Diritto del lavoro - Appunti

Diritto del lavoro

Anno accademico 2008/2009

Prof. Loi

Un po' di storia

Il diritto del lavoro fino a poco tempo fa era considerato una branca del diritto civile. È una branca del diritto che non si è mai emancipato. È nato contemporaneamente alla rivoluzione industriale. Il motivo per cui il diritto del lavoro nasce in corrispondenza alla rivoluzione industriale è da attribuire al fatto che tale fenomeno ha praticamente soppiantato il lavoro artigianale inteso come lavoro autonomo, ed ha creato una nuova forma di lavoro basato sul metodo industriale, inteso come lavoro di massa.

Le fonti del diritto

Le norme del diritto di lavoro appartengono ad una pluralità di fonti. All'interno di ciascun ordinamento giuridico possiamo trovare diverse fonti. Per individuare una fonte di diritto dobbiamo necessariamente individuare l'ordinamento giuridico da cui promana la fonte.

I diversi ordinamenti giuridici

Ordinamento giuridico internazionale

In tale ordinamento l'elemento più importante è senza dubbio l'O.I.L (Organizzazione Internazionale del Lavoro) fondata nel 1919 con lo scopo di migliorare le condizioni di tutti i lavoratori di tutto il mondo. Ha una struttura tripartita, in quanto vi partecipano i rappresentanti:

• Degli stati membri.
• Delle associazioni dei datori di lavoro;
• Delle associazioni dei lavoratori.

L'OIL legifera attraverso un'istituzione chiamata "Conferenza Internazionale". Gli atti adottati dalla conferenza internazionale sono atti tipici obbligatori chiamati convenzioni e sono equiparati ai trattati internazionali. In quanto atti obbligatori, questi sono assistiti da un apparato sanzionatorio. Vengono approvati se votati dalla maggioranza dei membri perché le convenzioni producano effetti devono essere ratificate. L'OIL oltre ad adottare le convenzioni, emana le raccomandazioni, tali atti però sono di natura non vincolante. Queste orientano le politiche degli stati membri verso un obiettivo che sarà quello oggetto della convenzione. Le fonti internazionali del diritto del lavoro non sono solo quelle dell'OIL ma ci sono norme che provengono da organismi internazionali estranei alla materia del lavoro, ad esempio la Carta Sociale Europea del 1961. Questo è un trattato che contiene un'elencazione dei diritti sociali dei lavoratori.

• Diritto alla libertà di associarsi ai sindacati
• Diritto allo sciopero

Ordinamento giuridico comunitario

A differenza di quello internazionale esso appare più efficace in quanto presenta una massiccia produzione di fonti. È un ordinamento giuridico sovrastatale. Anche nel diritto comunitario come in quello internazionale le fonti si ripartiscono in:

• Norme di fonti obbligatorie, al suo interno inglobano lediritto primario, sono comprensive di una parte sanzionatoria e sono tali tutte le norme sociali che troviamo all'interno dei trattati istitutivi della C.E del 1957.
• Norme di fonti non obbligatorie, al suo interno inglobano lediritto secondario, sono tali tutte le fonti del diritto derivato che troviamo all'interno dei regolamenti, nelle raccomandazioni ed i pareri.

I regolamenti hanno un'efficacia orizzontale pari alla legge. Sono molto limitati e negli anni passati vennero emanati specialmente in materia di previdenza. Le decisioni sono simili ai regolamenti ma questi possono riferirsi ai singoli stati, singole imprese. Anche questi hanno efficacia diretta. In materia di Diritto del lavoro le competenze della comunità sono tutte competenze concorrenziali, derivate, cioè si riserva la possibilità d esercitare nella propria area la stessa competenza. Un altro tipo di competenza è quella esclusiva, quando gli stati membri hanno perso completamente la competenza in una specifica materia. In tale ottica l'articolo 137 elenca quelle che sono le materie per le quali esiste una competenza comunitaria concorrente. Alcune materie sono:

• Condizioni di lavoro
• Sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori
• Parità tra uomini e donne per quanto riguarda le opportunità sul mercato del lavoro ed il trattamento sul lavoro.

