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conferito da più persone per un interesse comune - in quanto 'in entrambe le norme

l'interesse collettivo servito sottrae il mandato alla influenza della mutevole volontà o

delle vicende personali del mandante o di uno dei mandanti'.

In tal modo, all'interno dei principi generali del diritto civile trova fondamento

perché il singolo datore ed il singolo

l'inderogabilità del contratto collettivo privatistico

lavoratore, come non possono utilmente revocare il mandato prima della sua esecuzione

fino a che non escano dalle associazioni nei modi convenuti, così dopo che il contratto

collettivo è stato concluso in esecuzione del mandato, non possono, neppure

consensualmente, sottrarsi all'osservanza o derogare ad esso. Non possono, cioè,

anteporre il loro interesse individuale dopo averlo, per una migliore tutela, subordinato a

quello, rispettivamente, degli altri datori e degli altri lavoratori.

Altri autori, pur ricollegandosi esplicitamente a questa prospettiva, ritengono che il

meccanismo di prevalenza del contratto collettivo sul contratto individuale debba essere

invece individuato che implica

nell'atto di adesione del singolo al sindacato,

necessariamente l'assoggettamento del singolo al potere dell'associazione di dettare

regole nella sua sfera di interessi. Entrambe le spiegazioni, peraltro, non hanno permesso

di dare un fondamento alla inderogabilità In particolare, non hanno permesso di

in peius.

motivare il carattere 'reale' dell'inderogabilità.

2. L'inutilizzabilità dei principi generali del diritto civile ha indotto altri autori a

cercare un fondamento normativo eteronomo rispetto alla disciplina del contratto.

Insoddisfacente appare, tuttavia, il richiamo all'art. 39 Cost., in quanto implicherebbe una

supremazia gerarchica dell'autonomia collettiva su quella individuale cui un generico

rinvio alla norma costituzionale non è in grado di dare fondamento. Questa affermazione,

d'altronde, ancora una volta nulla dice in ordine all'efficacia (automatica o meramente

obbligatoria) di tali atti.

Parimenti criticabile è apparso il ricorso, operato da alcuni autori e soprattutto dalla

giurisprudenza, all'art. 2077 c.c. Si è infatti obiettato che tale norma attiene specificamente

ai contratti collettivi corporativi e sarebbe rimasta in vigore solo in funzione di tali

contratti. La radicale diversità di natura giuridica dei contratti corporativi rispetto ai

contratti di diritto comune impedirebbe l'applicabilità della norma in via diretta e

analogica a questi ultimi.

Nel 1973 il problema dell'inderogabilità del contratto collettivo ha trovato una più

in peius

precisa definizione legislativa con la formulazione del nuovo testo dell'art. 2113 c.c. in

materia di rinunzie e transazioni (riforma del processo del lavoro), secondo il quale: 'le

rinunzie e transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da

disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i

rapporti di cui all'art. 409 c.p.c, non sono valide'.

In tal modo il legislatore ha sancito l'invalidità anche degli atti con i quali il prestatore di

lavoro dispone, nei rapporti con il datore, di diritti derivanti da contratti o accordi

collettivi. Ciò significa che le clausole del contratto collettivo, non dichiarate derogabili

dalle parti del medesimo, concorrono a determinare la disciplina dei rapporti

individuali di lavoro indipendentemente dalla volontà dei contraenti, analogamente

alle norme imperative di legge, cioè, appunto, con l'effetto impropriamente designato

con il termine di 'sostituzione automatica'.

in melius

La derogabilità

L'inderogabilità del contratto collettivo concerne solo i trattamenti peggiorativi per i

lavoratori; è invece possibile che il contratto individuale di lavoro si discosti dal contratto

collettivo derogandolo in Il principio è esplicitato dall'art. 2077 c.c.

melius.

Complessa e contrastata è la soluzione del problema della comparazione dei trattamenti

derivanti dalle due diverse fonti. Non sempre è infatti agevole stabilire se il trattamento

previsto dal contratto individuale sia più favorevole per i lavoratori rispetto al trattamento

previsto dal contratto collettivo (DOMANDA D’ESAME). La questione è di semplice

soluzione quando varia un solo elemento (ad esempio, a parità di tutte le altre condizioni,

varia solo la durata delle ferie). A volte, però, possono variare due o più elementi ed in

senso non convergente (ad esempio, se il contratto individuale prevedesse una

retribuzione maggiore ed un più breve periodo di ferie). Sul punto si sono delineati due

orientamenti di fondo:

1. i sostenitori della tesi del c.d. ritengono che la comparazione

conglobamento

debba essere operata tra i trattamenti complessivi previsti da ciascuna fonte,

applicando esclusivamente la regolamentazione che, valutata globalmente, risulti

più favorevole per il lavoratore;

2. secondo i sostenitori della teoria del c.d. bisogna, invece, porre a

cumulo

confronto le singole clausole di ciascuna delle regolamentazioni, estraendo da ogni

contratto le clausole più favorevoli e cumulandole tra loro.

3. Non sono mancate poi soluzioni mediane: da tempo, in giurisprudenza, si è

delineato l'orientamento che considera necessario procedere ad un non

confronto

tra i trattamenti complessivi, né tra le singole clausole, ma nell'ambito di ciascun

istituto.

D'altra parte, però, non pochi contratti collettivi contengono clausole d'inscindibilità,

con le quali le parti statuiscono che le disposizioni contrattuali, in genere nell'ambito di

ogni istituto, sono correlative ed inscindibili tra loro e non sono cumulabili con alcun

trattamento derivante da altra fonte. Laddove esistano simili clausole, di conseguenza,

non saranno utilizzabili le soluzioni generali sopra esposte.

Efficacia soggettiva

L'altro problema posto dalla parte normativa del contratto collettivo di diritto comune è

quello della che si estende solo agli iscritti alle associazioni stipulanti

efficacia soggettiva,

(DOMANDA D’ESAME). La natura privatistica e la inquadrabilità nella categoria

civilistica di tale contratto, infatti, lo rende efficace solo nei confronti di quei soggetti che

abbiano conferito all'associazione il potere di rappresentanza per la stipulazione dei

contratti collettivi.

Il conferimento del mandato rappresentativo è, di norma, collegato all'adesione

all'associazione. Nel momento in cui si iscrivono ad un'organizzazione sindacale, il

lavoratore o l'imprenditore conferiscono il mandato a stipulare contratti collettivi. La

ricostruzione dell'efficacia del contratto collettivo sulla base delle norme civilistiche in

tema di mandato rappresentativo comporta anche l'inutilizzabilità per il contratto

collettivo di diritto comune dell'art. 2070 c.c. Tale norma, dettata per i contratti collettivi

corporativi, individuava l'ambito di applicazione del contratto collettivo in relazione alla

natura dell'attività effettivamente esercitata dall'imprenditore. Si tratta di un criterio

oggettivo, congeniale al sistema di contrattazione collettiva corporativa, ma

incompatibile con la natura privatistica dei contratti collettivi di diritto comune, il cui

ambito di applicazione non può che essere determinato dalla volontà delle parti stipulanti

e, dunque, nel contratto stesso (la c.d. L'efficacia attuale della

categoria contrattuale).

norma dovrebbe, perciò, essere contenuta nei termini di una regola meramente

sussidiaria, da richiamare solo in mancanza di una manifestazione di volontà delle parti.

II principio generale in materia di efficacia soggettiva è, pertanto, quello della

Tuttavia, nel

vincolatività solo nei confronti degli aderenti alle associazioni stipulanti.

corso degli anni, si sono delineati, a livello giurisprudenziale e legislativo, una serie di

meccanismi di estensione dell'ambito di applicazione del contratto collettivo, al di là

della sua portata naturale.

La giurisprudenza della Cassazione ha fatto propria una tesi, da tempo sostenuta in

dottrina, secondo la quale il datore di lavoro aderente all'associazione firmataria di un

contratto collettivo deve applicare le disposizioni contrattuali nei confronti di tutti i propri

dipendenti e, quindi, anche nei confronti del lavoratore non iscritto alle contrapposte

organizzazioni sindacali stipulanti, che ne richieda l'applicazione. La soluzione,

pienamente condivisibile sia per il divieto di discriminazioni a causa dell'affiliazione

sindacale (art. 15 Stat, lav.), sia per la sua aderenza al dato reale, presenta peraltro un

interesse più teorico che pratico, perché, in realtà, è assai improbabile che l'imprenditore

operi trattamenti differenziati per i lavoratori iscritti e non iscritti in favore dei primi.

Ben più complessi sono, invece, i problemi relativi all'estensione dell'efficacia del

contratto collettivo nei confronti dei datori di lavoro non iscritti ad alcuna associazione

sindacale.

È pacifica l'applicabilità del contratto collettivo quando le parti nel contratto individuale

abbiano formulato un richiamo non equivoco ad un particolare accordo oppure, più

genericamente, alla contrattazione collettiva vigente o da stipularsi per un determinato

settore produttivo.

Un altro orientamento estensivo, parimenti consolidato, è quello che considera il contratto

collettivo vincolante anche nei confronti del datore di lavoro il quale, pur non essendovi

tenuto, ne abbia spontaneamente applicato il contenuto. La fonte dell'obbligo di

applicazione in tutti questi casi viene individuata nel che si

comportamento concludente

evince dalla costante determinazione del contenuto dei contratti individuali sulla base di

quanto previsto dal contratto collettivo. In questi casi è determinante il rilievo

dell'affidamento.

Senza dubbio, però, l'operazione giurisprudenziale che più corposamente ha influito

sulla generalizzazione dell'efficacia dei contratti collettivi è quella che, richiamandosi al

combinato disposto dell'art. 36 della Costituzione e dell'art. 2099 c.c, ne estende le

determinazioni in ordine alle retribuzioni minime (DOMANDA D’ESAME).

Questo orientamento, condiviso dalla Cassazione sin dagli anni cinquanta, parte dalla

premessa del carattere immediatamente precettivo dell'art. 36 Cost. Tale norma sancisce

che il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del

suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e

dignitosa. L'immediata precettività di tale norma comporta la nullità della clausola

retributiva dei contratti individuali di lavoro contrastanti con questi principi. Il venir

meno delle clausola retributiva determina a sua volta la mancanza di un accordo tra le

parti sul punto, cosicché, secondo quanto disposto dall'art. 2099 c.c, la retribuzione deve

essere determinata dal giudice secondo equità. Nell'operare questa valutazione equitativa

il criterio senza dubbio più valido è quello del riferimento ai minimi retributivi previsti

dalla contrattazione collettiva del settore.

Anche il legislatore ordinario si è più volte preoccupato di estendere l'efficacia

soggettiva del contratto collettivo, per assicurarne la funzione di regolazione del mercato

del lavoro. Preclusa dalla Corte costituzionale la via di procedere direttamente a tale

estensione con un intervento governativo sul modello della L. n. 741/1959, il

legislatore, più volte, nel riconoscere agli imprenditori agevolazioni o benefici, ne ha

subordinato il godimento all'applicazione dei contratti collettivi ovvero di trattamenti

economici e normativi non inferiori a quanto stabilito dagli stessi. L'erogazione dei

trattamenti previsti è condizione per fruire di vantaggi a carico delle finanze pubbliche.

Prototipo di questi interventi legislativi è l'art. 36 Stat. lav. che impone alle

amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici di inserire, nei provvedimenti di

concessione di agevolazioni finanziarie e creditizie a favore di imprenditori e nei

capitolati d'appalto di opere pubbliche, una clausola esplicita determinante l'obbligo, per

il beneficiario o appaltatore, di applicare, nei confronti dei lavoratori dipendenti, condi-

zioni di trattamento non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della

categoria e della zona. La Corte costituzionale ha esteso la portata della norma anche alle

imprese concessionarie di pubblici servizi. La violazione di tale obbligo comporta un

provvedimento da parte della p.a., che può giungere fino alla revoca del beneficio e, nei

casi più gravi o nel caso di recidiva, alla esclusione del responsabile, per un tempo fino a

cinque anni, da qualsiasi ulteriore concessione di benefici o da qualsiasi appalto. La

clausola che impone l'obbligo di rispettare i contratti collettivi è stata ricondotta dalla

giurisprudenza nella categoria della stipulazione a favore di terzi (art. 1411 c.c), il che

comporta l'importante conseguenza che ai lavoratori viene riconosciuta la titolarità di un

diritto soggettivo nei confronti del proprio datore di lavoro che l'abbia sottoscritta.

La parte obbligatoria

Le del contratto collettivo istituiscono rapporti di obbligazione

clausole obbligatorie

direttamente tra i soggetti che stipulano il contratto (sindacati, associazioni imprenditoriali

e, nel caso di accordo aziendale, singoli imprenditori) ovvero tra altri soggetti collettivi.

In primo luogo, in ordine di importanza, vanno menzionate le clausole sulla struttura del

e, tra esse, le c.d. con le quali il contratto collettivo

sistema contrattuale clausole di rinvio

nazionale rinvia la trattazione di uno o più temi al contratto collettivo di livello inferiore.

Vi sono, poi, le o Le prime sono quelle che

clausole di amministrazione istituzionali.

dispongono che la concreta applicazione di una norma contrattuale consegua, per es., ad

un esame congiunto tra le parti: è la tecnica della c.d. procedimentalizzazione dei poteri

dell'imprenditore. Sono istituzionali quelle clausole che creano particolari organi o

istituzioni, specie i cosiddetti enti bilaterali; prototipo ne sono, anche dal punto di vista

storico, le Casse edili che gestiscono, pariteticamente tra sindacati ed imprenditori, alcuni

istituti contrattuali.

Il protocollo del 1993 ha introdotto un meccanismo di 'raffreddamento' del conflitto

sindacale operante in occasione dei rinnovi contrattuali. Per tre mesi prima della

scadenza e per il primo mese successivo, le parti contrattuali dovranno negoziare sulla

base della piattaforma rivendicativa senza assumere iniziative unilaterali e senza

procedere ad azioni dirette. Lo sciopero, in sostanza, è inibito in tale periodo e la

violazione di tale regola comporta una sanzione economica. Dal canto suo, la l. n. 83 del

2000, modificando la l. n. 146 del 1990, ha reso obbligatoria l'inclusione, nei contratti

collettivi dei servizi pubblici essenziali, di clausole che prevedano simili procedure di

raffreddamento. Queste novità hanno ridato attualità al dibattito sull'obbligazione di

che in passato ha impegnato dottrina e giurisprudenza.

pace (o di tregua) sindacale,

• Un più antico orientamento (S P , 1971) sosteneva che tale dovere di

ANTORO ASSARELLI

pace scaturirebbe, come effetto naturale, dalla stessa stipulazione del contratto

collettivo. L'obbligo sarebbe implicito, essendo coessenziale al concetto di

contratto la sua funzione di comporre il conflitto tra le parti contraenti per un certo

periodo di tempo, attraverso la vincolatività delle sue disposizioni {pocta sunt

L'associazione sindacale, quindi, non sarebbe legittimata a ricorrere alla

servanda).

azione diretta per la modificazione del contratto collettivo fino alla sua scadenza.

• È stato giustamente obiettato che l'interprete non può sovrapporre alla volontà

delle parti la propria valutazione del contenuto del contratto collettivo. L'obbligo

di tregua, pertanto, non può che essere assunto esplicitamente. In mancanza, la

stipulazione del contratto collettivo ha naturalmente come contropartita, per gli

imprenditori, la cessazione dello stato di conflitto in atto, ma senza garanzie per

gli eventuali conflitti futuri. Del resto, la causa del nuovo conflitto può non avere

nulla a che fare con le materie regolate dal contratto collettivo concluso: sarebbe

strano che dalla stipulazione di un contratto nazionale che introduce nuovi minimi

salariali si debba dedurre l'obbligo di non scioperare contro una ristrutturazione

aziendale decisa unilateralmente da un singolo imprenditore. Da ciò deve dedursi

che l'obbligo di tregua, ove una clausola contrattuale lo preveda senza ulteriori

specificazioni, deve intendersi come relativo alle sole materie sulle quali si è

formato l'accordo, escludendo le materie ad esso estranee e, a maggior ragione, le

controversie nuove che dovessero sorgere (c.d, dovere 'relativo' di pace

un'estensione del suo contenuto a materie non regolate espressamente

sindacale);

dal contratto potrebbe ammettersi solo ove fosse statuito in maniera esplicita in tal

senso (cd. ed in limiti tali, comunque, da non

dovere 'assoluto' di pace sindacale)

vanificare totalmente il diritto di sciopero (S , 1973).

COGNAMIGLIO

Diverso è il problema degli sulla posizione dei singoli

effetti delle clausole di tregua

lavoratori. Una parte della dottrina ha affermato che nelle clausole di tregua è implicita

una rinunzia al diritto di sciopero, per cui la clausola vincolerebbe non solo il sindacato

che l'ha sottoscritta, ma anche - attraverso il normale rapporto di rappresentanza

associativa - i singoli lavoratori iscritti al sindacato (S P ). Questa tesi

ANTORO ASSARELLI

conduce ad affermare un effetto non più solo obbligatorio ma anche normativo delle

clausole; e da essa nascerebbe una responsabilità diretta dei lavoratori in caso di

violazione della tregua. In verità, non può affermarsi aprioristicamente che tali clausole

mirino a realizzare un simile effetto normativo: è una questione di interpretazione delle

stesse. Dalla struttura che, di solito, le clausole di pace presentano, si può desumere che

esse impegnino solo i sindacati stipulanti e che proprio per questo sono inquadrabili nella

parte obbligatoria. Ad esempio, proprio il Protocollo del 1993 impegna «le parti» a non

assumere iniziative unilaterali e a non procedere ad azioni dirette durante il periodo di

tempo che va da tre mesi prima ad un mese dopo della scadenza del contratto: sono,

dunque, le parti che hanno sottoscritto il Protocollo e non i singoli lavoratori ad essere

obbligati. La clausola di tregua, pertanto, implica l'assunzione - pienamente legittima - di

un obbligo relativo a comportamenti propri dell'associazione, ma non pone in essere un

atto di disposizione del diritto di sciopero del quale, del resto, sono titolari i lavoratori e

non le organizzazioni sindacali.

Va, infine, menzionato il che impegna le organizzazioni che

dovere di influenza

stipulano il contratto collettivo ad influire sui propri associati perché applicano la parte

normativa del contratto stesso.

La c.d. procedimentalizzazione dei poteri dell'imprenditore e il contratto gestionale

Rientrano nella parte obbligatoria anche le norme contrattuali che obbligano

l'imprenditore a dare alle rappresentanze dei lavoratori informazione preventiva su

alcune decisioni gestionali che intende assumere; in genere, a seguito dell'informazione

le rappresentanze sindacali possono chiedere un incontro per esaminare il problema e il

potere dell'imprenditore di assumere la decisione rimane sospeso per la durata del

procedimento. Questa tecnica normativa ha assunto il nome di procedimentalizzazione

del potere dell'imprenditore, 'la quale consiste in una complicazione del processo

decisionale dell'imprenditore, essenzialmente volta a garantire che nel formarsi di certe

decisioni si tenga conto degli interessi antagonistici sui quali va ad incidere l'esercizio del

potere'.

Queste clausole creano certamente diritti in testa alle organizzazioni destinatarie

dell'informazione preventiva e, quindi, correttamente sono inquadrabili tra le clausole

obbligatorie. Non è da escludersi, però, che abbiano anche un effetto normativo, nel qual

caso l’illegittimità dell'atto posto in essere dall'imprenditore senza il rispetto della

procedura sarà valutabile anche in relazione al singolo rapporto di lavoro.

La limitazione del potere imprenditoriale attraverso la sua procedimentalizzazione è opera

non solo della contrattazione collettiva ma anche della legislazione, italiana e comunitaria.

Con tali norme non si obbliga l'imprenditore a pervenire ad un accordo se vuole porre in

essere l'atto di gestione: infatti, trascorso il termine fissato nella norma senza che l'accordo

sia realizzato, il potere dell'imprenditore sottoposto al vincolo procedurale ritorna

integro; ma la possibilità per il sindacato di intervenire prima che la decisione sia presa gli

consente di mettere in campo la sua forza contrattuale. L'obiettivo di questa tecnica

normativa è, dunque, quello di favorire soluzioni concordate alla gestione dei problemi

aziendali; ma l'esito positivo della procedura e, cioè, l'effettiva stipulazione del contratto

aziendale rimane nella disponibilità e nella responsabilità delle parti.

Il contratto collettivo aziendale ha, quindi, una doppia funzione: da un lato, i contratti

aziendali possono - come gli altri contratti collettivi - dettar norme sul trattamento

economico e normativo dei lavoratori e sulle relazioni sindacali, assolvendo dunque

anch'essi ad una funzione normativa e ad una funzione obbligatoria. In tale ipotesi i

problemi del fondamento giuridico, della legittimazione a negoziare, dell'efficacia

soggettiva e dell'inderogabilità non presentano peculiarità rispetto a quanto già

in peius

detto.

Ma il contratto aziendale può assumere anche una cioè non quella di

funzione gestionale,

dettare norme astratte e generali, bensì quella di concordare un provvedimento di

gestione del personale: per esempio, procedere, per un certo numero di lavoratori di

determinate qualifiche, al licenziamento collettivo ovvero a sospenderli dal lavoro

richiedendo l'intervento della Cassa integrazione guadagni; oppure evitare l'esuberanza

di personale attraverso una riduzione dell'orario di lavoro e della retribuzione (contratto

di solidarietà), ovvero attraverso altri strumenti.

In genere, si ricorre a simili contratti quando si tratta di gestire situazioni di crisi

aziendale e il contratto, dunque, non è chiamato ad attribuire ai lavoratori benefici, ma a

distribuire sacrifici, talvolta (quando la norma di rango superiore lo autorizzi) anche in

deroga agli stabiliti dalla legge o da altri contratti collettivi. In tali ipotesi il

standard

problema dell'efficacia soggettiva del contratto aziendale si presenta in modo peculiare,

perché - contrariamente a quanto avviene negli altri casi - non è l'imprenditore, ma sono i

lavoratori che possono avere interesse a sottrarsi all'applicazione del contratto.

Finché la materia della rappresentanza sindacale non sarà oggetto di un intervento

legislativo, secondo la giurisprudenza rimane fermò anche a questo proposito il principio

che il sindacato trae legittimazione alla stipula del contratto collettivo dal mandato che

riceve dai lavoratori con la loro iscrizione e, di conseguenza, il contratto non può spiegare

efficacia nei confronti dei lavoratori non iscritti.

Ciò, però, nell'ipotesi che sia il contratto ad operare direttamente sul rapporto

individuale di lavoro: ad esempio, è quanto avviene quando l'accordo aziendale, al fine di

assorbire almeno in parte l'esuberanza del personale, consenta l'assegnazione dei

lavoratori a mansioni diverse anche in deroga alle garanzie disposte dall'art. 2103 c.c.

Però, in altre ipotesi - sono quelle di vera e propria procedimentalizzazione - l'accordo

non spiega direttamente alcun effetto sul rapporto individuale di lavoro, ma è solo un

momento (eventuale) del procedimento che l'imprenditore deve seguire per esercitare un

proprio potere sul piano del rapporto individuale di lavoro; ciò che spiegherà effetto su

quest'ultimo non è l'accordo, bensì l'atto (negoziale) con il quale il datore di lavoro

esercita il suo potere. Per esempio, il potere dell'imprenditore di procedere al

licenziamento collettivo per riduzione del personale è sottoposto, dagli artt. 4 e 24 legge n.

223 del 1991, al vincolo della informazione preventiva alle r.s.a. e dell'esame congiunto con

le stesse. Da tale procedura può scaturire un accordo oppure no; ma anche in caso positivo,

l'effetto di risoluzione del rapporto scaturirà dal negozio di licenziamento posto in essere

dall'imprenditore e non dall'eventuale accordo che lo preveda.

