Appunti di Diritto del lavoro

Diritto del lavoro

Il contratto di lavoro subordinato

1° Capitolo: Il contratto di lavoro subordinato

La legge non offre una definizione del contratto di lavoro subordinato, la si può desumere dall'art. 2094 c.c.: "il prestatore di lavoro subordinato è colui che si obbliga, mediante retribuzione, a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore."

La qualifica di imprenditore del datore di lavoro, non costituisce elemento essenziale del contratto di lavoro subordinato, in quanto secondo l'art. 2239 c.c. stabilisce che il contratto di lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro imprenditore è quello tipico, ma ciò non esclude che siano rapporti di lavoro subordinato anche quelli instaurati con datori di lavoro non imprenditori.

Il lavoro subordinato gratuito può ammettersi solo quando ricorrano particolari condizioni oggettive e soggettive che giustifichino la causa gratuita e consentano di negare con certezza la sussistenza di un accordo elusivo della irrinunciabilità della retribuzione; in mancanza di tali specifiche circostanze giustificative, il contratto di lavoro subordinato si presume oneroso.

Le "imprese sociali", che sono organizzazioni produttive di beni o servizi senza fine di lucro che operano in settori di particolare rilievo sociale, possono avvalersi di lavoratori volontari nel limite del 50% dell'organico.

Lavoro gratuito in famiglia

• Lavoro prestato in ragione del rapporto affettivo tra i componenti della famiglia, ma al di fuori di un'impresa familiare.
• Lavoro prestato nell'ambito di un'impresa familiare; al lavoratore è assicurato il mantenimento, la partecipazione agli utili ed ai beni ed il diritto a partecipare alle decisioni del nucleo familiare.
• Lavoro prestato in ambito agricolo da parenti e affini sino al terzo grado di parentela in modo occasionale a titolo di aiuto.

Elementi essenziali del contratto

- Collaborazione: oggetto del contratto di lavoro, costituito dall'obbligo che il prestatore di lavoro assume, di effettuare una prestazione lavorativa personale e continuativa:

• Coordinata e continuativa: rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa, coordinata e personale.
• A progetto: rapporti di collaborazione per uno o più progetti specifici o programmi di lavoro, determinati dal committente ma gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell'attività lavorativa.
• Prestazioni occasionali: rapporti di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dell'anno solare con lo stesso committente, salvo che il compenso complessivo per lo svolgimento della prestazione sia superiore a € 5.000,00 ed in tal caso la disciplina applicabile è quella del lavoro a progetto anche se dura meno di 30 giorni.

- Subordinazione: modalità di effettuare la prestazione, che consiste nell'assoggettamento al potere direttivo, organizzativo, gerarchico e di controllo del datore di lavoro.

• Lavoro autonomo: si distingue dal lavoro subordinato in quanto il lavoratore autonomo si obbliga a lavorare senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, Art. 2222 c.c.
• Lavoro associato: assenza di subordinazione:
  • Socio d'opera: il conferimento del socio a una società di persone può consistere, in tutto o in parte, nella propria opera; il conferimento del socio in una società di capitali, l'attività lavorativa può costituire oggetto di una prestazione accessoria.
  • Socio di società cooperativa di produzione e lavoro: il conferimento è oggetto di un distinto contratto di lavoro subordinato, rispetto al quale il contratto sociale fungerebbe da presupposto.
  • Associazione in partecipazione: contratto con il quale l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa verso il corrispettivo di un determinato apporto.

Oggetto del contratto

- Lavoro subordinato: il lavoratore non si obbliga ad un determinato risultato, ma solo alla messa a disposizione delle proprie energie psico-fisiche, affinché il datore di lavoro ne faccia uso secondo le proprie necessità (Locatio Operarum obbligazione di mezzi).

- Lavoro autonomo: il lavoratore si obbliga a svolgere un'opera definita assumendosi i rischi economici (Locatio Operis obbligazione di risultato).

