Diritto del lavoro - Appunti

Diritto del lavoro

Lezione 01 – 23/09/2013

Modalità del lavoro

Le modalità con cui si può lavorare possono classificarsi sinteticamente in 4 tipologie generali:

Lavoratore subordinato – art. 2094 c.c.

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore. Caratteristica è quindi quella dell'etero-direzione (esiste sempre qualcuno che dà ordini e dirige il lavoratore subordinato). Il lavoratore subordinato collabora nell'impresa in cui mette a disposizione le proprie energie, dovrà adempiere, perciò, a una sola obbligazione di mezzi.

Lavoratore autonomo – art. 2222 c.c.

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente. Non esiste perciò l'etero-direzione e il lavoratore autonomo solitamente organizza tempi e modi della sua prestazione. Il fatto che il lavoro sia prevalentemente proprio lo differenzia dall'imprenditore che invece organizza i mezzi di produzione. L'obbligazione del lavoro autonomo è un'obbligazione di risultato.

Il corpo di tutela del Diritto del Lavoro riguarda solo il lavoratore subordinato, questo perché nel 90% dei casi esiste uno squilibrio di potere tra il datore di lavoro e il lavoratore (causato anche dalla ampia differenza tra offerta e domanda di lavoro). Il Diritto del Lavoro nasce come deroga alla libertà contrattuale limitandola ponendo regole in maniera inderogabile a svantaggio del lavoratore. Negli anni, con l'evoluzione e specializzazione del lavoro non è sufficiente il carattere dell'etero-direzione per poter definire il lavoratore autonomo da quello subordinato.

Per risolvere la problematica sono intervenuti i giudici creando un metodo per distinguere tra le due tipologie: “il metodo tipologico per approssimazione”. Il giudice ha creato una sorta di figura astratta e tipica del lavoratore subordinato indicandone le caratteristiche principali:

• È soggetto a una etero-direzione
• Ha una retribuzione fissa
• Ha vincoli di orario
• Obbligazione di mezzi (non assumendosi, così il rischio di impresa)
• È sottoposto al potere disciplinare e di controllo del datore
• Deve chiedere autorizzazione per assentarsi
• Svolge una prestazione continuativa

Il giudice, ogni volta ne sorga il problema, verificherà che sussistano la maggior parte degli indici definendo così un lavoratore subordinato o meno. Questo può permettere di trovare una classificazione a figure lavorative quali il Dirigente, Lavoratore con grandi competenze, ecc. che prima potevano avere una collocazione dubbiosa. La tipologia di lavoro subordinato, così come quella di lavoro autonomo, non è disponibile dalle parti. Questo è il principio di tassatività del tipo introdotto dalla Corte Costituzionale al fine di limitare la libertà contrattuale delle parti inerentemente all'etichetta data al contratto sulla tipologia ed evitare, per esempio, che un lavoratore subordinato venga assunto come autonomo al fine di pagare meno contributi.

Lavoratore parasubordinato – art. 409 c.p.c. (cod. procedura civile)

Tipologia di lavoro formalmente autonomo che nella sostanza assomiglia a un lavoro subordinato, il più delle volte viene individuato come una collaborazione coordinata e continuativa (Co.Co.Co). Il modo coordinato di collaborare con il committente, mettendosi sullo stesso piano, significa una distinzione dalla etero-direzione. La continuità (a differenza del lavoratore autonomo) significa una periodicità del rapporto di lavoro in una certa frequenza. Esempio classico di lavoratore parasubordinato può essere quello di agente di commercio monomandatario (gli agenti plurimandatari sono perlopiù lavoratori autonomi).

Il lavoratore parasubordinato non gode delle tutele del lavoratore subordinato ad eccezione di alcune riguardanti casi di malattia, l'infortunio, gravidanza e assicurazione. (casi in cui l'INPS garantisce un reddito o lascia un assegno). Dagli anni '90 c'è stata un'esplosione di contratti di questo tipo con utilizzo anche illegittimo al fine di coprire posizioni di lavoro subordinato a costi inferiori. Ciò ha portato alla formulazione del D.Lgs. 276/03 meglio ricordata come “Riforma Biagi”.

Secondo la riforma, per essere legittime le Co.Co.Co. devono essere per forza ricondotte a un progetto gestito autonomamente dal lavoratore (Co.Co.Pro.), si può avere questa tipologia, quindi, solo nel caso in cui il lavoratore venga assunto per realizzare un progetto estraneo all'ordinario ciclo produttivo dell'impresa. La regola non vale nel pubblico impiego, nel caso di agenti di commercio e nel caso di professioni intellettuali.

