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Appunti diritto del lavoro

Appunti seconda parte del corso di diritto del lavoro, compresi aggiornamenti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. De Simone dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto del lavoro docente Prof. G. De Simone

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sorta di contraddizione tra la tendenza alla parità e alla protezione del lavoro femminile. Se partiamo dalla

nostra costituzione troviamo che la lavoratrice ha diritto alle stesse retribuzioni che spettano al lavoratore.

All’interno dell’art. 37 compare anche una seconda parte in forza del quale alla lavoratrice, alla madre e al

bambino deve essere recata una protezione. Vi sono quindi due nuclei in questo articolo che sono stati

tenuti separati. Una discussione riguarda la contrapposizione tra la prima parte dell’art. 37 (parità) e la

seconda (protezione). La protezione in Italia come in altri paesi è stato il primo versante sviluppato

nell’art.37 , in quanto la tutela si univa una linea di continuità con alcuni momenti legislativi avvenuti in

precedenza (es. primi del novecento, periodo fascista protezione della maternità). Parità e tutela

sembravano procedere su due binari paralleli che difficilmente sembravano incontrarsi. Nella prima parte

dell’art.37 il processo verso l’uguaglianza è avvenuto in maniera più lenta (legge 903/1977) e grazie alla

contrattazione collettiva. Di fatto, anche se non formalmente la legge 903/1977 è stata la legge di

attuazione delle direttive europee precedentemente citate, ma come mai non formalmente? In quanto non

fa formalmente riferimento, cioè non c’è scritto da nessuna parte che è una legge di attuazione. Essa aveva

il pregio di essere una seria attuazione della parità, ma aveva una serie di limiti (che avevano anche le

direttive), per la precisione tre:

 Non veniva data una definizione di discriminazione, da qui tutte le difficoltà di comprendere i

confini della fattispecie e del comprendere quando un comportamento è definibile come

discriminatorio.

 Provare una discriminazione, non vi erano regole specifiche e di conseguenza si utilizzava la materia

generale dell’onere della prova.

 Difficoltà di far valere in giudizio i diritti delle lavoratrici

A queste tre carenze si pose rimedio con la legge 125 comincia a trovare spazio di attuazioni le costruzioni

della corte di giustizia. Troviamo la prima definizione di discriminazione diretta e diretta. Vi è una parziale

inversione dell’onere della prova. Troviamo le istituzioni per le pari opportunità, sono organi un po'

ridondanti con compiti di produzione e sviluppo del lavoro femminile. Fra queste meritano di essere

segnalate i o le consigliere di parità a livello regionale e nazionale. Queste hanno svolto pur tra mille

difficoltà, un ruolo importante di sostegno alle lavoratrici in giudizio, in quanto da una parte il diritto

antidiscriminatorio prevede una serie di azioni in giudizio per far valere una discriminazione subita, ma può

farsi assistere o dare delega alla consigliera di parità (per ridurre i costi e avere sostegno da parte in .

Ipotesi di azione individuale nei quali i lavoratori o le lavoratrici possono delegare le consigliere o i

consiglieri regionali e i casi in cui i consiglieri possono agire direttamente in giudizio (discriminazioni a

carattere collettivo). La legge dice appunto che quando vengono discriminate una serie di soggetti il

consigliere può agire anche quando non siano identificabili le vittime (es. caso dei vigili di Milano che

richiedevano come requisito il metro e sessanta di altezza). Con la legge 125 e le nuove direttive di seconda

generazione e il loro recepimento si ampliata la protezione della maternità e del bambino. Quando come e

perché si sono incontrati questi due binari? Quando la corte di giustizia ha ritenuto che una differenza di

trattamento riguardo la maternità è stata definita come di genere, ma anche per il modo in cui le leggi sulla

maternità erano scritte. Se prendiamo la in considerazione la legge 1208/71, si parla di licenziamento, ma la

disposizione ra formulata affermando che è vietato licenziare la lavoratrice in un determinato periodo della

gravidanza, ma non si indicavano le conseguenze. Cioè se il licenziamento si verificava vi era una nullità

proveniente dal diritto comune di quel licenziamento. Ci volle un intervento dello corte costituzionale per

orientare la cassazione che intimava che quel licenziamento non era nullo, ma temporaneamente

inefficacie, in quanto era avvenuto in un momento in cui il dl non poteva esercitare il diritto di recesso. La

corte cost. disse questo licenziamento era totalmente nullo (nullità di diritto comune). Però la disciplina del

licenziamento era legata all’intimazione avvenuta nel periodo di interdizione, ma non era considerato come

discriminatorio. Ci vorrà l’intervento della corte di giustizia per stabilire che è nullo ogni licenziamento

avvenuto durante la maternità. Ciò è importante da due punti di vista :

Primo punto di vista: se è un licenziamento discriminatorio dovrò applicare le regole in materia di onere

probatorio.

Se il licenziamento correlato alla maternità è un licenziamento discriminatorio, si applicherà la disciplina

sanzionatoria per i licenziamenti discriminatori, ma questa prevede la nullità di tutti i licenziamenti

discriminatori (non solo di diritto comune) che comporta la reintroduzione della donna nel suo posto di

lavoro e un indennizzo. La tutela della maternità stessa si è spostata nei confronti di una protezione mirata

più ai figli che alla madre. Questo è stato dovuto anche ad interventi della Corte Costituzionale es.

consentire al padre di prendersi cura del figlio, ma fruendo delle agevolazioni (astensione obbligatoria e

retribuita) spettanti alla madre per un periodo di 5 mesi. Tutta l’estensione fatta dalla maternità naturale a

quella adottiva. Stiamo ragionando sempre in una logica di estensione di diritti della madre nei confronti

del padre.

Il punto di congiungimento tra oggi e il passato è che se il padre fruiva di diritto solo la dove la madre

rinunciasse a quel diritto. La madre avrebbe potuto rinunciare a quel diritto solo nel caso in cui ne fosse

stata titolare. Questo non consentiva al padre di esercitare quei diritti. Questo problema si è superato

grazie alle diretti UE sul congedo parentali, nate sul presupposto non giuridico ma di fatto o sociologico che

può essere riassunto in questo modo: le opportunità di acquisire un lavoro, fare carriera sono strettamente

collegate al cosiddetto secondo lavoro (attività che svolge per il minore o anziano), fintanto che non vi è

una ripartizione più equa degli impegni di cura non saranno eque neanche le condizioni di accesso la lavoro.

Dal punto di vista del diritto finché resteremo nell’Ue dovremmo fare i conti con le scelte riguardo la

materia paternale. Un punto importante è l’evoluzione dalla fase precedente. La differenza fondamentale

sta nel fatto che la direttiva individua questo diritto come individuale di ciascun genitore e quindi rilevante

che la madre sia titolare di quel diritto. Quel diritto dovrebbe essere anche limitatamente trasferibile.

Allora si introdusse inizialmente una limitazione fino all’età di 12 anni per il bambino, poi successivamente il

confine fu fissato (individuale) pari a 6 mesi, elevabile a 7 nel caso in cui il padre lavoratore dipendente

fruisca di almeno 3 mesi di congedo parentale, a 10 mesi complessivi sia per la madre che per il padre.