Qualificazione del rapporto di lavoro

- Criterio socio-economico: identifica la subordinazione con la situazione di debolezza o dipendenza economica di una delle parti di un contratto di lavoro.

- Criterio tecnico-giuridico: consiste nel sostituire al tradizionale giudizio di identità tra gli elementi essenziali della fattispecie legale, un giudizio condotto da indici tipici dell'una o l'altra figura metodo tipologico. Alcuni di questi indici sono:

• Orario di lavoro
• Modalità della retribuzione
• Assenza di rischio economico in capo al lavoratore
• Esclusività della dipendenza dal datore di lavoro
• Luogo di lavoro
• Alienità dei mezzi
• Strumenti di lavoro
• Assoggettamento a poteri di controllo e disciplinari del datore di lavoro

Il d.lgs. n.276/2003, oltre ad avere ridefinito il lavoro coordinato e continuativo attraverso la nuova figura del lavoro a progetto, ha introdotto nuove tipologie di lavoro subordinato "flessibili" ossia una nuova figura di lavoro occasionale, instaurato una procedura volontaria di certificazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro, allo scopo di ridurre il contenzioso in materia di lavoro.

La teoria a-contrattuale mette in dubbio il fatto che il rapporto di lavoro subordinato nasce dal contratto di lavoro subordinato. Questa teoria osserva come la massima parte della disciplina del rapporto di lavoro è imposta dalla legge con norme inderogabili che lasciano uno spazio marginale alla libera contrattazione: ciò indicherebbe che il presupposto per l'applicazione delle norme del diritto del lavoro e della previdenza sociale, non sarebbe costituito dal contratto di lavoro ma dal fatto che la prestazione di lavoro sia alle dipendenze di un datore di lavoro; quindi il rapporto di lavoro non avrebbe le caratteristiche dello "scambio" e della "contrapposizione degli interessi" ma quelle della "comunione di interessi tra datore di lavoro e lavoratore".

Art.2126 c.c.: la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità della causa o dell'oggetto. Questo articolo non afferma che il rapporto di lavoro esiste a prescindere da un valido contratto, come vorrebbe la teoria a-contrattuale, ma si limita a stabilire che quando il contratto di lavoro è invalido, produce effetti giuridici diversi dagli effetti giuridici del contratto di lavoro valido e che comunque si producono solo per il periodo in cui il lavoro è stato di fatto svolto.

Causa del contratto: consiste nella collaborazione che un soggetto (lavoratore) presta in maniera subordinata a favore di un altro soggetto (datore di lavoro) in cambio di una retribuzione.

Forma del contratto: vige il principio di libertà della forma. Fanno eccezione in quanto è necessaria:

• La forma scritta Ad Substantiam ai fini di validità per:
  • Patto di prova
  • Patto di non concorrenza
  • Trasformazione da full-time a part-time
  • Contratto di formazione e lavoro
  • Contratto di apprendistato
  • Contratto di inserimento
  • Contratto di lavoro sportivo
  • Contratto di arruolamento del personale marittimo
  • Contratto di somministrazione di lavoro
• La forma scritta At Probationem:
  • Contratto part-time
  • Contratto di lavoro a progetto
  • Contratto di lavoro intermittente
  • Contratto di lavoro ripartito
  • Personale dell'aria

Il datore di lavoro ha l'obbligo di "documentazione" ossia di informare per iscritto il lavoratore circa gli aspetti specifici del rapporto di lavoro e delle condizioni applicabili ad esso.

Capacità giuridica nel diritto del lavoro

L'Art. 37 comma 2 della Costituzione stabilisce il limite minimo di età per il lavoro salariato. Il diritto si acquista alla conclusione del periodo di istruzione obbligatoria e comunque non prima del compimento del 16° anno di età. Tale limite è ridotto a 15 anni solo ed esclusivamente quando il giovane sia assunto con contratto di apprendistato per la qualifica o per il diploma professionale.

