Diritto del Lavoro - Appunti seconda parte

Diritto del lavoro

Il cambiamento del diritto del lavoro

Il diritto del lavoro sta cambiando molto in questi ultimi anni. In alcuni casi, per la semplificazione, si interviene ad abrogare la legislazione già presente, mentre in altri casi rimangono vigenti anche le vecchie normative.

In origine il diritto del lavoro era solo il diritto del lavoro subordinato, tendenzialmente a tempo indeterminato, prevalentemente operaio, svolto nella grande fabbrica industriale e prevalentemente maschile. Il diritto del lavoro si è forgiato nel periodo dell'industrializzazione. Infatti, le nuove tipologie contrattuali si chiamano "atipiche".

Evoluzione delle tipologie contrattuali

Larga parte della disciplina è quindi costruita avendo a mente il lavoro subordinato a tempo indeterminato, sempre più eroso dalle altre tipologie contrattuali. L’area del lavoro che comprendiamo è sempre più estesa. Ad esempio, il contratto di lavoro a tempo determinato non è una novità nel diritto del lavoro, se ne occupa anche il c.c.; in origine, nella primissima impostazione, il legislatore preferiva il contratto a tempo determinato. Quando non vi era ancora la consapevolezza che il lavoratore è parte debole rispetto al datore di lavoro, erano in posizione egualitaria.

Protezione del lavoratore

Il diritto del lavoro nasce poi per proteggere il lavoratore. Circa l'atto di recesso (licenziamento o dimissioni, a seconda della parte da cui viene l’atto di recesso), i due soggetti sono formalmente uguali ma sostanzialmente diversi, quindi si pensa che tendenzialmente il licenziamento incida maggiormente rispetto alle dimissioni; anche se in casi particolari potrebbe accadere il contrario. Quindi la materia si è costituita per riequilibrare posizioni diseguali, per questo il suo fondamento è l’art.3, comma 2.

Ancora oggi, nonostante i cambiamenti, la disciplina è tutta legata alla tutela del lavoratore in caso di licenziamento; mentre la normativa sulle dimissioni è praticamente inesistente.

Tipologie di lavoro subordinato

Ci sono molte tipologie lavorative che fanno parte del lavoro subordinato, ad esempio contratto di lavoro a tempo determinato. Inizialmente anche il legislatore privilegiava il contratto di lavoro a tempo determinato, perché nell’impianto dell’uguaglianza formale, vi era l’idea che nessuno potesse essere costretto a svolgere per sempre lo stesso lavoro, si voleva evitare lo schiavismo. Mentre il contratto a tempo indeterminato garantisce il lavoratore nel momento in cui egli è contraente debole.

Il lavoro a tempo parziale è comunque subordinato, così come l’apprendistato e il lavoro interinale. Fino agli anni ‘90 la frammentazione delle tipologie lavorative era comunque all’interno del lavoro subordinato, il che significava che fuori da quel recinto cominciava il lavoro autonomo (codice civile), le libere professioni, il lavoro imprenditoriale. Il diritto del lavoro si occupava solo del lavoro subordinato.

Il lavoro ai confini del lavoro subordinato

Negli anni ‘90 la situazione ha cominciato a cambiare, ci si è resi conto che vi era una tipologia di lavoro, detta "lavoro ai confini" del lavoro subordinato. C’era poi una fattispecie regolata solo nel diritto processuale, con la riforma del processo del lavoro del ‘73 venivano evocate le collaborazioni coordinate e continuative, diventate residuali da 10 anni, dette CoCoCo.

La loro vicenda nasce da un’esigenza di tutela e produce l’esplosione della "sotto tutela". Nel tempo, a seguito di questa disposizione processuale, con un collegamento al diritto tributario, esse cominciavano ad esserci e i collaboratori chiedevano una protezione, ma non tipica del diritto del lavoro, bensì previdenziale.

Fondo separato e lavoro a progetto

Nel momento in cui vi è la riforma delle pensioni della metà degli anni ‘90 si comincia a immaginare che questi lavoratori comincino con un contributo previdenziale a finalità pensionistica. Nasce così il fondo separato presso l’INPS per queste collaborazioni.

Tuttavia, nella realtà, nel momento in cui si è detto che esse esistono e versano un contributo per la garanzia pensionistica, si è introdotta nell’ordinamento una fattispecie molto concorrenziale rispetto al lavoro subordinato, quindi esse sono aumentate molto. Nel 2003 esse vengono trasformate in lavoro a progetto.