Elevabili a 11 nel caso in cui il padre fruisca di congedo parentale per un periodo non inferiore a 3 mesi.

Questi congedi parentali sono parzialmente indennizzati di solo il 30% (la contrattazione collettiva può

contenere un ampliamento). Se andiamo a guardare la percentuale di utilizzo dei concedi parentali da parte

dei padri è molto più diffuso laddove le differenze retributive siano meno accentuate. A livello giuridico

nella questione dei congedi parentali vanno aggiunte altre due questioni:

Sostituire i congedi parentali con una trasformazione da tempo pieno a tempo parziale. Una temporanea

trasformazione può essere un’alternativa alla sospensione del lavoro per X mesi.

È stato previsto un sistema di Voucer che sono rivolti solo alla madre lavoratrice. Questo viene messo a

disposizione per asili nido, baby sitter ecc.. e al termine del congedo di maternità la lavoratrice può chieder

e per gli undici mesi successivi all’astensione obbligatoria in alternativa al congedo paternale.

Pro e contro da una parte e troviamo una certa contraddizione sull’evoluzione del diritto che stava

eguagliando il padre e la madre in ottica lavorativa. La logica sembra che sia quella di indurre la lavoratrice

a tornare a lavorare il più presto possibile.

Lavoro notturno femminile questa questione si è posta nel momento in cui le donne sono entrate nel

mercato del lavoro e in lavori che prevedono tipicamente lavori a turni. Qui abbiamo una legislazione

risalente che vietava di adibire le donne a lavori pesanti e usuranti sottoterra. La legge 903 mantenne il

divieto di adibire la madre a condizioni dannose per la salute e consentendo alla contrattazione collettiva di

modificare in base alla situazione. La questione più delicata riguarda il lavoro notturno ed è utile per vedere

i diversi punti di vista tra il legislatore italiano e quello UE. Le vecchie leggi vietavano il lavoro notturno

femminile salvo alcuni contesti (es. infermiere). La legge 203/77 ribadiva il divieto limitatamente per le

attività manifatturiere interpretata come attività industriali. Questo non era un divieto assoluto ma

derogabile dalla contrattazione collettiva. Tutto bene fino a quando la questione del lavoro notturno giunge

davanti alla CG riguardo un caso francese. La corte ritiene che questo divieto fosse contrario ai principi di

uguaglianza quando è rivolto solo alla donna. Da qui è emersa questa visione diversa. Qualche anno prima

la nostra corte costituzionale aveva ritenuto legittimo il divieto, intendendolo come protezione diretta delle

lavoratrice e indiretta dei figli. La CG li accantonò con molta facilità, affermando l’aumento del rischio di

un’attiva lavorativa svolta di notte. Riguardo agli altri lavoratori si è stabilito in modo diverso, garantendo

un non obbligo.

Lezione 08/03/18

Diritto diseguale ed azioni positive

Per ragionare in termini di diritto diseguale e quindi di trattamenti preferenziali riservate a quelle che erano

minoranze nel mondo del lavoro (come le donne), occorre ancorarsi al principio di eguaglianza sostanziale

previsto dall’art. 3 Cost.. Le azioni volitive vengono legittimate nel nostro ordinamento con la legge

125/1991. Questa legge oltre a contenere tutte le cose precedentemente citate, contiene una prima

formale legittimazione delle azioni positivi. In essa si prevedeva che al fine di legalizzare un effettiva

eguaglianza erano ammesse delle azioni positive, interventi mirati a superare le differenze di fatto. Azioni

positive e trattamento preferenziale sono la stessa cosa (preferibile prima dicitura). Esse sono necessarie,

quando vi è una sotto-rappresentazione di genere. Ossia vi è una determinata categoria di lavoratori (es.

lavoratrici) che si trovano in una posizione di svantaggio rispetto a gli altri lavoratori. Il sistema delle quote

è la forma più forte delle azioni positive. La legge 125 elenca una serie di interventi (responsabilizzazioni,

formazione, cultura di genere), tra queste azioni positive la più discussa, discutibile e più efficacie è il

sistema delle quote. Quote di che cosa ? es. quote di partecipazione, quote per accedere. Es. fatta una

certa selezione, un certo numero di posti sarà riservato ad alcune minoranze. Tutto questo ha creato diversi

dubbi in dottrina, in quanto la quota riservata fa pensare ad un soggetto che si ritiene inferiore ed di

conseguenza può creare fastidio in primis nei confronti di questo. Un azione positiva, come la quota, è

legittima nella misura in cui sia temporanea e basata su un’effettiva sotto-rappresentazione di un genere.

Un sistema di quote può essere di vario tipo e quando furono formalmente legittimate le quote nei

confronti del sesso sotto-rappresentato, molti si dimenticarono che il sistema di quote in Italia era presente

già nella prima metà degli anni ’60 ed era previsto per i lavoratori disabili. Azioni positive nei confronti dei

disabili erano presenti a livello europeo nella direttiva 2078. La corte ha utilizzato una nozione formale di

uguaglianza nel caso citato prima riguardo al lavoro notturno; la parità intesa era di tipo formale. Alla luce

di questo atteggiamento fatica a farsi spazio una giurisprudenza che legittima le azioni positive che sono in

aperto contrasto con la parità formale. Chi ci si chiedeva se con quota si intendesse una quota di

opportunità in più? Qui la questione di legittimità delle quote ha visto una serie di interventi. Due più

importanti: primo negativo, caso calanche sistema di quote che a parità di condizione prometteva la

promozione a giardiniere capo alle donne a parità di qualifica. Le problematiche insorgono quando vi sono

situazioni uguagli in quanto si lascia ampio spazio alla discrezionalità. La corte disse che nel caso

precedente il sistema di quote era in contrasto con l’uguaglianza presente nelle direttive, in quanto affidava

la promozione automaticamente. Secondo caso, sentenza Marchall, in quei due anni vi era stato n vivace

dibatti in UE, in questo caso la corte non smentisce se stessa, ma dice in questo la quota è ammissibile e

legittima in quanto è flessibile e non garantisce automaticamente il diritto, ma consente espressamente di

tenere in considerazioni eventuali ragioni personali del candidato di sesso maschile che sia rilevanti tanto

quanto le esigenze di superare la sotto-rappresentazione femminile. Di conseguenza la Corte ammette le

quote a patto che sia flessibile, cioè individualizzate, ossia che quell’automatismo non sia un vero

automatismo, ma possa essere superato quando vi sono diverse ragioni.

