Appunti diritto del lavoro

Poteri del datore di lavoro e limiti

Posizione del datore di lavoro in un rapporto di lavoro (art.2094)

Una posizione contrattuale tra datore e lavoro che si affianca ad una serie di regole e di principi che agiscono come limiti esterni. Da una parte i poteri del datore di lavoro sono definiti come impliciti. Il legislatore è quindi intervenuto per stabilire questi limiti esterni e per garantire i diritti del lavoratore come persona (es. diritto a non essere discriminato). Questi poteri sono tutti riconducibili all'art.41 cost. libertà di iniziativa economica, che deve però garantire il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali.

Limiti esterni

Sono quei limiti che possiamo ricondurre al diritto antidiscriminatorio. Norme di riferimento sono le disposizioni costituzionali (art.3 e 37 Cost). L'espressione eguaglianza giuridica denota un principio, che prescrive che gli appartenenti ad una stessa classe di persone godano della titolarità dei medesimi diritti fondamentali. Ciò non significa dire che non sono differenti, ma significa dire che il principio di eguaglianza prescrive di fare astrazione delle differenze, assumendo invece come rilevante l'appartenenza alla stessa classe di persone. Questo principio di eguaglianza è anche detto formale e consiste nella tutela delle differenze attraverso l'astensione dei diritti individuali fondamentali e dei connessi spazi di libertà e autonomia.

L'art. 3 cost. pari dignità sociale (esso è anche il principio fondamentale dell'UE). Si intende che sono eguali davanti alla legge. Fattori di diversità considerati sesso, razza, lingua, religione e opinione politica. Questi apparivano rilevanti al momento della redazione della Carta costituzionale.

Soffermiamoci un attimo sulla parola razza, in quanto in questo periodo vi è un ampio dibattito. Il primo comma del art. 3 è definito principio di uguaglianza formale. Vi sono diverse scie di pensiero: alcune sostengono che il termine razza, con riferimento all'uomo, debba essere eliminato in quanto scientificamente infondato. Innovativa fu la direttiva 43/2000 che per la prima volta introdusse il divieto di discriminazione per la razza nel lavoro e non solo; nonostante ciò fece scalpore in quanto utilizzava il termine “razza”.

Il secondo comma è quello che ci interessa in questo settore (principio dell'eguaglianza sostanziale). Questo è importante in quanto affonda le sue radici negli interventi normativi di diritto disuguale. I fattori rilevanti sono mutati nel tempo e sono definiti fattori di rischio, ossia fattori identitari della persona che possono trasformarsi appunto in fatto di rischio. Il principio di eguaglianza sostanziale si fonda invece sulla attribuzione di rilevanza alle differenze che concorrono tra le persone, in ragione della loro appartenenza a diversi generi, razze, etnie, categorie e gruppi sociali, al fine di eliminare le conseguenze sfavorevoli che derivano dall'esistenza di tali differenze.

Distinguere tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale, consente anche di distinguere tra le diseguaglianze antigiuridiche, che costituiscono violazione del principio di eguaglianza in senso formale, e le disparità economiche e sociali, alle quali il principio di eguaglianza sostanziale impone di porre rimedio, per rimuoverle o ridurle, con misure di carattere positivo.

La prima novità introdotta dall'Ue in campo antidiscriminatorio riguardava la parità salariale tra uomo e donna avvenuta nel '75 (direttiva CE 75/117). Gli ultimi fattori introdotti dalla direttiva quadro 78/2000, come orientamento sessuale, età o handicap, opinioni politiche e religiose. Attualmente abbiamo un diritto antidiscriminatorio UE tradotto nel nostro ordinamento in cui vi è un gran novero di diritti e numerose direttive, es. Gender. Tutte hanno una caratteristica comune (nozione di discriminazione) e si collocano in una prospettiva diversa da quello trattato originario in quanto vi è una logica di diritti sociali previsti dall'UE.