Quindi, per questo tipo di contratti aziendali, non si pone il problema di una loro

efficacia normativa sui rapporti individuali di lavoro e, dunque, dell'estensione o meno

della stessa.

erga omnes

I contratti collettivi espressamente previsti da norme di legge

La più stretta integrazione tra legge e contratto collettivo - che è uno degli effetti tipici

della concertazione - ha creato anche altre ipotesi in cui la disciplina di quest'ultimo non

è, perlomeno integralmente, riconducibile a quella elaborata in più di un cinquantennio

dalla dottrina e dalla giurisprudenza sul contratto collettivo di diritto comune. Innanzi

tutto, la sua rilevanza giuridica non è ulteriormente affidata all'art. 1322 c.c., ma alle norme

di legge che espressamente lo prevedono. Inoltre, differisce il profilo funzionale: il

contratto collettivo non è più una mera autoregolamentazione di interessi privati,

ancorché collettivi, da parte delle organizzazioni che ne sono portatrici e del quale l'ordi-

namento si limita a regolare, riconoscendola, l'efficacia giuridica. Tale au-

toregolamentazione - ferma restando la natura privata e dei soggetti e degli interessi

regolati - è, invece, chiamata a svolgere una funzione integrativa o sostitutiva del precetto

legale e la legge, di conseguenza, predetermina la materia sulla quale negoziare e i

soggetti ovvero i contratti chiamati a svolgere questa funzione. In altre parole, il

legislatore ritiene che alcuni aspetti delle relazioni di lavoro siano meglio regolati dal

contratto collettivo, in quanto strumento normativo più flessibile, più aperto alle

sperimentazioni ed alle innovazioni, più vicino alle situazioni concrete da regolare e -

forse soprattutto - più idoneo a porre regole sulle quali si realizzi il consenso dei

destinatari.

Le tecniche utilizzate per realizzare questa integrazione funzionale tra legge e contratto

sono diverse e possono essere così tipizzate:

La norma legale pone una regola e, contemporaneamente, consente al

contratto collettivo di derogarla: è il caso dell'art. 2120 c.c. il quale prevede che, ai fini

del calcolo del trattamento di fine rapporto, siano considerate tutte le

voci non occasionali della retribuzione annua, ma - contemporaneamente - autorizza

i contratti collettivi a disporre diversamente.

La norma legale pone una regola di massima e attribuisce al contratto

collettivo il compito di integrarla: un esempio è nel d. lgs. n. 61 del 2000, sul contratto

di lavoro a tempo parziale, con il quale il legislatore si limita a dettare una normativa

quadro della materia e prescrive che alcuni aspetti, anche di grande rilevanza, siano

regolati dai contratti collettivi.

La norma legale pone una regola suppletiva, da applicare quando la materia non

sia regolata da un contratto collettivo: l. sui criteri di scelta dei lavoratori da collocare

in mobilità.

La norma legale affida al contratto collettivo la regolamentazione di una materia

ma, contemporaneamente, affida ad un organo amministrativo sia il controllo del

rispetto dei vincoli da essa stessa posti, sia un potere sostitutivo nel caso le parti non

realizzino l'accordo. Questa è la tecnica normativa utilizzata per la determinazione

delle prestazioni indispensabili dei servizi pubblici essenziali che devono essere

garantite agli utenti in occasione di scioperi: la l. n. 146/1990 affida tale compito in

prima istanza ai contratti collettivi, attribuendo però ad un'apposita Commissione

di garanzia il potere di adottare una propria regolamentazione della

materia se ritiene che il contratto non sia idoneo a realizzare i fini della legge ovvero

non venga.

Dalla differenza funzionale tra questi contratti e quelli di diritto comune scaturisce

anche una diversa disciplina. Normalmente, infatti, in questi casi, la legge non si

disinteressa dei soggetti contrattuali, riservando la stipulazione del contratto,

direttamente o indirettamente, ai sindacati maggiormente rappresentativi; più di recente

seleziona, anziché i sindacati abilitati a stipulare i contratti, direttamente questi ultimi

utilizzando la nozione di sindacati comparativamente più rappresentativi.

Il fatto che il fondamento giuridico di questi contratti non derivi dal generale

riconoscimento dell'autonomia privata (art. 1322 c.c), ma dalla specifica norma di legge che

li prevede, non ha invece immediati riflessi sulla sfera dell'efficacia soggettiva. La norma

legale ha certamente un'efficacia generale, ma ciò non è sufficiente per farne scaturire

l'efficacia soggettiva generale del contratto stipulato sulla base di essa. Quando, però, sia la

stessa norma di legge ordinaria, anche implicitamente, ad attribuire efficacia generale al

contratto (è il caso, ad esempio, degli accordi previsti dall'ari. 21. n. 146/1990), una simile

disposizione non può essere considerata in contrasto con l'art. 39 Cost., come accadde invece

con la proroga della l. n. 741/1959. Ed infatti, il riconoscimento legale del contratto collettivo

è funzionale all'attuazione della volontà del legislatore, attraverso l'uso di uno strumento

socialmente adeguato - per le ragioni già viste di flessibilità, di prossimità alle situazioni

concrete da regolare, di capacità di apportare consenso alla norma concreta ecc.-: è questo

un fine diverso da quello della seconda parte dell'art. 39 Cost. che, invece, mira a trasferire ai

sindacati contrapposti una parte del potere normativo originario dello Stato, a condizione

che si assoggettino al controllo di quest'ultimo attraverso la registrazione.

In altre parole, mentre la seconda parte dell'art. 39 conferisce ai sindacati registrati la

funzione di integrare, con i contratti collettivi l'ordinamento giuridico generale

erga omnes,

dettando norme sull'intero arco dei rapporti di lavoro, le norme di legge in discussione

chiamano i sindacati contrapposti a realizzare la su punti specifici di

voluntas legis

determinate materie, o selezionando i soggetti sindacali sulla base degli indici sociali

giuridificati nella nozione di maggiore rappresentatività ovvero selezionando

direttamente il contratto collettivo sulla base della comparazione della rappresentatività

di coloro che l'hanno sottoscritto.

EVOLUZIONE STORICA: SOGGETTI, LIVELLI, PROCEDURE

La contrattazione collettiva rappresenta il metodo principale di composizione del conflitto,

poiché per suo tramite i sindacati dei lavoratori e le associazioni dei datori di lavoro (o questi

ultimi direttamente) definiscono congiuntamente la regolamentazione dei rapporti -

individuali e collettivi - di lavoro. La contrattazione collettiva costituisce, quindi, l'attività

fondamentale attraverso la quale il sindacato tutela gli interessi dei soggetti che rappresenta.

Il processo contrattuale può svolgersi periodicamente ed esaurirsi con la stipulazione del

contratto, con la conseguenza che i rapporti tra le parti sono occasionali e sporadici (c.d.

contrattazione statica); ovvero può essere permanente, cioè continuare -

crisis bargaining,

per prassi o formalmente, sulla base di organismi e/o di procedure negoziali ad hoc -

anche nelle fasi di applicazione e di 'amministrazione' della disciplina negoziale (c.d.

contrattazione dinamica), favorendone il progressivo adattamento

continuous bargaining,

all'evoluzione delle condizioni produttive, tecnologiche, organizzative, economiche.

La contrattazione collettiva può, inoltre, articolarsi verticalmente su diversi livelli, in genere

corrispondenti ai livelli organizzativi dei soggetti negoziali. Si parla, allora, di struttura

proprio per indicare l'insieme dei livelli ai quali si svolge la contrattazione

contrattuale

collettiva e le rispettive sfere di competenza e i reciproci rapporti.

In Italia i livelli più stabilmente praticati sono quello interconfederale, nazionale di

categoria e decentrato.

1. Il perno del sistema contrattuale è il contratto collettivo nazionale di categoria;

esso viene stipulato periodicamente - attualmente ogni 4 anni - dai sindacati

nazionali di categoria delle parti. Nel settore privato l'ambito della categoria

(genericamente corrispondente ad un settore produttivo o a più settori affini, come

l'alimentare, il metalmeccanico, il chimico, ecc.) è determinato dal contratto stesso.

Esso disciplina per ciascuna categoria i minimi di trattamento economico-

applicabili ai rapporti individuali di lavoro, nonché le relazioni sindacali

normativo

tra i soggetti stipulanti e le loro articolazioni organizzative.

2. Ad un livello superiore troviamo gli che vengono

accordi interconfederali

stipulati, senza una periodicità e una scadenza predeterminata, direttamente dalle

confederazioni sindacali e datoriali e disciplinano singoli istituti (per esempio, in

passato, i licenziamenti individuali e collettivi; oggi, le r.s.u.), per i quali le parti

ritengono utile o necessaria una regolamentazione uniforme per una pluralità di

categorie. Ad esempio, un accordo interconfederale stipulato da Confindustria e

Cgil, Cisl e Uil si applica a tutte le imprese ed i lavoratori dell'industria aderenti a

tali organizzazioni. In alcuni settori - è il caso dell'artigianato - esiste pure un li-

vello decentrato (regionale) interconfederale.

3. Il è quello che viene stipulato a livello territoriale,

contratto decentrato

generalmente provinciale (come, ad esempio, nei settori dell'edilizia,

dell'agricoltura e del commercio) o regionale (come nell'artigianato), ovvero a

livello di luogo di lavoro. Questo coincide normalmente con l'azienda, ma può

essere anche di livello superiore (di gruppo di aziende) o inferiore (stabilimento,

filiale, reparto, ecc). Questo contratto disciplina gli standard di trattamento

economico-normativo applicabili ai rapporti individuali di lavoro e le relazioni

sindacali rientranti nel suo ambito di applicazione ovvero interviene su singoli

problemi gestionali.

Una struttura contrattuale può essere definita o a seconda che in

centralizzata decentrata

essa sia tendenzialmente dominante, dal punto di vista gerarchico o funzionale (cioè delle

materie trattate), il livello ad ambito di applicazione più esteso (ad esempio,

interconfederale o nazionale di categoria), ovvero quello più ristretto (aziendale, per

esempio). Si definisce quando entrambi i livelli negoziali hanno, formalmente o

bipolare

di fatto, competenze e funzioni ampie e rilevanti, ancorché distinte.

Schematicamente si può dire che la prevalenza di imprese di piccole e piccolissime

dimensioni - alla quale generalmente corrisponde una forte centralizzazione della

organizzazione datoriale -, l'arretratezza tecnologica, una elevata disoccupazione e la

recessione economica sono condizioni che favoriscono la centralizzazione perché, da un

lato, indeboliscono il potere rivendicativo del sindacato (limitandone il numero degli

iscritti, la diffusione settoriale e territoriale, la capacità organizzativa); e, dall'altro, fanno

emergere esigenze di governo complessivo delle politiche salariali e del mercato del

lavoro. Condizioni opposte sostengono, invece, il decentramento contrattuale.

L'evoluzione della contrattazione collettiva: la ricostruzione e gli anni '50

Nel decennio immediatamente successivo alla caduta del regime corporativo il sistema

contrattuale era fortemente centralizzato, essendo assolutamente dominante il livello

interconfederale. Sul piano strutturale questa situazione è indotta da diverse condizioni:

la disastrosa situazione economica postbellica; la persistente disoccupazione di massa e

l'ampia riserva di manodopera agricola, che tende a spostarsi verso l'industria; un

sistema produttivo che, anche dopo la riconversione, cresce lentamente.

Con la riconquista della libertà sindacale, le organizzazioni sindacali sono in grado di

ricostituire innanzitutto le proprie strutture di vertice - quelle confederali - che sono,

dunque, le stesse alle quali resta affidata l'attività contrattuale. Ma la debolezza

determinata dalla sfavorevole situazione economica e politica induce le stesse organizzazioni

a concentrare i propri sforzi su una difesa minima e omogenea per tutti i lavoratori dei loro

interessi fondamentali: la stabilità dell'occupazione e del reddito.

La centralizzazione è massima fino al 1954, ma rimane elevata anche quando, con

sul conglobamento nella retribuzione base di vari elementi

l'accordo interconfederale

retributivi, stipulato nello stesso anno, si riconosce alle federazioni di categoria la

funzione di negoziare autonomamente i minimi retributivi e si avvia così un primo

decentramento della struttura contrattuale.

Infatti, la contrattazione di categoria è inizialmente debole per la rottura dell'unità

sindacale che si consuma tra il 1948 e il 1950, quando alcune componenti della Cgil

escono dalla stessa e creano la Cisl e la Uil.

I contratti nazionali sono così saltuari, in quanto rinnovati con diversi anni di ritardo

rispetto alle scadenze previste, e fanno registrare miglioramenti assai contenuti delle

retribuzioni e, più in generale, delle condizioni di lavoro.

La contrattazione aziendale non è formalmente riconosciuta anche se, mancando strutture

organizzative e attività direttamente sindacali nei luoghi di lavoro, viene informalmente

praticata dalle commissioni interne su contenuti prevalentemente economici.

Gli anni '60 e la contrattazione articolata

Alla fine degli anni '50 lo sviluppo economico ed il consistente aumento dell'occupazione

- che peraltro riguardano settori e aree territoriali ancora limitate e grandi aziende di

specifici settori industriali - modificano i rapporti di forza a favore dei sindacati, che

cominciano anche ad operare unitariamente. La contrattazione si sviluppa così a livello

sia di categoria, sia aziendale.

Infatti, la contrattazione interconfederale perde rilievo, pur non scomparendo del tutto. I

diventano il fulcro della struttura contrattuale e la fonte

contratti nazionali di categoria

principale della disciplina dei rapporti di lavoro. Si verificano anche episodi di

contrattazione aziendale, prevalentemente ad opera delle commissioni interne, ma con

l'intervento crescente del sindacato provinciale di categoria.

Questo nuovo livello di contrattazione fu formalmente riconosciuto solo nel 1962, sulla

spinta di aspre lotte e dopo non lievi conflitti anche all'interno del movimento sindacale.

Infatti, il 5 luglio 1962, le federazioni di categoria dei metalmeccanici firmano con

l'Intersind e l'Asap (che allora rappresentavano le aziende a partecipazione statale)

un'intesa che fissa i principi generali di un nuovo sistema contrattuale, detto di

che viene poi recepito nei contratti di categoria dell'intero

contrattazione articolata,

settore industriale.

Il introduce una struttura contrattuale composta di tre livelli –

protocollo Intersind-Asap

1. nazionale di categoria (nel caso in questione, le aziende metalmeccaniche),

2. di settore (siderurgia, auto, navalmeccanica, ecc.) e

3. aziendale –

collegati sulla base di un criterio rigidamente gerarchico. Infatti, è il contratto nazionale

che determina, attraverso apposite le materie e/o gli istituti di

clausole di rinvio,

competenza dei livelli inferiori.

È interessante notare che il compito di agente contrattuale a livello aziendale non viene

conferito ad una rappresentanza sindacale interna all'azienda, ma al sindacato provinciale

di categoria, cioè ad una struttura organizzativa esterna.

In cambio del riconoscimento della contrattazione aziendale ottenuto dagli imprenditori,

che costituisce una condizione per il rafforzamento della loro presenza e del loro potere

nei luoghi di lavoro, i sindacati si impegnano, con le c.d. 'a non

clausole di tregua,

promuovere azioni o rivendicazioni intese a modificare, integrare, innovare quanto ha

formato oggetto di accordo ai vari livelli' nel periodo intercorrente tra un rinnovo

contrattuale e il successivo.

In base a tale sistema, il contratto nazionale si conferma livello dominante, in quanto ad

esso spetta di determinare competenze e soggetti della contrattazione aziendale. Il

decentramento è parziale sia perché il livello di settore rimarrà sulla carta; sia perché, e

soprattutto, risultano assai limitate le competenze del livello aziendale che, in sostanza, ha

una funzione meramente integrativa e applicativa del contratto di categoria; sia, infine,

perché gli agenti contrattuali sono i sindacati provinciali di categoria e non le strutture

sindacali di azienda, peraltro ancora inconsistenti.

Il ciclo 1968-1973 e la contrattazione non vincolata

Un nuovo ciclo contrattuale, che si avvia a livello aziendale per iniziativa spontanea dei

lavoratori già nel '67, appena comincia la ripresa economica, è caratterizzato da un

e, per la prima volta, da una diffusione

fortissimo aumento della conflittualità operaia

quasi capillare della contrattazione nei luoghi di lavoro (interessando le aziende, ma

anche singoli stabilimenti e reparti delle stesse). Esso altera gli equilibri di potere fra le

parti sociali a favore dei lavoratori e dei sindacati e determina modifiche radicali nella

struttura della contrattazione collettiva.

Gli elementi fondamentali che influenzano tale ciclo sono due: la rigidità del mercato del

lavoro, che appare caratterizzato da una tendenziale situazione di piena occupazione; le

forti esigenze di recupero salariale, dopo la stretta del 1964-65, degli operai comuni.

Questi, dopo un decennio di sviluppo nell'industria di massa, sono infatti divenuti

componente centrale della classe operaia e risentono fortemente del peggioramento delle

condizioni di lavoro determinato da una crescita produttiva fondata sull'intensificazione

dei ritmi di lavoro più che sugli investimenti. E sono proprio questi i protagonisti delle

lotte del periodo e, con loro, le nuove strutture di rappresentanza - delegati e consigli di

fabbrica - alle quali danno vita.

Anche le rivendicazioni contrattuali sono nuove (ad esempio, la parificazione normativa

tra impiegati ed operai) e riguardano materie escluse dalla sfera di competenza della

contrattazione aziendale nel sistema di contrattazione articolata ancora formalmente in

vigore.

L'emersione del nuovo sistema contrattuale viene sancita, sia pure informalmente, dal

contratto nazionale dei metalmeccanici del dicembre '69, a conclusione del ed. “autunno

caldo” sindacale. In questo, infatti, non si raggiunge alcuna intesa in materia di

competenze della contrattazione aziendale e il mancato accordo fa venir meno le norme

di coordinamento giuridico tra i livelli contrattuali fondato sulle clausole di rinvio e la

vincolatività della clausola di pace sindacale. Si delinea, in tal modo, un sistema c.d. di

nel quale cioè ciascuno dei due livelli fondamentali

contrattazione non vincolata,

(quello nazionale di categoria e quello aziendale) è formalmente autonomo. La

contrattazione aziendale, in sostanza, può essere aperta in qualsiasi sede e momento, e per

qualsiasi materia, in vigenza del contratto nazionale.

La struttura contrattuale raggiunge così il massimo decentramento perché la contrattazione

aziendale svolge un ruolo non più soltanto integrativo-applicativo, ma prevalentemente

modificativo-sostitutivo e, addirittura, trainante rispetto alla contrattazione nazionale. In

realtà il modello di sistema contrattuale che ne scaturisce è piuttosto bipolare - caso

pressoché unico in Europa - perché la crescita della contrattazione aziendale fa scomparire

per alcuni anni il livello interconfederale (dopo l'accordo del '69 che abolisce le zone

salariali), ma non quello nazionale di categoria, anche se il ruolo di quest'ultimo ne risulta

modificato. Esso, infatti, da livello dominante di regolamentazione e di controllo (in un

sistema di decentramento limitato), diventa strumento di generalizzazione dei risultati

innovativi ottenuti dalla contrattazione in alcune aziende 'di punta'. Così, ad esempio,

l'inquadramento unico operai-impiegati, introdotto dai contratti stipulati in importanti

aziende (specie della siderurgia) tra il 1970 e il 1972, viene recepito nel 1973 nel rinnovo

nazionale dei metalmeccanici.

Di fatto, però, la contrattazione a livello aziendale si sviluppa soprattutto su temi che per

loro natura non potevano essere oggetto di una regolamentazione generale ed omogenea

di categoria: ad esempio, quelli relativi all'organizzazione del lavoro, con riguardo

soprattutto all'ambiente e ai ritmi di lavoro, al contenuto della prestazione, ecc. E questo

aspetto prefigura una tendenza essenziale della contrattazione decentrata: quella ad

assumere una rispetto al contratto di categoria, consistente

funzione specializzata

nell’integrare ed adeguare la disciplina in esso dettata agli interessi delle parti legati alle

specifiche caratteristiche - organizzative, tecnologiche, produttive, ecc. - dei luoghi nei quali

viene resa la prestazione di lavoro.

Esito di questo ciclo contrattuale è un consistente rafforzamento della sindacalizzazione e

degli stessi sindacati che, ponendosi alla testa del movimento di lotta, ne recuperano il

controllo.

Gli anni dal 1975 al 1990: dalla «ricentralizzazione» al nuovo decentramento

Nel corso degli anni '70 il sistema di contrattazione collettiva, pur rimanendo formalmente

ancorato al principio della reciproca autonomia tra i diversi comincia a subire

livelli,

progressive modificazioni sotto la spinta dei profondi mutamenti tecnologici ed

organizzativi del sistema produttivo e dell'evoluzione del mercato del lavoro, a loro volta

provocati dalla crisi petrolifera dei primi anni '70.

L'aumento dei prezzi delle materie prime da questa determinato, infatti, provoca un

progressivo aumento dell'inflazione e impone il ricorso ad un ampio processo di

ristrutturazione, tecnologica ed organizzativa, delle imprese che, a sua volta, determina

una sensibile riduzione dell'occupazione nell'industria medio-grande. La crisi economica e

lo sfavorevole andamento del mercato del lavoro inducono un processo di

della struttura contrattuale. D'altra parte è la stessa Confindustria che,

ricentralizzazione

per contenere la conflittualità, promuove una politica contrattuale di controllo

centralizzato delle dinamiche salariali e di crescente coinvolgimento del sindacato nella

gestione delle ristrutturazioni aziendali e della crisi occupazionale. Il processo si verifica

inizialmente attraverso un potenziamento del ruolo del livello interconfederale, al quale

corrisponde una riduzione di quello dei livelli contrattuali di categoria e aziendale mentre

in generale l'attività contrattuale assume contenuti e caratteri prevalentemente difensivi.

Lo dimostrano gli accordi interconfederali stipulati in questo periodo. In primo luogo

quello del '75 sull'indicizzazione dei salari al costo della vita, mirato a rafforzare la

garanzia del potere d'acquisto delle retribuzioni. In secondo luogo, quello su costo del

lavoro e produttività del '77, che si colloca in un quadro di politica sindacale che tende a

scambiare moderazione nelle rivendicazioni salariali e disponibilità a condizioni più fles-

sibili di uso della forza lavoro con un maggior controllo sindacale dei processi di mobilità

dei lavoratori (assunzioni, licenziamenti, cassa integrazione, ecc), delle scelte d'impresa

e di politica economica e sociale.

Il crescente intervento della contrattazione interconfederale, da un lato e, dall'altro, il

funzionamento automatico della scala mobile e le politiche di moderazione salariale

sottraggono quasi tutto lo spazio alla contrattazione sia nazionale, sia aziendale,

soprattutto in materia salariale. I contenuti della contrattazione aziendale, anzi, si

restringono progressivamente alla gestione delle conseguenze sull'occupazione dei

processi di riconversione e di ristrutturazione tecnologica ed organizzativa delle imprese.

La centralizzazione della contrattazione raggiunge il culmine nella prima metà del decennio

'80, con le prime esperienze di contrattazione triangolare. È in particolare il protocollo del 22

che, coerentemente con il fine di garantire una dinamica del costo del lavoro

gennaio 1983

in linea con i tassi medi di inflazione programmata, detta formalmente direttive in materia

di contenuti e di struttura della contrattazione collettiva. Alcune sono specifiche e

congiunturali, cioè destinate ad incidere sui contenuti della contrattazione - di categoria e

aziendale - immediatamente successiva. Altre direttive sono più generali, perché investono

la struttura stessa del sistema contrattuale. Il riferimento è, in primo luogo, alla clausola

che formalizza il principio di non sovrapposizione della contrattazione aziendale su materie

già definite ad altri livelli, la quale reintroduce un principio di coordinamento - gerarchico,

ma anche di specializzazione - tra i livelli; e, in secondo luogo, a quella relativa alla

composizione in sede aziendale della microconflittualità, che si configura quale strumento

procedurale di prevenzione del ricorso al conflitto e, quindi, di promozione di una ge-

stione dei rapporti collettivi improntata alla ricerca del consenso.

Nella seconda metà degli anni '80, i processi di ristrutturazione dell'economia mondiale

inducono anche le imprese italiane a perseguire un duplice obiettivo: da un lato, una forte

flessibilità organizzativa - che implica anche la diversificazione dei trattamenti di lavoro e

la riduzione delle rigidità nella regolazione dei rapporti di lavoro (la c.d. deregulation) -,

al fine di realizzare incrementi di produttività che consentano alle imprese di reggere la

concorrenza internazionale; e, dall'altro, lo spostamento del centro di gravità delle

relazioni industriali nei luoghi di lavoro.

Le strategie messe in atto dalle aziende per perseguire l'obiettivo della flessibilità sono

però divergenti. Una è di tipo neo-liberista (seguita in quegli anni soprattutto dalla

Federmeccanica) e tende a e del contratto

limitare drasticamente il ruolo dei sindacati

collettivo nella regolamentazione e nella gestione dei rapporti di lavoro. L'altra strategia

si fonda, invece, su forme di nella definizione e nella

coinvolgimento dei sindacati

gestione a livello decentrato dei processi di riorganizzazione della produzione

privilegiando, dunque, la linea della partecipazione. Un esempio significativo in questo

senso è costituito dal stipulato nel 1984 e rinnovato nel 1986, al quale

protocollo Iri,

hanno fatto seguito analoghe intese con l'Eni, la Gepi, l’Efim, ecc.