I problemi sono stati superati, in quanto vi sono state modifica nelle fonti. Nelle direttive di seconda

generazione, sono espressamente previste misure per garantire specifici vantaggi per agevolare una

categoria sotto-rappresentata. Questi specifici vantaggi hanno lo scopo di garantire l’effettiva e completa

parità. Quindi, modifica alle direttive Gender porta a questo obiettivo della completa ed effettiva parità. Vi

è uno studio della Consob riguardo ai consigli di amministrazione delle società quotate in borsa dove vi è un

sistema di quote imposto dalla legge 120/2011. Se andiamo a guardare lo studio della Consob possiamo

notare un andamento positivo, anche se vi è sempre partecipazione minoritaria delle donne rispetto agli a

uomini. Se andiamo a leggere le ultime direttive in materia di mercato finanziario, troviamo un invito molto

pressante alla parità di rappresentanza per genere, area geografica, età. In Italia il sistema delle quote ha

funzionato molto in ambito politico, nei consigli di amministrazione.

Discriminazioni determinata da fattori diversi dal genere

Con le due direttive gemelle erano state vietate le discriminazioni su una serie di fattori 43/2000 – 78/2000,

sulla base dell’allora art.13 del TFU erano state vietate le discriminazioni rispetto a quanto abbiamo detto

prima, ma si faceva riferimento anche ad “altri fattori”. Nel ordinamento l’ Art. 15 St.l. vieta qualunque

discriminazione, a partite dalla legge 203/77, sono stati inserite altri fattori di discriminazioni (oltre a già

conosciuti sesso, razza, religione) e poi sono stati integrati. Se dovessimo cercare la nozione generale di

divieto di discriminazione dovremmo rivolgerci all’art. 15 come oggi è formulato. Se partiamo dall’origine

ad oggi possiamo notare l’evoluzione dei fattori di discriminazione. Attualmente è nuova la sensibilità nei

confronti della discriminazioni, in quanto un elemento di diversità può costituire discriminazione. Al di là

dell’apparato sanzionatorio, l’art.15 è importante in quanto è disposta la nullità di quegli atti o patti diretti

a discriminazione. Con il decreto del 2003 che ha recepito le direttive del 2000 si aggiungeranno altri fattori

come l’handicap, l’età, l’orientamento sessuale e altri.

Prendiamo in considerazione i seguenti fatto: da una parte razza e origine etnica e dall’altra religione

condizione personale. Qui le direttive scelgono una strada diversa dai casi precedente. Queste si trovano in

direttive diverse. Ciò potrebbe essere inteso come un fatto casuale, ma in realtà non è così poiché il

legislatore ha fatto questa scelta per differenziare. Bisogna prendere in considerazione il contesto in cui

queste discriminazioni nascono poiché niente vieta a diversi fattori di coesistere nella medesima situazione.

Dal punto di vista della razza, prendiamo in considerazione analogie e differenze tra il testo unico

sull’immigrazione e le nozioni di discriminazione che troviamo nel decreto 215/2003. Le differenze che

troviamo sono differenze che riflettono diversi momenti. Questa duplicità di protezione rischia in molti casi

di diminuire la protezione invece che ampliarla, poiché vi sono regole sostanziali e procedurali diverse.

Sul fattore razza ed origine etnica prendiamo in considerazione un fattore relativo all’attualità presente in

due sentenze della corte di giustizia a grande sezione sull’uso del velo. Sono casi nei quali emerge una

fattispecie che vieta di portare il velo sul luogo di lavoro e poteri del datore di lavoro di imporre un certo

abbigliamento. Imporre un certo abbigliamento può essere elemento di discriminazione. La stampa le

definì come due decisioni contraddittorie, anche se in realtà non lo sono. Ci si chiedeva se si potesse

configurare discriminazione diretta, ma la risposta era negativa in quanto questi provvedimenti si

applicavano a tutti. La corte esclude la discriminazione diretta, ma non esclude che questo divieto possa

avere un impatto differenziato che possa essere discriminatorio nei confronti di alcuni, in questo caso le

lavoratrici musulmane. Come abbiamo detto in precedenza vi sono metodi di risoluzione delle

discriminazioni diverse. La discriminazione diretta sappiamo che in un certo senso può essere giustificata,

ciò avviene quando quel requisito sia essenziale allo svolgimento della prestazione. Tornando ora ai due

casi giurisprudenziali la divergenza nella decisione è dovuta al contesto nel quale si è compiuta la

discriminazione. In un caso l’azienda ha dichiarato di avere un codice etico da applicare a tutti i dipendenti

che vieta l’ostentazione di qualsiasi simbolo religioso in quanto, nei rapporti con le aziende di tutto il

mondo, uno dei valori fondanti in questo documento è la laicità dello stato Francese. Questa principio

cardine dell’ordinamento Francese era applicato come requisito fondamentale per lavorare in

quell’azienda. In questo caso non vi è discriminazione diretta, in quanto il requisito è stato definito come

legittimo. Nell’altro caso invece, la corte ha ribadito che si potesse trattare di discriminazione diretta in

quanto non c’era alcun codice di comportamento che imponesse la laicità e ci si era basati sulle mere

preferenze della clientela. Questa lavoratrice era un ingegnere informatico il cui cliente non aveva gradito il

velo. Per cui questa è stata definita come discriminazione diretta.

L’età rappresenta sicuramente un fattore di discriminazione nuovo che non è mai stato considerato dal

legislatore italiano come base di discriminazione vietata. La CGE considerava il principio di non

discriminazione in ragione dell’età un principio generale dell’UE, che trova la sua fonte in vari strumenti

internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. L’età, al contrario, era considerata

una base di differenziazione ragionevole di trattamenti: basti pensare ai contratti a finalità formative

previsti, per i giovani, o invece ai prepensionamenti per i lavoratori anziani. Non a caso, d’altronde, il d.lgs.

n. 216/2003 , coerentemente con la Direttiva CE 2000/78, legittima trattamenti differenziati per età, in

particolare condizioni speciali per l’accesso alla formazione al lavoro, ivi comprese età minime e massime.

Anche l’orientamento sessuale è anche un fattore di discriminazione. Per la prima volta se ne è parlato

collegandola a quelli sono definiti “altri fattori di rischio”. Prima della 2000/78 vi era stato qualche

intervento della corte di giustizia riguardo lavoratori transessuali. Molti casi di estensioni di diritti nei

confronti di alcuni lavoratori coniugati (es. permessi parentali) non erano estesi a lavoratori transessuali

anche se coniugati. La corte di giustizia definì illegittimo questo trattamento. La corte ebbe la possibilità di

esprimersi prima con il caso P. che trattava di un dipendente che aveva cambiato sesso e successivamente

aveva contratto matrimonio; a costui non erano stati riconosciuti i congedi retributivi e il premio

matrimoniale usualmente concesso a tutti i lavoratori. Essendo nella seconda metà degli anni 90 il caso non

trovò tutela, ma poi successivamente la corte disse che una disparità di trattamento fondata sullo status

matrimoniale dei lavoratori, e non esplicitamente sul loro orientamento sessuale, è pur sempre una

discriminazione diretta in quanto, essendo il matrimonio riservato alle persone di sesso diverso, i lavoratori

omosessuali sono impossibilitati a soddisfare la condizione necessaria per ottenere i benefici rivendicati.

Lezione del 14/03/18

Libertà e dignità del lavoratore

Il principio di libertà può entrare in rotta di collisione con gli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro.