I primi diritti antidiscriminatori riconosciuti dall'UE riguardano la razza e l'orientamento sessuale. La direttiva 43/2000 ha un campo di applicazione che va al di là del lavoro considerando altri aspetti come l'accesso ai servizi abitativi, sanitari, scolastici. Tutte le altre direttive si concentrano solo sulla materia lavoristica. Questa vuole vietare sia la discriminazione sia avere una mentalità inclusiva. Attualmente la competenza dell'UE a prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o le convenzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale è prevista dall'art. 19.1 TFUE.

La dottrina tende ha distinguere tra direttiva di prima generazione e direttive di seconda generazione. Le prime sono degli anni 70/80 e riguardano il sesso, ma non definiscono la discriminazione. Nelle direttive di seconda generazione vi è la definizione di discriminazione da parte della corte di giustizia che ha arricchito queste direttive molto scarne introducendo delucidazioni anche riguardo all'onere della prova.

Il diritto italiano vigente, già a partire dalla legge n.215/1991, e ora sulla scorta della Direttiva CE 2002/73, fornisce due definizioni di discriminazioni per ragioni di genere, distinguendo tra discriminazione diretta (fondata direttamente su un fattore di discriminazione) e indiretta. Le nuove direttive non si sono costruite sulle vecchie, ma sull'interpretazione della corte di giustizia su queste. Perché distinguere fra la definizione di discriminazione diretta e indiretta? La prima va rinviata al primo comma dell'art.3 cost e la seconda al secondo comma.

Nozione oggettiva di discriminazione

Non richiede un intento diretto alla discriminazione, ma basta un impatto negativo che causi discriminazione. È un effetto pregiudizievole prodotto da un trattamento meno favorevole rispetto a quello di un lavoratore di diverso sesso in situazione analoga.

La definizione di discriminazione diretta è stata riformulata in Italia dal d.lgs. n.145/2005, attuazione della Direttiva 2002/73; la nuova definizione è ora riprodotta nell'art. 25 d.lgs. n. 198/2006. Il testo attuale è il seguente: Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l'ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che producano un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragioni del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un'altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.

La discriminazione diretta oltre che oggettiva è considerata come assoluta in quanto la CG sostiene che non può avere eccezione e non può essere giustificata. Anche se in realtà non è così in quanto può essere ammessa una sorta di giustificazione. Non ogni differenza di trattamento è una discriminazione in quanto questa per essere tale deve essere antigiuridica; deve essere correlata, fondata su uno dei fattori di cui il legislatore ritiene come fattore di trattamento differenziato, pregiudizievole per il soggetto che abbia quella determinata caratteristica.

Più complessa è la nozione di discriminazione indiretta. Essa è una creazione della giurisprudenza della corte di giustizia. Queste differenze pregiudizievoli non nascevano da un avviso di preselezione (es. assumiamo solo uomini), ma relative al genere (altezza, forza) ed aveva un impatto differenziato sulle lavoratrici e sui lavoratori. Attualmente la nozione legale di discriminazione indiretta è quando una disposizione un criteri o una prassi, un atto o patto o comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere un lavoratore di un sesso in posizione di svantaggio rispetto a quello di un altro sesso, salvo che questi criteri riguardano una caratteristica necessaria per l'attività lavorativa.

Queste definizioni che sono quelle attuali, fanno riferimento in particolare all'ordine di discriminare in quanto in passato era difficile stabilire se vi fosse discriminazione o meno. Secondo elemento, riguardava la misurazione dell'impatto sfavorevole da costituire discriminazione indiretta, qui il legislatore dell'UE ha scelto una definizione che comporta luci e ombre, fa riferimento a “particolare svantaggio”. Da qui insorgono diverse problematiche, in quanto può sembrare che faccia riferimento a un peculiare svantaggio di un soggetto.

Per cui gli elementi essenziali di questa definizione sono: una situazione oggettiva di svantaggio; la presenza di una misura neutra; l'effetto di disparità di trattamento (anche solo potenziale) di tale misura, definito in termini derivanti da misure oggettivamente giustificate per le finalità legittime perseguite e comunque proporzionate per i mezzi con cui la legittima finalità è perseguita.

