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- da un lato, vengono sostenute tesi che possono essere definite acontrattualistiche, perché, pur nella

varietà delle ricostruzioni e delle argomentazioni addotte, negano che la disciplina del rapporto di

lavoro debba essere costruita in chiave contrattuale;

- dall'altro, si propugnano tesi cosiddette contrattualistiche perché muovono dall'opposto rilievo che

il rapporto di lavoro derivi necessariamente dal contratto, benché di quest'ultimo il Codice Civile

non dia alcuna definizione, limitandosi alla disciplina del rapporto.

Nell'ambito del primo orientamento, discorrendo in termini sintetici, possono ulteriormente

distinguersi:

- la teoria istituzionalistica, che - configurando l'azienda quale comunità necessaria di cui, sia pure

con ruoli diversi, fanno parte tanto il datore che il lavoratore, legati dall'identico sentimento di

appartenenza - esclude che il rapporto di lavoro abbia natura contrattuale in quanto in esso è

fortemente limitata l'autonomia negoziale del prestatore, autonomia di cui il contratto è invece la

massima espressione;

- la teoria della prestazione di fatto, propugnata da quanti, facendo leva sull'art. 2126, co. I, C.C.

("La nullità o l'annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha

avuto esecuzione..."), sostengono che il rapporto di lavoro trae origine dalla materialità della

prestazione di fatto, svincolata cioè da una fonte contrattuale. In altri termini, se i normali effetti del

rapporto di lavoro subordinato si producono come conseguenza dell'esecuzione della prestazione,

nonostante la nullità o l'annullamento del contratto, si deve ammettere che fonte del rapporto è non

il contratto, ma la prestazione di fatto.

Le teorie suesposte sono però generalmente respinte dalla dottrina dominante che, seguita anche

dalla giurisprudenza, si fa portatrice di concezioni contrattualistiche, individuando la fonte del

rapporto di lavoro nel contratto ed osservando:

- con riferimento alla tesi istituzionalistica, che i limiti dell'autonomia negoziale nella disciplina del

rapporto non escludono la libertà di consenso al momento della sua costituzione. L'accordo delle

parti resta pur sempre la fonte del rapporto, anche se esso non ne costituisce la fonte esclusiva,

bensì una fonte concorrente con le norme legislative e le norme contrattuali;

- con riferimento alla tesi della prestazione di fatto, che proprio dalla lettura dell'art. 2126, co. I,

c.c., si evince che l'ordinamento ricollega la costituzione del rapporto individuale di lavoro

all'esistenza di un titolo contrattuale, anche se nullo o annullabile. Difatti, la norma sopracitata,

riconoscendo effetti al contratto nullo od annullabile, implicitamente conferisce rilevanza al

contratto come fattispecie produttiva degli effetti stessi.

Una volta accolta la tesi contrattualistica, sorge però il problema di individuare la natura giuridica

del contratto di lavoro.

Questo viene di volta in volta configurato in vario modo, cioè a dire:

- ora come contratto associativo, nel senso che realizza una comunione di scopo tra le parti (datore e

prestatore) in vista del perseguimento di un interesse comune ad entrambe (in primo luogo,

l'interesse comune alla prosperità dell'impresa);

- ora come contratto di adesione, le cui clausole sono predisposte unilateralmente dal datore,

essendo il lavoratore solo libero di aderire o meno;

- ora, infine, come contratto di scambio, caratterizzato dalla sussistenza di reciproche posizioni di

supremazia e di soggezione delle parti.

Quest'ultima concezione è quella seguita dalla dottrina più accreditata, che, tuttavia, incontra il

problema ulteriore dell'inquadramento del contratto di lavoro negli altri contratti di scambio.

Un primo tentativo di risoluzione della questione si sviluppa nel senso di ricondurre il contratto alla

compravendita, attribuendo alle energie lavorative la natura di beni immateriali che si staccano dalla

persona del prestatore e che costituiscono, dunque, l'oggetto dello scambio. Tuttavia, in senso

critico, è facile porre in evidenza l'impossibilità di scindere le energie dalla persona del lavoratore;

impossibilità da cui deriva, a voler accogliere la concezione in discorso, la conseguenza di ritenere

il lavoratore oggetto del contratto, con un'inaccettabile lesione della sua dignità.

Pertanto, è preferibile fare ricorso allo schema classico della "locatio operarum", effettuando, però,

un distacco di tale figura dalla categoria generale della locazione, il cui elemento essenziale consiste

sempre in un dare. La "locatio operarum" ha, invece, come contenuto un facere, cioè l'obbligo del

lavoratore di prestare la propria opera al servizio del datore.

Così, il contratto di lavoro può, finalmente, essere definito come un contratto di scambio con il

quale il prestatore si obbliga a mettere a disposizione dell'imprenditore, o altro datore, la sua

attività, e questi si obbliga a corrispondere al prestatore di lavoro una retribuzione (SANTORO

PASSARELLI). La struttura del contratto di lavoro

Il contratto di lavoro è:

- a titolo oneroso, essendo necessaria l'esistenza della retribuzione;

- sinallagmatico (o a prestazioni corrispettive), in quanto le attribuzioni patrimoniali rispettivamente

a carico di ciascuna parte ed a vantaggio della controparte sono legate dal cosiddetto nesso di

reciprocità o sinallagma;

- commutativo, perché l'entità delle prestazioni e delle controprestazioni è stabilita in maniera certa

dalla legge e dai contratti collettivi;

- consensuale, perfezionandosi con il semplice consenso o accordo delle parti;

- di durata, in quanto la prestazione continua nel tempo;

- a forma libera. I presupposti del contratto di lavoro

Fra i presupposti del contratto di lavoro riveste particolare importanza la capacità dei soggetti

stipulanti, ossia:

- la capacità giuridica, che è l'attitudine di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri, che per le

persone fisiche si acquista con la nascita;

- la capacità di agire, cioè l'idoneità del soggetto ad acquistare e ad esercitare da solo, con il proprio

volere, i diritti soggettivi e ad assumere obblighi; essa si acquista col compimento della maggiore

età, salvo i casi per i quali sia eccezionalmente stabilita un'età diversa.

In materia di lavoro, è opportuno distinguere la capacità del datore da quella del prestatore.

La capacità giuridica e di agire del datore

Al datore si applicano le norme dettate per la generalità dei soggetti in tema di capacità giuridica e

di agire.

Una disciplina sotto alcuni aspetti particolare vige, però, se il datore è un imprenditore, posto che in

tal caso incombono su di lui alcuni obblighi e limiti, determinati dall'esigenza di tutela del

lavoratore subordinato alle dipendenze dell'impresa, soprattutto media o grande. La qualità di

imprenditore del datore assume rilevanza anche sotto il profilo della c.d. spersonalizzazione

dell'imprenditore agli effetti della formazione e conclusione del contratto nonché della successione

nello stesso. Sotto il primo aspetto, in omaggio al principio della continuità dell'impresa, si applica

al lavoro subordinato l'art. 1330, c.c., ai sensi del quale la proposta o l'accettazione provenienti da

un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità prima della

conclusione del contratto. Sotto il secondo aspetto, l'art. 2112, c.c., dispone che "in caso di

trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti

i diritti che ne derivano": da tale norma si desume agevolmente il principio della normale

irrilevanza della persona dell'imprenditore ai fini della successione anche mortis causa nel contratto

di lavoro.

La capacità giuridica e di agire del lavoratore

Al lavoratore si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacità giuridica e di agire

delle persone fisiche, in quanto, in ragione dell'implicazione delle energie del lavoratore nella

prestazione, solo le persone fisiche sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire al riguardo

ponendo in essere i relativi negozi. Una parte della dottrina afferma l'esistenza, in materia di lavoro,

di una capacità giuridica speciale, stante la vigenza di una disciplina particolare che - salve le

disposizioni di legge che stabiliscono età minime inferiori o superiori - fissa l'età minima di

ammissione al lavoro a quindici anni. Il che, come si vede, costituisce una deroga al principio di cui

all'art. 1, c.c., che sancisce che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

Con riguardo alla capacità di agire, va detto che l'art. 2, c.c., dopo aver ribadito, al co. I, che con il

compimento della maggiore età (18 anni) si acquista la capacità di porre in essere tutti gli atti per i

quali non sia stabilita un'età diversa, fa salve, con il co. II, le leggi speciali che stabiliscono un'età

inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro, statuendo che "in tal caso il minore è

abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro". Dunque, vi è

coincidenza tra la capacità giuridica, i.e. l'idoneità ad essere parte di un rapporto di lavoro, e la

capacità al lavoro, ossia l'attitudine a prestare il proprio lavoro. In virtù di tale coincidenza tra

capacità giuridica e capacità di agire in anticipazione rispetto alla regola generale, non vi è più

spazio - secondo la dottrina maggioritaria - per l'intervento del genitore ovvero di qualunque altro

rappresentante legale (nemmeno a titolo di semplice assistenza) nella stipulazione del contratto.