Ed è questa seconda strategia - che si fonda su forme di flessibilità (solo) contrattata - che

ha finito per prevalere, anche grazie al sostegno legale alla gestione congiunta dei processi

di ristrutturazione industriale.

Il protocollo 23 luglio 1993 e la riforma della struttura contrattuale

All'inizio del nuovo decennio il graduale peggioramento della congiuntura economica e

la necessità di soddisfare i criteri di convergenza dell'unificazione monetaria creano le

condizioni per il rientro formale dei pubblici poteri nelle relazioni industriali al fine di

concordare una e di definire nuove regole in materia di struttura

politica dei redditi

della contrattazione collettiva.

Ciò porta alla stipulazione del sulla politica dei redditi e

protocollo del 23 luglio 1993

dell'occupazione sugli assetti contrattuali, sulle politiche del lavoro e sul sostegno al

sistema produttivo, che costituisce ima vera e propria “carta costituzionale” per le

relazioni industriali italiane.

La riforma della struttura contrattuale è fondata su due livelli negoziali, con competenze

coordinate, non sovrapposte e tendenzialmente specializzate, soprattutto in materia di

retribuzione, nonché sulla individuazione dei soggetti negoziali decentrati.

Il primo aspetto da segnalare riguarda la conferma di l'uno

due livelli di contrattazione,

nazionale di categoria e l'altro, alternativamente, aziendale o territoriale.

Ad essa si accompagna la ridefinizione delle competenze e dei rapporti tra i livelli, in

particolare per gli istituti incidenti sulla dinamica salariale, e la modifica della durata dei

contratti: sia di quello di categoria, fissata in quattro anni per la materia normativa ed in

due per quella retributiva; sia di quello di secondo livello, pure quadriennale. In sostanza,

abolita l'indicizzazione delle retribuzioni, ed affidato al contratto nazionale anche il ruolo

di salvaguardare - nella determinazione dei livelli salariali - il potere d'acquisto delle

retribuzioni, si è ritenuto opportuno intensificare la frequenza dei negoziati nazionali in

materia, rendendola appunto biennale.

Infatti, il rinnovo quadriennale del contratto di categoria deve definire l'intera dinamica

dei propri 'effetti economici' (e non solo, dunque, di quelli derivanti dai miglioramenti

retributivi) in coerenza con i tassi di inflazione programmata 'assunti come obiettivo

comune'. Entro questo limite generale, la sua funzione in materia di retribuzione è sia

quella di tutelare il potere di acquisto delle retribuzioni adeguandole ai tassi di inflazione

programmata; sia quella - tradizionale - di aumentare i salari reali operando una prima

redistribuzione della produttività di settore.

Analoga funzione è riconosciuta al rinnovo biennale dei minimi contrattuali, il quale è

però destinato anche a riallineare le retribuzioni rispetto all'inflazione 'effettiva

intervenuta nel biennio precedente', nel caso sia stata superiore all'inflazione

programmata.

Al contratto decentrato, infine, il protocollo riserva la disciplina di 'materie ed istituti

diversi e non ripetitivi rispetto a quelli retributivi propri del ccnl' e, in particolare, la

funzione di definire i c.d. erogazioni correlate all'andamento della

premi per obiettivi,

produttività (ma anche della qualità, della redditività ecc.) nelle singole aziende o ambiti

territoriali.

Infine, il riassetto della struttura contrattuale è completato da due clausole, che

introducono un ulteriore criterio strumento di coordinamento della struttura contrattuale,

di tipo 'soggettivo', in quanto collegano il soggetto rappresentativo e negoziale aziendale

alla realtà organizzativa e contrattuale extra-aziendale. La prima è quella che riserva ai

sindacati stipulanti il contratto nazionale di categoria un terzo dei componenti della

rappresentanza sindacale unitaria (rsu).

La seconda clausola è quella che riconosce la legittimazione congiunta alla contrattazione

aziendale delle rsu e delle strutture periferiche dei sindacati che hanno stipulato il contratto

nazionale.

Infine, la disciplina del sistema contrattuale è integrata da alcune previsioni - relative alle

ed al raffreddamento dei conflitti - che hanno l'obiettivo di favorire,

procedure negoziali

attraverso la contrattazione collettiva, la composizione del conflitto ed, anzi, la sua

prevenzione. Il protocollo, infatti, ha affidato ai contratti di categoria il compito di

definire le procedure per la presentazione delle piattaforme contrattuali nazionali e

decentrate, nonché i tempi di apertura dei negoziati 'al fine di minimizzare i costi

connessi ai rinnovi contrattuali ed evitare periodi di vacanze contrattuali'. L'intesa,

comunque, fornisce già - per il livello nazionale di categoria - un'indicazione di massima:

la presentazione delle piattaforme dovrà avvenire 'in tempo utile per consentire

l'apertura delle trattative tre mesi prima della scadenza dei contratti'.

Per favorire il proficuo svolgimento dei negoziati, l'intesa del luglio '93 introduce una

pausa di di 4 mesi (3 mesi prima ed un mese dopo la

raffreddamento dei conflitti

scadenza del contratto). In questo periodo le parti non possono assumere iniziative

unilaterali, né procedere ad azioni dirette: in sostanza, non si può far ricorso allo sciopero.

Per la violazione di tale il protocollo prevede la sanzione (peraltro di entità esigua, e

regola

quindi inidonea a perseguire la sua funzione) dell'anticipazione o dello slittamento - a

carico, ed a seconda, della parte inadempiente - di tre mesi del termine a partire dal quale

decorre l'indennità di vacanza contrattuale.

Tale indennità, regolata dal protocollo con un meccanismo esplicitamente definito unico -

e dunque non modificabile - per tutti i lavoratori, è finalizzata a disincentivare

comportamenti delle parti tendenti a ritardare il rinnovo del contratto. Si tratta di un

elemento provvisorio della retribuzione che deve essere corrisposto ai lavoratori, dopo

un periodo di carenza contrattuale pari a 3 mesi dalla data di scadenza del contratto di

categoria, 'a partire dal mese successivo ovvero dalla data di presentazione delle

piattaforme ove successiva' e fino alla data di decorrenza dell'accordo di rinnovo. Il suo

importo è pari, per i primi tre mesi, al 30% 'del tasso di inflazione programmato, applicato

ai minimi retributivi contrattuali vigenti, inclusa la ex indennità di contingenza', e si eleva

al 50% per quelli successivi (quando cioè la vacanza contrattuale si prolunghi per più di

sei mesi).

Gli elementi finora analizzati consentono di fissare le caratteristiche principali del

modello di struttura contrattuale delineato dal protocollo:

• nel nuovo sistema il continua a svolgere una funzione di

livello confederale

grande rilievo in materia di redditi da lavoro dipendente - e in particolare di

controllo delle dinamiche salariali e di orientamento dei negoziati di categoria -

nell'ambito delle sessioni di confronto fra governo e parti sociali sulla politica dei

redditi, poiché in queste vengono concordati gli 'obiettivi comuni sui tassi di

inflazione programmati' ;

• il d'altra parte, risulta rafforzato nel nuovo sistema, in

contratto di categoria,

particolare per la funzione che svolge in materia di retribuzione e nella definizione

delle competenze della contrattazione decentrata.

• alla però, non è riconosciuta una funzione

contrattazione di secondo livello,

meramente integrativa e applicativa del contratto di categoria. Le competenze ad

essa riconosciute in materia retributiva e di gestione degli effetti sociali delle

trasformazioni aziendali evidenziano, infatti, una funzione specializzata e

largamente autonoma del contratto aziendale.

In base ai nuovi principi, dunque, il rapporto tra i livelli si presenta per un verso di tipo

in quanto è il ccnl che determina per rinvio le materie di competenza della

gerarchico,

contrattazione decentrata, e per altro verso di tipo in quanto il livello

funzionale,

decentrato ha una propria specializzazione. Ne scaturisce un modello di struttura

contrattuale che solo in apparenza è fortemente centralizzato ma che, in realtà, fonda un

della contrattazione collettiva.

decentramento controllato e coordinato

I contratti nazionali di categoria hanno mediamente garantito le retribuzioni in termini

reali redistribuendo, sia pure in diversa misura a seconda dei settori e dei comparti, una

quota della produttività; insufficienti sono apparsi, invece, i risultati ottenuti a livello

microeconomico. La contrattazione decentrata, che doveva accrescere la variabilità della

retribuzione, è stata insoddisfacente dal punto di vista quantitativo e qualitativo. La sua

diffusione infatti, nonostante la tendenza a crescere, è rimasta fondamentalmente

limitata alle aziende di medio-grandi dimensioni, appartenenti al settore industriale e

concentrate nel centro-nord. Sono rimasti così in prevalenza scoperti proprio quei settori

non industriali, e dei servizi in particolare, nei quali si è registrata una crescita maggiore,

anche dal punto di vista dell'occupazione, e le imprese di piccole dimensioni, che invece

costituiscono gran parte della nostra struttura produttiva.

Le procedure di stipulazione e di rinnovo

Il protocollo del 23 luglio 1993 ha in parte formalizzato le procedure di stipulazione del

contratto collettivo. I contratti di categoria successivi hanno ripreso la disposizione

protocollare in materia, estendendola alla contrattazione decentrata.

Qualche mese prima della scadenza (tre, in forza del protocollo del 1993), le parti si

incontrano per avviare le trattative di per rinnovo si intende la

rinnovo del contratto:

stipulazione di un nuovo contratto che sostituisca il precedente. Sostanzialmente, però, la

contrattazione non porta al mutamento dei termini del precedente contratto nella sua

globalità, bensì lo aggiorna, più o meno estesamente, solo nei contenuti che hanno

formato oggetto del conflitto e sui quali si è formato il consenso.

Le trattative vengono precedute dalla presentazione, da parte delle organizzazioni

interessate (normalmente le associazioni dei lavoratori), della c.d. piattaforma

che contiene l'elenco delle richieste di modifica del contratto in

rivendicativa,

scadenza. La piattaforma è normalmente sottoposta - per la modifica e/o l'approvazione

- ad assemblee sindacali nei luoghi di lavoro aperte a tutti i lavoratori.

Le possono prolungarsi nel tempo e, una volta scaduto il periodo di

trattative

raffreddamento previsto dal protocollo del '93, essere intramezzate da In queste

scioperi.

fasi il ricorso all'azione diretta consente di verificare i rapporti di forza e, quindi, la

capacità di resistenza di ciascuna parte alle reciproche pretese. Uno sciopero protratto e

con forte adesione dei lavoratori può indurre i datori di lavoro ad abbandonare posizioni

negative di fronte alle richieste dei sindacati; viceversa, uno sciopero che trovi poco

seguito tra i lavoratori può spingere le organizzazioni sindacali che lo hanno proclamato a

ridurre le proprie pretese.

Quando il conflitto è particolarmente aspro e le posizioni delle parti sono molto distanti,

può esservi l'intervento di un soggetto pubblico in veste di compositore. A seconda della

rilevanza, nazionale o locale, della vertenza può occuparsi un rappresentante del governo

nazionale (prevalentemente il Ministro del lavoro, ovvero quello competente per settore)

o locale (il presidente della Regione, il sindaco, il prefetto). Tale intervento compositivo

(mediazione avviene su richiesta delle parti o anche su iniziativa dell'organo

politica)

pubblico e si risolve in una proposta di soluzione del conflitto, alla quale le parti non sono

però giuridicamente tenute ad aderire.

Le trattative terminano con la stipulazione dell'accordo del contratto collettivo.

di rinnovo

È ormai prassi affermata quella della sottoposizione dell'accordo, talvolta chiamato per

questo ipotesi di accordo, alla ratifica dei lavoratori tramite alle assemblee dei lavoratori

oppure, secondo una prassi più recente, a referendum (la c.d. democrazia di ratifica).

L'ultimo aspetto da considerare riguarda la legittimazione rappresentativa e

delle organizzazioni, in particolare di quelle dei lavoratori, in quanto la

negoziale

pluralità di sindacati può dar luogo ad un conflitto di rappresentanza tra gli stessi. Questo

in generale ricorre quando più sindacati si dichiarano rappresentativi di una stessa

categoria, e l'uno nega all'altro la legittimazione rappresentativa; ovvero quando ha

luogo il c.d. conflitto di giurisdizione, e cioè un dissenso sulla definizione dell'ambito del

contratto. Questo tipo di conflitto non può sorgere nel settore del lavoro pubblico, poiché

in esso vige un sistema legale di misurazione della rappresentatività effettiva delle

organizzazioni sindacali ed è la stessa legge che fa derivare la legittimazione a negoziare

collettivamente dalla qualificazione del sindacato come rappresentativo. Nel settore del

lavoro privato, simili conflitti non hanno, nel diritto statuale, criteri di soluzione

giuridica: o i sindacati coinvolti trovano un accordo tra loro, oppure prevarrà il

sindacato che, attraverso la propria capacità di mobilitare i lavoratori, riuscirà ad

imporre agli imprenditori di riconoscerlo come controparte.

Proprio nel settore dei servizi pubblici cominciano, però, ad emergere clausole

contrattuali applicabili ai conflitti sulla rappresentanza e sul riconoscimento della

legittimazione negoziale seguendo il modello del lavoro pubblico.

Infine, nel caso che alla stipulazione di un contratto collettivo siano rimaste estranee una

o più organizzazioni sindacali, queste sono spesso ammesse a sottoscriverlo a parte -

senza potervi però apportare alcuna modifica -, in modo da estenderne gli effetti ai propri

iscritti. Questo contratto, dal punto di vista formale, si presenta distinto dal primo, pur

avendo il medesimo il contenuto. È questo un proprio perché

contratto per adesione,

l'organizzazione minore è posta dinanzi ad un testo già predisposto, al quale può solo

adeguarsi. I RAPPORTI TRA CONTRATTI COLLETTIVI

Ogni singolo rapporto di lavoro risulta in genere regolato oltre che dal contratto

individuale e dalle norme di legge, anche da una pluralità di contratti collettivi di natura

e livello diversificati. Si pongono di conseguenza complessi problemi di individuazione

della regolamentazione del rapporto che nasce dalla integrazione di discipline

differenziate e, spesso, si determinano situazioni di concorso-conflitto tra tali discipline.

Inoltre, i contratti collettivi, a tutti i livelli, hanno una loro scadenza e, se sono stipulati a

tempo indeterminato, da essi ciascuna delle parti può recedere, previa disdetta; di

conseguenza, con periodicità a volte costante, altre volte del tutto imprecisata, si

rinnovano e si succedono nel tempo e tutto ciò pone ulteriori problemi di individuazione

della disciplina contrattuale applicabile.

Successione di contratti collettivi nel tempo

L’ipotesi più semplice è quella dei rapporti tra contratti collettivi di medesima natura

giuridica e di medesimo livello. Tale ordine di problemi concerne attualmente solo il

contratto di diritto comune che è l'unico che può riprodursi.

Nella normalità della evoluzione contrattuale, le modifiche si risolvono in miglioramenti

retributivi o normativi del trattamento dei lavoratori, ma accade a volte che siano di

segno peggiorativo. Quest'ultima situazione si propone con maggiore intensità nei periodi

di crisi e/o di profonda trasformazione della struttura produttiva, in cui le parti sociali

sono sollecitate a ridurre alcuni elementi di rigidità del sistema.

Mentre per le modifiche migliorative non si determinano problemi di sorta, notevolmente

complessa è la questione della ammissibilità delle che peraltro la

modifiche peggiorative,

giurisprudenza da tempo risolve in senso positivo in genere sulla base della

considerazione che il principio della immodificabilità sancito dall'art. 2077 c.c.

in peius

non può trovare applicazione ai rapporti tra contratti collettivi.

Questa linea argomentativa non è però condivisibile: se tale rapporto viene spiegato nei

termini di delle clausole del contratto collettivo nel contratto individuale,

incorporazione

deve necessariamente escludersi la possibilità di modifiche di alcuni istituti

in peius

mediante contratti collettivi successivi, salvo che per i rapporti costituiti successivamente

all'intervento della modifica. La clausola collettiva incorporata diventa parte integrante

del contratto individuale e per il meccanismo della inderogabilità in peius/derogabilità in

che sovrintende, nel nostro ordinamento, al rapporto tra contratto collettivo e

melius,

contratto individuale, potrà essere modificata da successivi contratti collettivi solo in

senso migliorativo per il lavoratore.

Questa costruzione, invero largamente diffusa anche in altri paesi, non è però appagante:

una corretta analisi porta a riconoscere che il rapporto di lavoro è oggetto di una

concorrenza tra varie fonti di regolamentazione (legge, contratto collettivo, contratto

individuale) ognuna delle quali ha una propria logica interna e una propria autonomia.

In particolare, il contratto collettivo non perde la sua natura eteronoma rispetto al

contratto individuale e non si incorpora in quest'ultimo; quindi, pur non modificando la

clausola individuale difforme, trova applicazione al posto di quest'ultima. Ogni modifica

intervenuta nella sfera dell'autonomia collettiva si riflette, così, sulla regolamentazione

del rapporto individuale, senza distinzione tra modifiche peggiorative o migliorative.

In conclusione, pertanto, un contratto collettivo successivo può modificare anche in peggio

per i lavoratori istituti che trovino la loro fonte solo in precedenti contratti collettivi (e non

ovviamente in disposizioni inderogabili di legge o nel contratto individuale). L'unico

limite in materia è costituito dalla intangibilità di quei diritti che già siano entrati a far parte

del patrimonio del lavoratore, quale corrispettivo di una prestazione già resa e

nell'ambito, quindi, di un rapporto o di una fase del rapporto già esaurita.

Si pone in questo caso (e solo qui) il problema che viene comunemente definito dei diritti

o la cui area nel dibattito giuridico e sindacale viene spesso

quesiti acquisiti,

impropriamente estesa a situazioni del tutto diverse. La tutela, certamente intangibile, dei

diritti già entrati a far parte del patrimonio dei lavoratori non ha, infatti, nulla a che vedere

con la tutela, priva di qualsiasi riferimento normativo, di semplici pretese alla stabilità nel

tempo di normative collettive più favorevoli o di aspettative sorte sulla base di tali

regolamentazioni previgenti. Un esempio chiarisce meglio l'argomento: certamente il

sindacato nella sua attività contrattuale non potrà disporre della maggiorazione per il

lavoro straordinario già prestato dal lavoratore; essa è determinata dal contratto collettivo

vigente al momento della prestazione. Ma ciò non legittima il lavoratore a pretendere che

nei suoi confronti quella maggiorazione rimanga per il futuro nella misura determinata dal

precedente contratto, nonostante la sua successiva modificazione.

L'efficacia nel tempo del contratto collettivo

Se le trattative sindacali vengono iniziate con anticipo sulla scadenzale possibile che la

procedura di rinnovo si esaurisca prima di questa e che la sostituzione di un contratto

all'altro avvenga senza soluzione di continuità.

È però frequente che la trattativa, per quanto avviata prima della scadenza, non riesca ad

esaurirsi entro quel termine. Si determina in questi casi un vuoto normativo (ha perso

efficacia, il contratto scaduto e non è stato ancora stipulato il contratto nuovo), ed il datore

di lavoro non è più tenuto al rispetto del contratto e può convenire pattuizioni

individuali peggiorative dei trattamenti minimi previsti dal contratto collettivo scaduto,

fatti salvi, naturalmente, i diritti che siano già entrati nel patrimonio dei lavoratori

essendosi perfezionata la fattispecie che li produce.

L'art. 2074 c.c. risolve questi problemi con il meccanismo della in forza della

ultrattività,

quale il contratto collettivo continua a produrre i suoi effetti dopo la scadenza, fino a che

non sia intervenuto un nuovo contratto collettivo. La norma, però, concerne il contratto

collettivo corporativo e, secondo una consolidata giurisprudenza, non è applicabile anche

al contratto collettivo di diritto comune.

In concreto, peraltro, i contratti di diritto comune contengono spesso clausole che

esplicitamente ne sanciscono la ultrattività. Ma una clausola di questo genere non sempre è

rinvenibile nel testo contrattuale. Nel protocollo del 23 luglio 1993 il problema è stato

affrontato solo in modo indiretto predisponendo un'articolata disciplina del rinnovo del

contratto collettivo di categoria ed introducendo l'istituto dell'indennità di vacanza

contrattuale, al fine di disincentivare comportamenti dilatori e ritardi.

Un altro tipo di problemi si pone quando il nuovo contratto collettivo contiene clausole

che prevedono la retroattività del nuovo regolamento contrattuale. La norma preclusiva

dettata per i contratti collettivi corporativi (art. 11 disp. prel. c.c.) è certamente

inapplicabile ai contratti collettivi di diritto comune. Oggi, pertanto, i contratti possono

legittimamente contenere clausole che ne facciano decorrere gli effetti da date anteriori a

quella di stipulazione.

Delicata è l'ipotesi in cui la nuova regolamentazione collettiva, dotata di clausola di

retroattività, sia meno favorevole per il lavoratore. Si ripropone qui la questione dei

diritti quesiti. Comunque, la modifica viene ammessa dalla giurisprudenza anche

in peius

con portata retroattiva, purché il diritto scaturente dalla regolamentazione precedente non

sia già entrato nel patrimonio del prestatore di lavoro.

Il concorso-conflitto tra contratti di diverso livello

Un problema che in passato ha fatto discutere ampiamente dottrina e giurisprudenza è

quello del rapporto tra contratti collettivi di diverso livello. Può ben accadere, infatti, che

contratti collettivi di diverso ambito o livello, ma tutti in astratto idonei a regolare il

medesimo caso concreto, dettino regole in contrasto tra loro.

A partire dagli anni '80 la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione ha affermato la

prevalenza della regolamentazione dettata dal contratto posteriore nel tempo, sia esso di

ambito più o meno ristretto, sia esso migliorativo o peggiorativo rispetto al contratto

collettivo preesistente, applicando al rapporto tra contratti collettivi di diverso livello il

principio affermato in tema di successione tra contratti collettivi del medesimo livello,

purché nel contratto successivo sia ravvisabile una volontà delle parti di modificare il

contratto precedente, ancorché di diverso livello.

Un altro criterio era quello della il contratto prevalente era quello più vicino alla

specialità:

situazione da regolare. Tale criterio non può comunque essere applicato

indiscriminatamente. Perché la sua utilizzazione sia corretta, è necessario che i vari

contratti siano stipulati dalle medesime organizzazioni. Legittimati a stipulare contratti

collettivi speciali che derogano e specificano il contenuto dei contratti più generali sono

solo quei soggetti collettivi che siano riferibili alle organizzazioni stipulanti dell'altro

contratto.

Oggi il problema ha perso di attualità: il infatti, ha dato un

protocollo 23 luglio 1993,

assetto complessivo ed unitario sufficientemente preciso al sistema contrattuale e le

regole di tale assetto sono normalmente rispettate e, dunque, non danno luogo a

contenzioso giudiziario. Sul piano più strettamente giuridico, del resto, era già stato

osservato che il rapporto tra i diversi livelli contrattuali ben può essere regolato dalla

contrattazione collettiva stessa con clausole di rinvio o con meccanismi, anche impliciti,

di prevalenza di un livello sull'altro e la Cassazione fin dal 1989 aveva affermato che la

norma di risoluzione del concorso-conflitto andava cercata nell'interpretazione

dell'intero sistema contrattuale: ad esempio, un contratto azienda le che eccedesse

l'ambito delle sue competenze o avesse contenuti peggiorativi rispetto ai livelli

superiori, alla luce delle regole del sistema nel quale è inserito e dal quale trae

legittimazione e riconoscimento, non potrebbe produrre i suoi effetti.

Decreti legislativi ex l. n. 741/1959 e contratti successivi

In giurisprudenza è ancora di attualità il problema del rapporto tra decreti delegati l. n.

ex

741/1959 e successivi contratti collettivi di diritto comune, nonostante il lungo tempo

trascorso dai primi. La legge, infatti, dispone che i decreti conservano efficacia anche

dopo la scadenza dei contratti collettivi recepiti e che il contratto collettivo di diritto

comune successivo può derogare ad essi solo a favore del lavoratore. Accade, dunque,

ancora oggi che si debba discutere se applicare una clausola dei contratti collettivi

recepiti in decreto ovvero la clausola corrispondente del successivo contratto collettivo,

in ipotesi peggiorativa per il lavoratore. Fermo restando il principio della prevalenza del

trattamento di miglior favore, ai fini della sua individuazione, la giurisprudenza è divisa

tra la comparazione dei trattamenti complessivi, ovvero tra le discipline del medesimo

istituto. La soluzione preferibile appare quest'ultima.