Nel momento in cui parliamo di discriminazione abbiamo in mente un concetto di tipo comparativo (differenza di trattamento di un soggetto rispetto ad un altro). Il giudizio è quindi necessariamente comparativo. Vi è un filone di pensiero che riconduce la discriminazione alla violazione di un diritto fondamentale della persona e di conseguenza non è necessario che vi sia comparazione.

Nelle direttive di seconda generazione si è fatto tesoro di una giurisprudenza della CG che si è consolidata in materia di comparazione. La lavoratrice X guadagna meno rispetto ad altri in analoga situazione. Se questa è l'unica che svolge quel tipo di attività in un'azienda devo comparare con un altro soggetto che svolge la stessa attività in un'altra azienda e di conseguenza che abbraccia lo stesso contratto collettivo. La comparazione è presenta andando a valutare la situazione passata e sull'ipotetico (come sarebbe trattata un'altra persona nella medesima situazione).

Nelle stesse direttive viene prevista un'altra fattispecie, che sono le molestie. In Italia si è parlato di molestie fine anni 80 inizio 90, facendo sempre riferimento alle molestie sessuali quindi non vi era definizione esatta. Il rispetto della personalità morale era garantito anche prima dell'introduzione delle direttive e rientra negli obblighi del datore di lavoro (art. 2087 c.c.). Erano considerati contrari all'obbligo contrattuale del datore di lavoro di garantire sicurezza sul posto di lavoro. Risultava molto difficile ricondurre la molestia alla discriminazione, vi era minima parte (oggi molto più grande) che riteneva riconducibile.

La direttiva 43/2000 è la prima che parla di molestie, correlate a razza origine etnica e ad altri fattori. Ciò sembra molto bizzarro in quanto a livello europeo vi erano state una serie di raccomandazioni in tema di molestie. Attualmente la molestia è ricondotta all'interno del divieto di discriminazione. Nelle direttive vigenti il legislatore ha previsto un agevolazione probatoria molto forte. Non si può parlare di un vero propria inversione dell'onere probatorio, ma una parziale inversione.

La molestia non è un concetto comparativo. È definita del legislatore italiano come un comportamento indesiderato che viola la dignità della persona. In questo caso può rilevare anche l'intento di molestare. Sono due chiavi diversi che ampliano la fattispecie comprendendo oltre ai comportamenti che hanno violato la dignità, anche quelli che avevano l'intento di violare l'indegnità.

Bisogna distinguere fra molestie di genere (correlate alla differenza di sesso o di genere) e molestie sessuali (molestia a connotazione sessuale, espressa in forma fisica, verbale, ecc.). In entrambi i casi è previsto l'onere probatorio agevolato.

Lezione 07/03/18

Come abbiamo detto si è creato un diritto antidiscriminatorio di genere. Il modello è rimasto ancorato alla discriminazione di sesso questo potrebbe indurre alla riflessione sull'attualità del mantenimento della separatezza del fattore genere dalla sessualità. Vi sono ragioni per mantenere questa separatezza: La differenza di genere è trasversale nel senso che attraversa tutti gli altri fattori di discriminazione. Es. Orientamento sessuale, età nel senso che tutte le persone vivono diverse età e quindi attraversa tutti.

Maternità: la corte di giustizia affermo che una discriminazione fondata sulla paternità era una discriminazione di genere. La corte con una certa semplicità diceva che fin quando la maternità riguarderà le donne, qualunque trattamento deteriore non può che essere considerato come una discriminazione di genere. Questo elemento è stato tenuto fermo dalla corte ed ha tenuto. La differenza di genere crea una sorta di contraddizione tra la tendenza alla parità e alla protezione del lavoro femminile.

Se partiamo dalla nostra costituzione troviamo che la lavoratrice ha diritto alle stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. All'interno dell'art. 37 compare anche una seconda parte in forza del quale alla lavoratrice, alla madre e al bambino deve essere recata una protezione. Vi sono quindi due nuclei in questo articolo che sono stati tenuti separati. Una discussione riguarda la contrapposizione tra la prima parte dell'art. 37 (parità) e la seconda (protezione).