Nuove aree di interesse per il diritto del lavoro

Una volta usciti dai confini della subordinazione, negli ultimi anni abbiamo capito che vi sono lavoratori né autonomi, né subordinati, il diritto del lavoro inizia ad occuparsi anche di tutti i lavori (autonomo, libere professioni, imprenditoriale).

Evoluzione della legislazione sul lavoro

Dal punto di vista storico della legislazione, l’evoluzione è chiara. I primi interventi normativi sono rigidi e cercano di porre regole inderogabili a protezione dei lavoratori. L’inderogabilità della legislazione è un principio forte del diritto del lavoro. Gli interventi inizialmente sono pochi.

Ad esempio, nel 1949 c’è un primo intervento sul collocamento dei lavoratori. Nasce in quegli anni il collocamento obbligatorio (che oggi non c’è più, la sua chiusura nasce dalla Corte di Giustizia). Inizialmente era necessario per assumere attingere dalle liste di collocamento, e i lavoratori dovevano iscriversi ad esso. Il sistema era molto chiuso e farraginoso, l’idea era quella di proteggere il lavoratore e portare il datore di lavoro a non scegliere direttamente la persona, si trattava del lavoratore alla catena di montaggio.

La legge vieta il caporalato. Era tipico delle aree del Sud, prevalentemente per il lavoro agricolo, esso era un meccanismo in cui una persona, il caporale, raccoglie lavoratori e li porta a lavorare presso un datore di lavoro. Ad esempio, i braccianti che vanno nella piazza del paese in attesa di un camion che li porti in un latifondo a lavorare, ed il caporale dava la paga della giornata.

Leggi sul divieto di appalto e interposizione

Proprio perché esisteva il caporalato, la legge del 1949 ne sancisce il divieto, e l’obbligo del datore di lavoro a rivolgersi all’ufficio pubblico di collocamento e l’obbligo del lavoratore di iscriversi alla lista di collocamento. Arriva poi una legge sul divieto di appalto e di subappalto, perché il datore di lavoro deve assumere direttamente, vi è il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, che cade definitivamente nel 2003 e parzialmente in connessione con il superamento del collocamento, con l’apertura del lavoro interinale.

Quest’ultimo è un contratto di lavoro con tre soggetti, il lavoratore viene assunto dall’agenzia interinale e viene mandato in missione all’effettivo utilizzatore della prestazione, vi è il contratto di lavoro tra lavoratore e agenzia, ed un contratto commerciale tra utilizzatore e agenzia. Vi è quindi un’interposizione di manodopera.

La prima legge del ‘50 sul contratto di lavoro a tempo determinato reca l’elenco tassativo dei casi in cui il lavoratore può assumere a termine.

Tutela del soggetto debole e tentativi di regolamentazione

Quindi il diritto del lavoro inizialmente serve a tutelare il soggetto debole, ma che ancora non era protetto contro il licenziamento. Arrivano quindi i primi tentativi. La regolamentazione del rapporto di lavoro risaliva agli anni ‘20. La normativa comincia a cambiare, comincia una disciplina protettiva contro il licenziamento negli anni ‘60-‘70. Vi è il clima del cambiamento, gli anni dello Statuto dei Lavoratori.

Anni '80: "diritto del lavoro di emergenza"

Gli anni ‘80 dal punto di vista della storia del diritto del lavoro vengono detti “diritto del lavoro di emergenza”, inizia la frammentazione delle tipologie lavorative, flessibilità per fronteggiare la crisi che si protrae fino ad oggi.

Anni '90: riforma degli ammortizzatori sociali

All’inizio degli anni ‘90 c’è una riforma degli ammortizzatori sociali (Cassa integrazione guadagni, mobilità, licenziamenti collettivi). Il sistema produttivo in quegli anni dal 1992 al 1996 è in ristrutturazione, quindi sono contrassegnati da continui interventi di decretazione d’urgenza, per consentire deroghe, al punto che arriva la Corte Costituzionale a bloccare la decretazione d’urgenza. La decretazione d’urgenza è calata per essere sostituita da decreti legislativi.

Pacchetto Treu e superamento del monopolio pubblico

Nel 1997 arriva la l.197/1997 c.d. pacchetto Treu che modifica una serie di disposizioni ed introduce il lavoro interinale, che si chiamerà “lavoro temporaneo”, per poi essere detto “lavoro somministrato” nel 2003. Adesso vi è un d.lgs. che recepisce una direttiva europea, che parla di agenzie per il “lavoro interinale”.