LA CONTRATTAZIONE E LA LEGGE

L'inderogabilità unilaterale della legge

La regolamentazione del rapporto di legge e lavoro è la risultante della combinazione delle

regole dettate dal contratto individuale, dai contratti collettivi e dalla legge.

Lo schema classico di regolamentazione del rapporto fra l'autonomia collettiva e la legge è

impostato nel senso che l'autonomia privata è subordinata alla legge. Più specificamente,

le norme di legge predispongono un livello di tutela minima per i lavoratori mediante

norme unilateralmente inderogabili e il contratto collettivo, al pari del contratto

individuale di lavoro, in linea generale, può apportare deroghe migliorative al

trattamento dei lavoratori, ma non può dettare disposizioni peggiorative che scendano al

di sotto della soglia di tutela predisposta dalla legge.

In sintesi, anche il rapporto tra contratto collettivo e legge, salvo diversa disposizione, è

ispirato alla regola della derogabilità e la clausola del

in melius/inderogabilità in peius

contratto collettivo che detti una disciplina contrastante e peggiorativa rispetto alla norma

di legge sarà inficiata di nullità.

Questo schema, fondato sui canoni della inderogabilità unilaterale della legge e del favor

per il lavoratore, non è però privo di eccezioni; deroghe sono state previste sotto un

duplice profilo:

1. la legge autorizza il contratto collettivo a disporre deroghe a quanto da essa stabilito;

2. la legge che impone al contratto collettivo di non disporre trattamenti migliorativi

di quelli da essa indicati (i c.d. «tetti»).

La fissazione di «tetti» alla contrattazione

L'ipotesi dell’apposizione di “TETTI” alla contrattazione collettiva si è realizzata per la

prima volta con il d.l. n. 12 del 1977 (convertito nella legge n. 91 del 1977) che, facendo

proprio il contenuto di accordi tra le parti sociali, stabilì che i contratti collettivi non

potessero disporre sistemi di indicizzazione dei salari al costo della vita più favorevoli di

quello allora in atto nel settore industriale (abolizione delle c.d. scale mobili anomale).

La legge, infatti, stabiliva che 'le norme regolamentari e le clausole contrattuali che

dispongono in contrasto con il presente decreto sono nulle di diritto'.

Questa radicale innovazione nel rapporto tra legge e contratto collettivo sollevò

consistenti problemi di costituzionalità, specie in relazione ad una possibile violazione

dell'art. 39 della Costituzione: il porre limite alla contrattazione collettiva implica, infatti,

una restrizione della libertà sindacale, che comprende anche la libera determinazione

dei contenuti della contrattazione.

È stato in proposito segnalato che nel caso specifico il legislatore aveva recepito la volontà

delle parti collettive proponendo, in generale, il criterio per cui l'illegittimità

costituzionale di norme che pongono limiti alla contrattazione collettiva deve essere

esclusa quando l'intervento legislativo sia il risultato finale di un procedimento del quale

l'intervento dell'autonomia collettiva stessa sia stato momento essenziale (è la c.d. legge

contrattata).

La Corte costituzionale, intervenuta con le sentenze del 1980, nn. 141 e 142, rigettò le

eccezioni di incostituzionalità, limitandosi però a sottolineare che 'sino a quando l'art. 39

non sarà attuato, non si può, né si deve ipotizzare conflitto tra attività normativa dei

sindacati e attività legislativa del Parlamento e chiamare questa Corte ad arbitrarlo'.

Il problema si ripropose in maniera più accentuata con il d.l. del 1984, n. 10, che limitò la

dinamica del meccanismo contrattuale di indicizzazione dei salari, destando aspre

polemiche all'interno del mondo sindacale e politico. Mentre gli altri interventi legislativi

avevano alla base il consenso di tutte le maggiori organizzazioni sindacali, il decreto in

questione aveva incontrato la netta opposizione della maggioranza della Cgil, sul versante

sindacale, e del Pci, su quello politico.

La Corte costituzionale del 1985 rigettò nuovamente le eccezioni di costituzionalità

negando che il mancato accordo del 1984 fosse espressione di contrattazione collettiva,

qualificandolo, invece, come accordo di concertazione.

In ambedue le occasioni, dunque, la Corte costituzionale non ha dato una soluzione

definitiva al problema della legittimità di interventi legislativi limitativi della

contrattazione collettiva. La questione rimane aperta, ma almeno due punti possono dirsi

acquisiti: da un lato, che non esiste una riserva normativa in favore della contrattazione

che escluda la legittimità di interventi legislativi su materie regolate dai contratti e,

dall'altro, che la contrattazione collettiva trova una tutela costituzionale di principio nel 1°

comma dell'art. 39 Cost., a prescindere dall'utilizzazione o meno del meccanismo previsto

dalla parte non attuata della norma costituzionale. Ogni futuro ipotetico intervento di

legge che ponga limiti alla contrattazione sarà fonte di discussioni, ma certamente dovrà

muoversi all'interno di questi due principi.

Diritto pubblico e rapporto di pubblico impiego

Una delle innovazioni legislative più rilevanti degli ultimi anni è stata senza dubbio la

riforma del rapporto di lavoro pubblico realizzata, con reiterati interventi normativi, nel

corso degli anni '90. Tale riforma ha sovvertito una tradizione giuridica risalente alla fine

dello scorso secolo che aveva inteso disciplinare con regole di diritto pubblico non solo il

rapporto tra le pubbliche amministrazioni e i cittadini, ma anche il versante interno della

loro attività, quello della propria autorganizzazione: il rapporto di lavoro con le

pubbliche amministrazioni era ricostruito giuridicamente non in termini contrattuali,

bensì in termini di supremazia speciale della p.a. nei confronti dei suoi dipendenti. Il

consolidamento e il perfezionamento di questa tradizione si deve all'attribuzione delle

controversie in materia di pubblico impiego alla giurisdizione esclusiva - cioè non solo

sugli interessi legittimi, ma anche sui diritti soggettivi - del Giudice amministrativo.

In realtà, questa costruzione dogmatica - che trovava il proprio fondamento nella

centralità del momento autoritativo - entrava in contraddizione con una presenza del

conflitto all'interno delle organizzazioni pubbliche non inferiore a quella delle

organizzazioni private. Infatti, il conflitto interno ad un'organizzazione non dipende dai

Suoi fini pubblici o privati o, ancor meno, dalla sua qualificazione di diritto pubblico

ovvero di diritto privato, ma viene generato dalla realtà fenomenica della diseguale

distribuzione del potere al suo interno. Tale conflittualità, sul piano giuridico, aveva già

ottenuto un suo riconoscimento nell'attribuzione del diritto di sciopero anche ai pubblici

dipendenti. Ciò nonostante, quella tradizione dottrinale, anche in anni recenti, aveva

continuato a qualificare il rapporto di pubblico impiego come un rapporto autoritativo,

nel quale non vi era spazio per la tutela autonoma di interessi diversi da quelli della P.A.

La contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego

La scelta del legislatore del 1992/1993, e, ancor più nettamente, di quello del 1997/1998

è stata, appunto, quella di sottrarre al diritto pubblico, in un primo tempo, i rapporti di

lavoro pubblico e, in un secondo tempo, almeno una parte dell'attività giuridica di auto-

organizzazione delle pubbliche amministrazioni.

Nella prima fase, la legge delega 421/1992 ha conferito mandato al legislatore delegato

di disporre che i rapporti di impiego con le PP.AA. fossero "ricondotti sotto la disciplina del

diritto civile e regolati mediante contratti individuali e collettivi", riservando alla legge - o

ad atti normativi o amministrativi da questa derivati - un elenco di sette materie esterne

alla gestione del rapporto di lavoro in senso stretto, anche se a questa strettamente

connesse. Dal canto suo, facendo propria la distinzione tra rapporto organico e rapporto

di servizio (il non può essere retto da norme pubblicistiche poste a

rapporto organico

tutela dell'interesse pubblico per cui l'ufficio viene creato, mentre per il rapporto di

- che è il rapporto di scambio tra l'attività lavorativa necessaria per il

servizio

funzionamento dell'organizzazione e una retribuzione - nessuna necessità giuridica

imponeva che fosse retto da norme pubblicistiche e non dal diritto privato), il d. lgs. n.

29/1993 distingueva tra organizzazione (pubblicistica) degli uffici, che è ordinata

"secondo disposizioni di legge e di regolamento ovvero, sulla base delle medesime,

mediante atti di organizzazione" in attuazione dell'art. 97 Cost.; e organizzazione

(privatistica) del lavoro, all'interno della quale i rapporti di lavoro sono regolati dalle

norme del lavoro subordinato nell'impresa, "salvi i limiti stabiliti dal presente decreto per

il perseguimento degli interessi generali cui l'organizzazione e l'azione amministrativa

sono indirizzate".

Nella seconda fase della riforma, il legislatore delegante ha disposto che il legislatore

delegato completasse "l'integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del

lavoro privato e la conseguente estensione al lavoro pubblico delle disposizioni del codice

civile e delle leggi sui rapporti di lavoro privati nell'impresa". In attuazione della delega,

il Governo - spostando il confine tra area pubblicistica e area privatistica - ha allargato

quest'ultima (d.lgs. n. 80/1998). Restano, dunque, sottoposte al diritto pubblico solo le

linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l'individuazione e i modi di

conferimento degli uffici di maggiore rilevanza, le dotazioni organiche complessive (cioè

il numero globale dei dipendenti): cioè i c.d. atti di macro-organizzazione. Quando,

invece, le amministrazioni pongano in essere atti di c.d. micro-organizzazione (atti

organizzativi di attuazione di quelli riservati al diritto pubblico) ovvero di gestione dei

rapporti di lavoro, agiscono "con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro".

Insomma, la dirigenza pubblica - cui la riforma ha affidato i poteri gestionali spettanti alla

P.A. - nell'attività organizzativa minore e in quella di gestione del personale non adotta

più atti amministrativi, ma pone in essere atti negoziali di natura privatistica.

I rapporti individuali e collettivi di lavoro sono dunque regolati mediante contratti

individuali e collettivi, mentre l'applicazione delle norme comuni sul lavoro privato è

limitata solo dalle "diverse disposizioni contenute nel presente decreto". In conclusione,

oggi, il rapporto di pubblico impiego è un rapporto di lavoro fondato su un contratto di

diritto privato, che è speciale solo per l'esistenza, nel diritto positivo, di deroghe legali

Sfuggono alla nuova disciplina, rimanendo a statuto

alla disciplina generale.

pubblicistico, i rapporti specificati dal d.lgs. n. 165/2001.

La riforma ha più volte ottenuto l'avallo della Corte costituzionale: essa ha affrontato e

risolto positivamente la questione della costituzionalità della riforma in sé, argomentando

che il legislatore ha realizzato un "equilibrato dosaggio" di fonti regolatrici, che, senza

ledere il principio dell'imparzialità delle amministrazioni, ne promuove l'efficienza e

dunque il buon andamento, conformemente alle previsioni dell'art. 97 Cost.

La legge quadro del 1983

Secondo la tradizione giuspubblicistica, il rapporto di impiego pubblico non aveva natura

paritaria e contrattuale, ed in esso la P.A. datrice di lavoro assumeva una posizione di

supremazia; da ciò discendeva che le sue regole non potessero essere dettate da una fonte

insieme contrattuale e privatistica (e, quindi, formalmente paritaria) come il contratto

collettivo. Di conseguenza, per molti anni il riconoscimento costituzionale del diritto di

sciopero anche ai pubblici dipendenti venne contraddittoriamente accompagnato dal

disconoscimento di qualsiasi forma di contrattazione collettiva; l'azione delle

organizzazioni sindacali risultava così confinata nei limiti di un'attività di pressione

politica sul legislatore o sull'autorità titolare del potere regolamentare.

Solo a partire dal 1968, su pressione dei lavoratori pubblici e delle loro organizzazioni, il

legislatore, con una serie di interventi distinti per i diversi settori (sanità, Stato, enti

pubblici non economici, enti locali ecc), riconosceva l'attività di contrattazione collettiva

nel settore pubblico: tuttavia, agli 'accordi sindacali' - significativamente differenziati

anche nel nome dai contratti collettivi dei lavoratori del settore privato - non veniva

attribuita un'efficacia giuridica diretta sui rapporti di lavoro; essi erano solo il

presupposto per l'emanazione di successivi atti unilaterali di recezione da parte della P.A.,

aventi natura regolamentare, ed erano questi ultimi a regolare i rapporti di impiego.

Nel 1983, la legge quadro sul pubblico impiego (legge n. 93/1983) unificò le regole dettate

nelle precedenti leggi di settore, mantenendone lo schema secondo il quale l'accordo

sindacale era solo un momento di un procedimento amministrativo che sfociava in un

atto regolamentare di recezione. Così si consolidava una soluzione compromissoria che

voleva innestare il riconoscimento della contrattazione collettiva, per definizione

consensuale, sul tradizionale modello autoritativo e non contrattuale del pubblico

impiego. Corollario di questa scelta era una tanto analitica, quanto rigida

regolamentazione di tutti gli aspetti della contrattazione: l'oggetto, i soggetti, la struttura

e il procedimento. Questo eccesso di rigidità imposto ad un meccanismo di produzione

normativa portò, dopo pochi anni dalla promulgazione di questa disciplina, ad una sua

profonda Tra i diversi fattori di crisi, va segnalata la centralizzazione e la rigidità dei

crisi.

procedimenti della contrattazione e, in particolare, la marginalizzazione di quella

decentrata che finivano con l'impedire un governo consensuale di quella flessibilità delle

prestazioni di lavoro che, invece, si andava affermando nel settore privato e che appariva

tanto più necessaria in un universo differenziato come quello delle PP.AA. (si pensi, ad

es., alla diversità dei problemi in materia di orario di lavoro tra un ministero, un ospedale

e una biblioteca universitaria).

La riflessione politica e giuridica su questa crisi ha aperto la strada alla riforma.

Contrattazione collettiva e lavoro pubblico

L'elemento cardine della riforma è che i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici hanno

perso il loro carattere formalmente autoritativo per essere "ricondotti sotto la disciplina

del diritto civile e regolati mediante contratti individuali e collettivi". In questo nuovo

quadro istituzionale, gli accordi sindacali non sono più un elemento (necessario) di un più

complesso procedimento che sfocia in un atto amministrativo di natura regolamentare,

bensì atti di autonomia privata la cui legittimazione deriva dall'art. 39 Cost.

Tale principio comporta, come conseguenza, che:

• il contratto collettivo regoli direttamente ed immediatamente il rapporto di lavoro

pubblico, negli stessi termini di quello privato, senza bisogno di alcun atto di

recezione da parte della P.A.;

• la stipulazione dell'accordo è affidata al rapporto di forza negoziale che si viene a

stabilire tra le parti. Se l'accordo non viene raggiunto, in linea di principio le

PP.AA. possono procedere unilateralmente nei limiti in cui può farlo il privato

datore di lavoro, utilizzando i poteri che derivano dal contratto individuale di

lavoro. Vi è un'unica eccezione, anche se molto rilevante: per ragioni di trasparenza

della spesa pubblica, a differenza dei datori di lavoro privati, le amministrazioni

non possono corrispondere ai dipendenti trattamenti economici superiori a quanto

previsto dai contratti collettivi.

È, dunque, chiara la centralità del ruolo che la riforma attribuisce alla contrattazione

collettiva come fonte di regolazione dei rapporti di lavoro con le P.A. Ad essa viene infatti

attribuita una prevedendo che possa svolgersi "su tutte le materie

competenza generale,

relative al rapporto di lavoro ed alle relazioni sindacali". Inoltre, è stata ritenuta

implicitamente abrogata l'esclusione dalla contrattazione delle sette materie già contenuta

nella legge delega n. 421/1992, per contrasto con il criterio della nuova legge delega n.

59/1997, che prevede il completamento dell'assimilazione delle discipline del lavoro

pubblico e privato.

Il contratto collettivo ha anche l'inusitato effetto di far cessare l'efficacia delle norme di

legge o di regolamento che attribuiscano trattamenti economici non previsti dal precedente

contratto collettivo. Inoltre, norme di legge o di regolamento che introducano discipline

particolari per i dipendenti pubblici possono essere derogate dai successivi contratti. È

chiaro l'intendimento pratico di queste norme: quello di difendere - per quanto possibile - il

ruolo della contrattazione collettiva dalle tradizionali incursioni di leggine, a carattere

particolaristico e clientelare, in favore di gruppi ridotti di dipendenti pubblici.

Si è dubitato della legittimità costituzionale di simili soluzioni normative: può, però,

osservarsi che quanto disposto da ambedue le norme in esame opera solo se non è

disposto diversamente dalla legge stessa; non viene dunque sovvertito il principio per cui

la legge successiva nel tempo prevale sulla legge precedente. Inoltre il contratto viene

assunto non nel suo contenuto negoziale, come atto di autonomia, bensì come mero fatto

giuridico il cui verificarsi costituisce il termine finale di efficacia della legge. Non viene,

quindi, sovvertito neppure il tradizionale principio della subordinazione del contratto

collettivo alla legge: infatti, l'effetto della cessazione dell'efficacia della legge non è

imputabile a quanto disposto nel contratto, ma al fatto della sua stipulazione.

Alla contrattazione si collega funzionalmente il sistema dell'informazione e

L'attuale disciplina dispone che i rapporti

consultazione con le organizzazioni sindacali.

sindacali e gli istituti della partecipazione (tra i quali, malgrado l'impropria espressione,

vanno ricompresi i diritti di informazione) siano disciplinati dai contratti nazionali.

La struttura del sistema contrattuale

II principio giuridico fondamentale in tema di della contrattazione è che la stessa

struttura

e i rapporti tra i differenti livelli di contrattazione siano liberamente regolati dalla

contrattazione stessa. Il perno del sistema è il contratto nazionale di comparto. I

comparti sono settori omogenei o affini delle amministrazioni pubbliche, individuati da

appositi accordi tra l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche

amministrazioni e le confederazioni sindacali rappresentative. Anche la definizione

dell'ambito di applicazione del contratto collettivo è affidata, dunque, all'ordinario

sistema negoziale. Lo stesso avviene per i dirigenti, per i quali sono previste aree

contrattuali autonome (cioè, contratti distinti da quelli del personale delle altre

qualifiche).

È, inoltre, prevista la possibilità di stipulare applicabili all'insieme dei

accordi quadro

comparti o ad alcuni di essi, quando le parti decidano, nella loro autonomia, che sia

opportuno che una certa materia sia disciplinata in modo uniforme.

Sempre in coerenza con il principio di autonomia contrattuale, è anche previsto che le

pubbliche amministrazioni possano attivare "autonomi livelli di contrattazione collettiva

anche per sedi e strutture periferiche. A tal fine, le amministrazioni possono

integrativa",

impegnare risorse proprie così responsabilizzandosi per le politiche del personale che

intendono perseguire.

Se sotto il profilo economico il contratto integrativo non è subordinato dalla legge a quello

nazionale di comparto, sotto altri profili tale subordinazione vi è ed è intensa: tale

contrattazione si svolge "sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali,

tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono". È, dunque,

l'autonomia collettiva e non la legge a determinare le materie di competenza dei

differenti livelli di contrattazione: la misura dell'accentramento o del decentramento del

sistema - e cioè la quantità e l'importanza delle materie trattate a ciascun livello - resta

nelle mani delle parti, che vi provvederanno attraverso le norme di rinvio definite nel

contratto nazionale. La legge attribuisce a quest'ultimo una funzione ordinatrice del

sistema e tale funzione è garantita dalla sanzione di nullità che colpisce, in forza della

stessa norma, i contratti integrativi decentrati che non rispettino le regole di competenza

così poste. È questo uno dei punti di maggiore differenza con la disciplina giuridica del

sistema di contrattazione collettiva nel settore privato nel quale non è prevista una simile

sanzione. Alle parti è pure rimessa la durata dei contratti, attualmente fissata, in

conformità con le disposizioni del Protocollo del 23 luglio 1993, in quattro anni per i

contratti collettivi nazionali, con un rinnovo biennale della sola parte economica.

I soggetti della contrattazione: la rappresentanza dei lavoratori e la rappresentanza

delle amministrazioni

Per quanto riguarda i soggetti della contrattazione, il legislatore della riforma del 1997 ha

confermato una caratteristica della contrattazione dei dipendenti pubblici che risale alla

legge del 1983 e che la differenzia fortemente da quella dei lavoratori privati: la

legittimazione a negoziare collettivamente deriva, in via esclusiva, dalla qualificazione del

sindacato come rappresentativo. Inoltre, il contratto collettivo può essere concluso solo

quando sia sottoscritto da sindacati che, nel loro complesso, realizzino un indice di

rappresentatività pari al 51% come media tra dato associativo e dato elettorale ovvero al

60% se si assume il solo dato elettorale. Nel settore privato, invece, in linea generale, la

legittimazione contrattuale non deriva da alcuna specifica qualificazione giuridica.

Infine la legge individua nelle R.S.U. i soggetti necessari della contrattazione integrativa,

prevedendo che solo i contratti nazionali possano disporne l'integrazione con

rappresentanze dei sindacati firmatari del contratto nazionale di comparto. Però, l'accordo

quadro del 1998, dal canto suo, dispone una legittimazione concorrente della R.S.U. e dei

sindacati di categoria firmatari del contratto nazionale e, dopo aver precisato che la R.S.U.

assume le proprie decisioni a maggioranza, dispone che le decisioni relative all'attività

negoziale siano assunte dalla R.S.U. e dai rappresentanti delle associazioni sindacali

firmatarie del contratto nazionale secondo i criteri previsti dal contratto stesso. Il risultato è

che, per quanto riguarda poteri e compiti contrattuali, le R.S.U. del settore pubblico e del

settore privato sono sullo stesso piano: in ambedue i casi la reale ampiezza della

legittimazione a contrattare è affidata alla contrattazione nazionale di comparto o di

categoria.

Uno dei punti cardine della riforma è la distinzione tra i compiti di direzione politica e quelli

di direzione amministrativa che, nella legge delegata, si è risolta nell'attribuzione, da un

lato, agli organi di governo della definizione degli obiettivi e dei programmi da realizzare

nonché della verifica dei risultati raggiunti e, dall'altro, nell'attribuzione ai dirigenti di

autonomi poteri di gestione anche nei confronti del personale.

Il principio in discorso ha trovato attuazione anche per quanto riguarda il processo di

nella contrattazione collettiva. Infatti, l'esperienza

formazione della volontà delle PP.AA.

compiuta in precedenza, in vigenza della legge quadro del 1983, di delegazioni trattanti

formate da responsabili politici di governo è stata valutata insoddisfacente perché

incapace di assicurare la necessaria competenza tecnica, ma soprattutto l'impermeabilità a

pressioni di tipo elettoralistico. Di qui la scelta del legislatore delegante di affidare la

rappresentanza negoziale della parte pubblica ad un apposito organismo tecnico dotato

che nella legge delegata ha assunto il nome di

di personalità giuridica, Agenzia per la

rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni - Aran.

Il comitato direttivo di questo organismo è composto da cinque membri nominati con

decreto del Presidente del Consiglio, che ne designa tre, su proposta del Ministro per la

funzione pubblica di concerto con il Ministro del tesoro; gli altri due sono designati uno

dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e l'altro, congiuntamente, dall'Associazione

nazionale Comuni d'Italia (ANCI) e dall'Unione delle Province Italiane (UPI). Essi sono

scelti tra esperti in materia di relazioni sindacali e di gestione del personale, anche estranei

alla pubblica amministrazione.

L'Agenzia rappresenta tutte le PP.AA. per la stipulazione dei contratti nazionali

ex lege

(contratto che determina i comparti e le aree contrattuali, contratti di comparto, eventuali

contratti quadro) e può assistere, se richiesta, le singole amministrazioni nella

contrattazione integrativa: non ha, dunque, una competenza propria su quest'ultima. Dal

punto di vista soggettivo, invece, sfuggono alla rappresentanza legale dell'Aran le

Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano, le quali possono

dar vita a proprie agenzie ovvero contrattare direttamente avvalendosi della sola

assistenza dell'Aran. La rappresentanza da parte dell'Agenzia assolve ad una duplice

funzione: da un lato, fa sì che il contratto produca i suoi effetti nei confronti di tutte le

pubbliche amministrazioni interessate, senza necessità di un atto di recezione da parte

degli organi di governo di ciascuna di esse; dall'altro, la sua attribuzione ad un unico

organismo nazionale per tutte le pubbliche amministrazioni favorisce la creazione di un

quadro unitario delle politiche contrattuali seguite nei diversi comparti.