La protezione in Italia come in altri paesi è stato il primo versante sviluppato nell'art.37, in quanto la tutela si univa una linea di continuità con alcuni momenti legislativi avvenuti in precedenza (es. primi del novecento, periodo fascista protezione della maternità). Parità e tutela sembravano procedere su due binari paralleli che difficilmente sembravano incontrarsi. Nella prima parte dell'art.37 il processo verso l'uguaglianza è avvenuto in maniera più lenta (legge 903/1977) e grazie alla contrattazione collettiva.

Di fatto, anche se non formalmente la legge 903/1977 è stata la legge di attuazione delle direttive europee precedentemente citate, ma come mai non formalmente? In quanto non fa formalmente riferimento, cioè non c'è scritto da nessuna parte che è una legge di attuazione. Essa aveva il pregio di essere una seria attuazione della parità, ma aveva una serie di limiti (che avevano anche le direttive), per la precisione tre:

• Non veniva data una definizione di discriminazione, da qui tutte le difficoltà di comprendere i confini della fattispecie e del comprendere quando un comportamento è definibile come discriminatorio.
• Provare una discriminazione, non vi erano regole specifiche e di conseguenza si utilizzava la materia generale dell'onere della prova.
• Difficoltà di far valere in giudizio i diritti delle lavoratrici.

A queste tre carenze si pose rimedio con la legge 125 comincia a trovare spazio di attuazioni le costruzioni della corte di giustizia. Troviamo la prima definizione di discriminazione diretta e diretta. Vi è una parziale inversione dell'onere della prova. Troviamo le istituzioni per le pari opportunità, sono organi un po' ridondanti con compiti di produzione e sviluppo del lavoro femminile. Fra queste meritano di essere segnalate i o le consigliere di parità a livello regionale e nazionale. Queste hanno svolto pur tra mille difficoltà, un ruolo importante di sostegno alle lavoratrici in giudizio, in quanto da una parte il diritto antidiscriminatorio prevede una serie di azioni in giudizio per far valere una discriminazione subita, ma può farsi assistere o dare delega alla consigliera di parità (per ridurre i costi e avere sostegno da parte in.

Ipotesi di azione individuale nei quali i lavoratori o le lavoratrici possono delegare le consigliere o i consiglieri regionali e i casi in cui i consiglieri possono agire direttamente in giudizio (discriminazioni a carattere collettivo). La legge dice appunto che quando vengono discriminate una serie di soggetti il consigliere può agire anche quando non siano identificabili le vittime (es. caso dei vigili di Milano che richiedevano come requisito il metro e sessanta di altezza). Con la legge 125 e le nuove direttive di seconda generazione e il loro recepimento si ampliata la protezione della maternità e del bambino.

Quando come e perché si sono incontrati questi due binari? Quando la corte di giustizia ha ritenuto che una differenza di trattamento riguardo la maternità è stata definita come di genere, ma anche per il modo in cui le leggi sulla maternità erano scritte. Se prendiamo la in considerazione la legge 1208/71, si parla di licenziamento, ma la disposizione ra formulata affermando che è vietato licenziare la lavoratrice in un determinato periodo della gravidanza, ma non si indicavano le conseguenze. Cioè se il licenziamento si verificava vi era una nullità proveniente dal diritto comune di quel licenziamento. Ci volle un intervento dello corte costituzionale per orientare la cassazione che intimava che quel licenziamento non era nullo, ma temporaneamente inefficacie, in quanto era avvenuto in un momento in cui il dl non poteva esercitare il diritto di recesso.

La corte cost. disse questo licenziamento era totalmente nullo (nullità di diritto comune). Però la disciplina del licenziamento era legata all'intimazione avvenuta nel periodo di interdizione, ma non era considerato come discriminatorio. Ci vorrà l'intervento della corte di giustizia per stabilire che è nullo ogni licenziamento avvenuto durante la maternità. Ciò è importante da due punti di vista:

• Primo punto di vista: se è un licenziamento discriminatorio dovrò applicare le regole in materia di onere probatorio.
• Se il licenziamento correlato alla maternità è un licenziamento discriminatorio, si applicherà la disciplina sanzionatoria per i licenziamenti discriminatori, ma questa prevede la nullità di tutti i licenziamenti discriminatori.