Si supera il monopolio del collocamento pubblico, con una sentenza della Corte di Giustizia che non giustifica questo monopolio. Nel frattempo, per arrivare agli anni 2000, è cambiato il sistema politico e vi sono governi in alternanza tra cdx e csx. Il contratto di lavoro a termine ad esempio a ogni cambiamento di governo registra un cambiamento a partire dal 2003 in cui vi è la legge delega 30/2003 che produce un intervento normativo ampio, d.lgs. 276/2003 detto legge Biagi, che modifica le tipologie lavorative.

Contratti a tempo determinato e flessibilità

Per quanto riguarda il contratto a tempo determinato si alternano modifiche a seconda dei governi. Gli ultimi due governi sono bipartisan quindi l’oscillazione non è tra più restrizioni o più libertà, si trovano nello stesso testo legislativo interventi restrittivi ed interventi ampliativi della responsabilità.

Flex-security e politiche europee

Nel frattempo sempre di più gioca un ruolo forte quanto viene suggerito dall’UE, in particolare sulla flex-security evidente nella legge 92/2012 (c.d. Monti-Fornero). Essa è un insieme di politiche e riforme lanciate dalla Commissione Europea nel 2006/2007 sulla base di esperienze di altri paesi, in particolare della Danimarca, che prevede come primo documento, un atto chiamato “Come modernizzare il diritto del lavoro per affrontare le sfide del nuovo secolo”.

L’intervento dovrebbe cambiare tutti i sistemi del diritto del lavoro nazionali. In sintesi, la flessibilità legata alla sicurezza risponde a due grandi elementi di scambio.

• Flessibilità in entrata: Il datore di lavoro può scegliere con quale contratto assumere, ha un’offerta ampia di tipologie; per l’UE l’Italia ha abusato di questa, si avevano circa 40 tipologie, quindi si volevano ridurre.
• Flessibilità in uscita: Riguarda il licenziamento, si deve aumentare la flessibilità in uscita. Tanto più il datore di lavoro è libero di licenziare, tanto meno gli serviranno diversi tipi di contratto.

Ciò si collega al dibattito per superare la differenza tra insider e outsider. Le forme di lavoro ai confini non hanno diversi vincoli di tutela, quindi per un datore di lavoro può essere sconveniente usare il lavoro subordinato. Quindi gli insiders sono coloro che sono garantiti dal diritto di lavoro tradizionale, poi una platea di “outsiders” fuori dalla cittadella dei garantiti.

Protezione nel mercato del lavoro

Come si può rendere meno diseguale la protezione dei lavoratori in una situazione di crisi? Uno dei modi è ridurre le garanzie degli insider per darne maggiori agli outsider.

Connesso vi era proposto un altro scambio: ridurre la protezione nel posto di lavoro e aumentare la protezione nel mercato del lavoro. Il modello danese era efficiente, perché non garantiva la conservazione del posto di lavoro, ma la persona che perdeva il lavoro viene inserita in un insieme di protezioni per trovare un nuovo posto di lavoro.

Quel documento era un libro verde di consultazione, che venne poi sommerso da critiche, al punto che non è mai diventato un libro bianco, tuttavia quelle politiche sono in uso, il documento è stato sostituito con un documento riguardante la flex-security, proponendo singoli percorsi ai paesi, raggruppati in quattro insiemi. Al gruppo dell’Italia si proponeva un contratto unico a tutele progressive. La riduzione della flessibilità dovrebbe avvenire tentando di sottoscrivere un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato le cui tutele crescono progressivamente, per arrivare al 3° anno con una tutela piena. E poi ci si chiede una volta passati i 3 anni e si venga licenziati si debba rifare i 3 anni o meno. Tutti questi temi non si possono affrontare solo tramite il cambiamento delle regole del lavoro.

Applicazione delle regole e lotta al lavoro nero

Un ulteriore aspetto è guardare le regole e capire se esse siano applicate effettivamente o meno, vista l’alta percentuale del lavoro nero.

Collocamento: evoluzione e attuale sistema

Attualmente il sistema è regolato ma con margini amplissimi di libertà per il datore di lavoro che può rivolgersi a una pluralità di soggetti tra pubblici e privati, individuali e collettivi per scegliere il lavoratore, compresa la scelta individuale.

Al contrario dell’origine, il monopolio pubblico del collocamento dei lavoratori. Nel 1949 la prima legge che detta il monopolio pubblico per evitare le forme di interposizione (come il caporalato). Questa scelta radicale è coerente con le indicazioni che vengono dalle convenzioni internazionali (servizio pubblico di collocamento richiesto dall’Organizzazione Internazionale del Lavoro); ma ciò è diverso dalla scelta del monopolio.