Restano salvi, comunque, i casi in cui questo intervento sia espressamente previsto da norme

speciali. A parte l'illiceità e, dunque, la nullità dei negozi contrari alle norme imperative di cui si è

fin qui discorso, è prevista l'irrogazione di sanzioni penali per i datori che vi contravvengono e per i

soggetti rivestiti di autorità o incaricati della vigilanza sui minori cui le violazioni si riferiscono.

Le documentazioni relative al lavoratore: il libretto di lavoro

Sotto l'aspetto della capacità giuridica del lavoratore possono essere considerate anche alcune

documentazioni relative alla sua persona, poiché esse condizionano la validità o quantomeno la

regolarità della conclusione del contratto. Rientrano nella categoria di cui trattasi le iscrizioni dei

prestatori in albi, registri, liste, ecc., richieste ai fini del collocamento e dell'assunzione. In tale

contesto, qualche cenno va riservato alla disciplina generale del libretto personale di lavoro,

contenuta nella L. 112/1935.

Il libretto è obbligatorio per quasi tutti i prestatori di lavoro. Esso contiene una serie di indicazioni

relative al prestatore, alcune delle quali provenienti dal sindaco (contro le quali è sempre ammessa

la prova contraria); altre provenienti da ogni singolo datore di lavoro (contro le quali è ammesso

anche il ricorso del lavoratore all'Ispettorato del lavoro per la rettifica).

Il libretto rimane, per tutto il periodo di occupazione, presso il datore di lavoro, che, ove commetta

abusi, è passibile di sanzioni penali.

Nei casi in cui è esclusa l'obbligatorietà del libretto, è previsto il rilascio, da parte del datore, all'atto

della cessazione del rapporto di lavoro o del tirocinio, di un attestato del lavoro o del tirocinio

compiuto e della sua durata.

Gli elementi essenziali del contratto di lavoro: l'accordo delle parti

Il contratto di lavoro è un contratto consensuale, che si perfeziona con l'incontro delle volontà

espresse dalle parti. Come è stato osservato (GHERA), nella formazione del contratto di lavoro, la

disciplina generale del contratto dettata dal Codice Civile si applica con alcuni rilevanti caratteri di

specialità, a causa dei numerosi limiti imposti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, che

restringono in misura notevole il margine dell'autonomia privata. L'efficacia di tali limiti è

particolarmente penetrante e si attua per mezzo del meccanismo dell'inserzione automatica di

clausole (art. 1339, c.c.), e della sostituzione di diritto delle clausole difformi del contratto

individuale (art. 1419, c.c.). Tuttavia, essa, incidendo solo sul piano della libera determinazione del

contenuto del contratto, non esclude l'origine contrattuale del rapporto di lavoro e, in secondo

luogo, non inficia la natura del contratto di lavoro che è e resta, come si è detto, un contratto

consensuale.

La causa

La causa del contratto di lavoro deve essere individuata nello scambio tra lavoro e retribuzione,

scambio vincolato alla reciprocità per cui l'obbligazione e la prestazione di una parte sono in

funzione dell'obbligazione e della prestazione dell'altra (SANTORO PASSARELLI).

Dalla causa vanno tenuti distinti i motivi, che sono i particolari interessi o bisogni che

rappresentano lo scopo concreto che, tramite gli effetti del negozio, le parti intendono raggiungere.

Essi sono, di regola, giuridicamente irrilevanti, a meno che le parti si siano determinate a

concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe, nel qual caso il

contratto è illecito (art. 1345, c.c.).

L'oggetto

Secondo la dottrina dominante, l'oggetto del contratto di lavoro è rappresentato sia dalla prestazione

lavorativa sia dalla retribuzione.

I requisiti che esso deve possedere sono quelli richiesti dall'art. 1346, c.c., per il contratto in

generale, ossia:

- la liceità: l'oggetto non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon

costume;

- la possibilità: al riguardo si distingue tra impossibilità di fatto ed impossibilità giuridica (numerose

norme mitigano, comunque, mediante la previsione della sospensione del rapporto, gli effetti di una

sopravvenuta impossibilità temporanea del datore di lavoro a ricevere la prestazione o del

lavoratore ad eseguirla);

- la determinatezza o la determinabilità, alla quale concorrono i contratti collettivi e gli usi (si

ricorda che questi ultimi hanno natura negoziale e prevalgono sulle norme dispositive di legge solo

quando dettano regole in senso più favorevole al lavoratore).

La forma

Il contratto di lavoro è un contratto a forma libera. Al principio della libertà della forma, tuttavia, si

deroga in tutte le ipotesi in cui particolari patti, ovvero gli elementi accidentali del contratto,

costituiscano clausole negoziali sfavorevoli al prestatore. Così devono risultare a pena di nullità da

atto scritto:

- il patto di non concorrenza, per il periodo successivo alla cessazione del rapporto, con il quale il

lavoratore si obbliga a non svolgere attività professionali in concorrenza con il precedente datore;

- l'apposizione del termine, che deve essere altresì giustificata dalla specialità del rapporto;

- la determinazione del periodo di prova.

Al principio della libertà della forma si deroga anche per determinati tipi di contratti di lavoro, tra

cui si ricordano:

- il contratto di arruolamento marittimo, che richiede la forma dell'atto pubblico;

- il contratto di formazione e lavoro;

- il contratto a tempo parziale.

Ipotesi a sé stante è, poi, quella rappresentata dal contratto di lavoro a tempo determinato del

personale di volo, per il quale è richiesta, sì, la forma scritta, ma non ad substantiam, bensì ad

probationem, cioè ai soli fini probatori.

Gli elementi accidentali del contratto

Gli elementi accidentali del contratto sono quegli elementi che le parti sono libere di apporre o

meno, ma che una volta apposti incidono sull'efficacia del contratto stesso. Essi possono essere

inseriti anche nel contratto di lavoro: nella pratica, ricorrente è soprattutto l'apposizione della

condizione e del termine.

La condizione ed il patto di prova

La condizione - che è un avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere la

produzione degli effetti del contratto, cui la condizione è opposta, ovvero l'eliminazione degli effetti

già prodotti dal contratto - può inerire in maniera esplicita od implicita al contratto di lavoro, e può

essere:

- sospensiva, se da essa dipende la produzione degli effetti del contratto di lavoro;

- risolutiva, se da essa dipende l'eliminazione degli effetti già prodotti; qualora essa tenda, però,

all'elusione delle norme limitative del licenziamento, è da ritenersi illecita.

Si osservano i princìpi civilistici con una particolarità: la retroattività della condizione sospensiva

non può risalire oltre l'effettivo inizio della prestazione di lavoro; la retroattività della condizione

risolutiva è sicuramente esclusa per l'impossibilità di restituzione delle prestazioni di lavoro già

eseguite.

Una parte della dottrina (GHERA, MAZZIOTTI) configura, quale particolare forma di condizione,

il patto di prova, cioè la clausola scritta inserita nel contratto di lavoro, con la quale le parti

subordinano la definitiva assunzione all'esperimento positivo di un periodo di prova (art. 2096,

c.c.).

Si è detto che il patto di prova è una clausola scritta: esso, infatti, deve risultare da atto scritto

contenente l'indicazione della durata della prova: in mancanza, l'assunzione del lavoratore si

considera definitiva.

Poiché la prova è evidentemente uno strumento predisposto più nell'interesse del datore che del

prestatore, la legge fissa il limite massimo di sei mesi per la sua durata.

L'art. 2096, co. III, c.c., regola il recesso dal periodo di prova, stabilendo che "ciascuna delle parti

può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per

un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del

termine". Con riguardo al recesso, la Corte costituzionale, con la sent. 16/12/1980, n. 189, ha

chiarito che esso non può essere immotivato, ma deve trovare la sua ragione nell'esito negativo

della prova: è, dunque, illegittimo il licenziamento in periodo di prova se non è stato concretamente

consentito al lavoratore di dimostrare le sue qualità professionali.

Se poi l'esperimento dà esito positivo, il periodo di prova si trasforma nel rapporto di lavoro

subordinato vero e proprio. Se, invece, l'esperimento dà esito negativo, il datore è obbligato a

corrispondere al prestatore il trattamento di fine rapporto e le ferie retribuite o la relativa indennità

sostitutiva, nonché ogni altro emolumento previsto per il lavoratore che non sia incompatibile con la

particolare natura del periodo di prova.

