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Diritto del lavoro - Appunti

Appunti di Diritto del lavoro per l'esame della professoressa Loi, con analisi dei seguenti argomenti: le fonti del diritto, il lavoro subordinato, il lavoro parasubordinato, le collaborazioni coordinate continuative (co.co.co), il patto di prova, i rapporti di lavoro atipici, il lavoro a tempo determinato, job sharing, la retribuzione. Vedi di più

Esame di Diritto del lavoro docente Prof. P. Loi

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ESTRATTO DOCUMENTO

Volendo fare una breve storia del contratto a tempo determinato

nel nostro ordinamento, dobbiamo dire che in una fase storica

(periodo del codice 1865), il contratto a tempo indeterminato era

visto con sfavore perché si temeva in un rapporto di lavoro

forzato. Quindi lavorare a tempo indeterminato per un datore di

lavoro poteva essere una forma nascosta di lavoro forzato.

Pertanto, lavorare a tempo determinato era la modalità preferita.

Con il cambiare delle situazioni economiche e sociali, la forma di

lavoro preferibile per il lavoratore divenne quella a tempo

indeterminato, perché gli consentiva una maggiore sicurezza, in

termini di reddito e professionalità.

Dunque, l’impianto della legge n. 230/1962 era costruito su questo

fondamento lavorare a tempo determinato doveva essere

un’eccezione rispetto al principio generale del tempo

indeterminato.

Secondo questa legge il datore di lavoro poteva assumere a tempo

determinato in casi speciali, e cioè:

- lavoro stagionale;

- settore turismo e commercio;

- per sostituzione di un lavoratore assente per malattia,

gravidanza e infortunio;

Nel 2001 poi, è stato emanato il D.LGL n. 368.

L’art.1 di questo decreto prevede: ”E’ consentita l’apposizione di

un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a

fronte di ragioni di carattere TECNICO, PRODUTTIVO, ORGANIZZATIVO

e SOSTITUTIVO”.

Al secondo comma è citato che: “L’apposizione del termine è priva

di effetto se non risulta direttamente o indirettamente da atto

scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma”

Da ciò deduciamo che a ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo, il datore di lavoro può sempre assumere a termine,

però deve indicare comunque le ragioni per le quali intende

assumere a termine (e devono essere indicate nel contratto), ma

queste ragioni sono così tante che il datore di lavoro può

assumere a termine senza nessun limite sostanziale perché ogni

datore è in grado di giustificare queste assunzioni.

Per quanto riguarda il requisito della forma, invece è richiesta

la forma scritta “ad substantia”, quindi in mancanza delle

indicazioni delle ragioni per cui si assume a termine il contratto

si intende a tempo indeterminato.

Questo requisito della forma scritta invece non è necessario

quando la durata del contratto di lavoro non supera i 12 giorni.

- QUANDO NON è POSSIBILE STIPULARE UN CONTRATTO A TEMPO

DETERMINATO?

Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di

sciopero; 17

Quando il datore di lavoro in una situazione di crisi economica

ha provveduto ad effettuare licenziamenti collettivi o cassa

integrazione nei 6 mesi precedenti;

Quando le imprese non abbiano adempiuto alle norme di sicurezza e

salute.

- SI PUO’ PROROGARE UN CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO?

Si, un contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il

consenso del lavoratore e solo quando la durata iniziale del

contratto sia inferiore ai 3 anni.

La proroga è ammessa una sola volta e deve riferirsi alla stessa

attività per la quale il contratto era stato stipulato (come

previsto dal D. LGL. 368/2001).

Il contratto a tempo determinato non può superare i 3 anni.

- SCADENZA DEL CONTRATTO COSA SUCCEDE SE ALLA SCADENZA DEL

CONTRATTO IL DATORE NON MI MANDA A CASA E CONTINUO A

LAVORARE?

230/1962 Prevedeva che se il rapporto di lavoro continua dopo la

scadenza del termine fissato (anche di un solo giorno) si aveva la

trasformazione del contratto, in contratto a tempo indeterminato

quindi sanzione molto pesante.

368/2001 Prevedeva che in caso di prosecuzione della prestazione

oltre la scadenza, non si ha l’immediata trasformazione a tempo

indeterminato ma esiste una finestra temporale nella quale vi è

una maggiorazione della retribuzione.

a) Se il rapporto di lavoro continuava dopo la scadenza del

temine fissato, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere

al lavoratore una maggiorazione della retribuzione pari al

20% per ogni giorno di continuazione del rapporto fino al 10°

giorno successivo alla scadenza. A partire dal 10° giorno

fino al 20° giorno il datore di lavoro deve corrispondere una

maggiorazione del 40%;

b) Se il rapporto di lavoro continua oltre il 20° giorno, in

caso di contratto inferiore ai 6 mesi, ovvero oltre il 30°

giorno negli altri casi, il contratto si trasforma in

con6tratto a tempo indeterminato;

Oltre all’ipotesi della continuazione oltre la scadenza, c’è

un’altra ipotesi: della riassunzione del lavoratore con successivi

contratti a termine.

Il legislatore naturalmente cerca di impedire delle frodi

stabilendo delle condizioni oggettive attraverso le quali è

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evidente che il datore intende aggirare la normativa sul lavoro a

tempo determinato. Le condizioni sono:

- Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, entro un

periodo di 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto

di durata di 6 mesi, o 20 giorni dalla data di scadenza di un

contratto di durata superiore ai 6 mesi, in questo caso la

sanzione è considerevole il secondo contratto a tempo

indeterminato;

- Quando si tratta di due assunzioni successive a termine, il

rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla

stipulazione del primo contratto.

Un rapporto di lavoro tra lo stesso datore e lavoratore che ha

superato 36 mesi (anche tra proroghe e rinnovi) il legislatore lo

considera FRODE e quindi non sanzionabile.

Per quanto riguarda i diritti del lavoratore a tempo determinato

va detto l’art.6 del D. LGL. sottolinea il principio di PARITA’ DI

TRATTAMENTO.

La norma infatti dice: “Al prestatore di lavoro con contratto a

termine spettano le ferie e la gratifica natalizia o la

tredicesima mensilità, il trattamento di fine rapporto e ogni

altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori con

contratto a tempo indeterminato”.

[ IL LAVORO A TEMPO PARZIALE – PART-

TIME ]

Il lavoro a tempo parziale presentano la loro atipicità rispetto

al modello tipico nella DURATA dell’orario di lavoro.

La disciplina del part-time la troviamo nel D. LGL 61/2000.

Nell’art. 1 si afferma: “Nel rapporto di lavoro subordinato

l’assunzione può avvenire a tempo pieno o a tempo parziale”.

“Per tempo pieno si intende l’orario normale di lavoro o

l’eventuale minor orario normale previsto dai contratti collettivi

applicati”.

“Per tempo parziale va inteso l’orario di lavoro fissato dal

contratto individuale, cui sia tenuto un lavoratore che risulti

comunque inferiore alle 40 ore settimanale o al minor orario

normale fissato dal contratto collettivo”.

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Il legislatore ipotizza sostanzialmente 2 tipologie di lavoratore

a tempo parziale: il part-time orizzontale ed il part-time

verticale, poi esiste una terza tipologia mista ma che è una

convivenza di queste 2 tipologie.

IL PART-TIME ORIZZONTALE il più diffuso, quello in cui la

riduzione di orario rispetto al tempo pieno è prevista rispetto

all’orario normale giornaliero di lavoro.

Quindi un lavoratore lavora a tempo parziale orizzontale quando

c’è una riduzione dell’orario giornaliero.