Gli stessi obblighi citati nel lavoro subordinato. L’esercizio della libertà deve essere ricalibrato al particolare

contesto, cioè il contesto di lavoro subordinato dove come sappiamo il datore ha una serie di poteri che

può imporre al prestatore.

Libertà di opinione e diritto di critica. Il diritto di critica trova un limite contrattale nell’obbligo di

riservatezza che trova disciplina nell’art. 2105 del codice.

Libertà partiamo dalla libertà di pensiero. Qui il principio proviene dall’art. 21 cost. letto assieme all’art.

1 St.lav., rispetto alla libertà di opinione la difesa della sfera privata entra nelle fabbriche grazie allo statuto

lav.. In quest’ottica entra in gioco la questione del diritto di critica. Ha diritto il lavoratore ad esercitare il

diritto critica? Qui la questione è collegata agli obblighi del prestatore di lavoro (Art. 2104 e 2105). Ciò vuol

dire definire l’area del debito: lavoratore come debitore di una prestazione e del modo di fornire questa

prestazione. Qui la giuri ha seguito la strada del contemperamento dei diritti che traduce in un

contemperamento di valore. Ma il contemperare o bilanciare avviene tra valore della libertà di opinione e

valore della libertà di impresa (art.41 cost). l diritto del lavoro ha mutuato dal diritto penale quegli

orientamenti consolidati che riguardano il diritto di critica in generale. Cioè prima di andare a valutare in

concreto i limiti del diritto di critica del lavoratore per il diritto del lavoro, dobbiamo andare a verificare

quali siano i limiti generali che limitano il diritto di critica per il qualsiasi cittadino. La giurisprudenza non è

vastissima e normalmente ripete scolasticamente i tipici due requisiti di una critica legittima ossia la

continenza formale e la continenza sostanziale , dando ad entrami significati molto simili a quelli dati dal

diritto penale. D'altronde queste vicende emergono in relazione a contenziosi di rilevanza penale.

Continenza formale: sono richiamati i soliti canoni (espressioni che non siano violente, oltraggiose).

Precisando però che non è tanto il tono la parola utilizzata a suonare offensiva, ma è il modo collegato al

contenuto di quanto viene detto.

Continenza sostanziale: i fatti che vengono resi noti devono essere veritieri o corrispondere a verità.

Un Caso importante riguarda un dipendente delle ferrovie dello stato che aveva aggredito verbalmente in

modo molto grave l’amministratore delegato Moretti in un incontro che si era svolto all’indomani di gravi

incidenti ferroviari che avevano portato vittime. Il lavoratore era stato licenziato. Qui abbiamo due

orientamenti della giurisprudenza diversi: il fatto dal punto di vista penale era stato dichiarato

insussistente, tuttavia la corte di Firenze aveva ritenuto legittimo il licenziamento in quanto

quest’atteggiamento aveva fatto venir meno la fiducia del datore di lavoro nei confronti del lavoratore.

Considerando anche che quest’ultimo aveva proposto alle famiglie delle vittime di dichiaralo consulente

tecnico per il caso. In una vicenda analoga accaduta qualche anno primo (2009), il tribunale di Roma ha

ritenuto illegittimo il licenziamento di un responsabile della sicurezza dei lavoratori, il quale subito dopo un

grave incidente ferroviario aveva rappresentato alla stampa delle osservazioni riguardo la carenza di

controlli ed esprimendo valutazioni critiche sulla condotta dei dirigenti.

In entrambi i casi non vi è stata una condanna penale, ma dal punto di vista laburistico troviamo due

risposte diametralmente opposte: La corte di appello di Firenze perché afferma come legittimo il

licenziamento ? Da una parte viene ritenuta la legittimazione della libertà di espressione e di critica. Dall’

altra l’esercizio di questa libertà può assurgere come elemento di inclinazione della fiducia che si ritiene

necessaria tra datore di lavoro e lavoratore. Questo è un limite che limita una ripercussione che di fatto

può limitare un libero esercizio del diritto di critica. Occorre andare a vedere di volta in volta come si

svolge. Perché come abbiamo visto il tribunale di Roma aveva definito illegittimo il licenziamento, in quanto

la posizione lavorativa occupata dal soggetta in quel caso doveva necessariamente godere di autonomia

rispetto al datore di lavoro. Se vi sono sentenze riguardanti la libertà di espressione o non sui licenziamenti,

i giudici valutano in modo attendo i diversi valori, soprattutto in due casi: quando vi sia un interesse

collettivo superiore che giustifichi quell’esternazione. Es. Caso Viareggio rendere noti determinati fatti

può avere un interesse collettivo. Molto più oscillante è la giurisprudenza quando il lavoratore utilizzi

informazioni acquisiti sul luogo di lavoro (per ragioni di servizio) per far valere un suo diritto. Es. lavoratore

che sottrae documenti aziendali utili per la sua difesa contro il datore di lavoro. Qui gli orientamenti sono

oscillanti. In alcuni casi la giuri li ritiene ammissibili solo quando sono indispensabili per provare la propria

innocenza (entra in gioco l’art. 24 Cost.). Vi è chi dice che comunque il giudice potrebbe chiederne

l’esibizione in giudizio di conseguenza non è necessario sottrarli. Bisogna tenere conto che senza una

qualche giustificazione sottoposta all’esame del giudice magari più difficilmente intraprenderebbe un certo

percorso investigativo. Questo ci avvicina ad un altro aspetto, ossia il caso di una denuncia di un lavoratore

nei confronti di un autorità (es. guardia di finanza o asl). Qui sorge di nuovo la contrapposizione fra

interesse individuale e collettivo. Questa questione si collega ad un’altra: tra gli obblighi del prestatore di

lavoro vi è anche l’obbligo di obbedienza al datore di lavoro. Fino a che punto si spinge l’obbligo di

obbedienza? Il confine è stato fissato dalla giuri alla liceità dei comportamenti ordinati. Un ipotesi di

obbligo illegittimo è ad es. l’ordine di discriminare ritenuto illegittimo dal legislatore europeo. Più in

generale, la giurisprudenza ritiene che quando vi sia un ordine che comporti di fare qualcosa di illegale

quell’ordine è illegittimo, non solo non devo eseguirlo ma devo anche denunciare. Ci sono casi nei quali al

lavoratore non viene chiesto di fare qualcosa di illegale, ma sia comunque a conoscenza di queste illiceità e

qui la giuri ritiene legittima la denuncia del lavoratore all’autorità giudiziaria per asseriti reati datoriali, ma

anche all’autorità pubblici di vigilanza (es. consob) per illeciti amministrativi. Quindi anche qui ci si chiede

quando vi è un interesse collettivo. Qui se l’interesse è individuale del lavoratore, ma ad esso si collegano

illeciti penali o amministrativi la denuncia è legittima e il lavoratore dovrà essere protetto in caso di

ritorsioni da parte del datore di lavoro. Prendiamo in considerazione un caso :