È ammessa per i bambini l'attività lavorativa di carattere culturale, artistico, sportivo, pubblicitario purché sia senza pregiudizio per la sicurezza e l'integrità fisica, rispetto degli obblighi scolastici, consenso dei titolari di potestà parentale e autorizzazione del Dipartimento Provinciale del Lavoro.

Un difetto di questa capacità comporta la nullità del contratto di lavoro subordinato, per illiceità dell'oggetto, con diritto alla retribuzione.

Capacità di agire nel diritto del lavoro

L'Art. 2 comma 2 del c.c. stabilisce che il minore, se fornito della capacità giuridica del diritto del lavoro, è anche abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro. Il contratto di lavoro subordinato stipulato da colui che non ha questa capacità o che sia affetto da un vizio del consenso ossia errore, violenza o dolo, è annullabile.

L'errore è falsa rappresentazione della realtà, che ha indotto il soggetto a prestare il suo consenso; esso deve essere essenziale e riconoscibile dall'altro contraente.

Il patto di prova

Al momento dell'assunzione, il datore di lavoro ed il lavoratore possono concordare l'effettuazione di un periodo di prova per poter valutare la reciproca convenienza a continuare il rapporto di lavoro; ciascuna delle parti può recedere liberamente dal contratto senza l'obbligo del preavviso.

È un rapporto di lavoro che consiste in 2 fasi: la prima fase è consentire la dimostrazione del fare ed entro i limiti di durata è consentito recedere liberamente; la seconda fase consiste nel proseguimento del rapporto nel caso di non recesso, che diviene definitivo in quanto il patto di prova ha esaurito la sua funzione. Esso può essere applicato in tutti i tipi di contratti di lavoro subordinato.

L'art. 2096 del c.c. richiede che il patto di prova risulti da un atto scritto; tale mancanza comporta la nullità del patto di prova. Deve essere stipulato anteriormente o contestualmente all'assunzione e il documento deve contenere la manifestazione della volontà di entrambe le parti. Nel lavoro intellettuale e non esecutivo, le mansioni non devono essere necessariamente indicate in dettaglio ma devono essere determinabili.

Il limite del patto di prova è fissato dalla contrattazione collettiva e non può essere superiore a quella prevista. Non c'è un limite massimo di durata ma l'art. 10 della legge n.604/1966 ha stabilito indirettamente un limite: la disciplina limitativa dei licenziamenti, si applica ai lavoratori assunti in prova dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva e quando siano decorsi 6 mesi dall'inizio del rapporto di lavoro. Per alcune categorie di impiegati è stabilito un periodo più breve ossia di 3 mesi.

Il recesso intimato durante o al termine del periodo di prova (sentenza della corte costituzionale 22.12.1980 n. 189), può essere immotivato, essendo esclusa l'applicabilità della disciplina limitativa dei licenziamenti al recesso dal contratto di lavoro con clausola di prova.

Inoltre, il lavoratore licenziato per mancato superamento della prova, può impugnare l'atto di recesso del datore di lavoro, sotto i possibili profili della illiceità o discriminatori età dei motivi del licenziamento. È illegittimo anche il licenziamento del lavoratore in prova quando il datore di lavoro non abbia consentito la dimostrazione del fare o quando la prova sia stata positivamente superata. Al lavoratore spetta il risarcimento del danno calcolato tenendo conto della retribuzione che egli avrebbe potuto percepire per la durata del periodo di prova, salva la rilevanza dell'eventuale concorso colposo del lavoratore medesimo.

Se durante il periodo di prova sopravviene una malattia od un infortunio, si fa la sospensione della dimostrazione con lo spostamento del termine di scadenza della prova. Al lavoratore in prova spettano il TFR, le ferie retribuite, le mensilità aggiuntive (13^esima e 14^esima) che si calcolano in proporzione al periodo di lavoro svolto.