Dunque se l’orario giornaliero è di 8 ore, è un lavoratore part-

time quello che lavora 4 ore ogni giorno.

IL PART-TIME VERTICALE è caratterizzato dal fatto che

l’attività lavorativa è svolta a tempo pieno, ma limitatamente a

periodi predeterminati della settimana, del mese o dell’anno.

Ad esempio un lavoratore con il part-time verticale lavora a tempo

pieno, ma lavora il lunedì, martedì e mercoledì, oppure le prime

due settimane del mese.

MISTA comprende le caratteristiche delle due tipologie per cui

un lavoratore potrebbe lavorare, per esempio, a tempo pieno il

lunedì e martedì, a tempo ridotto il mercoledì, giovedì e venerdì.

Per quanto riguarda il requisito della forma la normativa richieda

la forma scritta ma soltanto ai fini della prova. La mancanza di

forma scritta, come di solito nell’ambito dei lavori atipici, non

può dunque comportare la conseguenza dell’invalidazione del

contratto.

Nel contratto di lavoro part-time in particolare devono essere

espresse con precisione le clausole sulla durata della prestazione

e sulla collocazione della stessa nelle singole unità di tempo che

più influiscono sulla condizione del lavoratore. Le clausole posso

essere:

• FLESSIBILI consentono di modificare la collocazione temporale

della prestazione definita all’inizio.

• ELASTICHE consentono di aumentare la durata della prestazione.

Lavorare per più ore. Questa clausola era possibile solo nei

contratti a tempo parziale, verticale o misto.

L’attivazione delle clausole flessibili ed elastiche è subordinata

a due condizioni:

1) il datore di lavoro può variare la collocazione temporale o

la durata della prestazione lavorativa con un preavviso di 5

giorni;

2) al lavoratore va riconosciuto il diritto a specifiche

compensazioni nella misura o nelle forme fissate dai

contratti collettivi. 20

Il datore di lavoro può chiedere al lavoratore di lavorare secondo

la nuova collocazione oraria con un preavviso di 5 giorni.

Nella disciplina del D. LGL. 61/2000 era previsto anche il cd.

DIRITTO DI RIPENSAMENTO attraverso il quale il lavoratore, a

fronte di documentate ragioni (esigenze di carattere familiare o

di tutela della salute, necessità di svolgere una seconda attività

lavorativa) avrebbe potuto ottenere che il rapporto continuasse

secondo le modalità orarie (fisse e predeterminate) indicate

inizialmente nel contratto di lavoro.

Tutto ciò è stato eliminato nella nuova disciplina 276/2003.

Altra cosa è invece la possibilità di svolgere PRESTAZIONI

SUPPLEMENTARI, in pratica nel part-time è consentito che il

lavoratore svolga orario supplementare, cioè orario in aggiunta al

normale orario svolto (part-time orizzontale).

Da non confondere con l’ORARIO STRAORDINARIO che invece è tutto

ciò che eccede l’orario legale, qui invece siamo al di sotto del

normale orario di lavoro.

Il lavoratore parziale è computato in proporzione all’orario

svolto. Quindi conta ma non come un lavoratore.

- TRATTAMENTO PER CHI VORREBBE CAMBIARE DA CONTRATTO PART-TIME

A CONTRATTO A TEMPO PIENO.

In questo caso il lavoratore ha una tutela di tipo “informativa”.

Il datore deve informare quanti posti liberi a tempo pieno ci sono

nell’impresa.

[ IL LAVORO RIPARTITO O JOB SHARING ]

Il contratto di lavoro ripartito è disciplinato dall’art 41 del D.

LGL. 276/2003 il quale afferma: “Il contratto di lavoro ripartito

è uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due

lavoratori assumono in solido l’adempimento di un’unica e identica

obbligazione lavorativa”.

Dunque, a fronte di un datore di lavoro abbiamo due lavoratori che

si assumono l’obbligo di adempiere ad un unica e solidale

prestazione lavorativa. 21

Generalmente è una tipologia contrattuale che deriva da un accordo

interno (cioè esiste un VINCOLO DI SOLIDARIETA’) tra due

lavoratori basata su una distribuzione diversificata dell’orario

di lavoro.

Esempio uno di sera, uno di mattina.

Questo tipo di contratto gode di un certo interesse sia da parte

del datore di lavoro che per il lavoratore.

Per il lavoratore è di sicuro interesse in quanto costituisce una

delle poche ipotesi di lavoro flessibile, dove la flessibilità va

incontro alle esigenze di vita del lavoratore.

L’interesse per il datore risiede principalmente nella qualità

giuridica del contratto cioè nel fatto che il datore ha di fronte

a se due coobbligati, a cui può richiedere l’adempimento

dell’intera prestazione a ciascuno dei due coobbligati, per cui se

manca uno gli è sempre garantito l’adempimento della prestazione.

Il secondo comma dell’articolo 41 ci dice: “Ogni lavoratore resta

personalmente e direttamente responsabile dell’adempimento

dell’intera obbligazione lavorativa nei limiti di cui al presente

capo”.

Questo significa che una volta definita nel contratto la

suddivisione oraria tra i due lavoratori, ciascun lavoratore si

deve tenere pronto a sostituire l’altro.

• La sostituzione vale soltanto per i coobbligati, non si possono

sostituire con l’intervento dei terzi.

Nel caso uno dei due coobbligati viene licenziato o si dimette, si

estingue l’intero vincolo di lavoro, a meno che il datore di

lavoro, non decisi di trasformare in un normale contratto di

lavoro subordinato con il contraente superstite, ovviamente ci

deve essere il consenso di entrambe le parti.

Per quanto riguarda la forma, deve essere scritta, ma solo ai fini

della prova, quindi un elemento “AD PROBATIONEM” e nel contratto

devono essere indicati una serie di elementi che devono rendere

edotto il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto.

Questi elementi sono:

- luogo di lavoro;

- trattamento economico e normativo;

- eventuali misure di sicurezza;

- misura percentuale di lavoro di entrambi;

- collocazione temporale che verrà utilizzata.

Inoltre il datore di lavoro è titolare di diritti di informazione,

e cioè ha diritto ad essere informato a cadenza settimanale,

dell’organizzazione interna che i due intendono assumere, degli

orari o cambiamenti previsti.

Sul lavoro ripartito, l’intervento del legislatore è focalizzato

nell’assicurare il principio di non discriminazione, cioè il

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trattamento dei lavoratori ripartiti deve essere compatibile a

quello dei lavoratori a tempo pieno. Pertanto il trattamento

economico non può essere inferiore a quello di un lavoratore che

svolga le stesse mansioni di pari livello. Oltre al trattamento

economico il legislatore ha tutelato anche il trattamento

previdenziale del lavoratore ripartito il quale è trattato come un

lavoratore a tempo parziale.

[ IL LAVORO INTERMITTENTE ]

E’ considerata l’ipotesi più estrema di flessibilità che sia

rinvenibile nel nostro ordinamento giuridico. Questa tipologia

contrattuale è disciplinata dagli art. 33 e seguenti del D. LGL.

276/2003.

L’articolo 33 dice: “Il contratto di lavoro intermittente è il

contratto mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione

di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione

lavorativa”.

Gli elementi più importanti di atipicità si rilevano soprattutto

nella CAUSA DEL CONTRATTO e nell’ OGGETTO DELLO SCAMBIO.

Nel contratto di lavoro intermittente il lavoratore non si obbliga

a prestare la propria attività intellettuale o manuale ma si pone

a disposizione del datore di lavoro, poi sarà il datore ad

utilizzare l’eventuale prestazione lavorativa.