Il termine ed il contratto a tempo determinato

Al paragrafo II si è detto che il contratto di lavoro è un contratto di durata. Ad esso, tuttavia, può

anche essere apposto un termine finale. Lo sfavore del nostro ordinamento per il contratto di lavoro

a tempo determinato risultava, in passato, chiaramente dal dettato dell'art. 2097, c.c., che consentiva

l'apposizione del termine - richiedendo per essa la forma scritta - soltanto in presenza di un rapporto

di lavoro che presentasse il carattere della specialità.

L'art. 2097, c.c., è stato abrogato dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, intitolata "Disciplina del contratto

di lavoro a tempo determinato", che è ancora più drastica, in quanto non si limita a richiedere la

specialità del rapporto e la forma scritta per l'apposizione del termine, ma elenca in maniera

tassativa le ipotesi nelle quali tale apposizione può aversi. Si tratta dei seguenti casi:

- quando l'apposizione del termine sia richiesta dalla speciale natura dell'attività lavorativa,

derivante dal carattere stagionale della medesima;

- quando l'assunzione abbia luogo per la sostituzione di lavoratori assenti che abbiano diritto alla

conservazione del posto, il cui nominativo e la causa della sostituzione siano specificati nel

contratto a termine;

- quando l'assunzione avvenga per l'esecuzione di un'opera o di un servizio definiti e predeterminati

nel tempo, aventi carattere straordinario od occasionale;

- per le lavorazioni a fasi successive che richiedono maestranze diverse, per specializzazione, da

quelle normalmente impiegate e limitatamente alle fasi complementari od integrative per le quali

non vi sia continuità di impiego nell'ambito dell'azienda;

- nelle assunzioni di personale riferite a specifici spettacoli ovvero a specifici programmi

radiofonici o televisivi.

A queste ipotesi, la L. 84/1986 ne ha aggiunto un'altra, che si verifica:

- quando l'assunzione viene effettuata da aziende di trasporto aereo e da aziende esercitanti i servizi

aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a

bordo ai passeggeri e merci.

Ancora possono essere stipulati contratti di lavoro a termine:

- con i dirigenti amministrativi e tecnici, purché di durata non superiore a 5 anni;

- nei casi previsti dai contratti collettivi stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle

confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale;

- per i lavoratori in mobilità, che possono essere assunti con contratto di lavoro a termine di durata

non superiore a dodici mesi (art. 8, co. II, L. 223/1991).

L'art. 2, L. 230/1962, stabilisce che "il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il

consenso del lavoratore, eccezionalmente prorogato, non più di una volta e per un tempo non

superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga sia richiesta da esigenze contingibili

ed imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a

tempo determinato".

Il contratto si considera a tempo indeterminato fin dalla data della prima assunzione del lavoratore

qualora:

- il rapporto di lavoro continui dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente

prorogato;

- il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di quindici ovvero trenta giorni dalla

scadenza di un contratto di durata rispettivamente inferiore o superiore a sei mesi;

- si tratti di assunzioni successive a termine intese ad eludere le disposizioni della L. 230/1962.

Le vicende patologiche del contratto e gli effetti eccezionali dei contratti

di lavoro nulli: in particolare, la prestazione di fatto

Le vicende patologiche del contratto di lavoro sono regolate dai princìpi comuni di diritto privato.

Perciò, tale contratto può essere:

- nullo, per contrarietà a norme imperative, per la mancanza di un requisito essenziale, per illiceità

della causa o del motivo, per impossibilità, illiceità o indeterminabilità dell'oggetto;

- annullabile, per incapacità legale o naturale di agire e per i vizi del consenso (errore, violenza e

dolo) di una delle parti.

Ciò detto in generale, occorre segnalare due fattispecie proprie del diritto del lavoro in cui il

legislatore fa scaturire effetti giuridici da contratti di lavoro radicalmente nulli, e cioè:

- l'ipotesi della prestazione di fatto, contemplata dall'art. 2126, co. 1, c.c., a termini del quale "La

nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto

ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa". L'art. 2126,

co. 1, c.c., non equipara il rapporto di lavoro invalido a quello valido e non disciplina lo

svolgimento di un rapporto di fatto: esso regola unicamente gli effetti giuridici di un rapporto di

lavoro in concreto svoltosi fra le parti, a cui riconosce efficacia per il tempo in cui ha avuto

attuazione, al fine di evitare che la portata retroattiva della pronuncia di nullità del contratto incida

sulla prestazione lavorativa già resa e, dunque, sul diritto del prestatore alla retribuzione ed al

versamento dei contributi assicurativi;

- l'ipotesi del subappalto di mano d'opera, per la cui trattazione si rinvia al capitolo VII, paragrafo

VI. Rapporti speciali di lavoro

Rapporti speciali di lavoro sono tanto i rapporti la cui fattispecie si discosta notevolmente da quella

dell'art. 2094 c.c., quanto quelli in cui assume particolare rilevanza la tutela dell'interesse pubblico.

Quest'ultima categoria ricomprende rapporti di lavoro - quelli di lavoro nautico, marittimo ed aereo

e quelli nel settore del trasporto ferroviario ed autoferrotranviario - che non pongono particolari

problemi di qualificazione perché la loro natura subordinata è ben definita: per tale ragione, in

questa sede, non ci si soffermerà su di essi.

Il lavoro a domicilio

L'art. 1 della L. 18 dicembre 1973, n. 877, modificato dalla L. 16 dicembre 1980, n. 858, definisce

lavoratore a domicilio "chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in

locale di cui abbia disponibilità, anche con l'aiuto accessorio di membri della sua famiglia

conviventi a carico, ma con esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito

per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o

dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi.".

Prima dell'emanazione della L. 858/1980, si discuteva, in dottrina ed in giurisprudenza, della natura

autonoma o subordinata del rapporto di lavoro a domicilio. Oggi il problema è superato nel senso

che deve farsi ricorso ad una valutazione caso per caso, essendo prevista sia l'ipotesi di:

- lavoro a domicilio autonomo, quando l'oggetto della prestazione è il risultato dell'attività che il

lavoratore fornisce, avvalendosi di un'organizzazione propria ed assumendosi in proprio il rischio

della stessa;

- sia quella di lavoro a domicilio subordinato, quando l'oggetto della prestazione è costituito dalle

energie lavorative che il dipendente mette a disposizione del datore ed esplica sotto la vigilanza e le

direttive di questi.

Con riferimento alla disciplina del rapporto, si segnalano:

- l'istituzione di un apposito registro dei committenti, nel quale devono essere iscritti i datori che

intendono assumere lavoratori a domicilio;

- la previsione di un libretto personale di controllo, di cui i prestatori devono essere muniti;

- l'obbligo di retribuire il lavoratore sulla base delle tariffe di cottimo pieno, risultanti dai contratti

collettivi della categoria;

- l'applicazione delle norme vigenti in materia di tutela previdenziale e di assegni familiari, con

l'esclusione dell'integrazione salariale.

Il lavoro sportivo, artistico e giornalistico

La L. 23 marzo 1981, n. 91, disciplina il lavoro sportivo, qualificando, all'art. 2, come sportivi

professionisti "gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici, che

esercitano l'attività sportiva a titolo oneroso, con carattere di continuità nell'ambito delle discipline

regolamentate dal CONI e che conseguono la qualificazione dalle federazioni sportive nazionali

secondo le norme emanate dalle federazioni stesse, con l'osservanza delle direttive stabilite dal

CONI per la distinzione dell'attività dilettantistica da quella professionistica.".

L'attività svolta dall'atleta a titolo oneroso e con carattere di continuità costituisce l'oggetto di un

rapporto di lavoro dipendente. Lo sportivo professionista assume, invece, la veste di lavoratore

autonomo quando ricorre anche uno solo dei seguenti requisiti:

- l'attività è svolta per una manifestazione sportiva singola o per più manifestazioni collegate tra di

loro in un breve periodo di tempo;

- non è previsto alcun obbligo di frequenza a sedute di preparazione o di allenamento;

- la prestazione non supera le 8 ore settimanali o 5 giorni in un mese o 30 giorni in un anno.

Ora, se è vero che di regola il lavoro sportivo si configura come lavoro subordinato, è anche vero

che la sua disciplina si differenzia notevolmente da quella di quest'ultimo. Le principali particolarità

riguardano:

- la costituzione del rapporto, che può avvenire senza il tramite degli uffici di collocamento, con

assunzione diretta;

- il contratto individuale di lavoro, che: deve essere stipulato per iscritto ad substantiam; deve essere

depositato presso la federazione sportiva nazionale per l'approvazione; può contenere una clausola

compromissoria, con conseguente definizione arbitrale, anche obbligatoria, delle controversie; non

può avere durata superiore a 5 anni (con esclusione dell'applicazione della L. 230/1962 sul contratto

a termine);

- il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla risoluzione del contratto, che è vietato;

- la cessione del contratto, che è ammessa sempreché vi sia il consenso dell'atleta;

- la disciplina limitativa dei licenziamenti, che non si applica al lavoro sportivo.