Per prevenire il contenzioso sui contratti di lavoro la Riforma Biagi ha istituito la certificazione dei contratti di lavoro che si utilizza per certificare rapporti autonomi e parasubordinati. Questo avviene tramite Commissioni di Certificazione che possono essere istituite presso diversi soggetti:

• Direzione Territoriale del Lavoro: Ufficio periferico provinciale del Ministero del Lavoro in cui collaborano gli Ispettori del lavoro e rappresentano gli uffici burocratici del Ministero.
• Le Province
• Gli ordini consulenti del lavoro
• Enti bilaterali (organismi costituiti per metà da rappresentanti dei sindacati dei lavoratori e per metà da rappresentanti di organizzazioni dei datori di lavoro)
• Le Università e Fondazioni Universitarie

I datori o lavoratori che vogliano facoltativamente certificare il contratto di lavoro chiederanno di attivare la procedura alla Commissione. Ciò ha la funzione di verificare se il contratto corrisponde o meno alla tipologia scelta dalle parti. La Commissione non può verificare come di fatto viene attuato il contratto ma si basa sul testo del contratto stesso. La certificazione verrà poi comunicata anche agli enti previdenziali, quali INPS e INAIL, e al Ministero delle Finanze, in quanto possano avere interesse a intervenire nelle procedure.

Il contratto si certifica perché, una volta certificato, rimane inattaccabile fino a quando non c'è una sentenza del giudice che stabilisce errata la certificazione quando il testo non corrisponde alla tipologia o perché, di fatto, il contratto è stato attuato diversamente da quanto scritto nel testo. In questo caso, se INPS e INAIL vogliono contestare il contratto, dovranno impugnarlo davanti al giudice attendendo che si pronunci. Se il contratto non fosse stato certificato, invece, l'ente previdenziale avrebbe potuto emanare una cartella di pagamento (o avviso di addebito) verso il datore di lavoro, che da quel momento in poi avrebbe dovuto pagare verificando in giudizio successivamente la realtà dei fatti.

Ipotesi problematica: Associazione in partecipazione (art. 2549 c.c.)

Con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Quando ci si riferisce al rapporto di lavoro esso assomiglia molto a quello subordinato poiché l'associato è sottoposto a direttive dell'associante ma tuttavia non avrà alcuna tutela o retribuzione minima garantita.

La distinzione netta che vi è tra il lavoratore subordinato e l'associato in partecipazione è quella per cui l'associante non ha poteri di controllo o disciplinari sull'associato; l'associato può eseguire certi controlli sull'attività stessa dell'impresa se riconosciuti da contratto (controllo minimo e rendiconto annuale sulla gestione dell'impresa o sul singolo affare) e che l'associato non ha diritto a una retribuzione minima ma normalmente partecipa solo all'utile (e quindi anche al rischio d'impresa) tuttavia, se non presente nel contratto, non condivide le perdite.

Ciò permette di raggiungere tipologie di collaborazione molto simili a quelle del lavoratore subordinato (es. se da contratto c'è un guadagno minimo garantito) e permette, quindi, di aggirare le tutele proprie del rapporto di subordinazione. Questo è ammesso dalla legge entro i limiti della L. 92/2012 ossia della “Riforma Fornero” che ha introdotto le presunzioni di subordinazione:

• Presunzione assoluta di subordinazione (iuris et de iure): il comma 2 dell'art. 2549 recita che nel caso in cui l'apporto associativo consista anche in prestazioni di lavoro, il numero degli associati impegnati nella stessa attività non può superare i 3 individui (a prescindere dal numero complessivo degli associati). Nel caso in cui vi siano più di 3 associati impegnati nella stessa attività, allora tutti diverranno lavoratori subordinati a tempo indeterminato. (non si contano coniuge e parenti fino al 3° grado, e affini fino al 2° grado).
• Presunzione semplice (iuris tantum): il art.1 comma 30 L. 92/2012 recita che se l'associato in partecipazione non ha ricevuto il rendiconto annuale della gestione dell'impresa (o dell'affare) o se non c'è stata una sua partecipazione agli utili esso diventa un lavoratore subordinato a tempo indeterminato.

Ciò fa in modo che l'onere della prova venga ribaltata nei confronti del datore, onere, che se non esistesse la presunzione, spetterebbe al lavoratore.

Esiste poi una problematica di compatibilità tra posizione di socio o amministratore e posizione di lavoratore subordinato. Per quanto riguarda la posizione di socio, in linea di massima, il socio dell'impresa e il dipendente sono figure compatibili sia in una società di persone che di capitali a condizione che il socio-dipendente presenti gli indici della subordinazione.

Vi è incompatibilità tra le due figure nei casi in cui:

• Nella Società di Persone l'attività lavorativa è un conferimento previsto da contratto sociale
• Nella Società di Capitali c'è un socio azionista unico o socio sovrano/tiranno

In soli questi casi il socio non è considerabile come dipendente della società poiché nel primo caso lavora per adempiere solamente l'obbligazione derivata dal contratto sociale, nel secondo caso, invece, non è soggetto ad alcuna forma di etero-direzione. La figura di amministratore, invece, non può essere intesa come lavoratore subordinato nel caso in cui si abbia a che fare con un Amministratore Unico o Amministratore Delegato perché in realtà rappresentano i datori di lavoro nella Società di Capitali. Se interni all'azienda e diretti da altri, invece, possono essere classificati come lavoratori subordinati se sussistono gli indici di subordinazione.