Se la prova è positiva, il relativo periodo deve essere considerato valido per la determinazione dell'anzianità di servizio. La clausola di prova apposta al contratto di lavoro stipulato con l'invalido avviato obbligatoriamente, è legittima solo se sono rispettate le seguenti condizioni:

• Il lavoratore invalido può rifiutarsi di sottoscrivere il patto di prova in presenza di un giustificato motivo
• L'esperimento deve riguardare mansioni compatibili con la condizione di invalidità del soggetto avviato
• La valutazione della prova non deve essere in alcun modo influenzata da considerazioni relative al minor rendimento derivante dall'infermità
• Il recesso per mancato superamento della prova deve esser sostenuto da adeguata motivazione

L'instaurazione del rapporto di lavoro

2° Capitolo: L'assunzione del lavoratore

L'obbligo formativo: l'ammissione dei giovani al lavoro è subordinata al possesso di 2 requisiti:

• Aver risolto l'obbligo di istruzione, cioè l'aver frequentato percorsi formativi per almeno 10 anni
• Aver compiuto 16 anni che è l'età minima per l'accesso al lavoro

Eccezione: l'età minima può essere abbassata a 15 anni nel caso di stipulazione di un contratto di apprendistato per la qualifica o per il diploma professionale. Al fine di potenziare la crescita culturale e professionale dei giovani, l'art. 68 della legge 17.05.1999 n.144 ha istituito l'obbligo di frequenza di attività formative fino al 18^esimo anno di età aprendo nuove prospettive per la preparazione dei giovani che abbandonano precocemente il sistema formativo.

L'obbligo formativo è stato poi ridefinito dalla legge n.53/2003 come diritto-dovere all'istruzione ed alla formazione per almeno 12 anni o sino al conseguimento di una qualifica entro il 18 anni. La stessa legge dice che nessun giovane potrà essere assunto prima dei 18 anni, con un contratto di lavoro diverso dal contratto di apprendistato, a meno che non frequenti attività formative del sistema di istruzione e formazione professionale regionale finalizzate all'acquisizione di un attestato di qualifica volto al raggiungimento di un diploma.

Divieto di discriminazione

Il datore di lavoro non può svolgere indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali o su fatti non rilevanti, ai fini della valutazione della capacità professionale del lavoratore e non deve porre in essere criteri di selezione o condizioni di assunzione che possano determinare discriminazioni tra le persone in ragione della razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale.

Il datore di lavoro può far svolgere le visite mediche preventive sia prima dell'assunzione oppure dopo l'assunzione ma comunque prima dell'abilitazione all'attività lavorativa. Queste visite sono volte a constatare l'assenza di controindicazioni all'attività cui il lavoratore è destinato ed a valutare la sua idoneità alla mansione specifica, sono a carico del datore di lavoro.

Le visite mediche, svolte prima dell'assunzione, posso essere effettuate, su scelta del datore di lavoro, dal medico competente o dalla ASL e sono effettuate per accertare le condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze stupefacenti e psicotrope; sono vietate le visite finalizzate a conoscere lo stato di gravidanza e di sieropositività.

Diritto di precedenza nell'assunzione

Godono del diritto di precedenza nell'assunzione, alcune categorie particolari di lavoratori:

• Lavoratori part-time, in caso di assunzione a full-time dallo stesso datore di lavoro
• Lavoratori a termine, in caso di assunzione a tempo indeterminato da parte dello stesso datore di lavoro
• Lavoratori sospesi per CIGS in possesso della medesima qualifica del lavoratore che si intende assumere
• Lavoratori licenziati da un'azienda per riduzione di personale
• Lavoratori che in caso di trasferimento d'azienda, non passino alle dipendenze del cessionario

Comunicazioni obbligatorie

I datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici sono tenuti a dare, in caso di instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato o autonomo, comunicazione entro le ore 24:00 del giorno precedente a quello di instaurazione dei rispettivi rapporti di lavoro al Centro per l'impiego nel cui ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro. La comunicazione, effettuata in forma telematica, deve contenere:

• Dati anagrafici del lavoratore
• Data di assunzione
• Data di cessazione qualora il rapporto non sia a tempo indeterminato
• Tipologia contrattuale
• Qualifica professionale
• Trattamento economico e normativo applicato