L'azione di rappresentanza dell'Aran si svolge all'interno di «atti di indirizzo» espressi dai

organismi appositi costituiti per ciascun comparto ed espressi dalle

comitati di settore,

forme associative delle amministrazioni e degli enti rispettivamente interessati

(conferenza dei presidenti delle regioni, ANCI, UPI, conferenza dei rettori, conferenza dei

presidenti degli enti pubblici non economici e degli enti di ricerca); oppure, per quanto ri-

guarda le amministrazioni statali, dal Presidente del Consiglio, tramite il Ministro per la

funzione pubblica, di concerto con il Ministro del tesoro e - per la scuola - con il Ministro

della pubblica istruzione. Questi atti di indirizzo devono limitarsi ad indicare gli obiettivi

di massima che devono essere perseguiti con l'attività contrattuale e devono rispettare

l'autonomia «tecnica» dell'Agenzia.

Un ulteriore momento di controllo sull'azione contrattuale dell'Aran è dato dalla

prescrizione per cui l'Agenzia, per poter sottoscrivere definitivamente un contratto

collettivo, deve ottenere preventivamente il parere favorevole del comitato di settore

sull'ipotesi di accordo realizzata con i sindacati; per le amministrazioni statali il parere è

espresso dal Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Governo.

Il procedimento contrattuale

La legge regola le distintamente per la e

procedure contrattuali, contrattazione nazionale

per quella decentrata.

Per la prima, vi è una fase preliminare alla contrattazione vera e propria, che consta di

tre momenti:

gli oneri di spesa a carico del bilancio dello Stato vengono quantificati dal Ministero

a)

del tesoro nella legge finanziaria, mentre quelli a carico dei bilanci delle altre pubbliche

amministrazioni sono determinati secondo le regole ad esse proprie in tema di bilanci;

il Presidente del Consiglio o il comitato di settore - secondo le rispettive competenze -

b)

impartiscono gli indirizzi all'Agenzia;

si procede alla selezione dei soggetti sindacali abilitati alla trattativa.

c)

Chiusa questa fase, si svolge la trattativa tra i soggetti ad essa abilitati; questa seconda

fase, in sé, non è regolata dalla legge, mentre lo è la fase finale, quella del

perfezionamento dell'accordo. È, infatti, previsto che l’Aran possa sottoscrivere il

contratto solo dietro parere favorevole del comitato di settore o del Presidente del

Consiglio, per i comparti di rispettiva competenza. Questo parere è vincolante per l'Aran,

che dunque non può prendere autonomamente decisioni di tale rilievo. Non si tratta di

un'autorizzazione perché, in questo caso, a differenza che nelle autorizzazioni conosciute

in diritto amministrativo, l’Aran e i comitati di settore (o Presidente del Consiglio) curano

lo interesse pubblico che si esplica attraverso l'attività contrattuale.

stesso

Il procedimento, dunque, dal lato delle Amministrazioni appare equilibrato: spetta al

comitato di settore ovvero al Presidente del Consiglio formulare gli indirizzi dell'attività

contrattuale determinando gli obiettivi da realizzare; all'Aran la gestione della trattativa;

nuovamente al comitato di settore ovvero al Presidente del Consiglio, il cui parere

favorevole è necessario per verificare che l'assetto contrattuale realizzato dall'Aran sia

soddisfacente.

Il controllo della Corte dei conti è ora limitato alla "attendibilità dei costi quantificati e la

loro compatibilità con gli strumenti di programmazione di bilancio". Essa, dunque,

controlla solo l'esistenza di una copertura effettiva delle spese connesse al contratto. La

certificazione positiva della Corte dei conti sugli aspetti finanziari condiziona la

sottoscrizione del contratto collettivo da parte dell'Aran, la quale, nel caso di negazione

della certificazione, deve scegliere tra l'adeguamento della quantificazione dei costi e la

riapertura della trattativa con le organizzazioni sindacali. L’Aran, inoltre, deve informare

dei rimedi adottati per adempiere alle indicazioni della Corte, il Governo e la Corte stessa

la quale, a sua volta, deve informarne il Parlamento ai fini del controllo politico generale

da questo esercitato. Quanto alla il d.lgs. n. 396/1997 ha

contrattazione integrativa,

rimesso interamente ai contratti nazionali la disciplina delle materie, dei soggetti e della

procedura, salva la previsione legale del controllo sui costi, affidato qui al collegio dei

revisori dei conti o ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interni di ciascuna

amministrazione.

L'efficacia soggettiva del contratto collettivo

Mentre nella legge quadro del 1983, il problema dell'efficacia degli accordi

erga omnes

sindacali nel pubblico impiego era risolto indirettamente, attribuendo efficacia normativa

sui singoli rapporti non all'accordo stesso, ma al decreto con il quale era recepito che

aveva natura di regolamento e, dunque, di fonte di diritto obiettivo, nella riforma tale

problema si ripropone, stante la natura di atto di autonomia privata del contratto

collettivo che regola i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici.

Per risolverlo, il legislatore ha predisposto un duplice meccanismo:

1. ha conferito all'Aran la di tutte le PP.AA. interessate dal

rappresentanza legale

contratto collettivo: in conseguenza di questo vincolo di rappresentanza, gli effetti

giuridici del contratto collettivo si producono immediatamente in testa ai soggetti

rappresentati;

2. dispone che il trattamento economico è stabilito dai contratti collettivi,

impedendo che lo stesso possa essere determinato unilateralmente dall'

amministrazione datrice di lavoro e, più esplicitamente, prescrive che le

amministrazioni non possano corrispondere trattamenti inferiori a quanto stabilito

dai contratti collettivi.

Con queste norme è risolto il problema dal lato delle amministrazioni datrici di lavoro,

ma non dal lato dei lavoratori dissenzienti, rispetto ai quali esso si pone nei termini già

esaminati a proposito della contrattazione collettiva in generale.

Su questo tema è intervenuta recentemente la sentenza della Corte costituzionale n.

309/1997, la quale ha rigettato la questione di legittimità propostale, affermando che le

norme del d.lgs. n. 29/1993 non contrastano con l'art. 39 Cost., nella parte in cui prescrive

un particolare meccanismo per il conferimento di efficacia generale al contratto collettivo.

In particolare, secondo la Corte sono le amministrazioni le esclusive destinatarie del

dovere di osservare gli impegni assunti con i contratti collettivi, onde il contratto

collettivo del lavoro pubblico non ha efficacia generale diretta. L'efficacia discende,

piuttosto, dal vincolo di conformazione che grava sulle amministrazioni, da un lato, e

dall'altro dal rinvio che i contratti individuali di lavoro dei dipendenti pubblici

necessariamente operano alla disciplina collettiva, e che il lavoratore ha pertanto

accettato alla stipulazione del proprio contratto individuale.

Ulteriori garanzie di controllo della spesa

Altre due norme di questa complessa disciplina sono destinate a garantire il rispetto

delle previsioni di spesa.

1. Il contratto collettivo deve prevedere la possibilità di prorogarne l'efficacia nel

tempo o di sospenderne gli effetti "in caso di accertata esorbitanza dai limiti di

spesa ". La norma è strutturata nel senso di prescrivere un contenuto al

regolamento contrattuale. Pertanto, l'effetto di sospensione o di proroga non sarà

frutto di un provvedimento autoritativo dell'organo pubblico, ma della

realizzazione della condizione nei termini oggettivi indicati dal contratto.

2. Una seconda norma destinata a garantire l'entità della spesa è quella sulla c.d.

"interpretazione autentica dei contratti collettivi". In essa si dispone che, quando

sorgano controversie sull’interpretazione dei contratti collettivi, le parti possano

definire consensualmente il significato della clausola controversa. L'accordo

sostituisce quest'ultima non solo per il futuro, ma anche retroattivamente, fin dalla

stipulazione del contratto interpretato. Il legislatore ha voluto così creare un

metodo di composizione del contenzioso giudiziario di massa, per evitare che

questo produca effetti (in primo luogo economici) tali da alterare gli equilibri

consensualmente voluti dalle parti. In realtà, più che di un'interpretazione

autentica, si tratta di una transazione collettiva o di un negozio di accertamento.

Così, però, si pone il problema se le parti del rapporto individuale di lavoro siano

vincolate, per il passato, a questo accordo e, dunque, se la norma attribuisca al

sindacato il potere di disporre di diritti già entrati nel patrimonio dei lavoratori;

problema delicato che non ha ancora avuto riscontri giurisprudenziali.

LA CONCERTAZIONE

L'azione politica del sindacato e il ruolo dei pubblici poteri nelle relazioni industriali

L'attività fondamentale attraverso la quale il sindacato assolve alla sua funzione di

tutela degli interessi collettivi è certamente quella contrattuale. Tuttavia il sindacato

raramente si è limitato alla mera difesa delle condizioni di lavoro, e di quelle salariali in

particolare. Man mano che è riuscito ad organizzare strati sempre più ampi di lavoratori

ed a rafforzare il proprio potere, esso ha ampliato gli obiettivi di tutela risalendo dalle

specifiche condizioni nelle quali viene resa la prestazione alle scelte generali ed ai

provvedimenti di politica economica e sociale adottati dai pubblici poteri ed incidenti

sulle condizioni di vita e di lavoro dei propri rappresentati. All'azione più direttamente

economica il sindacato ha dunque affiancato un'azione politica.

Lo studio delle diverse esperienze sindacali ha consentito di costruire due modelli

tendenziali.

1. Il primo è quello del o, meglio, negoziale, tipico

sindacalismo economico

dell'esperienza nord-americana, che privilegia gli obiettivi economici; agisce

prevalentemente attraverso la contrattazione collettiva; nei confronti del potere

politico si muove secondo la logica delle (gruppi di pressione), in

lobbies

concorrenza con altri gruppi; è autonomo dai partiti, armeno in via di principio.

2. Il secondo modello è quello del cui sono riconducibili

,

sindacalismo competitivo

l'esperienza britannica e quella italiana. Questo tipo di sindacalismo ha, rispetto al

primo, obiettivi più ampi, che includono riforme di carattere economico-sociale (sui

temi del ad esempio) e che vengono perseguiti attraverso sia la

welfare,

contrattazione collettiva, sia l'azione politica. Ha, infatti, stretti rapporti con il

sistema politico e legami intensi, ma di norma basati su pari dignità, con i partiti:

socialisti soprattutto, ma anche cristiano-sociali. D'altra parte, all'azione politica

del sindacato ed al suo rapporto con il sistema politico fa riscontro l'intervento dei

pubblici poteri - cioè del governo e del parlamento - nelle relazioni industriali,

nella triplice veste di datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, di

compositore dei conflitti collettivi e di legislatore. Interventi che - comunque siano

orientati politicamente - inevitabilmente influenzano le politiche contrattuali e gli

equilibri di potere esistenti tra le parti sociali. È sempre esistita, dunque, un'ampia

area di sovrapposizione tra sistema politico e relazioni industriali.

A partire dalla metà degli anni '70 il rapporto tra questi due sistemi ha assunto però

caratteri nuovi, di coinvolgimento sempre più esplicito delle parti sociali nella definizione

delle scelte fondamentali di politica economico-sociale, da una parte, e dei pubblici poteri,

nella determinazione degli assetti contrattuali e delle relazioni industriali, dall'altra.

Il mutamento comincia a manifestarsi a seguito del progressivo peggioramento della

situazione economica determinato dalla crisi petrolifera e delle profonde trasformazioni

del sistema produttivo e del mercato del lavoro che ne sono derivate, con particolare

riferimento all'aumento della disoccupazione. Di fronte alla necessità di definire politiche

di rientro dall'inflazione e di controllo della spesa pubblica che imponevano 'sacrifici', i

pubblici poteri hanno avuto l'esigenza sia di acquisire il consenso preventivo delle parti

sociali su tali provvedimenti; sia di condizionare le politiche contrattuali, perché queste

risultassero coerenti con quelle economiche: e fosse così garantita l'efficacia di entrambe.

Per conseguire questi obiettivi, dunque, lo stato ha assunto - prima informalmente e poi

formalmente - la veste di immettendo nella contrattazione, che

terza parte negoziale,

tradizionalmente si svolgeva tra le organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori,

risorse proprie (simboliche, finanziarie, normative) ed assumendo impegni politici a

vantaggio delle parti sociali, in cambio della condivisione di obiettivi generali di politica

economica e sociale e dell'impegno delle parti a garantire la coerenza dei propri

comportamenti negoziali.

La concertazione delle politiche economico-sociali

Con riferimento a questo nuovo metodo di contrattazione triangolare delle scelte di politica

economico-sociale si parla di Questa è considerata in due modi:

concertazione sociale.

1. un modo di formazione delle politiche pubbliche che si fonda su un rapporto di

scambio centralizzato di risorse materiali e simboliche (cioè di consenso e di

legittimazione) fra lo stato e le grandi organizzazioni degli interessi (il c.d. scambio

politico);

2. ovvero un metodo decisionale nel quale il governo determina con le parti sociali

gli obiettivi economico-sociali fondamentali e delega ad esse una quota di autorità

e di responsabilità per la concreta realizzazione delle relative politiche di

intervento.

Nel primo caso, si fa riferimento ad accordi triangolari basati, da un lato, sulla rigida

predeterminazione centralizzata delle politiche da realizzare e dei loro contenuti e, in tale

ambito, sullo scambio di consenso e di legittimazione reciproca tra i tre soggetti

contraenti; e, dall'altro, tra vincoli all'azione contrattuale (e soprattutto alla dinamica

salariale) e benefici compensativi in termini di risorse economiche e normative trasferite

dai pubblici poteri alle parti.

La concertazione come scambio politico è fortemente condizionata dall'esistenza, in capo

all'attore pubblico, di risorse economiche da scambiare. Inoltre, la distribuzione dei

benefici e dei sacrifici fra i partecipanti allo scambio è diseguale nel tempo. Mentre i

benefici offerti dalle parti sociali al soggetto pubblico - che sono principalmente di

legittimazione e di impegno alla moderazione rivendicativa - si fanno sentire subito; per i

sindacati ed i loro aderenti i sacrifici sono immediati (in termini, ad esempio, di con-

tenimento delle retribuzioni e delle condizioni di lavoro), mentre le compensazioni sono

proiettate nel futuro e non del tutto certe. Infatti, le risorse che lo stato può offrire alle

organizzazioni degli interessi - ad esempio, misure di politica fiscale, o a favore

dell'occupazione, o di sostegno organizzativo - producono per lo più benefici dei quali i

membri di tali organizzazioni possono avvantaggiarsi nel lungo periodo, e a condizione

che gli obiettivi della concertazione vengano raggiunti. La mancanza di sincronia tra

benefici (futuri) e sacrifici (immediati) alimenta tensioni all'interno delle organizzazioni

sindacali e provoca crisi nei rapporti tra queste e i lavoratori rappresentati riducendo, di

conseguenza, anche la loro capacità di garantire la coerenza dei comportamenti di questi

ultimi rispetto alle decisioni concordate. L'insieme di tali elementi rende instabile questo

tipo di concertazione e l'assetto delle relazioni che ne deriva.

L'altro concetto di concertazione fa riferimento, invece, ad un modo di regolazione che

postula la disponibilità dei governi a definire con le parti sociali gli obiettivi fondamentali

delle politiche economico-sociali, e la disponibilità dei tre soggetti ad assumere la

responsabilità di adoperarsi per la loro concreta realizzazione negli ambiti di propria

competenza. Le parti sociali definiscono autonomamente le politiche negoziali, ma si

assoggettano al vincolo di coerenza con gli obiettivi concordati.

A differenza dello scambio politico, in questo caso, la volontà di cooperare delle parti

sociali è motivata dalla possibilità di far valere i propri interessi nella definizione delle

priorità politiche del governo, mantenendo comunque rilevanti margini di autonomia

negoziale. La concertazione non risulta così condizionata alla disponibilità di risorse

economiche da scambiare in capo all'attore pubblico e può godere di maggiore stabilità.

Inoltre, nell'esperienza italiana un ruolo essenziale nella determinazione e nell'attuazione

delle politiche regolative oggetto degli accordi triangolari è stato svolto da procedure che

combinano fonte legislativa e fonte contrattuale: è il caso della prassi di consultare le parti

sociali da parte dei pubblici poteri prima dell'approvazione di un provvedimento (la c.d.

o oppure della norma di legge che autorizza il

leggi negoziate),

negoziazione legislativa

contratto collettivo a derogare o ad integrare la regola da essa stessa posta. Simili

combinazioni tra legge e contrattazione, se riducono l'area di autonomia delle relazioni

industriali, danno un peso, spesso rilevante, alle organizzazioni sindacali all'interno del

sistema politico.

L'evoluzione storica della concertazione: gli anni '70 e '80

L'avvio informale di prassi triangolari nel nostro Paese risale alla seconda metà degli anni

'70, quando - in un quadro di recessione nazionale ed internazionale - l'autorità politica

intervenne nel processo di negoziazione che portò all'accordo interconfederale del 1977

per realizzare propri obiettivi di politica economica e sociale.

Negli anni '80, le difficoltà che i sindacati e le organizzazioni imprenditoriali incontravano

a definire un accordo che modificasse il sistema allora vigente di indicizzazione dei salari

al costo della vita (la c.d. scala mobile), indusse il Governo ad intervenire attivamente

nella vertenza, non più come soggetto esterno al negoziato, ma come parte dello stesso. Il

governo, infatti, fece rientrare nella trattativa materie di propria competenza (ad es., la

riforma degli assegni familiari e la fiscalizzazione degli oneri previdenziali a carico delle

imprese) in funzione di 'controprestazione' rispetto agli impegni assunti dai sindacati e

dalle organizzazioni imprenditoriali. Si realizzava così il primo accordo triangolare

(protocollo Scotti del 1983). Questo accordo è stato qualificato come una esperienza di

scambio politico perché il governo, in cambio del consenso alle proprie linee di politica

economica, ha compensato con benefici (futuri) a carico della finanza pubblica i costi

(immediati) sostenuti dalle parti sociali per aderire all'accordo.

Il Governo si mosse nella stessa logica l'anno successivo, senza trovare però il consenso

della Cgil. Si pervenne così all'accordo del 14 febbraio 1984 (chiamato di San Valentino),

senza l'adesione della Cgil: tale esito spinse il Governo a recepire i principali contenuti

dell'accordo in un decreto legge (d.l. n. 70 del 1984, , reiterato per scadenza dei termini e

convertito nella l. n. 219 del 1984). La rottura della prassi di astenersi dall'intervenire per

via legislativa su una materia di competenza della contrattazione collettiva in mancanza

di accordo tra tutte le parti produsse, da un lato, un intenso dibattito giuridico sui diversi

profili della vicenda, precedendo e seguendo la pronuncia della Corte costituzionale sulla

legittimità del decreto sulla scala mobile e, dall'altro, violente polemiche politiche che

indussero ad interrompere per lungo tempo la concertazione.

Il protocollo del 23 luglio 1993 e la politica dei redditi

All'inizio del nuovo decennio, le necessità di contrastare la crisi economica ed

occupazionale - nell'UE formalizzate in «parametri» da rispettare per poter partecipare

all'unione monetaria, secondo quanto stabilito nel trattato di Maastricht del 1992 - hanno

indotto governi e parti sociali di molti Paesi europei a recuperare il metodo concertativo

per definire consensualmente le politiche economico-sociali a livello nazionale.

Il nuovo ciclo si apre con una serie di accordi interconfederali (stipulati tra il 1989 e il

1990) nei quali le parti individuano obiettivi economici condivisi e si impegnano a

rendere coerenti con essi le politiche contrattuali. Prosegue con una lunga fase di accordi

preparatori e parziali, che provocano un intenso dibattito e tensioni gravi tra le parti.

Sfocia, alfine, nel nel quale le parti hanno per la prima

protocollo del 23 luglio 1993,

volta predisposto un quadro di principi e di regole per rendere coerenti i processi

contrattuali con le politiche economiche e dei redditi (per si intende

politica dei redditi

quella parte della politica economica che riguarda i redditi e, tra essi, le retribuzioni).

Gli strumenti fondamentali sui quali poggia l'accordo sono:

• l'associazione delle parti sociali alla determinazione ed alla realizzazione della

politica dei redditi;

• il coordinamento della struttura contrattuale e la precisa definizione delle

competenze di ogni livello;

• l'individuazione dei soggetti titolari dei poteri di rappresentanza e di

contrattazione.

A tal fine il protocollo predispone un sistema di regole sui rapporti tra i soggetti collettivi

diretto a consentire una gestione congiunta e dinamica delle relazioni di lavoro e a

prevenire il conflitto:

• procedure essenziali per la definizione della politica dei redditi, imperniata sulla

tecnica della predeterminazione del tasso di inflazione e orientata - 'attraverso il

contenimento dell'inflazione e dei redditi nominali' - a 'favorire lo sviluppo

economico e la crescita occupazionale mediante l'allargamento della base

produttiva e una maggiore competitività del sistema delle imprese'.

L'intesa definisce anche i contenuti, le modalità ed i tempi del confronto sulla politica

economica, articolato in due sessioni rapportata a scadenze istituzionali:

1. Nella prima - collocata a maggio-giugno, prima della presentazione del

documento di programmazione economico-finanziaria - il governo è

impegnato ad indicare gli obiettivi della politica di bilancio per il successivo

triennio, per procedere poi con le parti sociali alla definizione di 'obiettivi

comuni sui tassi di inflazione programmati, sulla crescita del pil e

sull'occupazione'. Sempre nella prima sessione, inoltre, il governo si

impegna a presentare sia un 'rapporto sull'occupazione', con dati

disaggregati, 'nel quale saranno identificati gli effetti sull'occupazione del

complesso delle politiche di bilancio, dei redditi e monetarie, nonché dei

comportamenti dei soggetti privati'; sia 'le misure, rientranti nella sua

responsabilità, capaci di consolidare e di allargare la base occupazionale'.

2. Nella sessione di settembre - che precede la definizione della legge

finanziaria - è previsto che si proceda alla determinazione delle misure di

applicazione della politica dei redditi, 'individuando le coerenze dei

comportamenti delle parti nell'ambito dell'autonomo esercizio delle

rispettive responsabilità'.

Le procedure individuate operano, per così dire, dall'esterno rispetto alla formazione

della volontà del governo, senza intaccarne l'autonomia di giudizio. Infatti, il confronto

con le parti sociali è preventivo rispetto ai 'processi decisionali in materia di politica

economica', in modo che il governo possa 'tener conto dell'esito del confronto

nell'esercizio dei propri poteri e delle proprie responsabilità' e aperto nello svolgimento e

nei risultati, tanto da poter o meno condurre ad accordi su obiettivi e misure. Insomma,

l'adempimento di questi impegni resta affidato alla volontà politica dell'esecutivo.

L'ultimo aspetto interessante dell'intesa, dal punto di vista procedurale, consiste nella

previsione di una fase istruttoria - collocata prima della sessione di maggio-giugno - che

'selezioni e qualifichi gli elementi di informazione necessari comunicandoli

preventivamente alle parti'. Si tratta di un'impostazione che tende a consentire che la

consultazione si svolga sulla base di dati conosciuti e condivisi da tutti i soggetti che vi

partecipano e ad evitare, quindi, conflitti sui dati stessi e sulla loro interpretazione.

In conclusione il protocollo del '93 non è stato basato sullo scambio immediato tra vincoli

(all'azione contrattuale e, soprattutto, alla dinamica salariale) e benefici (in termini di

trasferimento di risorse dai pubblici poteri alle parti) in funzione della mera gestione della

situazione contingente. Infatti, pur implicando uno scambio di consenso e di legittimazione

tra i soggetti stipulanti, ha fondamentalmente realizzato un coinvolgimento delle parti sociali

nel processo di assunzione delle decisioni di politica economica sulla base di obiettivi

condivisi: alle stesse, oltre che al Governo, sono state cioè affidati l'impostazione, il

coordinamento e il controllo di politiche economiche e contrattuali.