Lezione 02 – 27/09/2013

Lavoro gratuito

Il caso di lavoro gratuito è rigorosamente limitato dai giudici. Infatti, a parte il caso in cui si tratti una prestazione a titolo di cortesia senza vincolo di subordinazione tra le parti, i giudici tendono ad escludere l'ammissibilità del lavoro gratuito. Se tra due soggetti esiste un vincolo di subordinazione è esclusa l'ipotesi di remunerazione nulla in quanto vale la presunzione che il lavoratore venga sfruttato.

La regola, in linea di massima, non vale quando le circostanze del caso concreto portano a escludere una frode da parte del datore. (es. un giornalista che a tempo perso scrive per un giornale politico del paese) Il caso di lavoro a favore di famigliari è un caso diffuso in cui vale la presunzione che l'attività prestata sia gratuita. (famigliari intesi come coniuge, parenti fino al 3° grado e affini fino al 2°). In questo caso è ammessa la prova contraria a carico del lavoratore che dovrà provare che tra lui e la famiglia sussiste un vincolo di subordinazione vero e proprio.

Infatti anche l'art. 230 bis c.c., che regola il caso dell'impresa famigliare, presume la presunzione di lavoro gratuito tra famigliari ma prevede, però, alcuni diritti del familiare come quello al mantenimento, di partecipare agli utili dell'impresa e di concorrere a decisioni di straordinaria amministrazione.

Ipotesi particolare in cui l'attività non comprende remunerazione è quella del volontariato. La legge quadro dell'11 agosto 1991 n. 266 regola il fenomeno del volontariato per evitare possibili frodi. L'Associazione di Volontariato, infatti, per essere tale, occorre che si avvalga in modo prevalente di attività gratuite. I volontari devono essere obbligatoriamente coperti dall'assicurazione e possono richiedere un rimborso spese ma non possono essere pagati per la loro attività.

Fonti del diritto del lavoro

Le fonti del Diritto del Lavoro sono:

• La Costituzione e il Diritto dell'Unione Europea
• La Legge e suoi atti equiparati (Decreti Legge e Decreti Legislativi)
• I Regolamenti
• I Contratti collettivi di lavoro e gli Usi Aziendali
• I Contratti unilaterali di lavoro

Fuori dallo schema c'è la Giurisprudenza.

La Costituzione e il Diritto dell'Unione Europea

Il rapporto di lavoro è l'unico rapporto tra privati ad essere già regolato dalla Costituzione. In particolare, la Costituzione contiene alcuni articoli con dichiarazioni di principio sul lavoro ma con scarso rilievo pratico (es. artt. 1 e 4) e altri articoli più concreti, come:

Art. 36. Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa. La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge. Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.

Art. 37. La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione. La legge stabilisce il limite minimo di età per il lavoro salariato. La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione.

Art. 38. Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all’assistenza sociale. I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. Gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale. Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato. L’assistenza privata è libera.

Art. 39. L’organizzazione sindacale è libera... significa che chiunque può aderire a un sindacato o meno o fondarlo a sua volta.

Art. 40. Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano. Significa che esiste un diritto di sciopero che, a differenza della libertà di sciopero, non permette al datore di lavoro di richiedere ai lavoratori un possibile risarcimento danni per il mancato lavoro in caso di sciopero. Il diritto di sciopero quindi, contempla sì un mancato pagamento del lavoratore ma non ne contempla un suo eventuale risarcimento del danno. La legge poi può regolare la modalità di esercizio dello sciopero. Nel nostro caso, per esempio, il diritto di sciopero è limitato nel campo dei servizi pubblici essenziali (che garantiscono, cioè diritti primari ai cittadini). In questa ipotesi si può scioperare ma solo garantendo le prestazioni indispensabili a difendere i diritti costituzionali dei cittadini.

Per quanto riguarda il Diritto dell'Unione Europea, esso ha una notevole rilevanza nell'ambito del lavoro perché l'UE ha imposto ai Paesi Membri condizioni di tutela dei lavoratori minimi e comuni. (es. normativa antidiscriminatoria) Questo per:

• Garantire un certo standard di tutela sociale per i cittadini dell'Unione Europea
• (Scopo di natura economico) evitare, per quanto possibile, il fenomeno del social dumping (fenomeno per cui le imprese di un certo Stato sono avvantaggiate rispetto alle imprese di un altro in ragione della sotto-protezione del lavoro). Non è possibile, tuttavia, evitare che ci siano differenze di retribuzione tra uno Stato e un altro poiché varia a seconda di indici quali il costo della vita ecc. che non sono controllabili.

La Legge e i suoi atti equiparati

La Legge può essere di ordine Nazionale o Regionale a seconda delle proprie competenze. In materia di lavoro, tuttavia, solo lo Stato può legiferare, ad eccezione di quello che riguarda la Tutela e sicurezza del Lavoro (intesa come tutela della salute e della sicurezza del lavoratore) su cui Stato e Regione hanno competenza concorrente. Questo per impedire che ci siano Regioni in cui i lavoratori vengano più tutelati rispetto ad altre. La funzione della legge è quella di fornire una tutela minima sotto la quale le altre fonti del diritto non possono andare, ovvero secondo norma inderogabile.