le malattie

professionali, copre solo i lavoratori addetti ad attività individuate dalla legge;

gravidanza: una particolare disciplina è prevista nel caso di maternità (o

 paternità); la lavoratrice madre (o lavoratore padre) ha diritto ad un’indennità

giornaliera di maternità pari all’80% della retribuzione per il periodo di

astensione obbligatoria del lavoro (due mesi prima la data presunta del parto e

tre mesi dopo il parto) e pari al 30% della retribuzione per il periodo di

astensione facoltativa dal lavoro (sei mesi, anche non continuativi, entro il

primo anno di vita del bambino). Queste indennità vengono anticipate dal

datore di lavoro e rimborsate dall’INPS. Devono, poi, essere concessi

“permessi” per l’allattamento, per il primo anno di vita del bambino (due ore

giornaliere, retribuite dall’INPS). La lavoratrice ha diritto alla conservazione

del posto per tutto il periodo d’astensione obbligatoria e fino al compimento di

un anno di età del bambino. È prevista l’aspettativa del lavoro, da parte dei

genitori, per la cura di figli con malattie o handicap grave.

In tutti questi casi, dunque, è prevista la conservazione del posto e della retribuzione

e la sospensione del rapporto; con il conseguente divieto di licenziamento, per il

periodo stabilito dalle medesime fonti. Tali periodi sono detti “periodi di

irrecedibilità”, infatti, il licenziamento intimato durate tale periodo è ritenuto, non

nullo, ma temporaneamente inefficace. Il comma III dell’art. 2110 c.c. aggiunge,

poi, che: “il periodo di assenza dal lavoro, anche oltre il periodo obbligatori di

conservazione del posto per una delle cause suddette, dev’essere computato

nell’anzianità di servizio del prestatore”. L’indennità corrisposta al lavoratore è


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto del lavoro sul contratto e sul rapporto di lavoro con analisi dei seguenti argomenti: le fonti delle norme giuridiche, le fonti comunitarie e i trattati di lavoro internazionali, la legislazione del lavoro, l’evoluzione storica del diritto del lavoro (fase della legislazione sociale, dell’incorporazione e della costituzionalizzazione), il diritto comunitario e il lavoro subordinato.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
Docente: Loi Piera
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Loi Piera.

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