Secondo il legislatore vi sono due sottocategorie di lavoro

intermittente e cioè, lavoro intermittente:

Con obbligo di risposta alla chiamata;

▪ Senza obbligo di risposta alla chiamata.

▪ CON OBBLIGO DI RISPOSTA ALLA CHIAMATA In questo caso il

legislatore all’art. 36 ha previsto un’INDENNITA’ DI

DISPONIBILITA’ che è dovuta al lavoratore che sia obbligato a

rispondere alla chiamata nei periodi di non lavoro. Il

lavoratore stipula un contratto nel quale si mette a

disposizione del datore e così quest’ultimo ne può utilizzare

la prestazione. Quando il datore vuole utilizzare la

prestazione lavorativa di quel lavoratore, il lavoratore è

obbligato a rispondere e nei periodi nei quali non viene

utilizzata la sua prestazione, il datore deve comunque

corrispondergli l’indennità di disponibilità.

23

SENZA OBBLIGO DI RISPONDERE ALLA CHIAMATA Il lavoratore può

decidere se rispondere o meno alla chiamata del datore di

lavoro e se il lavoratore non risponde, il datore di lavoro

non deve corrispondere alcuna indennità.

Questa forma di lavoro viene definita come PART-TIME A ZERO ORE,

perché c’è un lavoro a tempo parziale, in quanto il lavoratore

lavora in modo discontinuo, e quindi quando non viene chiamato è

come se fosse un lavoratore a tempo parziale che non ha un monte

ore da utilizzare.

L’INDENNITA’ DI DISPONIBILITA’ è divisibile in quote orarie, è

corrisposta al lavoratore per i periodi per i quali il lavoratore

ha garantito la propria disponibilità. Dal punto di vista

giuridico, “E’ esclusa dal computo di ogni istituto di legge o

contratto collettivo”, quindi non è retribuzione, non la si può

utilizzare per calcolare la tredicesima mensilità, oppure non si

può utilizzare al fine del calcolo delle ferie.

Sull’indennità di disponibilità devono essere versati i contributi

previdenziali, quindi la si considera da una parte come non

retribuzione, dall’altra si.

Nel caso in cui un lavoratore abbia dato la propria disponibilità

si ammali, o comunque accade qualche evento che rende

temporaneamente indisponibile il lavoratore a rispondere alla

chiamata, il lavoratore è tenuto ad informare tempestivamente il

datore dell’impedimento, specificandone la durata.

Nel periodo nel quale dura l’impedimento il lavoratore non riceve

l’indennità, non matura il diritto al percepimento dell’indennità

di disponibilità.

Se il lavoratore non informa il datore dell’impedimento a

rispondere alla chiamata, è soggetto alla sanzione di perdita del

diritto all’indennità di disponibilità per un periodo di 15

giorni.

Se il lavoratore, invece rifiuta ingiustificatamente di rispondere

alla chiamata, questo può comportare la risoluzione del contratto

ma anche la restituzione dell’indennità di disponibilità dal

momento dell’ingiustificato rifiuto possibilità di risarcimento

del danno.

Questo tipo di contratto è stato riservato a categorie di

lavoratori che sono particolarmente a rischio nel mondo del

mercato del lavoro. L’art. 34 stabilisce che: “Il contratto di

lavoro intermittente può essere concluso per le prestazioni rese

dai soggetti in stato di disoccupazione con meno di 25 anni che

sono stati esclusi dal ciclo produttivo o siano iscritti alle

liste di mobilità e di collocamento”.

Al contrario, è vietato ricorrere al lavoro intermittente:

- per la sostituzione di lavoratori che esercitino il diritto

allo sciopero;

- da parte di quelle unità produttive nelle quali vi sia stata,

nei 6 mesi precedenti, un licenziamento collettivo o una

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procedura in stato di Cassa Integrazione se si tratta di

medesime mansioni.

L’art. 35 stabilisce l’obbligo di forma nonché gli elementi che

vanno indicati nel contratto. Questo è stipulato in forma scritta

ai fini probatori.

Gli elementi che devono essere indicati sono:

- l’esistenza o meno dell’obbligo di rispondere alla chiamata;

- preavviso di chiamata che non deve essere inferiore ad un

giorno;

- il trattamento economico-normativo;

- tempi di pagamento.

Nel lavoro intermittente effettuato in determinati periodi della

settimana, del mese o dell’anno (di periodi particolari quali

ferie estive o vacanze natalizie) l’indennizzo è corrisposto al

lavoratore solo in caso di effettiva chiamata da parte del datore

di lavoro.

[ I RAPPORTI DI LAVORO CON CONTRATTI

DI TIPO FORMATIVO ]

- L’APPRENDISTATO;

- IL CONTRATTO D’INSERIMENTO.

L’APPRENDISTATO Nel nostro ordinamento la sua disciplina è stata

dettata, inizialmente, da una legge del 1955, ed è stata

profondamente modificata dalla 276/2003.

Innanzitutto, ai sensi della nuova disciplina che è dettata dagli

articoli 47 e seguenti, non si parla più di apprendistato ma di

contratti di apprendistato, in quanto vi sono più tipologie

contrattuali che sono da inserire all’apprendistato.

La prima è il contratto di apprendistato per l’ESPLETAMENTO

DEL DIRITTO-DOVERE DI ISTRUZIONE E FORMAZIONE.

Attraverso questa tipologia contrattuale, un giovane può adempiere

al diritto di istruzione e formazione, quindi si può andare a

scuola, si può fare un corso di formazione professionale. Possono

essere assunti con contratto di apprendistato per l’espletamento

del diritto-dovere di istruzione e formazione i giovani che

abbiano compiuto 15 anni, e non può avere una durata superiore a 3

anni.

Questo contratto deve essere stipulato in forma scritta, devono

essere inserite una serie di informazioni relative alla qualifica

che dovrà essere acquisita, relativamente alla formazione

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aziendale o extra aziendale che dovrà essere erogata

all’apprendista.

La seconda è il contratto di apprendistato cosiddetto

è la tipologia più diffusa. Questo è

“PROFESSIONALIZZANTE”,

volto al raggiungimento di una qualifica professionale

attraverso la formazione sul lavoro.

In questa tipologia possono essere assunti i soggetti, i

lavoratori che abbiano un’età compresa tra i 18 e i 29 anni. Il

contratto ha una durata minima e una durata massima, infatti non

può avere una durata inferiore ai 2 anni e una durata superiore ai

6 anni.

La terza è il contratto di apprendistato per l’ACQUISIZIONE

DI UN DIPLOMA O PER CORSI DI ALTA INFORMAZIONE. Cioè ci può

essere un contratto di apprendistato attraverso il quale

l’apprendista acquisisce un titolo formativo di tipo

universitario. Attraverso l’apprendistato si completa il

proprio percorso di studi.

Il contratto di lavoro apprendistato non è un contratto a tempo

indeterminato, tuttavia è un contratto di durata nel quale c’è una

scadenza e questo aspetto è importante ai fini dell’applicazione

della disciplina sui licenziamenti individuali.

L’apprendista consegue una qualifica professionale, sia pratica

che teorica e appunto i contratti collettivi devono prevedere

quale sia il monte ore minimo che il datore di lavoro deve

decidere.

Il legislatore prevedeva un monte minimo di 120 ore annue, e già

nel 1997 era previsto che il datore non potesse accedere ai

benefici economici-contributivi se non avesse svolto la formazione

teorica anche esterna all’azienda.

I benefici contributivi sono in realtà incentivi economici di

varia natura.