Presenta delle affinità con il lavoro sportivo il lavoro artistico, che consiste nell'attività di spettacolo

e nelle prove svolte dal personale artistico e tecnico - orchestrali, corali, ballerini, artisti e tecnici

della produzione televisiva, cinematografica, radiofonica, teatrale, e lavoratori ad essi equiparati.

Come afferma MAZZIOTTI, "la valutazione come autonomo o dipendente del lavoro artistico

svolto con una certa continuità deve essere operata tenendo conto della particolarità delle

prestazioni artistiche e dell'alto grado della loro autonomia.".

Il lavoro artistico è soggetto ad uno speciale collocamento.

Infine, qualche cenno al rapporto di lavoro giornalistico che, di norma, è un rapporto di lavoro

dipendente che si instaura tra il giornalistica professionista, da un lato, e gli editori di quotidiani o

riviste o agenzie di informazione per la stampa, dall'altro. Da tale definizione si evince che l'attività

giornalistica può essere svolta solo dagli appartenenti all'ordine professionale: gironalisti e

pubblicisti.

La particolarità del rapporto - derivante sia dalla natura intellettuale della prestazione lavorativa sia

dalla natura dell'attività imprenditoriale (che è quella di un'impresa di tendenza) - consiste in un

affievolimento del vincolo di subordinazione. Tale affievolimento comporta che i giornalisti, in

caso di cambiamento dell'indirizzo politico del giornale, possono dimettersi senza perdere né i

benefici economici né la c.d. indennità fissa, cioè quella particolare indennità cui hanno diritto

nell'ipotesi di licenziamento dovuto a colpa dell'editore.

lavoro domestico

Il rapporto di lavoro domestico può essere definito come quel rapporto avente ad oggetto la

prestazione dei servizi necessari al governo della casa ed ai bisogni personali e familiari del datore

di lavoro da parte di terzi estranei, che assumono la posizione tipica di lavoratori subordinati. E ciò

sia che si tratti di personale con qualifica specifica (istitutori, maggiordomi, bambinaie diplomate,

ecc.), sia che si tratti di personale adibito a mansioni generiche (cameriere, cuochi, bambinaie

comuni, ecc.). Al fine dello svolgimento della prestazione di lavoro domestico, non sempre è

necessaria la coabitazione; tuttavia, essendo il lavoro prestato nella stessa sfera in cui si svolge la

vita privata del datore, esso implica sempre l'elemento della convivenza, inteso in senso lato. Ciò

spiega perché non è considerato lavoro domestico:

- quello svolto a favore, non della comunità familiare, ma dell'attività professionale di uno dei suoi

membri;

- quello svolto fuori del luogo in cui si svolge la vita privata del datore: ad es., in alberghi, pensioni,

ecc. (così, MAZZIOTTI).

La disciplina del lavoro domestico è contenuta:

- negli artt. 2240-2246, c.c.;

- nella L. 27 dicembre 1953, n. 940, per la tredicesima mensilità;

- nella L. 2 aprile 1958, n. 339;

- nel D.P.R. 31 dicembre 1971, n. 1403, che estende anche ai lavoratori domestici l'assicurazione

infortuni, contro la disoccupazione e per il carico di famiglia (assegni familiari);

- nei contratti collettivi, che a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del divieto contenuto

nell'art. 2068, co. II, C.C. (Corte Cost. 9 aprile 1969, n. 68), possono essere stipulati anche in

materia di lavoro domestico.

In particolare, la L. 339/1958 dispone che:

- l'assunzione del personale domestico avviene direttamente, con l'obbligo per il datore di

denunciare, entro 30 giorni dal compimento del periodo di prova, l'avvenuta assunzione al

competente ufficio di collocamento;

- il periodo di prova, regolarmente retribuito, non può essere superiore ad un mese per la categoria

impiegatizia e ad 8 giorni consecutivi per la categoria operaia;

- il lavoratore ha diritto ad un riposo settimanale di una giornata intera, di regola coincidente con la

domenica (o di due mezze giornate, una delle quali coincidente con la domenica), ad un

conveniente riposo durante il giorno ed a non meno di 8 ore consecutive di riposo notturno.

Ai lavoratori domestici sono poi stati estesi i diritti relativi:

- alle ferie annuali, che in ogni caso non possono essere inferiori a 15 giorni;

- al congedo matrimoniale;

- alla tredicesima mensilità;

- al preavviso;

- al trattamento di fine rapporto.

La L. 339/1958 istituisce anche una commissione centrale per la disciplina del lavoro domestico

con compiti consultivi e commissioni provinciali con compiti di rilevazione e regolamentari.

Infine, va detto che deve essere considerato rapporto di lavoro domestico subordinato anche il

rapporto c.d. di "ospitalità alla pari", se presenta i caratteri della collaborazione domestica.

Il rapporto di portierato

Si ha rapporto di portierato quando il lavoratore (portiere) è adibito alla custodia di uno stabile

condominiale, abitato cioè da più proprietari od affittuari.

Tale rapporto è disciplinato da alcune leggi speciali e dalla contrattazione collettiva. Presenta le

seguenti particolarità:

- si costituisce senza il tramite degli uffici di collocamento;

- il prestatore deve essere munito di apposita licenza rilasciata dall'autorità comunale, in difetto

della quale il rapporto è tuttavia qualificato egualmente come di portierato se tali sono state le

mansioni di fatto svolte;

- il prestatore deve essere iscritto nel registro dei portieri;

- è prevista la possibiltà per il portiere di farsi sostituire da un familiare per periodi brevi nell'arco

della giornata: come si vede, si tratta di una particolarità rispetto agli altri rapporti di lavoro

subordinato che si caratterizza per l'infungibilità della prestazione.

Al portiere, come corrispettivo del lavoro svolto, deve essere garantito:

- il salario;

- la tredicesima mensilità;

- l'alloggio gratuito, con luce, acqua e riscaldamento.

Il pubblico impiego

Gli elementi caratteristici del rapporto di pubblico impiego

Il rapporto di pubblico impiego è un rapporto di lavoro dipendente che si distingue dal rapporto di

impiego privato in ragione di alcuni caratteri peculiari che la dottrina dominante (VIRGA)

individua:

- nella natura pubblica dell'ente datore di lavoro;

- nella continuità;

- nella professionalità;

- nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente;

- nella predeterminazione della retribuzione.

Ora, sembra lecito ritenere che questi criteri siano idonei a differenziare il rapporto di pubblico

impiego dal rapporto di lavoro privato anche a seguito dell'emanazione del D.Lgs. 3 febbraio 1993,

n. 29 - successivamente modificato ed integrato dai decreti legislativi n. 470 e n. 546 del 1993 - con

il quale sono state realizzate la c.d. privatizzazione del pubblico impiego e la riforma della dirigenza

pubblica, che si esaminano qui di seguito nelle loro linee fondamentali.

La c.d. privatizzazione del pubblico impiego: l'applicazione della

normativa di diritto comune e la contrattualizzazione

L'art. 2, co. II, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 2, D.Lgs. 546/1993, dispone che "I

rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle

disposizioni del capo I, titolo II del libro V del Codice Civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro

subordinato nell'impresa, salvi i limiti stabiliti dal presente decreto per il perseguimento degli

interessi generali cui l'organizzazione e l'azione amministrativa sono indirizzate."

Con tale disposizione viene realizzata una ridefinizione del sistema delle fonti della disciplina del

rapporto di pubblico impiego. Ridefinizione che può sintetizzarsi nella sottrazione di tale rapporto

allo specifico corpus normativo vigente con la correlativa graduale sua riconduzione sotto la

disciplina del diritto comune e con la sua contrattualizzazione. Si fa eccezione, tuttavia, per alcune

categorie che restano escluse dalla privatizzazione: magistrati ordinari ed amministrativi, avvocati e

procuratori dello Stato, personale militare e delle forze di polizia, dirigenti generali ed equiparati,

personale delle carriere diplomatica e prefettizia.

L'art. 2, D.Lgs. 29/1993, va posto in relazione con l'art. 55, co. II, D.Lgs. 29/1993, ai sensi del quale

"La L. 20 maggio 1970, n. 300, si applica alle pubbliche amministrazioni, a prescindere dal numero

dei dipendenti.".

Questa disposizione pone fine alle antiche dispute, sorte soprattutto in sede giudiziaria, circa i limiti

di applicabilità dello Statuto dei lavoratori al settore del pubblico impiego; dispute che, difatti,

vengono oggi risolte nel senso dell'estensione dello Statuto alle pubbliche amministrazioni, senza

limitazioni né sotto il profilo dei soggetti destinatari, né sotto quello delle modalità di applicazione.