Caso di mancato versamento dei contributi previdenziali Nel momento di costituzione del rapporto di

lavoro il datore acquisisce non solo obblighi di retribuzione, ma anche di versamento dei contributi

previdenziali. qui il lavoratore ha diritto di denunciare il datore che ha versato i suoi contributi

previdenziali? Risposta positiva, per una serie di ragioni. Prediamone in considerazione alcune: perché la

questione è di particolare interesse quando vengono in gioco gli contributi previdenziali? Intanto per la

doppia faccia precedentemente analizzata. Poi per quanto riguarda la prescrizione dei crediti contributi che

hanno decadenza quinquennale. La prescrizione incomincia a decorrere dal momento in cui il contributo

doveva essere versato. Questo controllo avviene dal fatto che ogni anno i lavoratori dovrebbero ricevere

una sintesi dei contributi versati dal datore di lavoro. Questo termine di 5 anni pone il problema che

riguarda in generale decorrenza della prescrizione dei diritti del lavoratore e in particolare dei crediti

lavorativi e contributivi. La corte costituzionale si pronunciò non tanto sulla durata della prescrizione, ma

sul dies a quo, cioè da quando incomincio a calcolare. Questo problema ce lo poniamo in quanto la corte

costituzionale e la dottrina ritiene che il lavoratore si trova in una posizione di metus nei confronti del

datore di lavoro: denunciare o comunque pretendere un credito può avere ripercussioni. Per queste ragioni

la corte cost. affermò che la prescrizione decorre in costanza di rapporto solo se quel rapporto è assistito

da una stabilità reale, ossia che se nel caso di licenziamento illegittimo il lavoratore possa essere

reintegrato.

Lo stesso tipo di ragionamento si è fatto quando si è parlato dei contributi previdenziale, ma qui gli

orientamenti sono diversi, perché c’è un interesse parallelo che è quello dell’ente previdenziale di acquisire

quei crediti nel momento opportuno. Vi è un'altra ragione però, ossia che in questo modo si renderebbe

incerto l’an e il quantum dei contributi, e soprattutto si rischierebbe di incentivare comportamenti

opportunistici da parte sia del datore di lavoro che dei lavoratori (es. lavoro nero). Perché per tutti gli altri

crediti del lavoratore si tende a ritenere che la prescrizione non decorre in costanza di rapporto? Perché si

teme un licenziamento illegittimo come ritorsione. Il licenziamento ritorsivo è qualificato come un

licenziamento radicalmente nullo. Con decreto 23/2015 sono mutati licenziamenti. Da ora nelle aziende

con almeno 15 dipendenti o complessivamente di 60, i lavoratori vittimi di un licenziamento nullo si

vedevano riconosciuto un diritto di essere rintegrati nel loro posto di lavoro e un indennizzo pari l’entità

salaria che avrebbero dovuto percepire nel periodo in cui non hanno lavorato. Dopo il decreto 23/2015 il

licenziamento nullo può comportare questa tutela forte solo in alcuni casi espressamente previsti dal

legislatore. Nel caso del licenziamento privo di forma (orale), licenziamento discriminatorio (anche in caso

di maternità). Oggi nella maggioranza dei casi, a fronte di un licenziamento illegittimo, perché non sorretto

da alcuna causa di giustificazione sorretta dalla legge, quel licenziamento produce comunque il suo effetto

tipico, ossia l’estinzione del rapporto di lavoro accompagnata poi da un indennità risarcitoria. Nei primi anni

dopo l’entrata in vigore del decreto, ci si è incominciati ad interrogare sul termine di prescrizione in

costanza o in vigenza del rapporto di lavoro. Sulla base della giurisprudenza della corte costituzionale, la

cassazione ha detto che se c’era una protezione sui licenziamenti questa era sufficiente a consentire che il

lavoratore potesse far valere i suoi diritti in qualsiasi momento durante il rapporto di lavoro. Oggi la

giurisprudenza comincia ad affermare che per i lavoratori assunti dopo il decreto 23/2015 non deve

decorrere alcun periodo di prescrizione, o meglio le sentenze degli ultimi due anni sembrano rivolte verso

questa strada.

Legge 39 novembre 2017 non è una legge di agevole lettura in quanto è piena di rinvii. Tratta di

strumenti che servono per agevolare denunce “anonime” riguardo comportamenti illeciti che avvengano

nell’amministrazione pubblica e nel settore privato . Dopo mille discussione si è deciso di estendere questa

disciplina anche al settore privato. Questa legge è ripartita in due parti (in quanto a noi interessano solo i

primi due articoli):

1. art.1 settore pubblico

2. art2 dipendenti o collaboratori che segnalino illeciti nel settore privato

3. art.3 violazione di disciplina per quanto riguarda segreti d’ufficio

Intanto il titolo della legge “disposizioni per la tutela…”. L’art. 1 reca come rubrica: modifica dell’art. 54bis

in materia di tutela del dipendente e del lavoratore titolare che segnali l’illecito. Da ciò si può già

comprendere che nel settore pubblico non è una novità. È una disciplina che va a modificare ua disciplina

parzialmente vigente nel settore pubblico, che tutela il pubblico dipende che nell’interesse e nell’integrità

della pubblica amministrazione segnala o denuncia all’autorità giudiziaria condotte illecite di cui è venuto a

conoscenza in relazione al proprio rapporto di lavoro. I destinatari possono essere : l’autorità giudiziaria,

l’autorità giudiziaria contabile, responsabile della corruzione e della trasparenza (ANAC). Questi ultima è

una peculiarità del settore pubblico. Questo soggetto deve avere una certa autonomia rispetto ai verti

dell’amministrazione.

L’art. 54 bis decreto 165/2001 ha previsto quest’ipotesi al fine di proteggere il soggetto che ha denunciato.

Egli non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura

organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla

segnalazione. È una protezione nei confronti di qualsiasi ritorsione della pubblica amministrazione nei

confronti di un lavoratore che ha denunciato un illecito. Vi è già una consolidata giurisprudenza in materia

di pubblici impieghi. In che cosa consiste questa tutela nei confronti del denunciate ? L’identità del

segnalante non deve essere rilevata. Esiste un ufficio dedicato al quale possono essere inviate le

segnalazioni. Quando potrebbe essere rilevata ? Nei casi nei quali secondo il diritto penale debba essere

noto. Coperta da segreto nei modi e nei limiti previsti dall’art. 229 c.p.. Qui la conoscibilità del nome del

segnalante è necessaria per la difesa dell’accusato.

Per garantire l’anonimato in questo senso occorre una via protetta di segnalazione (es. casella mail

dedicata o indirizzo postale dedicato). La protezione è affermata dal comma 1 ed è rafforzata dal fatto che

l’ANAC dove verifichi la presenza di misure discriminatorie può applicare delle sanzioni amministrative

pecuniarie. Al comma 7 possiamo notare una sorta di inversione dell’onere della prova e nella seconda

parte vi è un parallelismo con l’art.15 St.Lav.. Fino a quale limite si protegge il soggetto segnalante ? Il

comma 9 dice che le tutele non sono garantite nel caso in cui sia accertata la responsabilità penale del

segnalante per calunnia o diffamazione ecc.. (leggi comma).