Vi erano liste di collocamento sulla base del fatto che chiunque cercava lavoro doveva iscriversi agli uffici di collocamento e il datore di lavoro doveva rivolgersi agli uffici. C’erano gruppi di liste a seconda delle condizioni, la lista dei disoccupati (coloro che hanno perso un precedente posto di lavoro), lista degli inoccupati (colui che non ha mai lavorato). In queste liste si considerava l’ordine cronologico di iscrizione ma anche le condizioni famigliari e sociali (famiglia a carico, stato di bisogno). Il datore di lavoro per procedere all’assunzione aveva due possibilità: chiamata numerica o nominativa, quest’ultima era molto ridotta. Questo impianto non ha mai funzionato perché magari le liste venivano redatte in base a una mansione che ormai era superata.

A metà degli anni ‘80 si attua una soluzione compromissoria, cioè restringere il numero delle classi, ma se il datore di lavoro fa una richiesta numerica può poi farne una nominativa.

Poi si arrivò alla legge del ‘91 in cui si è deciso che il datore di lavoro poteva sempre chiedere con richiesta nominativa.

Nel 1996 con l’art. 9 bis, l. 608/1996 si è consentito al datore di lavoro di procedere a tutte le assunzioni in via diretta, bastando poi la comunicazione dell’assunzione effettuata. Tutto questo avviene perché la Corte di Giustizia era intervenuta sul regime monopolistica del sistema di collocamento con una sentenza del 1997 che condanna l’Italia per violazione delle regole di concorrenza insite nel sistema di monopolio pubblico di collocamento. In realtà la sentenza si occupa anche di lavoro interinale.

La sentenza non condanna l’Italia per il monopolio pubblico del collocamento; ciò che la Corte rileva è di aver costruito un monopolio inefficace e inefficiente. Tutti gli uffici alle dipendenze del Ministero del lavoro, essendo dentro al percorso dei servizi del decentramento, vengono trasformati nei servizi per l’impresa, da parte delle regioni. Quindi sono di personale regionale, si chiamano Servizi decentrati per l’impiego. Questi servizi non hanno più il monopolio. Quindi ci si apre ai privati, comincia l’intermediazione privata, vi sono soggetti privati.

Comincia la discussione su come incrociare politiche passive e attive per il lavoro. Negli anni 2000 comincia con una serie di decreti legislativi, per esempio 181/2000 con una semplificazione dei procedimenti e con l’istituzione di un elenco anagrafico che non è obbligatorio e una scheda professionale, le liste di collocamento sono state soppresse.

Quindi attualmente rimangono i servizi per l’impiego nel tempo molto ridimensionati. Nell’ultimo periodo si vuole ritornare all’idea di un’agenzia nazionale. Rimane il fatto che l’incontro tra domanda e offerta realizzato con i centri per l’impiego è bassissimo.

Comunicazione di assunzione

Vi è il tema della comunicazione, ed è rilevante se la comunicazione dell’assunzione vada fatta prima, contestualmente, o dopo. Questo incide per esempio nel caso del lavoro nero.

Il datore di lavoro che assume può assumere direttamente chi vuole, dovendo comunicare l’assunzione effettuata agli uffici (Regionali e provinciali). La comunicazione resta per garantire il rispetto della normativa in materia di lavoro e per garantire la posizione dei lavoratori.

Esiste una rete di ispettorato del lavoro, oggi vi sono uffici che si occupano di incrocio di domanda e offerta e uffici di vigilanza e controllo. La comunicazione serve a indicare chi è occupato e quanti sono occupati.

Vi sono normative differenziate a seconda che si sia sopra o sotto una soglia di dipendenti. Non è più condizione per l’assunzione passare dagli uffici, basta comunicarlo, ma bisogna determinare quando va fatta la comunicazione.

Inizialmente essa poteva essere anche ex post. Nel 2006 dopo il cambiamento di Governo si decide di anticiparla al giorno antecedente all’instaurazione del rapporto. Questo riguarda molto la lotta al lavoro non dichiarato e garantire la trasparenza. Quanto questo fosse necessario era dimostrato dalle statistiche sugli infortuni sul lavoro, le quali dimostravano che il nostro Paese ha le stesse statistiche della media UE, tuttavia è il paese con il più alto numero in proporzione agli infortuni dichiarati, di infortuni mortali. L’infortunio mortale è quello che si può nascondere meno, mentre gli altri infortuni possono anche essere non dichiarati, quindi uno degli indicatori è che l’elevato numero degli infortuni mortali è in corrispondenza dell’elevato tasso di lavoro nero.

Se la comunicazione avviene ex post si può coprire il lavoro nero. Attualmente la disciplina è questa ma la comunicazione può essere anche successiva entro 5 giorni in casi urgenti per le esigenze produttive.