Unica eccezione è quella relativa all'attribuzione delle mansioni proprie della qualifica superiore di

cui si tratterà al paragrafo IV.

L'assoggettamento del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici alla disciplina di cui si è detto

comporta necessariamente la contrattualizzazione dello stesso (art. 2, co. III, D.Lgs. 29/1993).

Infatti, con la riforma del 1993, si attribuisce il ruolo di fonte diretta e primaria di regolamentazione

del rapporto ai contratti collettivi, eliminando la necessità della loro recezione in atti a carattere

normativo e realizzando, al tempo stesso, una notevole semplificazione del procedimento per la loro

stipula.

Si stabilisce, infatti, che la contrattazione collettiva è nazionale e decentrata e si svolge su tutte le

materie relative al rapporto di lavoro, eccezion fatta per quelle riservate alla legge ed agli atti

normativi ed amministrativi, previste dall'art. 2, co. I, lett. c), L. 421/1992.

Il D.Lgs. 29/1993 prevede quattro livelli di contrattazione collettiva, per cui si hanno:

- contratti collettivi quadro;

- contratti collettivi nazionali di comparto;

- contratti collettivi nazionali delle aree separate;

- contratti collettivi decentrati.

In sede di contrattazione collettiva, la P.A. è rappresentata dall'Agenzia per la rappresentanza

negoziale, organismo tecnico dotato di personalità giuridica e sottoposto alla vigilanza della

Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica, che si sostituisce alle

preesistenti delegazioni pubbliche differenziate per i singoli comparti e facilmente permeabili alle

influenze politico-clientelari. L'accesso al pubblico impiego

Differenze notevoli fra la disciplina del pubblico impiego e quella del lavoro privato permangono,

anche a seguito della c.d. privatizzazione, in materia di assunzione, che nel settore pubblico

avviene, di regola, mediante concorso (art. 97, co. III, Cost.). Più precisamente, l'art. 36, D.Lgs.

29/1993, nel testo sostituito dall'art. 17, D.Lgs. 546/1993, dispone che l'assunzione avviene:

- per concorso pubblico, che può essere per esami, per titoli, per titoli ed esami, per corso-concorso

o per selezione, e deve svolgersi con modalità che ne garantiscano l'imparzialità, la tempestività,

l'economicità e la celerità di espletamento, ricorrendo, ove necessario, all'ausilio di sistemi

automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

- mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento presenti negli uffici circoscrizionali

del lavoro, per le qualifiche ed i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola

dell'obbligo (si tratta, in pratica, dei posti dalla prima alla quarta qualifica funzionale), fatti salvi gli

ulteriori requisiti prescritti per specifiche professionalità;

- mediante chiamata numerica degli iscritti nelle apposite liste di collocamento formate dagli

appartenenti alle categorie protette di cui al titolo I della L. 2 aprile 1968, n. 482.

Le mansioni del dipendente pubblico

L'art. 56, co. I, D.Lgs. 29/1993, dopo aver ribadito il principio generale per cui il pubblico

dipendente deve essere adibito alle mansioni della qualifica di appartenenza, introduce una novità

rispetto alla normativa previgente precisando che nella suddetta qualifica "rientra comunque lo

svolgimento di compiti complementari e strumentali al perseguimento degli obiettivi di lavoro".

Ancora più innovative sono, però, le disposizioni contenute nel co. II dell'art. 56 e quelle dettate

dall'art. 57, D.Lgs. 29/1993, così come sostituito dall'art. 25, D.Lgs. 546/1993; disposizioni che

rappresentano una deroga al principio della generale applicabilità dello Statuto dei lavoratori alle

P.A.. Le ipotesi previste da tali articoli sono tre, e cioè:

- quella dell'adibizione occasionale, attuata ove possibile con l'osservanza di criteri di rotazione, a

compiti o mansioni immediatamente inferiori, che non comporta alcuna variazione del trattamento

economico (si noti che nel sistema privatistico l'adibizione a mansioni inferiori non è consentita);

- quella dell'attribuzione di compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, che non viene

considerata esercizio di mansioni superiori e non dà, quindi, diritto al lavoratore ad una retribuzione

maggiore;

- quella dell'assegnazione temporanea a mansioni superiori, che dà diritto al trattamento economico

corrispondente all'attività svolta per il periodo di espletamento delle mansioni superiori, ma che non

attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva delle stesse (nel settore privato, invece,

l'assegnazione a mansioni superiori, in presenza di alcune circostanze, previste dall'art. 13, st. lav.,

diventa definitiva). L'assegnazione a mansioni superiori può essere disposta solo ove ricorrano le

circostanze contemplate dall'art. 57, D.Lgs. 29/1993.

La riforma della dirigenza pubblica

Con il D.Lgs. 29/1993, e successive modificazioni ed integrazioni, viene realizzata, oltre che la

privatizzazione del pubblico impiego, anche la riforma della dirigenza pubblica. Punti qualificanti

di essa sono i seguenti:

- la creazione di un'effettiva élite di managers, attuata con la riduzione del numero delle qualifiche

dirigenziali da tre ("dirigente generale", "dirigente superiore", primo dirigente") a due ("dirigente

generale" e "dirigente");

- l'affermazione del fondamentale principio della separazione tra politica ed amministrazione, in

virtù del quale agli organi di direzione politica spetta il compito di definire gli obiettivi, i

programmi e gli indirizzi per l'attività dell'amministrazione, mentre la gestione amministrativa è

affidata ai dirigenti. A questi ultimi è rimessa, dunque, l'adozione di atti che impegnano

l'amministrazione verso l'esterno e l'esercizio di autonomi poteri di gestione tecnica e finanziaria

con l'unico limite degli stanziamenti di bilancio;

- l'imputazione ai dirigenti di una responsabilità maggiore che nel passato, afferente ai risultati

dell'azione amministrativa e, specificamente, all'attuazione o meno dei programmi di matrice

politica;

- la modifica dei criteri di reclutamento e di formazione dirigenziale, attuata per mezzo

dell'assegnazione di un ruolo fondamentale alla Scuola superiore della pubblica amministrazione.

Lineamenti della nuova disciplina della giurisdizione

Il naturale corollario della sottoposizione dei pubblici dipendenti alla disciplina civilistica del

rapporto di lavoro subordinato è la devoluzione al giudice ordinario individuato nella persona del

"Pretore del lavoro" - e non più dunque al giudice amministrativo - di tutte le controversie afferenti

al pubblico impiego (art. 68, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 33, D.Lgs. 546/1993). Si fa

eccezione solo per quelle concernenti le materie rimaste assoggettate alla normazione unilaterale

pubblicistica di cui ai numeri da 1 a 7 dell'art. 2, co. I, lett. c), L. 421/1992 e per quelle riguardanti

le categorie di personale di cui all'art. 2, co. IV e V, D.Lgs. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 2,

D.Lgs. 546/1993.

In considerazione dei rilevanti problemi organizzativi a cui la nuova normativa dà luogo, il

legislatore delegato, opportunamente, ne differisce l'applicazione ad un momento successivo

all'entrata in vigore del D.Lgs. 29/1993, e cioè a partire dal febbraio 1996.

Infine, l'art. 69, D.Lgs. 29/1993, come sostituito dall'art. 34, D.Lgs. 546/1993, nell'intento di

realizzare una deflazione del contenzioso in materia di pubblico impiego, obbliga, a pena di

improcedibilità della domanda, al tentativo di conciliazione stragiudiziale delle controversie

individuali devolute al giudice ordinario.

Il lavoro dei minori e delle donne. L'occupazione giovanile

Dopo aver esaminato, nei due capitoli che precedono, le più rilevanti ipotesi di rapporti di lavoro

speciali, si ritiene opportuno ora trattare brevemente di quei casi in cui la predisposizione di una

disciplina specifica da parte del legislatore è giustificata dall'esigenza di proteggere il prestatore che

versa in una situazione di particolare debolezza. E ciò a causa:

- della ridotta capacità lavorativa: è questo il caso dei minori;

- ovvero di situazioni sociali consolidate: è il caso delle donne e dei giovani.

Il lavoro minorile

La tutela del lavoro dei minori trova il suo specifico fondamento nell'art. 37, co. II e III, Cost., ai

sensi del quale "La legge stabilisce il limite minimo di età per il lavoro salariato.

La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità di lavoro,

il diritto alla parità di retribuzione.".

Le principali disposizioni in materia di lavoro minorile sono contenute nella L. 17 ottobre 1967, n.

977, che fissa l'età minima di ammissione al lavoro a 15 anni; tale età è abbassata a 14 anni in

alcune ipotesi - ad es., per il lavoro in agricoltura e nei servizi familiari - ed elevata a 16 in altre -

così, per i lavori pericolosi, faticosi ed insalubri.