Il patto del '98: istituzionalizzazione e decentramento della concertazione

Negli anni successivi, e nonostante alcune fasi di crisi (ad esempio, il tentativo del primo

governo Berlusconi di riformare le pensioni, per ridurre la spesa pubblica, senza il

consenso dei sindacati), la concertazione è stata praticata per realizzare importanti

obiettivi di riforma: è il caso dell'accordo sulle pensioni del 1995 e del patto per il lavoro

del 1996. Sulla base di questi risultati, si è svolta la prevista verifica sul protocollo, che ha

portato alla stipulazione del patto sociale per lo sviluppo e l'occupazione del 1998 (il c.d.

patto di Natale). L'intesa tende a rafforzare e a dare stabilità alla concertazione tramite la

definizione di 'un assetto delle regole che assicuri l'autonomia e la responsabilità alle

parti sociali nonché garantisca meccanismi procedurali certi e trasparenti'.

La prima linea mira a rendere compatibile il metodo della concertazione con il

rafforzamento dei poteri pubblici decentrati prodotto, in un primo tempo, dal

decentramento amministrativo e, in prospettiva, dall'introduzione di un vero e proprio

federalismo. Infatti, l'accordo, da un lato, rende oggetto di concertazione territoriale

l'esercizio dei compiti e delle funzioni devoluti ai poteri locali in precedenza attribuiti allo

Stato; dall'altro, dispone che gli accordi di concertazione nazionale coinvolgano anche i

diversi livelli di governo locale. A tal fine nel Patto il Governo si è impegnato "a

promuovere un apposito protocollo, sottoscritto dalle istanze rappresentative delle

Regioni, delle Province e dei Comuni e delle parti sociali, nel quale dovranno essere

concordate le forme e i modi di partecipazione delle istituzioni regionali e locali alla

concertazione nazionale e all'attuazione, a livello locale, degli obiettivi del Patto e degli

impegni successivamente assunti in sede di concertazione nazionale, nonché i principi e le

materie della concertazione territoriale negli ambiti di competenza dei governi locali". Tale

protocollo è stato sottoscritto, contestualmente all'approvazione del Patto, oltre che dai

rappresentanti del Governo centrale, dalla Conferenza dei Presidenti delle regioni,

dall'Unione delle province italiane (Upi) e dall'Associazione nazionale comuni italiani

(Anci). È stata così disegnata per la prima volta in Europa una struttura della

concertazione articolata su due livelli, nella prospettiva che l'integrazione tra le due sedi

favorisca il raggiungimento di risultati più efficaci sul piano dell'occupazione e dello

sviluppo economico e sociale.

Con la seconda direttrice, la concertazione assume un ruolo prioritario di strumento di

coordinamento tra legislazione e autonomia collettiva e tra realtà nazionale e comunitaria.

L'accordo prevede, infatti, una duplice procedura concertativa che, collegando le due fonti

di produzione normativa, privilegia il ricorso alla legge o all'autonomia collettiva a

seconda che le tematiche oggetto di trattativa triangolare rientrino tipicamente nelle

competenze dell'una o dell'altra.

Infatti, per le 'materie di politica sociale che comportino un impegno di spesa a carico del

bilancio dello Stato' è previsto che il governo proceda alla consultazione preventiva delle

parti sociali che, in tale occasione, possono solo formulare valutazioni e proposte correttive

sull'intervento legislativo da realizzare, fermo restando che la decisione politica finale è

riservata al governo.

Per le 'materie che incidono direttamente sui rapporti tra imprese, loro dipendenti e

rispettive organizzazioni di rappresentanza che non comportino un impegno di spesa a

carico del bilancio dello stato, ovvero per le parti normative di provvedimenti che, pur

comportando indirettamente tali impegni di spesa, riguardino le medesime materie,

incluse le discipline comunitarie', le procedure concertative previste sono più articolate e

disegnate sul modello dell'Accordo sulla Politica Sociale di Maastricht.

In questa seconda ipotesi, infatti, la regolamentazione di ciascuna materia è affidata ad

una prima fase di confronto preventivo tra governo e parti sociali sugli obiettivi generali

dell'intervento da realizzare; e, successivamente, all'iniziativa legislativa del governo o,

preferibilmente, ad un negoziato bilaterale.

Il favore è verso quest'ultimo strumento: le parti sociali, infatti, possono chiedere

all'esecutivo di procedere per via negoziale, anziché legislativa, o possono assumere

direttamente l'iniziativa di intervenire su una determinata tematica 'previa fissazione

degli obiettivi con il Governo'. In questo caso, ove l'accordo sia concluso nei tempi

prestabiliti dall'esecutivo - ovvero si traduca in un patto concertativo triangolare -, questo

è impegnato a recepirne i contenuti e a portarla avanti come iniziativa propria,

promuovendola e sostenendola nelle sedi parlamentari, alla sola condizione che la valuti

coerente con gli obiettivi prefissati. D'altro canto, perché questo confronto non esautori il

Parlamento, il Governo dovrà assicurare 'una costante informazione e adeguate forme di

coinvolgimento delle rappresentanze parlamentari della maggioranza e dell'opposizione

in ogni fase della concertazione, in modo tale da promuovere, nel rispetto delle

prerogative del Parlamento, la convergenza tra i risultati della concertazione e la

produzione legislativa'.

In definitiva, la nuova disciplina introdotta dal patto del '98 conferma che la

concertazione è considerata dalle parti 'un metodo di condivisione degli obiettivi' di

politica economico-sociale, che assicura ad esse 'autonomia e responsabilità' e si fonda sul

'rispetto delle prerogative e dei diritti costituzionalmente garantiti'.

Natura giuridica dei protocolli triangolari e problemi di legittimità costituzionale

Il significato giuridico degli accordi triangolari tra Governo, organizzazioni

imprenditoriali e sindacati dei lavoratori costituisce un problema di grande rilevanza

anche perché presenta delicati profili di legittimità costituzionale attinenti, da un lato, alla

forma di governo e, dall'altro, alla possibilità o meno di far rientrare questa attività dei

sindacati nella tutela dell'art. 39 Cost.

Questi problemi sono stati affrontati dalla in relazione al d.l. n. 70

Corte costituzionale

del 1984, (conv. in l. n. 219/1984), con il quale il Governo aveva recepito i contenuti del

mancato accordo del 14 febbraio 1984. In quella occasione, la Corte affermò che

l'intervento legislativo non violava l'art. 39 Cost. perché intendeva perseguire «finalità di

carattere pubblico, trascendenti l'ambito nel quale si colloca... la libertà di organizzazione

sindacale e la corrispondente autonomia negoziale». Portando, poi, l'attenzione, sul

precedente accordo del 1983, rilevava che in esso il Governo intervenne «non solo nella

veste di un semplice mediatore o in quanto datore di lavoro per ciò che riguarda il

pubblico impiego, ma quale soggetto che assume a sua volta una serie di impegni politici,

spesso assai precisi e rilevanti», ma che questo fenomeno non contrasta con la

Costituzione a condizione che il mancato accordo non impedisca il perseguimento degli

interessi pubblici da parte degli organi predisposti dalla Costituzione e, cioè, rimanga

inalterata la forma di governo da questa disposta. D'altro canto, continua la Corte,

questi accordi esulano dalla libertà sindacale perché «le organizzazioni sindacali non

sono in tal campo separate dagli organi statali di governo, bensì cooperanti con esso».

La concertazione sociale, a ben guardare, non fa che formalizzare e rendere pubblica e

trasparente l'influenza degli interessi particolari di cui sono portatrici le c.d. parti sociali.

La forma di governo disciplinata dalla Costituzione non viene alterata dalla

considerazione di questi interessi, a condizione che la rappresentanza politica resti libera

di valutare le proposte presentate dall'esecutivo e la sola abilitata ad interpretare la

volontà popolare ed a realizzare la sintesi degli interessi generali e, dunque, che l'accordo

concertato non costituisca altro che un documento programmatico degli impegni che

ciascuna parte assume in vista della realizzazione degli obiettivi consensualmente fissati,

senza che da essi discendano vincoli giuridici.

Che questo sia l'assetto voluto dalle parti risulta esplicitamente dall'accordo del 1998; in

esso, infatti, viene enunciato il principio del rispetto delle prerogative e delle funzioni

costituzionalmente garantite. Le parti danno atto che ciascuna di esse adempirà agli

impegni assunti esercitando i poteri (politici, amministrativi o negoziali), ed avvalendosi

delle prerogative di cui è titolare. Per ciò che riguarda il Parlamento, il governo dichiara

che provvederà ad informarlo e a coinvolgere in ogni fase della concertazione.

Ambigua e oscura è, invece, l'altra affermazione della sentenza n. 34/1985 secondo la

quale gli accordi triangolari frutto dell'attività di concertazione non sono regolati dall'art.

39 Cost. in quanto «le organizzazioni sindacali non sono in tal campo separate dagli

organi statali, bensì cooperanti con essi». È certamente vero che questi accordi sono

diversi dai contratti collettivi nazionali; non corrisponde alla realtà, invece, che le or-

ganizzazioni imprenditoriali e i sindacati dei lavoratori cooperino con il governo alla

promozione dell'interesse generale: l'unico soggetto abilitato ad interpretare

quest'ultimo è il governo, mentre le parti sociali sono portatrici dell'interesse collettivo

dei gruppi professionali rappresentati che, per quanto ampi essi siano, non coincidono

mai con l'intero popolo italiano. La diversità strutturale degli interessi portati dai

differenti soggetti coinvolti nella concertazione comporta che gli stessi possano entrare in

conflitto e l'accordo ha, appunto, la funzione di prevenire o comporre questo conflitto. Da

ciò discende un ulteriore ed importante corollario: se l'accordo di concertazione non è

regolato dal quarto comma dell'art. 39 Cost., l'attività di autotutela svolta dai sindacati

nell'ambito della concertazione certamente è oggetto della libertà sindacale tutelata dal

primo comma dello stesso articolo. Concertazione e contrattazione collettiva, accordi

triangolari e contratti collettivi sono cioè due diverse dello stesso l'autonomia

species genus:

sindacale collettiva.

Concertazione e programmazione negoziata

Il patto del 1998 ha esplicitamente indicato nello di

sviluppo del livello territoriale

concertazione uno degli elementi utili per coordinare poteri e responsabilità dei governi

centrali e locali al fine di favorire il raggiungimento di risultati più efficaci in materia di

sviluppo economico e di crescita dell'occupazione

Allo stesso fine, già la legge (l. n. 662/1996), tra gli strumenti di programmazione

negoziata, aveva previsto il coinvolgimento delle parti sociali nei e nei

patti territoriali

I primi sono accordi stipulati fra le pp. aa. competenti e i soggetti privati

contratti d'area.

interessati, con il coinvolgimento delle parti sociali, al fine di promuovere lo sviluppo

locale. I secondi, pur essendo sottoscritti dai medesimi soggetti, sono specificamente

finalizzati allo sviluppo di nuova occupazione in specifiche aree del Paese attraverso la

concessione, autorizzata dalla CE, di agevolazioni finanziarie e fiscali.

Entrambi questi istituti, dunque, comportano - come i protocolli triangolari - la

partecipazione dei pubblici poteri come parte negoziale, o il coinvolgimento delle parti

sociali e la concorde determinazione delle politiche locali - e, di conseguenza, delle

modalità di gestione delle risorse pubbliche - in favore dello sviluppo economico e

dell'occupazione. Essi, tuttavia, se ne distinguono formalmente perché, essendo la legge a

disciplinarne finalità e natura, i relativi accordi generano in capo a tutte le parti stipulanti,

ivi compresi i pubblici poteri, impegni giuridicamente vincolanti e non semplicemente

politici. IL DIALOGO SOCIALE COMUNITARIO

Comunità europea e attività negoziale dei sindacati

L'interesse dei pubblici poteri ad ottenere il consenso alla propria azione politica da

parte delle organizzazioni rappresentative degli interessi - che abbiamo visto essere alla

base della concertazione - ha spinto anche il diritto comunitario a riconoscere a queste

ultime un ruolo nelle politiche comunitarie in materia economico-sociale. Ma va

immediatamente segnalata una profonda differenza nel processo storico che ha portato a

questa normativa rispetto a quello che ha portato, nei diversi Paesi europei,

all'affermazione di poteri negoziali dei sindacati nei confronti, da un lato, degli

imprenditori e, dall'altro, dei poteri pubblici. Nelle esperienze nazionali, è stata la forza

espressa dalle coalizioni dei lavoratori che prima ha prodotto il fenomeno sociale della

contrattazione collettiva e, poi, ha indotto l'ordinamento a conferire a questo strumento

uno statuto giuridico. Invece, il forte legame esistente tra movimenti sindacali ed

esperienze storiche nazionali ostacola fortemente ancora oggi l'affermazione a livello

comunitario di organizzazioni sindacali forti e rappresentative che siano qualcosa di più

che la somma delle organizzazioni sindacali dei diversi Paesi.

Gli accordi sindacali e la loro attuazione secondo il diritto comunitario

L'art. 138 CE attribuisce alla Commissione il compito di promuovere il dialogo tra le parti

sociali e delle stesse con gli organi comunitari, «provvedendo ad un sostegno equilibrato

delle parti». A tal fine, la Commissione, quando intende avanzare proposte in campo

sociale, deve consultare le parti prima sull'orientamento dell'azione comunitaria (e, cioè,

sulla sua opportunità e sugli obiettivi di massima), poi, se non rinunzia alla proposta, sui

contenuti della stessa. Solo a questo punto, l'iniziativa passa alle parti sociali: queste,

infatti, possono comunicare alla Commissione la loro intenzione di avviare una trattativa

sul tema oggetto della proposta della Commissione. In tal caso, il normale procedimento

legislativo comunitario rimane sospeso per nove mesi (prorogabile solo con il consenso

della Commissione).

Il successivo art. 139 dispone che, se un accordo viene raggiunto, vi siano due modi di

darvi attuazione, qualificati dalla dottrina rispettivamente «debole» e «forte». Secondo la

l'accordo sarà attuato in base alle prassi e alla normativa proprie di

soluzione debole,

ciascun Stato membro dell'Unione. Se, invece, l'accordo riguarda le materie rientranti

nella competenza comunitaria specificate dall'art. 137 e vi è la richiesta congiunta delle

parti, esso trova attuazione in base ad una decisione del Consiglio su proposta della

Commissione. Nella prassi, la forma assunta per questa decisione del Consiglio è quella

della Direttiva.La debolezza della prima soluzione è nella contraddizione che si apre tra il

livello comunitario di stipulazione dell'accordo e il rinvio agli ordinamenti nazionali per

le condizioni di validità ed efficacia. L'ordinamento comunitario, in realtà, rifiuta di

regolare l'accordo stipulato a livello comunitario e, di conseguenza, un unico accordo avrà

tante valutazioni giuridiche differenti quanti sono gli stati che compongono l'Unione.

Ma anche la non è realmente tale: l'accordo realizzato tra le parti

c.d. soluzione «forte»

sociali, infatti, incontra diversi e penetranti limiti. In primo luogo può avere ad oggetto

solo le materie elencate nell'ari. 137 (sono escluse, per es., le retribuzioni); in secondo

luogo, l'accordo acquista la sua efficacia solo se incontra l'approvazione di due organi

comunitari: la Commissione, che deve avanzare al Consiglio la proposta, e il Consiglio

stesso. In realtà la norma si limita a costruire, condizionandolo all'assenso delle parti

sociali, un procedimento di formazione della legislazione comunitaria abbreviato e

semplificato rispetto a quelli ordinari disciplinati dagli artt. 251 e 252 CE.

Lo sbocco del procedimento descritto è una direttiva che «vincola lo Stato membro cui è

rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli

organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi». Quindi, l'accordo tra le parti sociali, per

poter essere efficace, deve passare non solo il filtro della sua recezione in direttiva, ma

anche quello della sua recezione nell'ordinamento interno di ciascuno degli Stati membri.

L'attuazione delle direttive attraverso la contrattazione collettiva

Vi è, infine, un altro profilo di rilevanza dell'autonomia collettiva nell'ordinamento

comunitario. Infatti, l'art. 137.4 CE dispone che ciascuno Stato membro possa affidare alle

parti sociali, se le stesse lo richiedano, il compito di dare attuazione alle direttive (sia a

quelle emanate secondo le procedure ordinarie, sia a quelle art. 139.2) mediante

ex

accordi. In tale ipotesi, lo Stato ha l'obbligo di assumere tutte le misure necessarie perché

i risultati imposti dalla direttiva stessa siano realizzati.

Nei sistemi nei quali il contratto collettivo può conseguire efficacia erga omnes,

l'utilizzazione di questa possibilità non presenta problemi, essendo in grado di realizzare

la conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario. Nel nostro sistema,

invece, il contratto collettivo di diritto comune non è dotato di simile efficacia; sono,

dunque, legittimi i dubbi sull'utilizzabilità di questo strumento. D'altro canto, però, nel

Patto sociale del 1998 Governo e parti sociali hanno concordato di sottoporre a

concertazione «anche la trasposizione delle direttive comunitarie soprattutto in

riferimento a direttive che siano state emanate a seguito del dialogo sociale»; hanno, cioè,

ritenuto che - in materia sociale - l'autorità politica non dovesse procedere unilateralmente,

ma a seguito di un confronto preventivo con le organizzazioni rappresentative degli

interessi dei datori di lavoro e dei lavoratori. Questo, però, non significa necessariamente

ricorrere alla contrattazione collettiva: l'impegno assunto nel 1998 può essere adempiuto -

così come sta avvenendo nella prassi - attraverso l'acquisizione preventiva da parte del

Governo del parere delle parti sociali, prima di emanare il decreto legislativo di recezione

della direttiva (se, come normalmente avviene, è a ciò delegato dal Parlamento) ovvero di

assumere l'iniziativa legislativa. Fermo restando che il parere espresso dalle parti non è

giuridicamente vincolante, tuttavia, se lo stesso è concorde, difficilmente sul piano politico

il Governo potrà discostarsene.

Va, infine, segnalata l'affermazione di un'autorevole dottrina secondo cui sarebbe

legittima un'eventuale legge che introducesse un meccanismo di estensione

ad hoc

dell'efficacia soggettiva degli accordi sindacali attuativi di direttive comunitarie. Infatti, il

principio che tale efficacia può realizzarsi solo dando piena attuazione alla seconda parte

dell'art. 39 Cost., in questa ipotesi - per la prevalenza del diritto comunitario sul diritto

interno - dovrebbe cedere di fronte all'art. 137.4 CE, non trattandosi di un principio

fondamentale dell'ordinamento costituzionale. La tesi appare condivisibile, a condizione

che la futura legge sia congegnata in maniera tale da non ledere il primo comma dell'art.

39, che - invece -costituisce un principio fondamentale della nostra Costituzione.

L'autotutela degli interessi collettivi

L'autotutela degli interessi collettivi costituisce una delle manifestazioni essenziali della

coalizione sindacale. Essa può esprimersi in una varietà di comportamenti il cui unico

denominatore comune è nella loro direzione ad esercitare una pressione nei confronti

della controparte (che non è esclusivamente il datore di lavoro, ma, più in generale, il

destinatario della rivendicazione) per indurla a fare o a non fare qualcosa e per

determinare in tal modo un differente equilibrio tra i fattori della produzione.

L'esistenza della coalizione sindacale trova giustificazione proprio nell'attitudine di essa

a praticare il conflitto.

Le manifestazioni del conflitto costituiscono un fenomeno sociale che va sottoposto alla

qualificazione predisposta dall'ordinamento statuale. Dal punto di vista di quest'ultimo,

non tutti i comportamenti definibili di autotutela ricevono la medesima valutazione,

potendosi distinguere tra comportamenti esplicitamente garantiti, comportamenti

penalmente vietati, comportamenti solo civilmente illeciti e comportamenti

giuridicamente indifferenti, cioè attinenti all'area dell'agere Il nostro ordinamento,

licere.

assumendo una precisa posizione nei confronti del conflitto collettivo, ha riconosciuto ai

lavoratori il diritto di sciopero, che costituisce la forma più incisiva di autotutela.

Sciopero e diritto

Fino al 1889, lo sciopero era considerato un reato. Il codice penale sardo, esteso dopo

l'unificazione a tutto il territorio del Regno d'Italia, puniva 'tutte le intese degli operai

allo scopo di sospendere, ostacolare o far rincarare il lavoro senza ragionevole causa'. Il

sistema repressivo della libertà di sciopero derivava dalla ostilità dell'ordinamento

giuridico, ispirata ai principi individualistici della rivoluzione francese e del liberalismo,

verso le forme di coalizione per la tutela di interessi economici che potessero in qualche

modo riesumare l'antico associazionismo corporativo. Nel 1889, con l'emanazione del

nuovo codice penale (Codice Zanardelli), venne abrogato il divieto di coalizione: lo

sciopero non fu più considerato un fatto perseguibile sotto il profilo penale, purché

posto in essere senza 'violenza o minaccia'. Va, però, ricordato che la giurisprudenza

sovente interpretò estensivamente questa espressione, utilizzandola in funzione

repressiva. Comunque, sul piano civilistico del rapporto obbligatorio, la sospensione

della prestazione da parte del lavoratore integrava gli estremi dell'inadempimento

contrattuale anche nell'ipotesi di sciopero.

Con l'ordinamento corporativo si ritornò alla repressione penale e venne delineata una

serie di figure criminose che, poi, passarono nel codice penale del 1931, tuttora vigente.

Questo, infatti, agli artt. 502-508 sanzionava come delitti tutti i mezzi di lotta sindacale;

con gli artt. 330 e 333, inoltre, si puniva, con particolare severità, lo sciopero dei pubblici

dipendenti e degli addetti ai servizi pubblici nel titolo dedicato ai reati contro la p. a.

Queste norme, dopo la caduta del regime fascista e la promulgazione della Costituzione

repubblicana, non furono abrogate espressamente dal legislatore, né furono ritenute

dalla giurisprudenza tacitamente abrogate con l'abolizione del sistema corporativo, così

dando luogo ad una complessa vicenda di adattamento delle vecchie norme al nuovo

sistema costituzionale. Per un'esplicita abrogazione di alcune di queste norme - gli artt.

330 e 333 c.p. - occorrerà attendere il 1990, precisamente la legge n. 146 del 1990, , che

oggi regola lo sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Nella Carta costituzionale, la norma fondamentale in materia di conflitti di lavoro è l'art.

40. Essa garantisce l'esercizio del 'nell'ambito delle leggi che lo

diritto di sciopero

regolano'. Tale formulazione, alquanto evasiva per il rinvio alla legge ordinaria, fu il

punto d'arrivo di una lunga discussione e di aspri contrasti.

Il riconoscimento del diritto di sciopero conferisce al principio di libertà di

organizzazione (art. 39) un potente strumento di effettività, perché proprio la garanzia

dello sciopero è quella che consente alla organizzazione sindacale di esistere e di operare

nell'ambito di un Sistema economico largamente incentrato sul mercato e sull'iniziativa

economica privata (art. 41). Si può affermare, pertanto, che l'art. 40 della Costituzione

svolge un ruolo quasi di garanzia della libertà sindacale.

Nella Costituzione italiana, però, mentre lo sciopero costituisce esercizio di un diritto, la

in quanto tale, cioè come mezzo di lotta nel conflitto collettivo, non trova una

serrata

qualificazione giuridica specifica.

L'art. 40 si pone, dunque, come una delle norme costituzionali nelle quali più

acutamente si rileva il contrasto fra lo Stato sociale Contemporaneo e lo Stato liberale.

Mentre quest'ultimo si fondava sull'asserzione del principio di uguaglianza formale del

cittadino di fronte alla legge, lo Stato sociale prefigurato dalla Costituzione tende alla

realizzazione di una eguaglianza sostanziale, ponendosi così in polemica contro l'assetto

esistente dei rapporti sociali ed economici ed impegnandosi alla sua trasformazione. E su

questo presupposto si fonda la funzione specifica del diritto del lavoro, indirizzato verso

la formazione di strumenti giuridici atti a rimuovere la disuguaglianza sociale effettiva

che caratterizza la posizione del prestatore nei rapporti con il datore di lavoro. Il diritto

di sciopero costituisce appunto uno di tali strumenti: si riconosce nello sciopero un

mezzo per la promozione dell'effettiva partecipazione dei lavoratori alla trasformazione

dei rapporti economico-sociali.