Per stabilire chi debba intervenire su tali materie si adotta il principio di sussidiarietà, disciplinato dall'art. 5. Tale norma ci dice sostanzialmente che la comunità interviene in una data materia che non è di sua esclusiva competenza solo quando gli obiettivi previsti per quella data misura non possano essere sufficientemente raggiunti dagli Stati membri.

Ordinamento giuridico nazionale

Le fonti nazionali del rapporto di lavoro sono indicate dall'art. 1 delle disposizioni generali del c.c.

• Leggi
• Regolamenti
• Norme Corporative
• Gli usi

Le norme corporative sono state abrogate con il D. LGL 369/1944 pertanto le norme corporative sono state sostituite dai contratti collettivi. Nella Costituzione le norme che interessano il rapporto di lavoro sono sostanzialmente riconducibili alla categoria delle:

• Norme programmatiche di principio A tale categoria appartiene l'art.4 della Costituzione: 1° comma [La repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto].

Inquadra il diritto del lavoro non come un diritto soggettivo bensì lo inquadra come un impegno che lo Stato assume per rendere effettivo il diritto al lavoro. Pertanto il diritto al lavoro è inteso come diritto programmatico e non percettivo ed è decisamente più forte in termini di impegno sia da parte del legislatore comunitario che da parte di quello nazionale, quali entrambi devono adoperarsi per trovare le nuove misure per incentivare e migliorare la occupabilità dei cittadini. Un'altra lettura di tale norma (seppur minoritaria) la inquadra come una noma precettiva e pertanto costituisce un impegno del legislatore ordinario a trovare un lavoro a tutti quei cittadini che ne avessero bisogno. Altre norme riconducibili a tale categoria sono gli art.39 (diritto sindacale) e art.40 (sullo sciopero). L'articolo 39 è molto importante. Cita che l'organizzazione sindacale è libera. Lo Stato deve attivarsi affinché sia garantito il pluralismo sindacale. Questa norma ha la caratteristica di poter essere attivato il 1° comma senza che ve ne seguano degli altri. L'articolo 40 invece è una norma mista in quanto in essa vi è anche un contenuto precettivo oltre che di principio. Infatti riconoscere il diritto a scioperare e in più non vi è una disciplina al diritto di sciopero.

• Norme precettive A tale tipologia appartiene sicuramente l'articolo 36 Cost. che definisce alcuni diritti fondamentali.

È una norma immediatamente precettiva e di natura improrogabile, ciò che contiene un ordine e non ha bisogno dell'intervento di un legislatore ordinario per essere rispettato in quanto crea subito dei diritti pieni e soggettivi.

Leggi

Al di sotto della Costituzione vi troviamo le leggi. Possiamo subito dire che nel nostro ordinamento non vi è un Codice del lavoro. Infatti le norme sul lavoro le troviamo nel Codice Civile nel libro V anche se sono molto poche, infatti la maggior parte delle norme che riguardano tale materia sono contenute in leggi speciali e pertanto fuori dal Codice Civile. Dunque la disciplina del diritto del lavoro è extracodicista. Una buona parte della disciplina del rapporto di lavoro è contenuta in una fonte atipica dell'ordinamento rappresentata dai contratti collettivi. I contratti collettivi sono atti di natura privatistica con effetti normativi cioè capaci di dettare la disciplina individuale di lavoro. D'altro canto però vi sono teorie che affermano che i contratti collettivi non dovrebbero essere considerati alla stregua delle fonti in quanto sono atti di natura privatistica. Infatti secondo Gino Giugni esiste un "ordinamento intersindacale" che si differenzia dall'ordinamento statuale. In tale ordinamento le istituzioni sono rappresentate dalle organizzazioni dei rappresentanti dei datori di lavoro, le fonti di quell'ordinamento sono i contratti collettivi che promanano da tali istituzioni. Quindi secondo tale teoria dobbiamo accettare che i contratti collettivi sono fonti del diritto, fonte atipica.