- INCENTIVO NORMATIVO E’ costituito dal fatto che

l’apprendista può essere inquadrato sino a 2 livelli al di

sotto della categoria che gli spetterebbe in base alle

mansioni svolte, ad es. il datore di lavoro che assume

un’apprendista che svolge delle mansioni che rientrerebbero

ne 7° livello, questo può essere inquadrato sino a 2 livelli

sotto, cioè fino al 5° livello e questo vuol dire che

percepisce una retribuzione di un 5° livello.

Pertanto il datore di lavoro ottiene un enorme incentivo

economico.

- INCENTIVO TIPICAMENTE NORMATIVO E’ costituito dal fatto che

l’apprendista è escluso dal computo del numero dei lavoratori

previsti dalla legge per l’applicazione di determinati

istituti o particolari normative.

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Ad es. Le rappresentanze sindacali aziendali devono essere

costituite per unità produttive, da essi dipendono, l’apprendista

non viene calcolato.

- INCENTIVO ECONOMICO IMMEDIATO Il datore di lavoro che

assume un’apprendista, deve versare una cifra simbolica.

Possiamo dire che l’apprendista per il datore è un lavoratore

che costa la metà.

Il datore di lavoro che viola le norme sulla formazione

professionale (non fa la formazione pratica e teorica) è passibile

di una sanzione commisurata all’esenzione contributiva che viene

riconosciuta dal lavoratore.

IL CONTRATTO D’INSERIMENTO è disciplinato dagli art.54 e

seguenti della legge 276/2003.

E’ apparso nel nostro ordinamento nel 1984 e ha continuato la sua

esistenza sino al 2003 ed è stato il contratto attraverso il quale

una parte molto rilevante dei giovani è entrata nel mercato del

lavoro. Questa tipologia di contratto mira a favorire

l’inserimento o il reinserimento nel mercato del lavoro di

particolari categorie di soggetti.

Questa tipologia di contratto non è un vero e proprio contratto

formativo anche se lo si continua a classificare come tale, perché

la formazione del lavoratore è solo eventuale, ciò che si richiede

principalmente in un contratto d’inserimento è la

riprofessionalizzazione del lavoratore attraverso il lavoro.

Tuttavia appare abbastanza chiaro che nel contratto d’inserimento

ci deve essere un PROGETTO DI INSERIMENTO, elemento essenziale del

contratto.

- QUALI SONO I DATORI DI LAVORO CHE POSSONO ASSUMERE CON

CONTRATTO D’INSERIMENTO?

Tutti i datori di lavoro possono assumere con questo contratto e

cioè: dagli enti pubblici, economici, dalle imprese ai loro

consorzi, ai gruppi di imprese, le associazioni professionali, le

fondazioni, gli enti di ricerca sia pubblici che privati.

- QUALI LAVORATORI POSSONO ESSERE ASSUNTI CON IL CONTRATTO

D’INSERIMENTO?

Quelli che hanno una posizione di particolare di debolezza nel

mercato del lavoro, e cioè:

soggetti di età compresa tra i 18 e i 29 anni (debolezza nel

mercato del lavoro derivante dall’età);

disoccupati di lunga durata dai 29 ai 32 anni (chi non ha trovato

lavoro da più di 2 anni); 27

lavoratori ultracinquantenni, privi di un posto di lavoro;

▪ lavoratori che desiderano riprendere un’attività lavorativa dopo

almeno due anni di inattività;

le donne di qualsiasi età, che però siano residenti in territori

nei quali il tasso di occupazione femminile sia inferiore di

almeno 20% del tasso di occupazione maschile, oppure con un tasso

di disoccupazione femminile più elevato di quello maschile del

20%;

persone affette da un grave handicap fisico, mentale o psichico.

Il legislatore stabilisce una durata minima e una durata massima.

Il contratto non può avere durata inferiore ai 9 mesi e superiore

ai 18, però la durata massima può anche andare sino ai 36 mesi per

i soggetti affetti da handicap.

Si tratta senz’altro di un contratto a termine al quale si applica

la disciplina del contratto a tempo determinato.

• Il contratto d’inserimento non può essere rinnovato.

[ IL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE ]

Il contratto di somministrazione è uno dei contratti atipici più

importanti del nostro ordinamento.

La disciplina del contratto di somministrazione si trova nel D.

LGL. 276/2003 agli art.20 e seguenti.

Con l’espressione “somministrazione di lavoro” viene definita

l’attività di fornitura professionale di manodopera tempo

indeterminato o a termine.

Il fondamentale elemento di atipicità del contratto di

somministrazione risiede nella scissione della FIGURA DEL DATORE

di lavoro, nella sua posizione contrattuale.

In questa tipologia di contratto la figura contrattuale del datore

di lavoro è in realtà scissa in Due soggetti. Da un lato abbiamo

L’AGENZIA DI SOMMINISTRAZIONE il datore di lavoro che assume i

lavoratori alle sue dipendenze, quindi tra agenzia e lavoratore vi

è un vero e proprio rapporto di lavoro (l’agenzia di

somministrazione eroga la retribuzione, i contributi

previdenziali, applica le sanzioni disciplinari ecc), dall’altro

lato troviamo L’UTILIZZATORE, colui che appunto utilizza la

prestazione del lavoratore.

Tra l’utilizzatore e il lavoratore però non vi è nessun tipo di

rapporto. 28

Tra l’agenzia di somministrazione e l’utilizzatore esiste un

rapporto di natura contrattuale, ma puramente commerciale, in

quanto l’utilizzatore paga all’agenzia di somministrazione un

prezzo, per l’utilizzo del lavoratore e per il fatto di avere

operato la selezione del lavoratore stesso.

Il motivo per cui un datore di lavoro si rivolge ad una agenzia di

somministrazione, in genere è di tipo economico. Infatti, il

datore di lavoro risparmia un costo dato dalla ricerca e la

selezione del personale, attività che può comportare dei costi

rilevanti.

Altro motivo potrebbe essere quello che i datori di lavoro spesso

usano il contratto di lavoro somministrato come prova lunga, anche

perché il contratto di somministrazione a tempo determinato può

essere rinnovato senza i limiti del contratto a tempo determinato,

non solo una volta, ma più volte. Quindi anche questo è un

vantaggio per il datore di lavoro utilizzatore che può avere un

soggetto in prova ben oltre 6 mesi consentiti dalla norma.

Inoltre, in caso di malattia, il lavoratore somministrato è

garantito, nel senso che se si ammala verrà sospeso il suo

rapporto e ovviamente l’ente provvederà alla copertura del periodo

di malattia e l’utilizzatore, se il lavoratore si ammala, può

chiederne la sostituzione.

Quando si fa un contratto di somministrazione commerciale tra

l’agenzia di somministrazione e l’utilizzatore, bisogna farlo per

iscritto e bisogna indicare alcuni elementi importanti, tra

questi: il numero di lavoratori da somministrare, gli estremi

dell’agenzia, le ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo e sostitutivo per cui può assumere lavoratori

somministrati, poi si devono indicare le mansioni, il trattamento

economico, l’orario di lavoro ecc.

Ci sono alcune ipotesi in cui è vietato assumere lavori

somministrati per:

sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

▪ quando nei 6 mesi precedenti si è provveduto ad effettuare

licenziamenti collettivi;

quando non si è provveduti alla valutazione dei rischi in base

alla disciplina della sicurezza sul lavoro.

[CONTRATTO DI LAVORO SOMMINISTRATO A TEMPO INDETERMINATO]

Il D. LGL. 276/2003 ha introdotto una tipologia di contratto di

somministrazione però a TEMPO INDETERMINATO che è noto con il

termine inglese STAFF-LEASING “Prestito di manodopera a tempo

indeterminato”. Questo tipo di assunzione è comunque un eccezione,

infatti il legislatore ne ha limitato fortemente l’utilizzo solo

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in certe ipotesi, solo per lo svolgimento di certe attività,

quali:

- servizi di consulenza-assistenza del settore informatico.