Queste premesse sono fondamentali per l'interpretazione dell'art. 40, che - fino alla legge

n. 146 del 1990 - è rimasto isolato a disciplinare i conflitti collettivi: il fatto che per più di

un quarantennio siano mancate leggi regolatrici dello sciopero ha fatto sì che il compito

di inquadrare la norma costituzionale nell'ordinamento giuridico fosse di fatto attribuito

alla giurisprudenza, che ha prodotto un corpus di precedenti, anche se non sempre fra

loro coerenti, dal quale non può prescindersi. Il diritto di sciopero non costituisce

soltanto un istituto che si affianca ad altri, ma è un istituto che si pone in contrasto con

alcuni assetti fondamentali dell'ordinamento, con i quali deve essere armonizzato. In

linea generale va tenuto presente che, in caso di contrasto insanabile, proprio questi

ultimi devono essere modificati ed adattati alla innovazione costituzionale, mentre solo

valori consacrati nella stessa Carta costituzionale possono circoscrivere la portata

dell'innovazione stessa.

Le difficoltà interpretative sorgono dall'espressione 'leggi che lo regolano' . Questa,

infatti, può considerarsi come un rinvio alle leggi future, e tale era l'intenzione del

Costituente che pensava all'emanazione a breve scadenza di una legge ordinaria diretta a

disciplinare compiutamente ed integralmente l'esercizio del diritto di sciopero; è stata,

invece, intesa dalla giurisprudenza come rinvio alle norme legislative preesistenti, sia

pure reinterpretate al fine di armonizzarle con il principio stabilito dalla Costituzione.

D'altro canto, è ormai scontato il dell'art. 40 della

carattere di precettività immediata

Costituzione, essendo stata abbandonata la tesi la quale, considerando meramente

programmatica la norma costituzionale, riteneva ancora vigente la regolamentazione

repressiva dello sciopero.

Si è invece da lungo tempo consolidato l'orientamento secondo il quale l'art. 40 è

suscettibile d'immediata attuazione. Esso sancisce, con immediatezza, un diritto

pubblico soggettivo di libertà. E proprio in considerazione della sostanziale antinomia

fra la affermazione di tale diritto, contenuta nella Carta costituzionale, e la sua

previsione come reato, contenuta nel codice penale, la più importante tra le norme

incriminatrici, l'art. 502, venne dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale nel 1960.

La qualificazione del comporta

diritto di sciopero come diritto pubblico di libertà

interessanti implicazioni circa le direzioni in cui si esplica tale diritto. Essa vale ad

individuare l'ambito di applicazione della norma nel rapporto tra Stato e cittadino, nel

senso di stabilire che non può essere emanato alcun provvedimento legislativo,

amministrativo o giurisdizionale che contrasti con il diritto di sciopero.

Il diritto di sciopero esplica, però, i suoi effetti anche nei rapporti intersoggettivi privati,

inibendo al datore di lavoro la possibilità di compiere, nella gestione del rapporto di

lavoro, atti diretti a mortificare l'esercizio del diritto. La rilevanza di questi effetti, negata

in un primo tempo in base alla dogmatica scissione tra diritto pubblico - cui appartiene il

diritto costituzionale - e diritto privato, venne riconosciuta sotto l'impulso della dottrina

e trovò conferma esplicita nella legislazione, quando nel 1966 venne dichiarato nullo il

licenziamento 'determinato dalla partecipazione ad attività sindacali' e, quindi,

logicamente, almeno per il nostro ordinamento, anche dalla partecipazione ad uno

sciopero. Questa tutela venne ulteriormente ed esplicitamente estesa dalla legge n.

300/1970 nei confronti di ogni discriminazione operata ai danni del lavoratore, a causa

della sua partecipazione ad uno sciopero (artt. 15 e 16), nonché nei confronti di ogni

comportamento del datore diretto ad impedire o limitare l'esercizio del diritto di

sciopero (art. 28).

Anche rispetto all'art. 39, l'art. 40 della Costituzione assume una importanza particolare.

L'interdipendenza tra le due norme è stata affermata sovente dalla dottrina, derivandosi

da essa, ad esempio, la necessità della proclamazione dello sciopero da parte dei

sindacati o la legittimità dello stesso solamente in relazione alla stipulazione dei contratti

collettivi. Di contro, si può ritenere che tale collegamento abbia un significato diverso: la

previsione dello sciopero in un articolo a sé stante e l'attribuzione del diritto ai

lavoratori, non già alle loro organizzazioni, è garanzia di effettività della libertà

sindacale (art. 39, co. 1°). Posto che il sindacato nasce dal conflitto industriale, il diritto di

sciopero, inteso come diritto al conflitto, può riguardarsi come il sostrato dello stesso

diritto di organizzazione sindacale.

Gli effetti dello sciopero sul contratto di lavoro

La partecipazione ad uno sciopero, in quanto esercizio di un diritto, costituisce un fatto

giuridicamente lecito e non un inadempimento contrattuale, anche se consiste in una

mancata esecuzione della prestazione lavorativa. Viene, cioè, in applicazione il principio

qui iure suo utitur, neminem laedit.

È a questo proposito che soprattutto si manifesta il superamento dei principi propri dello

Stato liberale: dalla libertà di sciopero, concetto che implica unicamente la esclusione di

ogni responsabilità penale, si passa al diritto di sciopero e, quindi, all'esclusione anche di

ogni responsabilità contrattuale, prevalendo l'interesse all'autotutela del lavoratore sul

diritto dell'imprenditore ad ottenere la prestazione lavorativa. A questi principi la

giurisprudenza ha dato coerente applicazione. Essa ha riconosciuto che l'esercizio del

diritto di sciopero produce la sospensione delle due obbligazioni fondamentali del

rapporto di lavoro. Questo entra in una particolare fase, caratterizzata dalla facoltà del

lavoratore di non prestare il lavoro e dal conseguente venir meno -in virtù del principio

sinallagmatico - dell'obbligo del datore di corrispondere la retribuzione. Se lo sciopero

non fosse riconosciuto come diritto, alla cessazione della prestazione conseguirebbe non

solo la non corresponsione della retribuzione (inadimplenti ma

non est adimplendum),

anche una responsabilità di natura contrattuale, che esporrebbe il lavoratore a sanzioni

disciplinari ed eventualmente al licenziamento per inadempimento.

La titolarità del diritto di sciopero

Dallo stretto nesso funzionale che va individuato tra il diritto di sciopero, inteso come

diritto al conflitto sindacale e come garanzia della libertà sindacale, da un lato con l'art. 3

cpv. e, dall'altro, con l'art. 39 della Costituzione, devono trarsi alcune importanti

conseguenze in ordine al problema della titolarità del diritto stesso.

Seguendo un primo ordine di problemi, deve escludersi che tale titolarità spetti alle

organizzazioni sindacali dei lavoratori. Ed infatti, lo sciopero può essere praticato anche

da gruppi di lavoratori non organizzati in sindacato - eventualmente in polemica con

questo - e sarebbe del tutto arbitrario escludere tale ipotesi dalla tutela predisposta

dall'art. 40 Cost. Ciò ha trovato un esplicito riconoscimento nella l. n. 146/1990 sullo

sciopero nei servizi pubblici essenziali che parla sempre, genericamente, di 'soggetti che

promuovono lo sciopero', oppure di 'organizzazioni dei lavoratori che proclamano uno

sciopero'. Del resto, se titolari del diritto di sciopero fossero i sindacati e non i lavoratori,

non si comprenderebbe perché il suo esercizio dovrebbe avere l'effetto di sospendere

l'obbligazione di lavoro anche dei lavoratori non iscritti; al contrario, nessuno ha mai

dubitato del diritto di questi lavoratori di partecipare allo sciopero.

In realtà, il diritto di sciopero può essere definito come un diritto individuale ad

la sua titolarità spetta, cioè, ad ogni singolo lavoratore, anche se,

esercizio collettivo:

essendo tale diritto riconosciuto per la tutela comune di un interesse collettivo, il suo

esercizio si esplica collettivamente. Può ben darsi il caso che il numero dei lavoratori in

sciopero sia esiguo ma, per determinare se la sospensione operata da pochi dipendenti -

al limite, uno solo - sia o meno qualificabile come sciopero, è decisiva solo la natura

collettiva e non individuale dell'interesse perseguito. Al contrario una pluralità, anche

numerosa, di lavoratori che si uniscono in un'astensione originata da ragioni individuali

senza connessione tra loro non fa sciopero.

Un problema distinto è se titolari del diritto di sciopero siano solo i lavoratori

subordinati ovvero anche lavoratori che abbiano stipulato un diverso contratto. Se il

diritto di sciopero è riconosciuto dalla Costituzione in quanto strumento per realizzare

l'obiettivo dell'art. 3, co. 2°, Cost., ciò che conta non è il dato formale della possibilità di

inquadrare o meno nell'art. 2094 c.c. il rapporto giuridico in forza del quale il lavoro

viene erogato, ma la reale situazione di sottoprotezione sociale.

Tale lettura estensiva della sfera di titolarità della garanzia costituzionale venne in

particolare compiuta dalla Corte costituzionale che dichiarò l'illegittimità dalla norma

incriminatrice della compiuta dagli esercenti di piccole industrie e commerci

serrata

privi di lavoratori alle proprie dipendenze per contrasto con l'art. 40 della Costituzione.

Ad avviso della Corte, infatti, sarebbe errato qualificare serrata - come nel codice penale

- la protesta di questi imprenditori perché si tratta di un comportamento che non

influisce su alcun rapporto di lavoro: svolgendo la loro attività di impresa solo con il

lavoro proprio, essi non sono qualificabili come datori di lavoro bensì come lavoratori

(autonomi) e pertanto la loro astensione dal lavoro è più esattamente qualificabile come

sciopero.

Successivamente, la Corte di cassazione affermò la sussistenza della titolarità del diritto

di sciopero in capo a tutti i lavoratori autonomi in condizione di parasubordinazione.

Questo orientamento estensivo, però, non va portato oltre il segno: lo sciopero è

storicamente strumento di lotta di gruppi sociali subalterni che, con esso, mirano a

riequilibrare il loro deficit di forza sociale. Quando la Costituzione lo ha fatto oggetto di

un diritto, evidentemente, aveva ben presente questa realtà storica. Se, dunque, tale

diseguaglianza non sussiste, né l'astensione dal lavoro può essere configurata come

sciopero, né può trovare applicazione l'art. 40. La Corte costituzionale, ispirandosi a

questi principi ha respinto il tentativo di estendere la portata della propria sentenza ai

piccoli imprenditori con uno o due lavoratori dipendenti e non ha ritenuto di qualificare

come sciopero l'astensione dalle udienze degli avvocati, pur estendendo a questa forma

di lotta i vincoli posti dalla l. n. 146/1990 (prima delle modifiche a quest'ultima

introdotte dalla l. n. 83/2000, che ha recepito tale orientamento della Corte).

Lo sciopero come diritto potestativo e come negozio giuridico: critica

Da alcuni autori lo sciopero viene definito come diritto potestativo del lavoratore.

L'esercizio di questo diritto costituirebbe un negozio giuridico che produce l'effetto di far

venir meno il diritto del datore di lavoro alla prestazione lavorativa. È coerente con

questa premessa la deduzione per cui tale diritto non potrebbe esercitarsi se non in

funzione di una pretesa diretta contro il datore di lavoro. Risulterebbe così giustificato

solo quel particolare tipo di sciopero che riceve la sua motivazione da interessi connessi

allo svolgimento del rapporto con l'imprenditore da cui il prestatore dipende; non anche

lo sciopero esercitato, ad esempio, per appoggiare rivendicazioni che non attengano al

regolamento contrattuale del rapporto ed il cui accoglimento, pertanto, non può essere

nella disponibilità del datore di lavoro.

Questa costruzione è stata denominata, appunto, come 'disponibilità della pretesa', per

cui lo sciopero, per essere legittimo, deve essere praticato solo a sostegno di

rivendicazioni la cui soddisfazione sia nelle mani del datore di lavoro. Questa dottrina,

tuttavia, lascia fuori una vasta fenomenologia dello sciopero, come, ad esempio, quello

nei confronti della pubblica autorità, o lo sciopero di solidarietà, etc. È invece posizione

molto diffusa in dottrina ed ormai consolidata nella stessa giurisprudenza della Corte

costituzionale che il concetto di sciopero vada definito con riguardo agli interessi

economico-professionali, intesi nel senso più ampio.

Se si abbandona, peraltro, la criticata prospettiva dello sciopero come diritto potestativo

e si riguarda il diritto di sciopero come diritto assoluto della persona, condizionato

all'esistenza di un contratto di lavoro, ma non necessariamente inerente al rapporto

giuridico con il datore di lavoro, è dato pervenire ad una definizione più comprensiva,

meglio adeguata al fenomeno ed alla valutazione sociale di esso. Per questa via è dato

ammettere la legittimità - non solo sotto il profilo penale ma anche sotto il profilo

privatistico - delle ipotesi di sciopero di solidarietà e di sciopero diretto ad esercitare una

pressione sulla pubblica autorità allo scopo di indurla a prendere provvedimenti che

riguardano le condizioni di lavoro (il c.d. sciopero economico-politico).

Né è più convincente la qualificazione dell'esercizio del diritto di sciopero come negozio

In primo luogo, può infatti osservarsi che nel comportamento del lavoratore

giuridico.

che attua lo sciopero non è dato ravvisare alcun intento negoziale. Caso mai, questo

intento potrebbe essere individuato nella proclamazione dello sciopero da parte

dell'organizzazione sindacale che assumerebbe la natura di negozio di autorizzazione a

scioperare. In tal modo, però, la legittimità dello sciopero discenderebbe dalla sua

proclamazione da parte di un sindacato, mentre la titolarità dello sciopero è dei

lavoratori.

Lo sciopero come mero fatto giuridico

II problema della definizione della natura giuridica dello sciopero, come oggetto del

diritto riconosciuto dall'art. 40, si semplifica notevolmente trattandolo come un

comportamento rilevante quale un semplice fatto giuridico.

Qualsiasi astensione dal lavoro, in quanto concertata da un gruppo di lavoratori ed

avente per obiettivo la soddisfazione di un interesse collettivo, rileva non per la

dichiarazione di volontà che essa possa implicitamente esprimere, ma come semplice

comportamento: è il fatto dell'astensione dei lavoratori per la difesa di un interesse

collettivo che viene assunto come rilevante dall'ordinamento, il quale vi ricollega l'effetto

giuridico della sospensione del rapporto di lavoro.

Lo sciopero, così, si può definire come 'comportamento non attuativo di una prestazione

di lavoro'. Alla stregua di tale costruzione è agevole risolvere il problema del rapporto

intercorrente tra il lavoratore e l'associazione sindacale: non è necessaria la

proclamazione dello sciopero da parte di quest'ultima. La proclamazione assume, infatti,

esclusivamente il significato di un invito a scioperare. È sufficiente, quindi, che un

gruppo di lavoratori attui l'astensione dal lavoro perché si abbia esercizio del diritto di

sciopero.

Sciopero e retribuzione

In forza del principio sinallagmatico, l'effettuazione di uno sciopero sospende, per il

lavoratore che vi abbia partecipato, il diritto alla retribuzione.

1. In primo luogo tale sospensione non si estende a diritti diversi da quelli relativi

alla retribuzione. In particolare la giurisprudenza ha sottolineato che essa non

incide sulla sfera dei diritti sindacali ed in particolare non incide sul diritto di

assemblea garantito dall'art. 20 dello statuto dei lavoratori, che ha anzi un nesso

immediato con l'esercizio del diritto di sciopero, come con ogni iniziativa per la

tutela degli interessi collettivi dei lavoratori nelle situazioni di conflitto.

2. Inoltre, la giurisprudenza ha affermato che la sospensione della retribuzione deve

essere riferita a tutti gli elementi della stessa e quindi anche agli elementi accessori

che abbiano carattere retributivo; di conseguenza ha riconosciuto la legittimità

della trattenuta di una quota della tredicesima mensilità (o gratifica natalizia),

proporzionale al periodo di sciopero.

3. Si ritiene poi che anche il periodo di ferie (o la relativa indennità sostitutiva) vada

ridotto proporzionalmente alla durata dello sciopero. L'argomentazione è che il

diritto alle ferie retribuite risponde all'esigenza di reintegrare le energie del

lavoratore spese durante un anno di lavoro, ma, non avendo questi, durante il

periodo di sciopero, speso alcuna energia ricollegabile alla prestazione di lavoro,

ne consegue che il periodo di ferie vada congruamente ridotto. Tale orientamento

non è però univoco, perché vi è chi sottolinea che la gratifica natalizia e le ferie,

come il trattamento di fine rapporto, sono indipendenti ed intangibili dalle cause,

quali lo sciopero, che sospendono le sole prestazioni di lavoro, ma non

interrompono o sospendono il rapporto di lavoro complessivamente inteso. La

giurisprudenza, pur ribadendo in genere il principio della proporzionale

ripercussione dello sciopero sulle ferie, risolve però spesso il problema

sottolineando come i contratti collettivi di molti settori contengano pattuizioni

diverse e più favorevoli per il lavoratore, che rendono le ferie immuni da

contrazioni dovute alla partecipazione a scioperi.

4. Dalla configurazione dello sciopero come sospensione volontaria del rapporto di

lavoro, la giurisprudenza ha desunto anche la legittimità della non corresponsione

della retribuzione per le giornate festive che cadono durante i giorni di sciopero.

La retribuzione per le festività viene infatti attribuita unicamente quando

l'assenza dal servizio sia da considerare effetto diretto ed immediato della festività

medesima e non anche quando derivi da altre ragioni dipendenti dalla volontà del

prestatore d'opera, come nel caso di sciopero.

Un aspetto molto controverso intorno ai riflessi dello sciopero sul trattamento retributivo

riguarda gli cioè di durata inferiore alla giornata di lavoro. È stato, infatti,

scioperi brevi,

sostenuto che in tali casi la trattenuta sulla retribuzione deve essere operata in

proporzione non alla durata dello sciopero, ma alla diminuita utilità della prestazione

effettuata. Questa opinione finisce per accollare al prestatore di lavoro il compito di

effettuare non una prestazione che sia utile in sé, bensì una prestazione che realizzi

l'utilità economica finale cui è preposta la organizzazione produttiva. Infatti, la misura

dell'utilità della prestazione dipende dal tipo di organizzazione predisposto dal datore

di lavoro oppure dalla natura dell'attività produttiva, e cioè da elementi che rientrano

nella sfera economica dell'imprenditore che è il creditore della prestazione. Pertanto, è

apparso più corretto riconoscere che al lavoratore nulla spetti non quando il creditore

della prestazione abbia trovato poco utile l'effettuazione di quest'ultima, bensì quando la

prestazione, in conseguenza dello sciopero breve, sia scesa al di sotto di quel livello di

normalità tecnica mancando la quale viene a perdere la sua stessa identità originaria.

È infatti possibile parlare di un'unità tecnico-temporale infrazionabile, al di sotto della

quale l'attività lavorativa non ha di per sé alcun significato, esaurendosi in una

erogazione di energie senza scopo. In sostanza, l'utilità del risultato - che costituisce

indice dell'esatto adempimento - andrebbe misurata non in relazione al risultato finale

cui l'imprenditore tende, bensì in relazione alla natura della singola prestazione.

Naturalmente, tale unità tecnico-temporale sarà tanto più ridotta quanto più sarà

accentuata la parcellizzazione del lavoro. Al di sotto di essa, comunque, non essendovi

prestazione (utile), non nascerà il diritto alla controprestazione retributiva. Questo

problema non va confuso con quello della legittimità o illegittimità del rifiuto, nelle

ipotesi degli scioperi brevi, della prestazione di lavoro da parte dell'imprenditore.

Le attività strumentali all'esercizio dello sciopero

II riconoscimento del diritto di sciopero implica necessariamente il riconoscimento del

diritto a porre in essere comportamenti strumentali rispetto allo astensione dal lavoro

stessa.

L'ordinamento giuridico, nel momento in cui riconosce il diritto di sciopero al fine di

predisporre per i lavoratori un efficace strumento di partecipazione all'organizzazione

dei rapporti economico-sociali, non può negare la propria tutela a quei comportamenti

che l'esperienza mostra essere strettamente collegati con l'effettiva possibilità di esercizio

di quel diritto.

Si pensi, ad esempio, all'attività intesa a fare aderire allo sciopero tutti i

di propaganda

componenti del gruppo professionale coinvolto nell'azione sindacale (attività che già

trova, del resto, una sua tutela nell'art. 14 dello Statuto dei lavoratori); oppure alle

pubbliche manifestazioni previste per indurre l'opinione pubblica a solidarizzare con gli

scioperanti; o, infine, ai cortei interni, purché anche questi non siano occasione per la

commissione di fatti di per sé illeciti.

Quanto al c.d. e cioè all'organizzazione, da parte dei sindacati o dei

picchettaggio,

lavoratori in sciopero, di una vigilanza all'ingresso dei luoghi di lavoro, esso è

considerato lecito a condizione che non si traduca in comportamenti autonomamente

rilevanti sul piano penale. Spesso la giurisprudenza ha affermato che non rientra nel

diritto di sciopero, ed è illegittima, la condotta diretta ad impedire con la violenza o la

minaccia l'esecuzione della prestazione da parte dei lavoratori non scioperanti. È stato

patimenti ritenuto illecito il blocco delle merci e degli accessi al cantiere in quanto tali

comportamenti risultano lesivi del diritto dell'imprenditore nonché dei dipendenti non

aderenti alla manifestazione di protesta a svolgere la loro attività lavorativa, e ciò anche

quando tale blocco sia stato attuato mediante un'assemblea permanente che abbia

comportato l'occupazione del cantiere con l'impedimento di ogni attività. Diversamente

è stato valutato un comportamento meramente passivo: è considerato, ad esempio,

legittimo il comportamento di alcune lavoratori di una mensa che durante uno sciopero

erano rimaste a braccia conserte dietro il bancone del self-service, mentre le colleghe

inviate dalla direzione a sostituirle, preso atto della loro adesione, non avevano fatto

alcun tentativo per attivare il servizio.

In una prima fase che arriva fino al 1980, la giurisprudenza fondò le sue elaborazioni su

una nozione di sciopero che non trovava fondamento nel testo normativo. Invero, la

dottrina aveva definito lo sciopero come 'astensione' concertata dal lavoro per la tutela di

un interesse professionale collettivo' (Santoro Passarelli). Ma altri elementi furono

aggiunti in funzione restrittiva: l'attinenza ad un rapporto di lavoro subordinato; la

'completezza' dell'astensione dal lavoro sia nella dimensione temporale (lo sciopero a

singhiozzo) sia in quella del coinvolgimento dei lavoratori partecipanti (lo sciopero a

scacchiera); la funzionalizzazione della azione di sciopero alla contrattazione collettiva

(lo sciopero politico e quello di solidarietà) ecc. Tutte quelle forme di lotta sindacale cui

mancasse uno o più degli elementi individuanti erano considerate estranee alla nozione

di 'sciopero', anche se il linguaggio comune le designava come tali. Da questa operazione

scaturiva la negazione dell'applicabilità della tutela costituzionale in tutta un'ampia serie

di ipotesi.

Tali operazioni interpretative furono oggetto di critiche da parte della dottrina: si

scambiava il piano della descrizione dello sciopero come fenomeno della realtà

economico-sociale con quello, giuridico, dell'individuazione dei requisiti che lo sciopero

deve avere per essere legittimo.

Una esplicita rinunzia alla impostazione qui criticata si ha con la sentenza della

Cassazione del 1980, n. 711, nella quale si legge che l'art. 40 Cost., come gli artt. 15 e 28

St. lav., 'non definiscono direttamente lo sciopero, il cui significato, anche agli effetti

giuridici, è quindi quello che la parola, ed il concetto da essa sotteso, hanno nel comune

linguaggio adottato nell'ambiente sociale'. Viene cioè affermato che la nozione di

sciopero non può essere desunta altro che dalla prassi e che l'individuazione e la

descrizione del fenomeno sono problemi diversi da quello della sua valutazione di

legittimità. Il rinvio alla prassi delle relazioni industriali nel senso oggettivo di un rinvio

al significato della parola consolidato nell'uso comune non significa, peraltro, che possa

essere definita sciopero ogni manifestazione di lotta che i soggetti agenti designino come

tale. Per molte di esse (ad esempio, l'occupazione di fabbrica o l'ostruzionismo) deve

escludersi un'applicazione diretta dell'art. 40 Cost. appunto perché sono dalla

diverse

nozione consolidata di sciopero, anche se a volte eufemisticamente ricondotte ad esse

('sciopero a rovescio', 'sciopero bianco', ecc).