Il lavoro subordinato

Il diritto del lavoro è essenzialmente disciplina del rapporto di lavoro subordinato ed è nato intorno a questa fattispecie. Nacque in seguito alla rivoluzione industriale, con la fabbrica e la produzione di massa. Il primo nucleo di leggi le troviamo alla fine del IXI secolo e inizi del XX secolo, però lo sviluppo vero e proprio si ebbe successivamente, intorno agli anni ‘20. Questo primo nucleo di norme sono dirette a tutelare le cosiddette "mezze forze" (fanciulli e donne) come ad esempio la limitazione dell'orario di lavoro. La norma che disciplina e definisce al meglio il lavoro subordinato è l'articolo 2094 del Codice Civile rubricata come "PRESTATORE DEL LAVORO SUBORDINATO" e risente sicuramente del periodo corporativistico ed ha ragioni molto lontane.

Il lavoro nel periodo romano era essenzialmente il lavoro svolto dagli schiavi. Nel periodo tardo romano troviamo una prima fattispecie contrattuale alla quale ricondurre l'attività manuale e lavorativa e cioè quella della locatio. La locatio si distingue in due sub fattispecie:

• Locatio operis locazione dell'opera
• Locatio operarum locazione delle opere

Su tale base si è sviluppata la distinzione moderna di lavoro subordinato e lavoro autonomo. Nella locatio operis, riconducibile all'attuale art.2222 c.c che disciplina il lavoro autonomo, chi effettua la prestazione lavorativa si obbliga a rendere alla controparte una determinata opera, un risultato, dunque oggetto dell'obbligazione è il risultato. Nella locatio operarum, riconducibile all'attuale art.2094 c.c che disciplina il lavoro subordinato, il prestatore di lavoro mette a disposizione del percettore del lavoro l'attività. Oggetto dell'obbligazione sono dunque i mezzi. Rischio In entrambi è ripartito il rischio. Nella locatio operis il rischio ricade sul prestatore d'opera, nella locatio operarum invece il rischio ricade sul committente (datore di lavoro).

Art.2094 "È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Dalla lettura dell'art. 2094 emergono quattro tratti che caratterizzano il lavoro subordinato e che lo distinguono dal lavoro autonomo, che sono:

• Eterodirezione È il datore di lavoro che determina le modalità e i confini della prestazione lavorativa.
• Retribuzione È un elemento che vale a caratterizzare il contratto di lavoro subordinato come contratto oneroso di scambio. Più che distinguere il lavoro subordinato da quello autonomo individua il contratto tipico di lavoro subordinato dal contratto a titolo gratuito. Infatti dar retta solo a tale elemento può risultare di non molto aiuto, in quanto il lavoro autonomo prevede un compenso o corrispettivo.
• Collaborazione Di per se non è un elemento distintivo tipico per distinguere il lavoro subordinato dal lavoro autonomo in quanto esso è riscontrabile anche nei rapporti di lavoro autonomo, con particolare riferimento alla collaborazione continuativa e coordinata. Esso è un residuo del periodo corporativo. Infatti, l'impresa nel periodo fascista era concepita come una comunità in cui tutti i lavoratori dovevano collaborare per raggiungere determinati fini.
• Dipendenza Non è un elemento tanto importante in quanto viene praticamente assorbito dall'eterodirezione.

Cogliere le differenze tra le due tipologie contrattuali non è semplice, in quanto vi sono delle notevoli difficoltà di enucleare gli elementi distintivi delle due fattispecie ma non sono sufficienti a cogliere le difficoltà che sono presenti nella realtà. L'operazione di differenziazione delle due tipologie è di tipo logico, vengono cioè verificate le varie fattispecie concrete, presenti nella realtà, e si riconducono tali fattispecie all'una o all'altra fattispecie astratta. Questa operazione viene denominata "qualificazione del rapporto di lavoro", intesa appunto come la riconduzione di una fattispecie concreta ad una fattispecie astratta. Ciò è molto importante perché dalla diversa qualificazione del rapporto di lavoro (subordinato o autonomo), scaturiscono diversi effetti giuridici.