- servizi di pulizia, custodia, portineria;

- gestione biblioteche, parchi, musei.

- attività marketing, analisi di mercato.

Nel caso il lavoratore è assunto dall’agenzia di somministrazione

a tempo indeterminato, l’agenzia deve pagare al lavoratore

un’INDENNITA’ DI DISPONIBILITA’ per i periodi in cui non sono

inviati da un utilizzatore ma restano comunque a disposizione

dell’agenzia.

[CHI SONO LE AGENZIE DI SOMMINISTRAZIONE]

Le agenzie possono essere sia pubbliche che private. Devono essere

autorizzate per lo svolgimento della loro attività.

L’autorizzazione è di tipo ministeriale e devono avere alcuni

requisiti giuridici e finanziari, tra i quali:

- la sede legale dell’agenzia deve essere situata nel

territorio dello Stato oppure nella comunità europea e ci

devono essere comunque uffici disponibili in tutto il

territorio e composte da persone qualificate;

- i responsabili non devono essere stati condannati per delitti

contro il patrimonio, fede pubblica ed economica pubblica

ecc;

- dal punto di vista finanziario devono avere un capitale

versato non inferiore a 600.000 euro e l’attività svolta si

deve svolgere in non meno di 4 regioni;

- a garanzia dei crediti dei lavoratori, ci deve essere per i

primi 2 anni di attività un deposito cauzionale di 350.000

euro e poi dal terzo anno ci può essere una fideiussione

bancaria.

Le agenzie di somministrazione non possono assolutamente chiedere

alcun compenso al lavoratore.

Le agenzie devono inoltre versare una somma di denaro per la

costituzione di un fondo di formazione, perché appunto il

lavoratore somministrato ha diritto ad essere formato.

[ DIRITTI E DOVEI RECIPROCI TRA LE

PARTI ]

30

Il PRINCIPIO DI CORRETTEZZA E BUONA FEDE è un criterio generale di

chiusura dell’ordinamento.

Ma nel rapporto di lavoro esistono norme che danno contenuti più

precisi all’obbligo generale della correttezza e della buona fede

anche all’obbligo di cui all’art.1176 c.c. cioè definiscono meglio

la DILIGENZA DEL PRESTATORE di lavoro. I limiti della diligenza

del lavoratore sono ulteriormente definiti dal codice civile e in

c.c.

particolare dall’art.2104

L’art. 2104 ci dice:”Il prestatore di lavoro deve usare la

diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta,

dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione

nazionale”. Al secondo comma, si dice che “…deve osservare le

disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro

impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo, dai

quali gerarchicamente dipende”. Quindi la misura della diligenza

del prestatore di lavoro nell’adempiere alla propria fondamentale

obbligazione contrattuale e cioè la natura della prestazione

dovuta all’interesse dell’impresa e quello superiore della

produzione nazionale.

L’interesse dell’impresa, in realtà, è anch’esso un riferimento ad

una cultura che non ci appartiene più, fa riferimento ad un

interesse collettivo dell’impresa, intesa come comunità.

Il rapporto i lavoro sorge non perché vi è un contratto ma perché

vi è l’inserimento all’interno dell’impresa, intesa come comunità.

Ciò che invece può misurare la diligenza richiesta al lavoratore è

la natura della prestazione dovuta, il riferimento alla natura

della prestazione dovuta è immediatamente legato alla

professionalità e alle mansioni alle quali il lavoratore viene

adibito.

[L’OBBLIGO DI DILIGENZA]

E’ disciplinato dall’art.2105 c.c che è costituito da due obblighi

principali:

- OBBLIGO DI NON CONCORRENZA;

- OBBLIGO DI RISERVATEZZA

L’OBBLIGO DI NON CONCORRENZA La norma stabilisce che: “il

lavoratore non deve esercitare attività che siano in concorrenza

con quella dell’imprenditore”.

Questa parte della norma vieta al lavoratore l’esercizio di

attività per conto proprio, in modo diretto o indiretto o di terzi

che possano essere in concorrenza con l’imprenditore.

Questo obbligo deriva direttamente dal contratto, è un obbligo

accessorio del rapporto di lavoro, quindi solo per il fatto che il

lavoratore si trova alle dipendenze dell’imprenditore deve

rispettare tale obbligo per tutta la durata del rapporto o sino

alla scadenza del contratto.

Una volta che il rapporto sia cessato questo obbligo cessa la sua

vincolativà a meno che le parti non abbiano stipulato uno

specifico patto, definito PATTO DI NON CONCORRENZA (art.2125),

31

che produce i suoi effetti anche al di là della durata del

rapporto di lavoro.

Questo è un patto necessariamente oneroso, cioè il lavoratore per

il fatto di essere inibito a svolgere determinate attività, deve

essere compensato economicamente. Inoltre questo patto deve avere

una durata limitata nel tempo che non può essere superiore ai 3

anni.

OBBLIGO DI RISERVATEZZA La seconda parte dell’art.2105 definisce

l’obbligo di riservatezza cioè: “il prestatore di lavoro non deve

divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di

produzione dell’impresa o farne uso in modo da recare ad essa

pregiudizio”.

Il lavoratore che rivela notizie relative alla modalità di

produzione di cui il lavoratore viene a conoscenza per il fatto di

svolgere quel tipo di prestazione lavorativa è una fattispecie

sanzionata anche penalmente.

Questa è la composizione dell’obbligo di fedeltà, una struttura

interna che rivela l’esistenza di due obblighi distinti: la non

concorrenza e la riservatezza.

Un altro aspetto molto importante è quello della tutela del

lavoratore che effettua delle invenzioni (aspetto molto vicino

all’obbligo di riservatezza).

Il lavoratore può effettuare delle invenzioni durante lo

svolgimento dell’attività lavorativa, però le invenzioni sono

diversamente disciplinate a seconda che: l’attività inventiva sia

stata dedotta come oggetto del contratto, oppure sia un risultato

eventuale dell’attività lavorativa; cioè il lavoratore è stato

assunto per produrre un’attività di tipo inventiva, allora le

SERVIZIO. In questo caso i diritti

invenzioni si chiamano di

derivati dall’invenzione sono del datore di lavoro.

Il lavoratore ha solo il diritto di essere riconosciuto autore

dell’invenzione e non ha diritto ad un compenso ulteriore.

Nel caso l’invenzione sia stata fatta nel normale esercizio

dell’attività lavorativa, l’invenzione s chiama AZIENDALE. In

questo caso il lavoratore viene comunque riconosciuto autore della

stessa, però i diritti derivanti dall’invenzione appartengono

sempre al datore di lavoro ma il datore ha diritto ad un equo

premio.

A fianco di queste categorie fondamentali delle invenzioni, in

realtà ce n’è una terza che è data dalle invenzioni OCCASIONALI

che si differenziano da quelle aziendali perché in quest’ultimo

caso, il lavoratore inventa perché utilizza i beni dell’azienda,

invece nell’invenzione occasionale il lavoratore inventa qualcosa

che è correlato alla sua attività lavorativa, ma non c’è utilizzo

dei mezzi aziendali. 32

[ LE MANSIONI ]

Mansione Insieme dei compiti o attività che il lavoratore è

tenuto ad adempiere in esecuzione del contratto di lavoro.

Il lavoratore in base all’art.2103 c.c. deve essere adibito alle

mansioni per le quali è stato assunto.