La L. 977/1967 contiene anche norme relative ai limiti di orario - per le quali si rinvia al capitolo

XII -, alle visite mediche preventive e periodiche, ecc..

Il lavoro femminile

L'art. 37, co. I, Cost., del cui carattere precettivo ormai la giurisprudenza non dubita più, sancisce

che "La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano

al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua essenziale

funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione.".

La disciplina del lavoro femminile si rinviene:

- nella L. 26 aprile 1934, n. 653, che vieta l'adibizione delle donne a lavori faticosi, pericolosi o

insalubri, limitando e vincolando anche la durata e la distribuzione dell'orario di lavoro;

- nella L. 9 gennaio 1963, n. 7, che sancisce la nullità del licenziamento per causa di matrimonio e

delle clausole c.d. di nubilato;

- nella L. 30 dicembre 1971, n. 1204, che detta norme finalizzate, in particolare, alla tutela fisica ed

economica delle lavoratrici madri;

- nella L. 9 dicembre 1977, n. 903, volta a ribaltare la tradizionale prospettiva della tutela

differenziata del lavoro femminile ed a realizzare un'effettiva parità di trattamento tra uomini e

donne in materia di lavoro. In estrema sintesi, i punti cardine della legge sono: il divieto di qualsiasi

discriminazione; la parità di trattamento retributivo; la conservazione del divieto di lavoro notturno;

la corresponsione degli assegni familiari, delle aggiunte di famiglia e delle maggiorazioni delle

pensioni per familiari a carico, in alternativa, alla donna lavoratrice o pensionata alle stesse

condizioni e con gli stessi limiti previsti per il lavoratore o pensionato;

- infine, nella L. 10 aprile 1991, n. 125, che rafforza notevolmente la tutela della donna nel lavoro

predisposta dalla L. 903/1977 in quanto, a differenza di quest'ultima che si ispira quasi

completamente al principio della parità formale tra uomo e donna, si muove nella logica

dell'uguaglianza sostanziale. La L. 125/1991 prevede una serie di "azioni positive", ossia di

"programmi rivolti a consentire alle donne di godere effettivamente di pari opportunità (e non solo

di parità di trattamento in atto) rispetto agli uomini nel campo anche autonomo" (GHERA).

L'occupazione giovanile: l'apprendistato ed il contratto di formazione e

lavoro

L'apprendistato è disciplinato dagli artt. 2130-2134, C.C. (che lo denominano "tirocinio"), dalla L.

19 gennaio 1955, n. 25, successivamente modificata dalla L. 2 aprile 1968, n. 424 e dagli artt. 21 e

22 della L. 28 febbraio 1987, n. 56.

Ai sensi dell'art. 2, L. 25/1955, l'apprendistato è uno speciale rapporto di lavoro, in forza del quale il

datore è obbligato ad impartire o a fare impartire, nella sua impresa, all'apprendista l'insegnamento

necessario affinché quest'ultimo consegua le capacità tecniche necessarie per diventare lavoratore

qualificato, utilizzandone l'attività lavorativa nella sua impresa.

La specialità dell'apprendistato discende da ciò che la causa del contratto è complessa, o mista,

perché costituita non solo dallo scambio tra prestazione e retribuzione, ma anche dallo scambio tra

prestazione ed insegnamento.

Le particolarità di tale rapporto di lavoro sono le seguenti:

- la costituzione di esso deve essere autorizzata dall'Ispettorato del lavoro;

- il numero degli apprendisti non può essere superiore a quello dei lavoratori specializzati;

- l'assunzione degli apprendisti avviene con richiesta nominativa rivolta dal datore all'ufficio di

collocamento, fatta eccezione per le imprese artigianali alle quali è consentita l'assunzione diretta;

- di regola, l'età minima per essere assunti come apprendisti è di 14 anni e quella massima di 20;

- la durata del contratto non può superare i 5 anni: tale limite non configura l'apprendistato come

rapporto a termine; il suo superamento ne comporta la trasformazione in comune rapporto di lavoro

a tempo indeterminato;

- la retribuzione è inferiore rispetto a quella degli altri lavoratori e non può essere a cottimo;

- al termine del rapporto, l'apprendista ha diritto ad un attestato e può essere sottoposto a prove di

idoneità.

Il contratto di apprendistato viene usato sempre più raramente e tende ad essere soppiantato dal

contratto di formazione e lavoro che garantisce al datore, con forme diverse, un minor costo del

lavoro. Anche quest'ultimo, al pari dell'apprendistato, è un contratto a causa complessa, in quanto

caratterizzato dallo scambio tra lavoro retribuito e formazione professionale.

Esso trova oggi la sua regolamentazione nell'art. 3, L. 19 dicembre 1984, n. 863, come modificato

ed integrato dall'art. 8, L. 29 dicembre 1990, n. 407.

Tale disposizione statuisce:

- per i lavoratori, che il requisito richiesto è l'età, che deve essere compresa tra i 15 ed i 29 anni (32

anni per le aree del Mezzogiorno e quelle svantaggiate del Centro-Nord);

- per i datori, che sono ammessi alla stipulazione solo gli imprenditori (esclusi i contratti di

formazione presso studi professionali) o i consorzi di imprese o gli enti pubblici economici;

- che il contratto non può superare la durata massima di 24 mesi non rinnovabili e deve rivestire, a

pena di nullità, la forma scritta.

La costituzione del rapporto di lavoro. Cenni sul divieto di

intermediazione

Le limitazioni dell'autonomia negoziale nella formazione del rapporto di

lavoro

Nelle pagine che precedono, si è più volte sottolineato che il margine dell'autonomia individuale

nella disciplina del rapporto di lavoro è molto ristretto, perché le condizioni di lavoro sono in

massima parte determinate dalla legge e dai contratti collettivi.

Si aggiunge ora che il datore ed il prestatore sono privati anche della piena libertà della formazione

del rapporto e della scelta dell'altro contraente. Tali limiti trovano, ancora una volta, la loro ragione

d'essere nell'esigenza di tutela del contraente debole, e cioè il lavoratore. Più in concreto, essi

possono essere ricondotti a tre categorie:

- divieti di assunzione, destinati ad operare in alcuni casi in cui sia necessario tutelare i minori e le

donne, la cui inosservanza comporta la nullità dei relativi contratti per contrarietà a norme

imperative e la comminatoria di sanzioni penali nei confronti dei datori;

- assunzioni obbligatorie, a favore di alcune categorie di lavoratori (le c.d. categorie protette:

invalidi e soggetti che versano in particolari situazioni sociali, come orfani, vedove dei caduti in

guerra, per servizio e sul lavoro, ecc.), individuate dalla L. 2 aprile 1968, n. 482, e da altre

disposizioni complementari. In base a tale normativa, tutti i datori di lavoro, privati e pubblici

(compreso lo Stato), che abbiano un numero di dipendenti che superi le 35 unità, sono obbligati ad

assumere, per un'aliquota pari al 15% del personale in servizio, lavoratori appartenenti alle

categorie protette. Tali soggetti vantano un diritto soggettivo perfetto all'assunzione e, quindi, il

diritto al risarcimento dei danni commisurati alle retribuzioni perdute, in caso di inadempimento del

datore;

- modalità obbligatorie di assunzione, essendo imposto al datore che intende assumere il rispetto

delle disposizioni dettate in tema di collocamento obbligatorio della manodopera, contenute nella L.

29 aprile 1949, n. 264, negli artt. 33 e 34 dello Statuto dei lavoratori, nelle leggi 25 marzo 1983, n.

79, 28 febbraio 1987, n. 56 e 23 luglio 1991, n. 223.

Delle tre categorie di limiti di cui si è appena discorso l'ultima è sicuramente la più importante.

Pertanto, di essa si tratterà più diffusamente nei paragrafi che seguono.

Il collocamento obbligatorio

Come afferma MAZZIOTTI, "il collocamento si esplica attraverso l'esercizio non di un semplice

servizio, ma di una vera e propria funzione: infatti esso dà luogo non all'erogazione di prestazioni

amministrative, come nel caso di un servizio pubblico, bensì all'esercizio di una serie di poteri

autoritativi, sia nella fase del procedimento che si conclude con l'iscrizione del lavoratore nelle liste

di collocamento, sia nella fase successiva che si conclude con l'atto di avviamento".

Si tratta di un istituto volto sia a proteggere il prestatore contro le sopraffazioni eventualmente

perpetrate a suo danno dal datore - il quale potrebbe anche, in ipotesi, condizionare l'assunzione al

versamento di una somma di danaro -, sia a debellare il deprecabile fenomeno della mediazione

privata.