La Giurisprudenza degli anni ‘70/80 e inizi del ‘90 riteneva che solo il giudice potesse stabilire la qualificazione di un determinato rapporto di lavoro, cioè poteva attribuire il cosiddetto "nomen iuris" (nome giuridico) di una data fattispecie contrattuale. La motivazione di tale orientamento era che lasciare alla libera autonomia delle parti la qualificazione di un rapporto di lavoro, comportava per il lavoratore il rischio costante di vedersi sottratto tutta la tutela del Diritto del lavoro (es. un datore di lavoro tenderebbe a qualificare un rapporto di lavoro sempre come autonomo, anche se di natura subordinata, perché comporterebbe dei minori costi per la sua impresa). Recentemente tale orientamento giurisprudenziale si è inclinato verso la fine degli anni 90, assegnando un ruolo determinante, anche se non decisivo, al nomen iuris assegnato dalle parti, o meglio alla c.d. "volontà cartolare", in pratica le parti di un contratto possono esprimere la propria volontà in un documento scritto e quindi assegnare un certo nomen Iuris al contratto. La volontà cartolare oggi assume una certa importanza, in quanto presenza di una controversia dove ci sono elementi che inducono a propendere in parte per un rapporto di lavoro subordinato, l'aspetto della volontà cartolare delle parti diventa un elemento che il giudice tiene in considerazione per dirimere la controversia. Nel 1994 la Corte Costituzionale ha emesso una sentenza, n. 115 con la quale ha ribadito che il principio della qualificazione del rapporto di lavoro e l'attribuzione del nomen iuris vanno fatti principalmente sulla base del concreto atteggiarsi del rapporto di lavoro, nei fatti. Pertanto, sia le parti che il giudice non possono qualificare un dato rapporto di lavoro senza tenere conto del concreto.

La Giurisprudenza nell'individuare i metodi delle fattispecie astratte ha utilizzato due metodi:

• Metodo sussuntivo o sillogistico Osserva se sussistono i metodi tipici del rapporto di lavoro. Questo metodo prevede che tutti gli elementi della fattispecie astratta, dedotti dalla norma 2094 (eterodirezione, retribuzione, collaborazione, dipendenza) devono essere presenti nella fattispecie concreta. Non riconosce nessun spazio alla volontà cartolare.
• Metodo tipologico o per indici Costruisce in modo diverso la fattispecie astratta, la quale viene ricostruita non solo sulla base degli elementi dell'art. 2094, ma viene arricchita di altri elementi che sono presenti nella realtà.

Il metodo tipologico garantisce una maggior copertura del rapporto del lavoro subordinato. Se viene utilizzato il metodo tipologico gli indici spia maggiormente usati dalla giurisprudenza per qualificare un lavoro subordinato sono:

• L'orario di lavoro;
• La retribuzione a tempo;

Il lavoro autonomo È disciplinato dall'art.2222 c.c, che cita: "Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente". Questo tipo di lavoro assume su di sé il rischio del lavoro svolto nel caso non soddisfi il committente. Si parla come già citato dall'articolo di "corrispettivo". Le parti decidono liberamente la misura del corrispettivo. Tra il lavoro autonomo e il lavoro subordinato vi è un'elevata controversalità dovuta al fatto che nel lavoro subordinato il lavoratore ha tutte le tutele, al contrario, nel lavoro autonomo, il lavoratore non è tutelato.

Il lavoro parasubordinato

• Collaborazione coordinata e continuativa
• Lavoro a progetto

Alla fine degli anni ‘60 si sono verificate manifestazioni di svolgimento dell'attività lavorativa che non erano facilmente riconducibili né alla fattispecie di lavoro subordinato, né a quella di lavoro autonomo. Pertanto il legislatore si è accorto di tale fenomeno ed è intervenuto con alcune norme, dapprima di natura processuale, che hanno stimolato la dottrina ad elaborare una categoria di rapporto di lavoro che si trovava tra il lavoro subordinato ed il lavoro autonomo, chiamata lavoro parasubordinato. Questa nuova categoria è stata regolata inizialmente con la legge 11 Agosto 1973 n. 53 [legge di modifica di alcune norme del codice di procedura civile]. Infatti, l'art. 409 del codice di procedura civile (intitolato: controversie individuali di lavoro)