Fino alla sentenza della Cassazione n. 711/1980, i dovevano essere

limiti dello sciopero

distinti in esterni ed interni. I primi sono quelli derivanti dalla necessità di coordinare il

riconoscimento del diritto di sciopero con gli altri valori costituzionali realizzando in via

interpretativa -con una tecnica che è stata successivamente adottata anche dal legislatore

con la legge 12 giugno 1990, n. 146, in materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali -

un contemperamento dei contrapposti interessi che trae legittimazione da una

interpretazione sistematica del testo costituzionale. I secondi, invece, erano quelli che la

giurisprudenza argomentava sulla base della tecnica definitoria sopra ricordata. I

problemi che erano in origine affrontati utilizzando gli strumenti concettuali di

quest'ultima tecnica per pervenire all'individuazione di limiti interni, sono stati

successivamente e più correttamente affrontati e risolti utilizzando le norme

costituzionali e i loro reciproci rapporti. La distinzione tra limiti interni ed esterni deve,

dunque, considerarsi del tutto superata.

LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE SULLE

NORME PENALI PRECOSTITUZIONALI INCRIMINATRICI DELLO

SCIOPERO

Sciopero-diritto e sciopero-reato

Delle norme del repressive dello nel sistema corporativo, solo gli artt. 330 e

codice penale

333 sono stati espressamente abrogati dalla legge n. 146/1990.

Per molti anni la perdurante vigenza degli artt. 502 e segg. c.p. apparve una grave

contraddizione nell'ordinamento: erano formalmente in vigore sia la norma costituzionale

che riconosce la legittimità del conflitto sindacale e, in questo ambito, il diritto di sciopero;

sia le norme-penali che negavano tale legittimità. Non solo: i meccanismi che

predisponevano una soluzione eteronoma del conflitto erano stati formalmente abrogati col

d. lgs. lgt. del 1944, n. 369, mentre rimanevano in vigore le norme penali che servivano a

garantirne l'effettività.

Solo l'art. 502 c.p. — che punisce la serrata e lo sciopero per fini contrattuali - è stato

integralmente annullato dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 1960, n. 29, e

proprio con una motivazione che sottolineava come il divieto della serrata e dello sciopero

costituisse 'un energico disconoscimento del principio democratico' che, invece, ispira

l'ordinamento costituzionale.

Nonostante l'ovvia possibilità di estendere questo ragionamento a tutte le altre norme qui

in esame, la scelta della giurisprudenza è stata, invece, quella di staccarle dal contesto

storico e giuridico al quale erano funzionali, dichiarandone la perdurante vigenza.

Sottoposte all'esame della Corte costituzionale, questa non le ha abrogate ma, per sanarne

i più stridenti aspetti di contraddizione, le ha 'manipolate' in maniera tale da renderle

spesso irriconoscibili.

Lo sciopero dei marittimi

Un'altra sentenza importante per la tecnica del ragionamento utilizzato è la sentenza del

1962, n. 124, relativa allo sciopero dei marittimi.

La norma penale sottoposta al giudizio della Corte costituzionale era l'art. 1105 del codice

della navigazione, che prevede il reato di ammutinamento, configurato in modo tale che

può risultarvi compreso anche lo sciopero, ove consista nel rifiuto di obbedienza,

collettivo o previo accordo, agli ordini del comandante, da parte di almeno un terzo

dell'equipaggio.

Con la sentenza in discorso la Corte rigettò l'eccezione di incostituzionalità della norma;

riconobbe anche ai marittimi la titolarità del diritto di sciopero, ma, in armonia con il

principio affermato nella sentenza n. 123 affermò che nella specie, in considerazione della

particolare natura della navigazione, ogni sospensione o irregolarità della prestazione di

lavoro a bordo della nave dopo l'inizio del viaggio e durante l'intero periodo della

navigazione comportava un pericolo per la sicurezza del patrimonio navigante e,

soprattutto, per l'integrità fisica e per la vita stessa delle persone imbarcate: beni la cui

tutela, secondo la Corte, costituisce la ratio dell'art. 1105 c.n.

Da queste premesse la Corte argomentò l'impossibilità di far ricorso all'esimente dell'art.

51 c.p. quando dall'astensione dal lavoro discendessero situazioni di pericolo per la

sicurezza delle persone imbarcate e per il patrimonio navigante.

Dalla sentenza si ricava, però, anche una presunzione di pericolo quando lo sciopero

venga attuato dopo l'inizio del viaggio e durante tutto il periodo della navigazione. Questa

presunzione dette luogo, in giurisprudenza, a critiche non infondate, affermando che

nessun pericolo per i beni tutelati poteva essere ravvisato quando i marittimi, oltre che

attendere, per dare inizio allo sciopero, che la nave si trovasse in un porto di transito,

avessero garantito il funzionamento dei servizi essenziali e adottato tutte le precauzioni

affinché la nave stessa e le persone trasportate non corressero alcun rischio.

Lo sciopero politico

Altri limiti al diritto di sciopero erano stati enucleati, in giurisprudenza e dottrina, sulla

base dell'identificazione tra sciopero legittimo e in

sciopero c.d. economico professionale,

altre parole quello fatto in vista di un interesse di tipo economico attinente al rapporto di

lavoro.

L'ipotesi più direttamente chiamata in causa da questa identificazione è lo sciopero

politico. In un primo tempo, venne considerato illegittimo, da un lato, per l'impossibilità

di qualificare come economico-professionale l'interesse degli scioperanti e, dall'altro,

perché la rivendicazione avanzata dagli stessi non è nella disponibilità del datore di

lavoro. La conseguenza era la compatibilità con l'art. 40 Cost., così restrittivamente

interpretato, degli artt. 503 e 504 c.p. che prevedono come reato lo sciopero 'per fine

politico', il primo, e lo sciopero 'con lo scopo di costringere l'autorità a dare o ad omettere

un provvedimento, ovvero con lo scopo di influire sulle deliberazioni di essa', il secondo.

Un'altra dottrina superò quest'impostazione restrittiva distinguendo il problema

dell'accertamento dell'interesse economico professionale da quello della disponibilità del

soddisfacimento dell'interesse dei partecipanti allo sciopero da parte del datore di lavoro.

Venne anche affermato che occorre distinguere tra lo sciopero politico in senso stretto -

cioè quello attinente al prevalere di questa o quella scelta intorno a specifici problemi

politici, se non addirittura intorno agli indirizzi politici generali - e lo sciopero economico-

politico, cioè quello diretto ad ottenere dalla pubblica autorità interventi, o a resistere ad

interventi che riguardino le condizioni socio-economiche dei lavoratori.

Quest'orientamento è stato seguito dalla Corte costituzionale, più volte chiamata a

pronunciarsi sulle due norme del codice penale.

In una serie di importanti decisioni la Corte ha via via più chiaramente precisato che nel

diritto sancito dall'art. 40 della Costituzione rientrano gli scioperi proclamati 'in funzione

di tutte le rivendicazioni riguardanti il complesso degli interessi dei lavoratori che trovano

disciplina nelle norme racchiuse sotto il titolo III della parte prima della Costituzione'.

Costituiscono, quindi, legittimo esercizio del diritto anche quegli scioperi che siano attuati

contro la riduzione di servizi sociali (per esempio, l'aumento dei sanitari) o per

tickets

sollecitare interventi per l'occupazione o per altri fini analoghi. Questi scioperi sono

caratterizzati dal fine di tutelare interessi di natura economica che possono essere

soddisfatti solo da atti legislativi o di governo centrale o locale; gli stessi, pertanto, si

sostanziano sì in una pressione attuata nei confronti del potere politico e in questo senso

sono pur sempre scioperi politici; ma, nonostante ciò, sono legittimi art. 40 Cost. perché

ex

con essi gli scioperanti perseguono comunque un interesse economico.

Tale individuazione dei fini economici dello sciopero, anche se notevolmente incerta nella

linea di confine con lo sciopero politico c.d. 'puro', è di grande rilevanza poiché la Corte

costituzionale soltanto ad essi riconosce la natura di diritto soggettivo.

Ma neanche lo sciopero politico puro costituisce più, di per sé, reato. Infatti, la Corte

costituzionale, con sentenza del 1974, n. 290, abrogò quasi integralmente l'art. 503 c.p.,

osservando che la repressione penale dello sciopero trovava, sotto il regime fascista, il suo

fondamento in un assetto costituzionale repressivo di ogni libertà ma che, nel mutato

regime costituzionale, lo sciopero trova il suo titolo di legittimità - prima ancora che

nell'art. 40 Cost. - nei fondamentali principi di libertà che caratterizzano il nuovo

ordinamento. Di conseguenza l'area della illegittimità costituzionale delle norme

incriminatrici dello sciopero è più ampia di quella nella quale lo sciopero viene garantito

come 'puntuale, specifico Lo sciopero, infatti, oltre che come specifico strumento

diritto'.

di tutela degli interessi dei lavoratori, è di rilievo costituzionale anche come strumento di

partecipazione alla organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Lo sciopero inteso come nel senso precisato, 'non può essere penalmente

libertà,

compresso se non a tutela ultima di interessi che abbiano rilievo costituzionale'. Ed in

applicazione di tale ultima considerazione, la Corte lasciò in vigore l'art. 503 c.p. per i

soli casi in cui lo sciopero sia diretto a 'sovvertire l'ordinamento costituzionale' oppure,

'oltrepassando i limiti di una legittima forma di pressione, si converta in uno strumento

atto ad impedire od ostacolare il libero esercizio di quei diritti e poteri nei quali si

esprime direttamente o indirettamente la sovranità popolare' (DOMANDA D’ESAME).

La prima ipotesi ha un carattere evidentemente marginale.

Non può sfuggire, invece, la notevole incertezza cui dà luogo la genericità della seconda

ipotesi. Sarebbe da precisare, infatti, che cosa si intenda per 'libero esercizio' e quali siano

i diritti e poteri in cui si esprime la sovranità popolare. Non basterebbe, inoltre, che

l'azione avesse oggettivamente tale effetto impeditivo, ma occorrerebbe un dolo specifico

in tal senso. È certo che uno sciopero nei pubblici trasporti può avere l'effetto di

impedire un'importante riunione del Parlamento, ma non è detto che esso miri a tale

obiettivo di sovversione, potendo essere volto a rivendicazioni economiche: solo nel

primo caso, evidentemente, potrà parlarsi di sciopero politico illegittimo. Vi è, inoltre, da

chiedersi in quali ipotesi possano ritenersi oltrepassati 'i limiti di una legittima forma di

pressione'. Si è affermato che ciò avviene quando lo sciopero sia in grado di turbare il

processo di formazione della volontà pubblica inducendo a scelte che liberamente, in

assenza di quella pressione, non sarebbero state adottate. Ma non si potrebbe allora

comprendere come la Corte abbia potuto ammettere e riconfermare la legittimità degli

scioperi economico-politici che sono definiti proprio dallo scopo di influire sulle

deliberazioni della pubblica autorità.

In simmetria con la sentenza del 1974 sull'art. 503 c.p., successivamente la Corte

costituzionale ripropose il medesimo ragionamento e la medesima soluzione con

riferimento alla previsione di cui all'art. 504 c.p.: anche lo sciopero di coazione sulla

pubblica autorità che non sia diretto a sovvertire l'ordinamento costituzionale o ad

impedire od ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la

sovranità non può costituire reato.

Lo sciopero di solidarietà

Sempre in base alla considerazione che non è condizione di legittimità dello sciopero il

fatto che lo stesso sia attuato per fini contrattuali, cioè per sostenere pretese nei confronti

del datore di lavoro con il quale intercorre il rapporto, la Corte costituzionale, nella

sentenza del 1962, n. 123, ha riconosciuto la legittimità anche del cosiddetto sciopero di

Questa ipotesi, prevista come reato dall'art. 505 c.p., ricorre quando alcuni

solidarietà.

lavoratori si pongono in sciopero senza avanzare una pretesa che influisca sul loro

rapporto di lavoro, ma per 'solidarizzare' con le rivendicazioni di altri gruppi oppure

contro la lesione degli interessi di un singolo lavoratore.

La Corte costituzionale ha affermato la legittimità di questa forma di lotta sindacale, ma

a condizione che sussista una comunione di interessi tra i due gruppi di lavoratori. Lo

sciopero di solidarietà, secondo la Corte, 'non può non trovare giustificazione, ove sia

accertata l'affinità delle esigenze che motivano l'agitazione, tale da far fondatamente

ritenere che, senza l'associazione di tutti in uno sforzo comune, esse rischino di

rimanere insoddisfatte'. Ne consegue, conclude la Corte, che, pur restando in vigore l'art.

505 c.p., esso non sarà applicabile nell'ipotesi descritta perché ricorre l'esimente

dell'esercizio di un diritto (art. 51 c.p.). Centrale è, quindi, la valutazione della

sussistenza di una che la sentenza della Corte costituzionale

'comunanza di interessi',

demanda al giudice di merito; ciò appare in netto contrasto col principio di

autodeterminazione dell'interesse collettivo, il quale comporta che il gruppo sindacale

sia libero di valutare l'esistenza di un interesse tale da giustificare lo sciopero e, nel caso

di specie, l'intensità del collegamento d'interessi. D'altra parte, la decisione qui

commentata appare irrimediabilmente datata anche sotto un altro profilo: è stata, infatti,

pronunziata in un periodo in cui la Corte non aveva ancora elaborato le sentenze

interpretative di accoglimento (come sarebbe stata, per esempio, la sentenza n.

290/1974): ciò spiega la permanenza in vigore, nel suo testo integrale, dell'art. 505 c.p.,

sia pure con la riserva di applicare nel caso concreto l'esimente dell'esercizio del diritto.

Non risulta, d'altronde, giurisprudenza di merito.

SCIOPERO E LIBERTA’ D’INIZIATIVA ECONOMICA

Le c.d. forme anomale di sciopero

Un'altra vicenda giurisprudenziale è quella relativa al problema dei danni che lo

sciopero produce all'attività produttiva dell'imprenditore.

Per tutto un primo, lungo periodo che va dal dopoguerra fino al 1980 (anno della

fondamentale sentenza della Cassazione del 1980, n. 711), la giurisprudenza ha affermato

l’illegittimità dello sciopero praticato secondo modalità particolari, immediatamente

qualificate come utilizzando, da un lato, la tecnica definitoria dello sciopero e,

anomale,

dall'altro, gli strumenti concettuali del diritto comune delle obbligazioni. Si tratta degli

e Il primo è una astensione dal lavoro frazionata nel

scioperi a singhiozzo a scacchiera.

tempo in periodi brevi; il secondo ha luogo quando l'astensione dal lavoro è effettuata in

tempi diversi da differenti gruppi di lavoratori, le cui attività siano interdipendenti

nell'organizzazione del lavoro. Nella prassi sindacale, queste due forme di sciopero

prendono anche il nome di sciopero articolato. Esse sono volte ad alterare i nessi funzionali

che collegano i vari elementi dell'organizzazione produttiva e, in questo modo, a produrre il

massimo danno per la controparte con la minima perdita di retribuzione per gli scioperanti

(e questo elemento le distingue nettamente dalla ipotesi degli scioperi brevi o parziali);

d'altro canto, però, richiedono una notevole compattezza tra i lavoratori e

un'organizzazione del lavoro con un alto grado di rigidità. Per ambedue queste ragioni, in

genere, questi mezzi di lotta vengono utilizzati solo in fasi molto acute del conflitto.

Sciopero articolato e danno ingiusto

Sullo sciopero articolato, la giurisprudenza elaborò la teoria del c.d. o

danno ingiusto

della con la quale tracciava un limite al diritto di sciopero che

corrispettività dei sacrifici,

poneva fuori dell'area della legittimità queste modalità di esercizio. Tale elaborazione

utilizzava la tecnica di definire aprioristicamente la nozione di sciopero inserendo, nella

definizione stessa, l'elemento della 'totalità' intesa sia come contemporaneità

dell'astensione dal lavoro da parte di tutti gli scioperanti, sia come continuità temporale

dell'astensione. Ricorrendo questo elemento della totalità, al danno subito

dall'imprenditore corrisponde, con un nesso di corrispettività, la perdita della

retribuzione da parte dei lavoratori; al contrario, in uno sciopero articolato questa

corrispettività non ricorre e ciò determina l'ingiustizia del danno subito dal datore di

lavoro in quanto lo stesso è 'diverso e più grave di quello necessariamente inerente ai

mancati utili dovuti alla momentanea sospensione dell'attività lavorativa dei suoi

dipendenti, perdita compensata o limitata dal mancato pagamento della retribuzione agli

scioperanti'. In realtà, il punto di distinzione tra le due coppie di concetti 'sciopero

anomalo' e 'danno ingiusto', da un lato, e 'sciopero normale' e 'danno normale', dall'altro,

è meramente quantitativo ed assolutamente indeterminato, sicché risulta, infine, affidato

alla mera arbitrarietà dell'interprete. In altre parole, questa teoria non fornisce strumenti

idonei a valutare la normalità sia dello sciopero che del danno. Né i tentativi di rinvenire

nel diritto positivo questo criterio formale di valutazione possono dirsi riusciti; in

particolare, all'applicazione dei principi di correttezza e di buona fede (artt. 1175 e 1375

c.c.) è stato opposto che essi operano nel momento della esecuzione del contratto e non

possono essere estesi allo sciopero, che costituisce invece un momento di non esecuzione

della prestazione e produce la sospensione degli effetti del contratto.

In realtà, l'attuazione dello sciopero, in quanto manifestazione del conflitto collettivo,

costituisce un comportamento non idoneo ad essere valutato alla luce delle regole che

presiedono all'attuazione del rapporto e, quindi, alla realizzazione della funzione

economica del contratto. Lo sciopero presuppone una volontà di infliggere un danno e non

si può rimproverare chi adopera tale mezzo se tenta di rendere l'azione - che è azione di lotta

- la più efficace possibile, sempre che non risulti la lesione di un valore altrimenti protetto.

Sciopero e responsabilità aquiliana

Un importante passo avanti negli strumenti concettuali con i quali il problema in esame

veniva affrontato, fu compiuto da una parte della dottrina (G ) che, fin dai primi anni

HERA

settanta, pervenne ad una più adeguata impostazione sulla base dei principi che

governano la responsabilità aquiliana (art. 2043 c.c.). Secondo questa dottrina sui

partecipanti allo sciopero, al pari di ogni altro soggetto estraneo al rapporto obbligatorio,

grava l'obbligo di rispetto della sfera giuridica altrui art. 2043 c.c), nella quale deve

(ex

essere ricompreso anche l'interesse del datore di lavoro alla conservazione

dell'organizzazione aziendale in vista della ripresa dell'attività produttiva.

Tale interesse deve essere tenuto distinto da quello attinente allo svolgimento dell'attività

produttiva stessa, il quale invece soccombe senza residui all'esercizio del diritto di

sciopero. Danno ingiusto, in sostanza, sarebbe quello che lede l'interesse del datore di

lavoro alla conservazione dell'organizzazione aziendale.

Questa impostazione, senza dubbio più corretta, sembra essere stata fatta propria dalla

sentenza del 1980, n. 711, con la quale la Cassazione, accogliendo la critica metodologica

alla tecnica definitoria, ha ammesso esplicitamente che il significato della parola 'sciopero',

nei testi normativi in cui ricorre, debba essere ricavato dal suo uso comune e che dal

significato così individuato esuli qualsiasi delimitazione attinente alla ampiezza

temporale o all'estensione tra i lavoratori dello sciopero stesso. La Cassazione, inoltre, ha

affermato che l'entità del danno, in mancanza di una legge che le attribuisca questo effetto,

non è elemento di qualificazione dello sciopero come legittimo o meno ed ha negato che

l'interprete possa ricavare in via sistematica tale qualificazione dalle regole civilistiche in

tema di adempimento delle obbligazioni in quanto lo sciopero consiste nella non

esecuzione dell'obbligazione scaturente dal contratto di lavoro.

Il danno alla produttività

La decisione della Cassazione rappresenta un vero spartiacque nell'orientamento

giurisprudenziale in materia. Essa, insieme con quelle successive che ne hanno

consolidato l'orientamento, abbandona la tradizionale prospettiva dei limiti interni al

diritto di sciopero, cioè quelli definiti come coessenziali alla sua nozione, senza peraltro

rinunziare a dettar regole all'esercizio di esso sotto il profilo della sua relazione con

l'organizzazione del lavoro. In tal modo, il problema viene collocato all'interno della

tecnica, già sperimentata con successo dalla Corte costituzionale, dei limiti c.d. esterni che

vengono desunti dal raffronto tra l'interesse tutelato dall'art. 40 Cost. e gli altri interessi

costituzionalmente protetti. Se questi ultimi appaiono di rango superiore o perlomeno

paritario, il diritto di sciopero non può esercitarsi in modo tale da portarvi lesione.

Tra i - sempre secondo la sentenza che stiamo

beni che lo sciopero non deve ledere

esaminando - viene posta anche la libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della

Costituzione la quale, peraltro, per acquisire una particolare forza di resistenza nei

confronti di esso, non deve essere intesa nel senso di libertà di realizzare profitto, perché

altrimenti l'unico sciopero ammissibile sarebbe quello che non produce alcun danno

all'imprenditore. Va, invece, intesa in senso dinamico, come attività imprenditoriale che

trova la sua garanzia non solo nell'art. 41 della Costituzione, quanto nell'art. 4, co. 1°,

della Costituzione sotto due distinti profili: perché l'attività imprenditoriale è una forma

di lavoro che gode di questa garanzia e perché è attraverso l'insieme delle attività

imprenditoriali che si può promuovere il diritto al lavoro di tutti i cittadini.

In base a tali principi lo sciopero, secondo la Cassazione, non deve causare danno alla

Deve essere esercitato con modalità tali da non 'pregiudicare, in una

produttività.

determinata ed effettiva situazione economica generale o particolare, irreparabilmente

la produttività o, meglio, la capacità produttiva dell'azienda, cioè la

(non la produzione, ma)

possibilità per l'imprenditore di svolgere la sua iniziativa economica'

(continuare a)

(sentenza n. 711/1980). Viceversa, è ammesso, perché coperto dal legittimo esercizio del

diritto di sciopero, il cioè, alla possibilità di ricavare, al momento

danno alla produzione,

dato, da queste attività un risultato produttivo. Va altresì segnalato come questo criterio

sia indipendente dalle modalità dello sciopero: anche uno sciopero non articolato può

comportare o non un danno alla capacità produttiva aziendale e non solo alla

produzione, in relazione alle circostanze del caso concreto.

È comunque difficile distinguere il danno alla produttività dal danno alla produzione.

Né vale identificare quest'ultimo nel danno derivante dai mancati utili; infatti, in

determinate situazioni economiche, può ben darsi che il mancato profitto per un periodo

di tempo anche breve impedisca all'imprenditore di far fronte ai propri impegni da

indebitamento finanziario e lo escluda pertanto dal mercato, impedendogli così di

continuare a svolgere la sua iniziativa economica. Una risposta a questi dubbi può essere

trovata precisando che il dovere di rispetto concerne la capacità dell'organizzazione

produttiva di riprendere a funzionare e non le capacità competitive sul

dell'impresa

mercato. Un caso particolare è quello degli impianti - specie quelli a ciclo continuo nella

siderurgia o nell'industria chimica - che non possono essere fermati, pena la loro

degradazione o il deperimento del materiale. Il problema, in via empirica, è risolto con le

c.d. cioè attraverso accordi - formali o informali - tra imprenditore e sindacati

comandate,

in forza dei quali una certa quantità di lavoratori continua a prestare in tutto o in parte le

proprie opere per evitare che lo sciopero produca gli effetti indicati, ma con modalità tali

da non far perdere di efficacia all'azione di lotta. In mancanza di simili accordi, cautele

analoghe dovranno comunque essere prese unilateralmente dai lavoratori per evitare di

incorrere nella responsabilità aquiliana per i danni eventualmente inflitti alla produttività;

ma anche l'imprenditore avrà l'onere di predisporre le misure di sua competenza

necessarie per realizzare queste finalità. Del resto, è questa la soluzione del problema

adottata dal legislatore del 1990 a proposito di una materia analoga come quella dello

sciopero nei servizi pubblici essenziali (l. n. 146/1990). La legge, infatti, indica gli accordi

tra le parti come strumento per la determinazione dei minimi di servizio, ma stabilisce

anche che la carenza di accordi non esime le parti dalla responsabilità per l'attuazione

delle finalità della legge.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeria0186 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Magna Graecia - Unicz o del prof Gargiulo Umberto.

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