Gli organi

La funzione del collocamento è svolta quasi esclusivamente dal Ministero del lavoro e della

previdenza sociale, per mezzo di un apparato che, secondo una concezione piramidale, si articola in:

- Direzione generale per l'impiego, i cui compiti sono connessi alla disciplina nazionale del

collocamento dei lavoratori dei settori dell'agricoltura, dell'industria e del terziario;

- Uffici regionali e provinciali del lavoro e della massima occupazione, organi periferici del

Ministero del lavoro;

- Sezioni circoscrizionali per l'impiego, che, istituite dalla L. 56/1987, hanno sostituito i preesistenti

uffici di collocamento, nella funzione di effettiva intermediazione tra le offerte e le domande di

lavoro;

- Agenzie per l'impiego, istituite in ogni regione, con funzioni di tipo esclusivamente

programmatorio.

Alla concreta gestione del collocamento contribuiscono anche le organizzazioni sindacali,

attraverso la presenza dei rappresentanti delle parti sociali nelle diverse commissioni a

composizione mista, istituite nell'ambito della struttura burocratica facente capo al Ministero del

lavoro, e cioè:

- la Commissione centrale per l'impiego, con rilevanti funzioni di programmazione;

- le Commissioni regionali per l'impiego, cui sono attribuiti più concreti compiti gestionali;

- le Commissioni provinciali per l'impiego, con funzioni decisorie dei ricorsi presentati contro

provvedimenti delle sezioni o commissioni circoscrizionali;

- le Commissioni circoscrizionali, operanti nell'ambito delle sezioni circoscrizionali, anche con

compiti di direzione politica delle sezioni stesse.

Le fasi: l'iscrizione e l'avviamento

Il collocamento si esercita attraverso due fasi fondamentali, a ciascuna delle quali corrisponde un

procedimento amministrativo:

- il primo si conclude con l'iscrizione del lavoratore nelle liste di collocamento;

- il secondo è volto all'avviamento al lavoro, su richiesta del datore.

Il primo procedimento ha inizio con la domanda di iscrizione presentata dal lavoratore; domanda

che l'ufficio di collocamento è obbligato ad accettare essendo l'iscrizione un atto dovuto (GHERA

la classifica tra le ammissioni).

I requisiti per la domanda sono:

- la residenza nel comune dove ha sede l'ufficio presso il quale si chiede l'iscrizione;

- l'età lavorativa;

- il libretto di lavoro.

I lavoratori vengono iscritti nelle liste secondo i seguenti criteri:

- la prima classe comprende i lavoratori disoccupati o inoccupati, nonché quelli occupati a tempo

parziale con orario non superiore a 20 ore settimanali che aspirino ad un diverso impiego; restano

iscritti in questa classe anche i lavoratori avviati con contratto a termine, la cui durata complessiva

non sia superiore a 4 mesi nell'anno solare;

- nella seconda classe sono iscritti i lavoratori occupati in cerca di diversa occupazione;

- infine, la terza classe comprende i lavoratori titolari di trattamenti pensionistici di anzianità o

vecchiaia.

Ulteriori classificazioni, nell'ambito di ciascuna classe, vengono operate con riguardo ai settori di

produzione, alle categorie professionali ed alle qualifiche possedute dai lavoratori. In base a tali

classificazioni, i lavoratori vengono inclusi nelle graduatorie di avviamento, per la formazione delle

quali si tiene conto:

- del carico familiare;

- dell'anzianità di iscrizione nelle liste di collocamento;

- della situazione economica e patrimoniale desunta anche dallo stato di occupazione dei

componenti del nucleo familiare;

- degli altri elementi concorrenti nella valutazione dello stato di bisogno del lavoratore.

Il lavoratore iscritto ha l'obbligo di comunicare alla sezione circoscrizionale competente ogni mese

(ovvero nel diverso termine eventualmente fissato dalla commissione regionale per l'impiego) la

permanenza dello stato di disoccupazione, a pena di cancellazione dalle liste (analoga sanzione è

comminata nel caso in cui il lavoratore non risponda alla convocazione o rifiuti un posto di lavoro a

tempo indeterminato, corrispondente ai suoi requisiti professionali, per due volte consecutive e

senza giustificato motivo).

La seconda fase del procedimento di collocamento, ossia quella dell'avviamento al lavoro, ha inizio

con la richiesta che il datore deve inoltrare, per iscritto, all'ufficio competente. Con riguardo a tale

richiesta, va detto che, a seguito dell'emanazione della L. 23 luglio 1991, n. 223, si è verificato un

radicale mutamento rispetto al sistema previgente. Infatti, in passato la richiesta del datore poteva

essere esclusivamente numerica, poteva cioè contenere solo l'indicazione del numero, della

categoria e della qualifica professionale dei lavoratori da assumere. Oggi, invece, viene conferita, ai

datori di lavoro privati obbligati ad assumere i lavoratori tra gli iscritti al collocamento, la facoltà di

assumere tutti i lavoratori mediante richiesta nominativa. Quest'ultima diventa, così, la regola

generale. Si tratta, però, pur sempre di una facoltà, sicché la richiesta numerica ben può, a tutt'oggi,

essere utilizzata dai datori che intendono avvalersene. D'altronde, a tutela dei lavoratori

appartenenti alle c.d. fasce deboli, è predisposto un istituto, chiamato in sostanza a sostituire il

vincolo dell'avviamento numerico: è previsto, cioè, che i datori che occupano più di 10 dipendenti

devono riservare una percentuale del 12% delle nuove assunzioni a particolari categorie di

lavoratori (quelli iscritti da più di 2 anni nella prima classe delle liste di collocamento; quelli iscritti

nelle liste di mobilità; quelli appartenenti a speciali categorie determinate con delibera della

Commissione regionale per l'impiego, approvata dal Ministro del lavoro).

In ogni caso, la richiesta del datore fa nascere, in capo all'ufficio di collocamento, l'obbligo di

provvedere all'avviamento dei lavoratori indicati.

Secondo l'opinione prevalente, l'atto di avviamento ha la natura di un'autorizzazione, in quanto

consente l'esercizio del potere contrattuale del datore e del lavoratore, previo accertamento della

sussistenza dei requisiti richiesti per l'esercizio del potere medesimo. Dall'atto di avviamento sorge

un diritto del lavoratore, cui è correlato un obbligo del datore, a contrarre.

Le assunzioni dirette

Per assunzioni dirette si intendono quelle effettuate senza il tramite degli uffici di collocamento,

siano o meno sottoposte al controllo successivo della sezione circoscrizionale (nulla-osta o

convalida).

Tale controllo non è previsto per l'assunzione:

- dei prossimi familiari del datore;

- del personale con funzioni direttive;

- del personale di concetto o specializzato assunto mediante pubblico concorso;

- dei domestici, dei portieri, degli addetti agli studi professionali;

- dei lavoratori assunti da aziende con non più di 3 dipendenti;

- dei lavoratori esclusivamente a compartecipazione.

In tutti questi casi sussiste, per il datore, solo l'obbligo di comunicare il nominativo del lavoratore

assunto alla sezione di collocamento competente.

Invece, è richiesto il controllo successivo della sezione per:

- le assunzioni motivate da urgente necessità di evitare danni a persone ed impianti;

- il passaggio diretto ed immediato del lavoratore da un'azienda all'altra.

La violazione delle norme sul collocamento

Ai sensi dell'art. 2098, c.c., "il contratto di lavoro stipulato senza l'osservanza delle disposizioni

concernenti la disciplina della domanda e dell'offerta di lavoro può essere annullato, salva

l'applicazione delle sanzioni penali.

La domanda di annullamento è proposta dal pubblico ministero, su denunzia dell'ufficio di

collocamento entro un anno dalla data dell'assunzione del prestatore di lavoro.".

Qualora tale azione non venga proposta, il contratto è perfettamente valido e vincolante fra le parti.

Ancora, gli artt. 26 e 27, L. 56/1987, dispongono che i datori che non assumono i lavoratori per il

tramite degli uffici di collocamento sono tenuti al pagamento di una sanzione amministrativa da lire

cinquecentomila a lire tre milioni per ogni lavoratore interessato.

I sistemi speciali di collocamento

Accanto al collocamento ordinario, esistono nel nostro ordinamento altri sistemi speciali di

collocamento, istituiti per particolari categorie di lavoratori.

Così, il legislatore, nel 1970, in considerazione della particolare struttura del mercato del lavoro

agricolo, ha emanato una apposita regolamentazione per il collocamento nel settore dell'agricoltura,

che non è stata modificata dalla L. 223/1991.

Si rimanda, invece:

- al regolamento C.E.E. n. 1612/1968, per il collocamento dei lavoratori che siano cittadini

comunitari.