Nel settore privato si è discusso se introdurre una disciplina simile che ha portato all’art.2 che non è

disposizione totalmente nuova o meglio è una disposizione nuova che va ad inserirsi nel legge 231/2001

aggiungendo un ennesimo comma in questa legge. Essa prevede una serie di reati presupposti al cui

verificarsi i legislatori ha definito una responsabilità amministrativa (o penale mascherata secondo alcuni)

dell’ente. Non al fine di garanzia dell’integrità della legalità, degli obblighi di legge, ma al fine che sia

garantito il rispetto della legalità. La protezione del segnalante è garantita quando si segnalino in relazione

ad alcune molestie: segnalazioni circostanziale di condotte illecite rilevanti ai sensi del presente decreto

ecc.. (leggi norma). Il presente decreto è il 231, quindi si fa riferimento alle condotte illecite presente in

quel decreto e non a tutte le condotte illecite. L’oggetto delle segnalazioni sono le segnalazioni

circostanziate di condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto 231. Può essere oggetto di denuncia anche la

segnalazione di violazione del modello di organizzazione e di gestione dell’ente obiettivo del 231 è

imporre l’adozione di un modello organizzativo adeguato per garantire la prevenzione di comportamenti

scorretti.

Cosa c’è in comune? La protezione del soggetto che opera la segnalazione utilizzando una serie di canali

che garantiscono la riservatezza dell’identità del segnalante. Ecco perché si parla di divieto di atti di

ritorsione o discriminazione diretta o indiretta a danno del segnalante , possibilità di sanzioni nei confronti

di chi viola l’anonimato del segnalante, e possibilità di intervento dell’ispezione del lavoro (per il privato) a

fronte di comportamenti discriminatori, nullità del licenziamento ritorsivo-discriminatorio.

Lezione del 15/03/18

Prendiamo ulteriormente in considerazione questa nozione delle segnalazione nel settore privato, dell’art.

2 va ad inserirsi nel 231. In particolare quando le società non abbiamo adottato un modello organizzativo

adeguato. Una disciplina analoga esisteva e continua ad esiste, separata ed distinta, per il settore

finanziario/bancario. Stavamo ragionando sulla possibilità di segnalare queste condotte e dicevamo che

l’obiettivo dal punto di vista teorico è anche qui l’integrità, ma l’integrità dell’ente. Differisce dall’ente

pubblico in quanto in questo contesto potremmo fare riferimento anche a società quotate in borsa.Tutto

quello che riguarda queste protezioni dell’identità del segnalante è garantita specificamente per

determinati illeciti, come dicevamo. Queste materi sulla quale interviene o è intervenuto il legislatore con

la 231, sono materie molto eterogenie. Troviamo una varietà di fattispecie, molte di queste materi

riguardano gli abusi di mercato. Prendiamo in considerazione alcuni ipotesi per la cui segnalazione valgono

tutte le cose che abbiamo detto:

 art. 25 sexies omicidio colposo o lesione grave causato da violazione delle norme sulla sicurezza del

lavoro. Questo è un caso tipico del settore privato dove ad un lavoratore devono essere garantiti

canali sicuri per le eventuali segnalazioni.

 Art. 25 decies reati relativi al razzismo e alla xenofobia.

 Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro.

 Art. 25 due-decies impiego di cittadini di paesi terzi il cui rapporto di lavoro è irregolare. Qui

troviamo una direttiva molto severa che punisce comportamenti volti a favorire manodopera

irregolare extracomunitaria.

Ragioniamo un attimo sul peso che il nostro legislatore riguardo a certe violazioni in diversi ambiti della

normativa. Cioè la scelta di quali reati considerare così rilevanti da poter condurre ad una responsabilità da

parte degli enti e delle società ? Guardando dal punto di vista laburistico abbiamo visto che le ipotesi non

sono poi così tante, se prendiamo in considerazione che una serie di illeciti sono stati depenalizzati dal

legislatore e che già in se il diritto penale del lavoro è una materia molto ristretta. Bisogna fare chiedersi

che cosa stesse sulla 231 prima di adesso sicurezza del lavoro, difronte a comportamenti che portino ad

illeciti connessi alla violazione di tali norme la disciplina era contenuta sulla 231. Qui troviamo la necessità

imposta dalla 231 di adottare un modello organizzativa idonea a prevenire ogni rischio connesso alla

materia di salute e sicurezza che possa portare ad omicidio colposo. Dall’altra parte possiamo trovare una

disciplina specifica di settore che prevede un modello organizzativo specifico in materia di sicurezza, con

ruoli specifici per i supervisori. Quindi qui siamo in un’ ipotesi in cui il modello organizzativo della 231 pare

individuare delle coincidenze con quei modelli organizzativi previsti dagli obblighi che gravano in materia

specifica di sicurezza sul lavoro.

Art 3 funge da collegamento tra la disciplina qui contenuta e il resto del diritto del lavoro o meglio gli

obblighi del prestatore di lavoro Qui il legislatore si è occupato del rapporto fra diritto di segnalare un

comportamento illecito e l’obbligo di riservatezza del lavoratore ai sensi dell’ art. 2105. Nel primo comma

di questo articolo si dice che nelle ipotesi in cui sono legittime queste segnalazioni costituisce giusta causa

di rilevazione di notizie ricoperte dall’obbligo di segreto ecc.. in questo caso troviamo una soluzione

riguardo al perseguimento all’interesse dell’integrità dell’amministrazione pubblichi e privati. L’unica

perplessità riguarda il campo di applicazione di questa affermazione dell’art. 3 comma 1 è collegato

all’ipotesi di segnalazione e di denuncia effettuato nelle forme e nei limiti di cui al 54 del 165 (settore

pubblico) o all’art.6 della 231 (settore privato). Quindi qui troviamo una limitazione ai modi ed al settore al

quale si applicano.

Il mancato versamento di contributi previdenziali può essere segnalato e a sua volta il segnalante può

essere tutelato dalla legge sul Whistelblowing ? Se diamo una lettura rigorosa della legge dovremmo dire di

no, in quanto nell’art.3 della legge non vi è questa ipotesi.

Un’altra particolarità è caratterizzata dal fatto che la legge fa sempre riferimento al “segnalante”, cioè

segnalare attraverso questi canali non qualsiasi denuncia, ma ai sensi dell’art. 3 comma 2 La disposizione di

cui al comma 1 non si applica nel caso in cui l'obbligo di segreto professionale gravi su chi sia venuto a

conoscenza della notizia in ragione di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza con l'ente,

l'impresa o la persona fisica interessata. Questo esclude il pieno consulente che sia venuto a piena

conoscenza di questo illecito.

Per il lavoro a progetto la disciplina prevedeva espressamente che un obbligo analogo a quello dell’art.

2105 sussistesse anche in capo al lavoratore a progetto.

Per i collaboratori etero-organizzati ci si chiede se questa disciplina si debba applicare o no vi sono pro e

contro:

Pro le collaborazioni etero-organizzate sono figure nelle quali vi è una particolare posizione ricoperta

dal committente e di conseguenze sono figure che si avvicina molto al lavoro subordinato. Essendo la legge

sul whistelblowing rivolta ai lavoratori subordinati anche ai collaboratori etero-organizzati si applica questa

disciplina.