Però il datore di lavoro può modificare le mansioni alle quali il

lavoratore è stato adibito e cioè ha il POTERE IUS VARIANDI,

potere che tuttavia è stato sottoposto ad una serie di limiti da

parte del legislatore.

Innanzitutto l’art.2103 parla esclusivamente di una modifica delle

mansioni in senso orizzontale e in senso verticale. Cioè è

possibile che il lavoratore venga adibito a mansioni “equivalenti”

o “superiori” rispetto a quelle per le quali è stato assunto.

Per MANSIONI EQUIVALENTI (c.d. MOBILITA’ ORIZZONTALE) si

intendono quelle mansioni ultime effettivamente svolte dal datore

di lavoro senza alcuna diminuzione della retribuzione.

Quindi il primo principio fondamentale da tener presente è che

quando si modificano le mansioni, in senso orizzontale, non ci può

essere una riduzione della retribuzione.

L’equivalenza si deve intendere sia per quanto riguarda la

professionalità che la retribuzione.

“Equivalenza professionale” significa che deve essere

salvaguardato il patrimonio professionale del lavoratore.

Addirittura la giurisprudenza è arrivata a dire che la

professionalità è da intendersi anche alle prospettive di

carriera, cioè non si rispetta l’art. 2103 quando le nuove

mansioni, alle quali viene adibito garantiscono al lavoratore

percorsi di carriera diversi.

Per MANSONI SUPERIORI (c.d. MOBILITA’ VERTICALE) si intendono le

mansioni che corrispondono al livello o alla qualifica superiore

(se un lavoratore svolge mansioni del 5° livello, sono mansioni

superiori quelle che appartengono al 6° livello).

Nel caso di assegnazioni a mansioni superiori, il lavoratore ha

diritto, innanzitutto al trattamento corrispondente e dunque a

ricevere una retribuzione superiore per tutto il periodo di

svolgimento di quelle mansioni.

Il lavoratore che svolge queste mansioni superiori per un periodo

superiore a 3 mesi acquista automaticamente la mansione superiore.

33

La Giurisprudenza ritiene che questo automatismo dell’acquisizione

delle mansioni superiori è sottoposto alla condizione che ci sia

la CONTINUITA’ e la PREVALENZA.

Il riconoscimento delle mansioni superiori non si realizza quando

le mansioni superiori siano assegnate per la sostituzione di un

lavoratore assente, con diritto alla conservazione del posto.

L’art.2103 non fa alcun riferimento alla possibilità che il

lavoratore possa essere adibito a mansioni inferiori, anzi

all’ultimo comma si dice che: “Ogni patto contrario è nullo”.

• Anche se ci fosse il consenso del lavoratore per adibire a

mansioni inferiori il patto sarebbe nullo.

[ DISCIPLINA DELLE MANSIONI NEL PUBBLICO IMPIEGO ]

Nel settore pubblico vi sono delle differenze.

Il D. LGL. 165/2001 provvede a regolare, in modo specifico, alcuni

aspetti del rapporto del pubblico impiego.

Innanzitutto il datore di lavoro pubblico può adibire a mansioni

superiori solo in casi previsti dalla legge e tali casi sono due:

- quando esiste una vacanza di posto nell’organico;

- quando c’è la necessità di sostituire il lavoratore

dipendente che ha diritto alla conservazione del posto (per

sostituire un lavoratore in malattia, in gravidanza ecc.)

La differenza più importante è quella che l’unico diritto che può

vantare il lavoratore, in caso di adibizione a mansioni superiori

è il riconoscimento della retribuzione corrispondente alle

mansioni svolte, ma non potrà mai pretendere il riconoscimento

definitivo delle superiori mansioni svolte.

[ POTERI DI CONTROLLO DEL DATORE DI

LAVORO ]

Alcune norme dello Statuto dei lavoratori, gli art. 2, 4, 6

regolano, disciplinano e limitano il potere di controllo dei

datori di lavoro, volto a controllare le modalità della

prestazione dello svolgimento dell’attività lavorativa.

34

L’art.2 dello Statuto dei Lavoratori disciplina L’ULTILIZZO DELLE

GUARDIE GIURATE (strumento con il quale il datore può avvalersi

per esercitare il controllo).

L’utilizzo della guardia giurata in questo caso, non è inteso come

un controllo sulla prestazione lavorativa, ma è un potere di

controllo più ampio, sulla integrità del patrimonio aziendale.

Le limitazioni all’utilizzo delle guardie giurate sono:

Non possono contestare ai lavoratori sanzioni o fatti esterni

alla tutela del patrimonio aziendale (ad es. non può dire che il

lavoratore è arrivato in ritardo)

Non possono accedere ai locali dove si svolge l’attività

lavorativa durante l’orario di lavoro.

L’art.4 dello Statuto dei lavoratori disciplina L’UTILIZZO DI

IMPIANTI AUDIOVISIVI. Tale norma dice che è vietato ai datori di

lavoro impianti audiovisivi o di altre apparecchiature che abbiano

finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori. Per

le apparecchiature audiovisive a distanza, queste possono essere

poste previo accordo con i sindacati aziendali. In mancanza di

consenso può essere chiesta autorizzazione all’ispettorato del

lavoro. dello Statuto dei Lavoratori disciplina le VISITE

L’art.6

PERSONALI DI CONTROLLO. Come principio generale le visite di

controllo (le perquisizioni) sono vietate a meno che non siano

indispensabili ai fini della tutela del patrimonio dell’azienda.

Il dipendente dell’Auchan può essere controllato perché

Ad es. →

si sono verificati dei furti e serve per verificare se i

dipendenti portano via prodotti.

Le visite di controllo, ai fini della tutela patrimoniale

dell’azienda, sono soggette ad una serie di procedure.

Innanzitutto le visite personali possono essere effettuate a

condizione che siano fatte all’uscita dei luoghi di lavoro, che

siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e

soprattutto che avvengano con sistemi di selezione automatica.

[ L’ORARIO DI LAVORO ]

Una modalità per definire i limiti e il contenuto della

prestazione lavorativa è appunto l’orario di lavoro.

Nel rapporto di lavoro l’orario viene in rilievo come parametro

per la determinazione della retribuzione.

35

La disciplina dell’orario di lavoro la ritroviamo nel D. LGL.

66/2003 emanato in attuazione di una direttiva comunitaria, la

14/1993 anch’essa successivamente modificata nel 2000. Ma la

disciplina nel nostro ordinamento è stata per lungo tempo dettata

da un regio decreto del 1923 rimasto per molto tempo

sostanzialmente inalterato.

Il D. LGL. 66/2003 all’art.1 definisce come orario di lavoro

“qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia a lavoro ossia a

disposizione del datore e nell’esercizio della sua attività o

delle sue funzioni”.

La disciplina del 1923 considerava DURATA MASSIMA GIORNALIERA in 8

ore alle quali si poteva aggiungere un periodo di straordinario

purché tale da non superare le 2 ore giornaliere e le 12

settimanali; DURATA MASSIMA SETTIMANALE dell’orario di lavoro

fissata in 48 ore.

Nella disciplina attuale abbiamo due concetti diversi: DURATA

dell’orario di lavoro e DURATA MASSIMA SETTIMANALE.

NORMALE

Pertanto bisogna prima capire la differenza tra questi due

concetti.

Per ORARIO NORMALE DI LAVORO (art. 3 66/2003), si intende in 40

ore settimanali che tuttavia, però, possono essere calcolate come

media, in un periodo non superiore all’anno, il che significa che

ci possono essere settimane in cui il lavoratore lavora più di 40

ore e settimane nelle quali lavora di meno. Inoltre i contratti

collettivi possono stabilire una durata normale di lavoro

inferiore alle 40 ore (infatti, per il pubblico impiego sono

previste 36 ore).