Contro come abbaiamo detto è una figura che si avvicina molto al lavoro subordinato, ma non è lavoro

subordinato per cui non si dovrebbe applicare in quanto non essendo alle dipendenze di un datore non

sarà costretto a svolgere un ordine che comporta un illecito.

Questo sistema di segnalazione deve essere rigorosamente rispettato dal datore di lavoro , ma anche dal

segnalante (art.3 comma 3). Costituisce la violazione dell’obbligo di segreto la violazione di questi stessi

fatti, ma avvenuta con modalità eccedenti rispetto alle finalità di eliminazione dell’illecito. Se la leggiamo in

modo molto rigoroso e restrittivo, sembrerebbe voler dire che se io lavoratore vengo a conoscenza di una

condotta illecita per una di queste ipotesi devo comunicarle attraverso questo canale (se voglio segnalare),

ma devo mantenermi entro determinati limiti ad esempio non possono inviare la segnalazione ad un

quotidiano. Ma la giurisprudenza, se c’è una rilevanza collettiva superiore al bene protetto è indulgente

riguardo alla violazione del limite di comunicazione esterna.

Prendiamo in considerazione il caso nel quale un lavoratore subisce un licenziamento ritorsivo da parte del

proprio datore che utilizza come giustificazione il fatto che il segnalante non ha utilizzato i canali

predisposti ed ha reso pubblica la segnalazione. Qui sorge un problema in quanto questa legge potrebbe

essere utilizzata come limite al diritto di critica, ma ancora è presto per parlarne in quanto dobbiamo

vedere nella pratica cosa succederà.

Nel macro argomento della libertà possiamo ritrovare la tutela della sfera personale e del diritto di

indagine. Prendiamo in considerazione il collegamento tra il diritto di indagine (art.8 St.lav.) e il divieto di

discriminazione (art. 15 St.Lav.) il primo vieta a al datore di lavoro di indagare sulle opinione politiche,

religiose del lavoratore o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione

dell’attitudine professionale del lavoratore. Questo è un divieto di indagine che va al di là di quanto sia

funzionale per valutare l’attitudine professionale. L’art. 8 è importante per il collegamento con l’art. 15. Se

io datore di lavoro non posso indagare su certi basi, sarà difficile che io possa discriminare qualcuno su

quelle basi. L’altra funzione dell’articolo 8 è di rispetto e di tutela della vita privata e della dignità del

lavoratore. Per quanto riguarda la tutela della persona e della riservatezza, questo articolo tenta di creare

una sorta di vetro tra la vita personale e la vita professionale del lavoratore. Vi sono stati casi di intervento

della giurisprudenza, ma sono pochi in quanto si dice che le fattispecie illecite non saranno provenienti

dalla fattispecie dell’art.8, ma da altre. Nel senso che posso tranquillamente scoprire un informazione

personale del lavoratore e posso utilizzarla per un altro illecito.

Osservazione generale perché parliamo di diritto della privacy essendo materia di diritto civile? In

quanto ha introdotto una categoria di dati sensibili, sensibili anche per il rapporto di lavoro, nel senso che

sono sensibili tutti i dati personali idonei a rilevare l’identità etnica, il pensiero filosofico, politico, sindacale,

religioso. Qui abbiamo trovato tutti quei fattori che in precedenza abbiamo definiti come fattori di rischio.

Questo rappresenta un limite importante anche per il datore di lavoro, in quanto possono essere utilizzati

con un limite fondamentale, cioè che essi siano necessari per rispettare gli obblighi di legge necessari per il

contratto di lavoro. Essi devono essere comunque tratti nel rispetto dell’art.8 St.Lav. Questa tutela dei dati

personali è rafforzata dall’art. 8. Discusso e oggetto di contenzioso è il fatto di cosa deve intendersi per

dato personale. Quando ad Es. sono dati sulla valutazione di un lavoratore da parte del datore di lavoro.

Qualche dubbio può nascere quando sia una valutazione in itinere.

La tutela della riservatezza è indirizzata alla garanzia della dignità del lavoratore. La dignità la troviamo

declinata come pari dignità sociale art.3 cost.; la dignità umana la troviamo anche come un limite alla

libertà di impresa (art.41 Cost). Compare anche in una disposizione che abbiamo già studiato ossia nell’art.

36 cost. quando ragionavamo sulla retribuzione giusta (ossia proporzionale ed efficiente).

La dignità si ricollega alle disciplina delle molestie. Le molestie vanno distinte dal fenomeno del mobbing. Il

mobbing non ha una disciplina legale. La corte ebbe l’occasione di pronunciarsi e disse che la materia del

mobbing rientrasse nella materia dell’ordinamento civile e di conseguenza è una materia di competenza

statale. In quell’occasione corte indicò cosa si dovesse intendere per mobbing e il perché fosse una materia

di un ordinamento civile. Per quanto riguarda la prima rinvio all’origine della parola “to mob” che vuol dire

attaccare, assalire, un insieme di comportamenti che presi singolarmente potrebbero non essere definiti

come illeciti. Bisogna distinguere, come dicevamo, tra mobbing e molestie. Un comportamento è

qualificato come mobbing può realizzarsi a prescindere dai fattori correlati per le molestie (razza,

orientamento sessuale) quindi in un certo senso è più ampio come concetto. Diversamente se non è

riconducibile a molestia resta aperta la strada dell’obbligo di sicurezza del datore di lavoro. È opportuno

avere una disciplina ad hoc sul mobbing? La prof dice che secondo lei non è necessario, in quanto vi sono

già una serie di comportamenti vietati.

Lezione del 21/03/18

Limiti e modalità dell’esercizio dei poteri del datore di lavoro

Potere di datore di lavoro di attribuire e modificare le mansioni dei lavoratori subordinati, diritto presunto

e presente che il legislatore garantisce ai lavoratori.

Parlare di ius variandi vuol dire parlare di mansioni attribuite ai lavoratori e di categorie dei prestatori di

lavoro. Fino a prima del 2015 (prima del jobs act) la nostra attenzione era si rivolta alle categorie dei

prestatori di lavoro, ma non vi era una distinzioni relativamente alla rilevanza. Oggi:

Art. 2095 prima osservazione banale riguarda il fatto che la collocazione non è casuale la localizzazione

nel codice, in quanto nel 2095 si distingue ciò che nel 2094 si è uguagliato. Le categorie legali

originariamente prevedevano una distinzione tra dirigenti amministrativi e tecnici, impiegati e operai; ora

vi è l’introduzione dei “quadri”. Oggi il testo che si trova dice che si distingue tra dirigenti e quadri. Per il

resto il 2095 ci dice che leggi speciali e norme corporative. Se noi leggiamo la disposizione così come è

traiamo subito la conseguenza che le leggi speciali potrebbero subito indicare i requisiti di appartenenza

alle categorie. È proprio la distinzione tra dirigenti e quadri che la giuri è intervenuta. Perché è necessario

distinguere i dirigenti dagli altri lavoratori ? I dirigenti non rientrano nel campo di applicazione di alcune

discipline laburistiche importanti (es. sono soggetti al 2018-2019 codice, salvo alcune disposizioni che si

applicano a tutti i lavoratori).