La DURATA MASSIMA SETTIMANALE dell’orario di lavoro, in linea di

principio è stabilita dai contratti collettivi e deve comunque

attenersi a due criteri:

1) la durata media dell’orario di lavoro non può in ogni caso

superare le 48 ore settimanali comprese le straordinario;

2) la durata media deve essere calcolata con riferimento ad un

periodo non superiore ai 4 mesi.

Anche per calcolare la durata massima dell’orario di lavoro può

essere calcolata come media utilizzando il calcolo multiperiodale.

[ IL LAVORO STRAORDINARIO ]

Secondo la disciplina del 1923 era tutto ciò che eccedeva la

durata massima settimanale e la durata massima giornaliera

dell’orario di lavoro.

Nella nuova disciplina invece, non si fa riferimento alla durata

massima giornaliera (di 8 ore) si fa soltanto riferimento alla

durata massima o normale settimanale.

36

Nelle contrattazioni collettive c’è l’accordo che il tetto massimo

annuo dell’orario dello straordinario è fissato in massimo 250

ore.

Il lavoro straordinario è normalmente retribuito in maniera

superiore rispetto alla normale ora di lavoro.

Di solito si arriva al paradosso che ci sono lavoratori che

vogliono fare lo straordinario e infatti in alcuni settori (ad es:

pubblico impiego) lo straordinario è quasi una esigenza dei

lavoratori, quindi a questo punto ci sono controlli proprio

sull’abuso dello straordinario da parte dei lavoratori.

[ IL LAVORATORE PUO’ RIFIUTARSI DI FARE STRAORDINARIO? ]

- Per non poterlo fare deve esserci una dichiarazione scritta.

[ LE PAUSE ]

Per quanto riguarda le pause si dice che se il lavoro giornaliero

eccede le 6 ore è obbligatorio concedere al lavoratore una pausa,

la cui durata è stabilita dai contratti collettivi. La durata

minima stabilita dal legislatore è di 10 minuti.

[ RIPOSO SETTIMANALE ]

Il lavoratore ha diritto ogni 7 giorni ad un periodo di almeno 24

ore consecutive di riposo. Normalmente coincidente con la domenica

da cumulare con le ore di riposo giornaliero.

Il riposo settimanale può essere stabilito anche in un giorno

diverso dalla domenica.

[ LE FERIE ]

Sono disciplinate dall’art. 36 della Costituzione il quale enuncia

che al riposo settimanale e alle ferie annuali il lavoratore non

vi può rinunciare. Quindi alle ferie annuali retribuite non ci può

essere alcuna rinuncia perché se viene fatto sarebbe un atto

invalido.

Il D. LGL 66/2003 disciplina l’esecuzione del diritto alle ferie

dicendo che il lavoratore ha diritto ad un periodo di ferie

annuali retribuite non inferiore a 4 settimane di cui 2 settimane

vanno godute consecutivamente nell’anno in corso e le restanti 2

settimane nei 18 mesi successivi all’anno di maturazione.

[ IL LAVORO NOTTURNO ]

Si intende quel periodo di almeno 7 ore consecutive comprendenti

l’intervallo che va dalle 24.00 alle 05.00 del mattino.

Il lavoratore notturno è colui che svolge almeno 3 ore in questa

fascia oraria oppure colui che svolge l’attività (sempre in quella

fascia oraria) per un minimo di 80 giorni lavorativi l’anno.

37

Il legislatore si occupa del lavoratore notturno per tutelare la

sua limitazione ed è maggiormente coperto.

Inizialmente questo tipo di lavoro era vietato alle donne, poi

però a seguito di alcune sentenze questo divieto è stato eliminato

per il presupposto della parità di trattamento in quanto

discriminatorio.

Attualmente, questo divieto permane per le donne in stato di

gravidanza e fino al compimento dell’anno di età del bambino.

[ LA RETRIBUZIONE ]

Sappiamo che il rapporto di lavoro è un rapporto di scambio tra

prestazione e retribuzione, quindi la prestazione del datore di

lavoro è la RETRIBUZIONE.

La retribuzione non è disciplinato solo dal c.c. ma esistono

diverse fonti:

Fonte Costituzionale art. 36

Contratti Collettivi Nazionali di categoria.

L’art.36 della Costituzione stabilisce al 1° comma dei principi

PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ e PRINCIPIO DI

fondamentali e cioè

SUFFICIENZA della retribuzione.

IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ lo deriviamo dalla dicitura

che: “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione

proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto”.

Il datore di lavoro non è libero di riconoscere al lavoratore una

qualsiasi retribuzione, ma quella retribuzione deve essere

proporzionale alla quantità e qualità del lavoro svolto.

Ciò riduce la libertà assoluta delle parti.

Tale aspetto porta a considerare il valore del lavoro.

Ciò che si vende sul mercato di lavoro, la propria forza lavoro,

non è equiparabile ad un qualunque bene venduto in un qualunque

altro mercato.

IL PRINCIPIO DI SUFFICIENZA lo deriviamo nella seconda parte

dell’art.36 dove i dice che: “il lavoratore ha diritto ad una

retribuzione in ogni caso sufficiente a garantire, a se e

alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.

Per determinare com’è stato concretamente utilizzato il concetto

c.c. dove si

di “sufficienza” bisogna far riferimento all’art.2099

dice: “In mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione è

determinata dal giudice”. 38

Se le parti stabiliscono un contratto inferiore alla sufficienza

della retribuzione il giudice può modificare tale contenuto.

Il giudice, per determinare il contenuto della retribuzione può

tener conto dei contratti collettivi ma non è obbligato e dunque

non è escluso che si rifaccia ad altri fattori.

La sufficienza e la proporzionalità sono le caratteristiche

fondamentali della retribuzione . C’è poi un altro criterio che

secondo alcuni caratterizza la retribuzione ed è IL PRINCIPIO DI

PARITA’ RETRIBUTIVA.

In realtà questo principio è stato molto discusso. Per principio

di parità si intende l’esistenza di un obbligo da parte del datore

di lavoro di retribuire in modo paritario i lavoratori che

svolgono una stessa attività.

Ma in realtà nel nostro ordinamento questo principio non esiste.

Per quanto riguarda un’altra caratteristica in cui ci si chiede se

esista o meno nel nostro ordinamento è il PRINCIPIO DI

OMNICOMPRENSIVITA’ della retribuzione, cioè ogni volta che si

debba calcolare un istituto retributivo si debba ritenere

comprensivo di tutti gli elementi, di tutte le voci retributive

che possono essere utilizzate; caso tipico dello straordinario che

per essere calcolato ha bisogno di una base di calcolo, infatti

l’ora di lavoro straordinario viene retribuita attraverso una

maggiorazione in percentuale.

Questa è stata per lungo tempo l’interpretazione, successivamente

invece la cassazione ha ritenuto che la retribuzione non abbia

sempre il carattere della omnicomprensività, ma soltanto quando il

legislatore o i contratti collettivi lo stabiliscono.

In conclusione la Giurisprudenza è arrivata a sostenere che

l’omnicomprensività non è un carattere della retribuzione e quindi

si può parlare di retribuzione omnicomprensiva solo nelle ipotesi

specificatamente previste o dal legislatore o dai contratti

collettivi.

[STRUTTURA DELLA RETRIBUZIONE]

La struttura della retribuzione fondamentale è composta da due

RETRIBUZIONE BASE o TABELLARE e quella ACCESSORIA.

parti: la

- La RETRIBUZIONE BASE o TABELLARE è quella individuata dai

contratti collettivi nazionali di categoria da corrispondersi

in base all’inquadramento del lavoratore, quando il

lavoratore verrà inquadrato ad un certo livello retributivo

sulla base delle mansioni svolte, a ciascun livello

retributivo il contratto collettivo assegna una retribuzione

base o gabellare.

Questa retribuzione base o gabellare per lungo tempo è stata

comprensiva anche dei c.d. “automatismi retributivi” (meccanismi

39

di adeguamento automatico del livello della retribuzione, in

questo caso gabellare, all’aumento del costo della vita).

Il principale automatismo retributivo esistente nel nostro

ordinamento fino al 1992 era L’INDENNITA’ DI CONTINGENZA

riconosciuta ai lavoratori sulla base di un meccanismo che era la

SCALA MOBILE. Tale meccanismo faceva aumentare di una certa

percentuale l’indennità di contingenza ogni volta che si

verificava un aumento del costo della vita.

L’indennità di contingenza è sparita come automatismo dal 1992

perché le parti si sono accordate per un diverso sistema di

adattamento0 del salario reale all’aumento del costo della vita.

L’altro automatismo è costituito dall’INDENNITA’ DI ANZIANITA’:

essa invece esiste ancora, in molti contratti ogni tot di anni una

parte della retribuzione aumenta semplicemente per il passare del

tempo.

- La RETRIBUZIONE ACCESSORIA, le cui voci sono numerose. Tra le

più importanti possiamo ricordare le indennità, che sono voci

accessorie che generalmente compensano le condizioni

particolari nelle quali è svolta la prestazione lavorativa.

Alcune indennità:

INDENNITA’ DI RISCHIO Non è riconosciuta a tutti i lavoratori e

non ha mai il carattere della generalità;

INDENNITA’ DI MANEGGIO DENARO Troviamo soltanto nel settore

bancario, quindi riconosciuta solo ai lavoratori che maneggiano il

denaro e per tale fatto possono incorrere in errore;

INDENNITA’ DI GUIDA;

▪ INDENNITA’ DI DISPONIBILITA’;

▪ INDENNITA’ DI LAVORO NOTTURNO, che in alcuni casi viene chiamata

maggiorazione per lavoro notturno.

Pertanto come regola generale, l’indennità è una voce retributiva

che:

- non ha mai carattere di generalità;

- non è riconosciuta a tutti;

- non ha mai carattere di continuità che appunto cessa di

essere riconosciuta quando cessano le condizioni nelle quali

è svolta quella prestazione.

L’altra tipica voce retributiva accessoria è rappresentata dalle

MAGGIORAZIONI, le quali sono voci aggiuntive rispetto al

tabellare, stabilite in misura percentuale rispetto appunto alla

retribuzione tabellare.

maggiorazioni festive.

▪ 40

maggiorazioni per lavoro notturno.

▪ maggiorazioni per lavoro straordinario.

Altre voci retributive accessorie che vanno considerate sono le

voci retributive DIRETTE e voci retributive INDIRETTE.

A) le voci retributive DIRETTE sono tutte quelle che appunto

vengono erogate a seguito dell’attività lavorativa svolta. Molto

vicina alla prestazione (mensile).

B) le voci retributive INDIRETTE Non hanno un legame immediato

con l’attività lavorativa. Vengono erogate a distanza (es.

tredicesima mensilità).

[TIPOLOGIE DELLA RETRIBUZIONE]

L’art.2099 c.c. ultimo comma indica le tipologie fondamentali

della retribuzione dove si dice che: “Il prestatore di lavoro può

anche essere retribuito in tutto o in parte con partecipazioni

agli utili o ai prodotti con provvigione o con prestazioni in

natura”. Queste sono tipologie di retribuzione alternative alla

forma tipica di retribuzione che è quella a tempo o in base alle

ore lavorate. RETRIBUZIONE A TEMPO è la modalità tipica di

Pertanto, la

retribuzione.

Analizziamo queste forme previste dall’art.2099:

LA PROVVIGIONE è la modalità retributiva tipica di alcune

attività lavorative (es. agenti e rappresentanti). Riconosciuta in

quei contratti conclusi a buon fine. Non può essere esclusiva, vi

deve essere comunque un fisso;

LA PARTECIPAZIONE AGLI UTILI, nel nostro ordinamento non è molto

sviluppato. Anche in questo caso come le provvigioni, ci possono

essere o non essere;

IN NATURA, normalmente questa retribuzione è diffusa in certi

settori (agricoltura, pesca). Non può mai essere gforma esclusiva

perché non si può addossare ai lavoratori il rischio della

trasformazione in denaro;

IL COTTIMO, disciplinato dall’art.2100 e 2101, tradizionalmente

rappresenta la forma di retribuzione del lavoro autonomo. Nel

tempo poi è stata utilizzata come modalità retributiva nel lavoro

subordinato.

nel lavoro autonomo il cottimo retribuisce il risultato (si è

pagati in base ai pezzi lavorati);

nel lavoro subordinato il cottimo è una ricompensa per il

maggior rendimento del lavoratore;

41

Queste attività lavorative sono citate nell’ART. 2100 c.c. che

dice: “Il prestatore di lavoro deve essere retribuito secondo il

sistema del cottimo (dunque in questo caso diventa una modalità

retributiva OBBLIGATORIA) quando, in conseguenza

dell’organizzazione del lavoro e vincolato all’osservanza di un

determinato ritmo produttivo”. Altra ipotesi di retribuzione a

cottimo obbligatoria è il LAVORO A DOMICILIO. Il lavoratore a

domicilio deve essere retribuito a cottimo, anzi è l’unica ipotesi

nella quale la retribuzione a cottimo può essere esclusiva.

Un altro problema che viene disciplinato dall’art. 2101 c.c. è la

determinazione delle tariffe del cottimo che normalmente sono

stabilite dai contratti collettivi e possono essere sia

INDIVIDUALI che COLLETTIVE. Il datore di lavoro può modificare la

tariffa di cottimo solo se intervengono dei mutamenti

nell’organizzazione del lavoro.

[ IL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO –

TFR ]

Il trattamento di fine rapporto è un istituto di retribuzione

indiretta che viene riconosciuto al lavoratore, alla fine della

sua attività lavorativa quando:

- sia intervenuto un atto di recesso da parte del datore di

lavoro, cioè un licenziamento oppure una dimissione;

- sia scaduto il termine del contratto;

- si è arrivati al raggiungimento dell’età pensionabile;

Questo istituto è stato introdotto dal legislatore negli anni ’20

che poi è stato profondamente modificato nel 1982 perché la

disciplina prevedeva un istituto apparentemente simile “indennità

di anzianità”. Tale indennità veniva riconosciuta quando il

lavoratore fosse dimesso o fosse stato licenziato per giusta

causa.

La prima modifica importante apportata nel 1982 è che invece il

TFR viene riconosciuto in tutte le ipotesi di cessazione del

rapporto di lavoro subordinato.

L’altra modifica importante è relativa al meccanismo di calcolo

del trattamento di fine rapporto, perché nel regime precedente al

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto del lavoro per l'esame della professoressa Loi, con analisi dei seguenti argomenti: le fonti del diritto, il lavoro subordinato, il lavoro parasubordinato, le collaborazioni coordinate continuative (co.co.co), il patto di prova, i rapporti di lavoro atipici, il lavoro a tempo determinato, job sharing, la retribuzione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Loi Piera
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeria0186 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Loi Piera.

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