A parte questi casi eccezionali i dirigenti non rientrano in questa particolare disciplina prevista per i

prestatori di lavoro. Sono stati e sono una categoria a se stante. Hanno dei vantaggi derivanti dalla capacità

contrattuale. Vantaggi economici. Vi sono degli svantaggi relativi alle tutele. La difesa che viene addotta per

giustificare questa differenza di trattamento relativamente al licenziamento illegittimo avviene in due

strade:

La categoria di prestatori di lavoro, è una categoria particolare in quanto molto forte. Condizioni che

prevedono tutele in caso di licenziamento ingiustificato. Si applica la disciplina contrattuale e non quella

legale. Essa prevede indennizzi in caso di licenziamento senza giustificazione. Il licenziamento deve

comunque essere comunicato in forma scritta per tutelare il dirigente. La protezione deve essere adeguata

alla particolare situazione. La necessità di giustificazione dei licenziamenti è imposta dalle fonti del diritto

dell’UE. Questi atti sono vincolanti anche per il nostro legislatore.

Ma quando parliamo di dirigenti di chi stiamo parlando? Non vi è una definizione legale di dirigente. Allora

la giurisprudenza è intervenuta prendendo in considerazione alcune caratteriste tipiche del dirigente

(elencate nel manuale). Ci sono situazioni che si avvicinano alla figura del dirigente e alla guri quando

individua degli pseudo dirigenti, riqualifica la fattispecie e li assimila ai quadri. Abbiamo una definizione in

negativo o in differenziali, cioè abbiamo la definizione di quadri (legge 190/1985). In quell’occasione il

legislatore è intervenuto dicendo che la categoria dei quadri è costituita dalla categoria dei lavoratori

subordinati, che pur non rientrando nelle caratteristiche dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere

produttivo con fini rilevanti per lo sviluppo dell’impresa.

La legge rinvia alla contrattazione collettiva i requisiti di appartenenza alla categoria. Abbiamo da decenni

una contrattazione collettiva relativa ai quadri. Probabilmente questo tipo di contrattazione che riguarda i

quadri sarà oggetto di interventi dalla contrattazione collettiva stessa. Vedremo subito come sono stati

individuati i confini dello ius varandi relativamente alla modifica delle mansioni da parte del datore di

lavoro. La questione si sposta subito sulle mansioni. Quale mansioni il DL può attribuire ai lavoratori ? Art.

2103 è l’unico che disciplina la materia. Partiamo dal testo originario del 2103. Questa definizione aveva

creato molti problemi.

Art. 2103 rielaborato in relazione dell’art. 13 St.lav. Nella versione rielaborata dallo statuto si era

introdotta una disposizione espressamente garantistica. Il lavoratore non poteva essere adibito in mansioni

diverse, salvo alcuni casi espressamente citati, ed in sostanza vietava adibizioni a mansioni inferiori, ma

consentiva adibizioni alla mobilità orizzontali, cioè equivalenti. Con l’espressione ogni patto contrario è

nullo (compare anche oggi con la specificazione salvo che ricorrano le condizioni di cui al secondo e al

quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma).

Per parlare di mobilità orizzontale bisogna partire comprendendo cosa sono le mansioni di adibizione

iniziale. Questa mansione la troviamo nel contratto individuale (se esso esiste), la troviamo in quelle

informazione che il datore di lavoro deve dedicare al prestatore di lavoro. Questa attribuzioni di mansioni è

importante in quanto da queste deriva l’inquadramento contrattuale del prestatore di lavoro. Io svolgo la

mansione X quindi posso essere inquadrato nella categoria legale Y.

Il legislatore consentiva la mobilita orizzontale in passato con l’espressione “mansioni equivalenti”,

equivalenti non vuol dire identiche o necessariamente simili. Non necessariamente migliori, poteva anche

rientrare in un'altra categoria professionale o legale.

Oggi possiamo ancora parlare di mobilitazione orizzontali equivalenti, con l’attuale disciplina del 2103

possiamo dire che sono equivalenti tutte le mansioni appartenenti allo stesso livello di inquadramento e

stessa categoria legale. Il riferimento è duplice, si fa riferimento a stesso livello e categoria legale.

Nuova disciplina relativa all’adibimento a mansioni inferiori o demansionamento prendiamo in

considerazione il comma 2 e il comma 4. Il comma 2 dice: In caso di modifica degli assetti organizzativi

aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti

al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale. Quindi vi deve

essere una necessaria modifica all’assetto organizzativo. Seconda ipotesi, comma 4: qui vi è un apertura

verso ulteriori ipoteso che possono essere previste dai contratti collettivi. Non si dice che ci deve essere

particolare esigenza da parte della contrattazione collettiva, ma si fa riferimento solo ad ulteriori ipotesi. Il

legislatore prevede un obbligo informativo del prestatore. Possiamo parlare di un diritto alla formazione

per svolgere nuove mansioni? No, risposta presente nel comma 3 . Il datore di lavoro non ha l’obbligo di

formare il lavoratore. Il lavoratore in compenso ha il dovere di svolgere la formazione se gli è stata imposta

dal datore. Il mancato adempimento alla formazione cagionata dal datore e non dal lavoratore non

pregiudica il trasferimento di mansioni. La categoria funge da limite, apparentemente rigido come

possiamo vedere dal comma 6. In questo vi un ulteriore ipotesi di modifica relativa a mansioni, livello e

categoria legali. Vi sono due condizioni:

A) Accordo individuale svoltosi in una di quelle sedi protette (o rinuncia e transazione o nelle sedi di

certificazione) nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all'acquisizione di

una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. L’accordo deve essere

effettivamente finalizzato a questi tre obiettivi:

1. Il primo obiettivo era già presente nella concezione della giurisprudenza.

2. Il secondo obiettivo, volontà di acquisizione di una diversa professionalità da parte del lavoratore,

qui è ovvio che il lavoratore debba avere interesse ad acquisire una nuova professionalità. Per

quanto riguarda la terza

3. Miglioramento delle condizioni di vita qui traspare il tema della conciliazione tra vita personale e

vita lavorativa. Quindi qui si può ipotizzare che il lavoratore voglia acquisire diversa professionalità

per avere un orario di lavoro diverso che gli permetta di vivere una vita serena.

B) Deve svolgersi in quelle sede protette

Restano aperti alcuni di problemi relativi al diritto inter-temporale. Immaginiamo un demansionamento

entrato in vigore prima del 2103 e che sia proseguito nel vigente e nuovo 2103. Le soluzioni possono

essere due:

1. Immaginare che il demansionamento avvenuto prima del 2015 sia illegittimo. Si potrebbe anche

ritenere che in questo caso vi sia un illecito permanente non istantaneo. Se permane c’è chi ha

detto che nel momento in cui entra in vigore il nuovo testo esso sarà illegittimo. Solo che questo


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sansotta.fra di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof De Simone Gisella.

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