- alla L. 675/1977, emanata in materia di ristrutturazione e riconversione industriale, per le

disposizioni concernenti la mobilità della manodopera ed in particolare i c.d. lavoratori esuberanti,

cioè il personale in sovrannumero delle aziende in crisi;

- alla L. 285/1977, modificata dalle leggi nn. 479/1978, 113/1986 e 41/1986, per l'occupazione

giovanile;

- alle L. 943/1986 e 39/1990, per il collocamento dei lavoratori extracomunitari disponibili a

prestare la propria attività in Italia;

- alla L. 398/1987, che prevede una speciale lista di collocamento per i lavoratori italiani disponibili

a svolgere attività all'estero, in Paesi extracomunitari;

- alla L. 223/1991, che contempla una procedura particolare di mobilità per il caso in cui le aziende,

che abbiano beneficiato della cassa integrazione straordinaria, non siano in grado di garantire il

reimpiego di tutti i lavoratori sospesi;

Il divieto di intermediazione nel rapporto di lavoro

Al paragrafo II si è detto che l'istituto del collocamento ha tra i suoi scopi anche quello di debellare

la piaga della mediazione privata. Si aggiunge ora che, oltre al divieto della mediazione privata, nel

nostro ordinamento vige anche il divieto di intermediazione nel rapporto di lavoro, posto dall'art. 1,

L. 23 ottobre 1960, n. 1369.

Tale norma trova il suo immediato precedente legislativo nell'art. 2127, c.c., che vieta il cd. cottimo

collettivo affidato ad un dipendente dell'imprenditore e dispone che, in caso di violazione di tale

divieto, l'imprenditore risponde direttamente, nei confronti dei prestatori di lavoro assunti dal

proprio dipendente, degli obblighi derivanti dai contratti di lavoro da essi stipulati.

L'art. 1, L. 1369/1960, ha, rispetto all'art. 2127, c.c., una portata più ampia. Esso, infatti, da un lato,

estende il divieto di interposizione al lavoro a cottimo organizzato - oltre che dal dipendente

dell'imprenditore - da un terzo o da una società, anche cooperativa; d'altro, pone il più generale

divieto, per l'imprenditore, di affidare in appalto o in subappalto, od in qualsiasi altra forma, anche a

società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l'impiego di manodopera

assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del

servizio cui le prestazioni si riferiscono.

L'art. 1, co. III, L. 1369/1960, chiarisce che per appalto di mere prestazioni di lavoro deve

intendersi ogni forma di appalto o subappalto, anche per l'esecuzione di opere o di servizi, ove

l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il

loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante.

In caso di violazione dell'art. 1, L. 1369/1960, i lavoratori occupati sono considerati a tutti gli effetti

dipendenti dell'imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.

Come appare, si è in presenza di un'ipotesi peculiare di invalidità del contratto di lavoro, dal quale

scaturiscono egualmente effetti giuridici per i prestatori.

Mansioni, qualifiche e categorie: jus variandi del datore di

lavoro

Concetti di mansione, qualifica e categoria

L'attuale legislazione lavoristica distingue i lavoratori dipendenti facendo riferimento alle mansioni

svolte, alla qualifica rivestita, alla categoria legale o contrattuale di appartenenza.

Malgrado le difficoltà che l'individuazione del significato di tali termini pone, stante la confusione

esistente in materia, può sostenersi, con la dottrina dominante, che:

- le mansioni indicano l'oggetto specifico dell'obbligazione di lavoro, le attività concrete che il

lavoratore è chiamato a svolgere sotto la direzione ed alle dipendenze del datore. Le mansioni

hanno natura contrattuale perché su di esse si forma l'accordo delle parti. Infatti, ai sensi dell'art.

2103, c.c., "il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto", ed

a termini dell'art. 96, disp. att. c.c., il datore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento

dell'assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui è

stato assunto;

- la qualifica designa l'oggetto generico dell'obbligazione di lavoro; per MAZZIOTTI, essa

costituisce "l'insieme delle mansioni omogenee cui il prestatore è tenuto nel corso del rapporto di

lavoro, secondo le specificazioni dei contratti collettivi e delle norme interne aziendali, tenendo

conto dei criteri di professionalità, anche di quella specifica del singolo lavoratore";

- le categorie, infine, possono essere definite come delle entità organizzatorie, dei raggruppamenti

omogenei di lavoratori. Esistono due diverse classificazioni delle categorie professionali perché alle

categorie legali (cioè previste dalla legge: art. 2095, c.c.) si affiancano le categorie contrattuali

(previste dalla contrattazione collettiva).

Le categorie legali

L'art. 2095, co. I, c.c., come novellato dall'art. 1, L. 190/1985, contempla quattro categorie di

prestatori di lavoro, destinatarie di determinate regolamentazioni previste dalla legge: dirigenti,

quadri, impiegati ed operai. Lo stesso articolo, al co. II, rinvia alle leggi speciali ed alla

contrattazione collettiva per la determinazione dei requisiti di appartenenza alle categorie legali di

cui al co. I, sia per quanto attiene alla collocazione nelle singole imprese, sia per ciò che concerne la

collocazione nei vari settori.

I dirigenti

L'art. 1 del contratto collettivo nazionale di lavoro del 3 ottobre 1989, per i dirigenti industriali,

definisce i dirigenti come quei lavoratori che "ricoprono nell'azienda un ruolo caratterizzato da un

elevato grado di professionalità, autonomia e potere decisionale ed esplicano la loro funzione al fine

di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dell'impresa". La peculiarità

degli interessi dei dirigenti rispetto a quelli degli altri lavoratori comporta:

- uno speciale inquadramento sindacale in associazioni separate;

- una contrattazione collettiva separata;

- un trattamento previdenziale diverso da quello riservato agli altri prestatori di lavoro.

Ancora, ai dirigenti non si applicano alcune leggi di tutela, ossia quelle sull'orario di lavoro, sul

contratto a termine, sul licenziamento.

I quadri

L'art. 2, L. 190/1985, definisce i quadri come i "prestatori di lavoro subordinato che, pur non

appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere continuativo di rilevante

importanza ai fini dello sviluppo e dell'attuazione degli obiettivi dell'impresa.".

Lo stesso articolo rimanda alla contrattazione collettiva nazionale o aziendale per la determinazione

dei requisiti di appartenenza alla categoria "in relazione a ciascun ramo di produzione e alla

particolare struttura organizzativa dell'impresa.".

Come per la definizione dei dirigenti, anche per quella dei quadri il legislatore fa riferimento alle

funzioni, e non alle mansioni svolte dal prestatore. Tuttavia, sul piano della disciplina, la

differenziazione tra le due categorie è netta. Per i quadri è prevista, infatti, l'applicabilità delle

norme che regolano il rapporto individuale di lavoro degli impiegati, salvo diversa disposizione dei

contratti collettivi; si esclude, inoltre, che possano essere ricompresi nella categoria dei quadri i

lavoratori già classificati come dirigenti.

Gli impiegati

L'art. 1, R.D. 13 novembre 1924, n. 1825, definisce l'impiegato come colui che professionalmente

presta la propria attività alle dipendenze di un imprenditore privato, con la funzione di

collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata ogni prestazione che sia semplicemente di

mano d'opera.

La prestazione di lavoro dell'impiegato si caratterizza, dunque, per:

- la collaborazione all'impresa, che consiste in compiti di organizzazione, propulsione, direzione e

vigilanza;

- la professionalità, intesa come abitualità della prestazione.

Con riferimento al primo elemento, l'art. 1, R.D. 1825/1924, distingue la collaborazione di concetto

da quella d'ordine, senza però definirle. Per la Cassazione, il criterio discretivo consiste non tanto

nel carattere intellettivo della prestazione, quanto, piuttosto, nella parziale autonomia dell'impiegato

di concetto rispetto ai superiori, autonomia da valutare non in ragione dell'incarico conferito, ma del

lavoro effettivamente svolto.

Gli operai: cenni sull'inquadramento unico

L'art. 1, R.D. 1825/1924, fornisce una definizione in negativo dell'operaio, essendo tale, per questa

disposizione, il lavoratore che non può essere inquadrato in nessuna delle altre categorie.

Con riguardo alla distinzione tra impiegato ed operaio, la dottrina e la giurisprudenza prevalente

ritengono, dopo molte incertezze, che sia determinante, non il carattere intellettuale o manuale del

lavoro prestato, bensì il grado della collaborazione fornita dal lavoratore al datore. Così, mentre la

prestazione dell'impiegato, anche d'ordine, si caratterizza per l'attività di "collaborazione

all'impresa" - di cui si è detto al paragrafo precedente -, quella dell'operaio si caratterizza per la

"collaborazione nell'impresa", consistente in un generico apporto al processo produttivo, realizzato

mediante la mera attuazione delle direttive ricevute.

In proposito, va anche segnalato che la distinzione tra impiegati ed operai è oggi parzialmente

superata dall'introduzione, ad opera della contrattazione collettiva, di un nuovo sistema di

inquadramento professionale: il c.d. sistema di inquadramento unico. Esso si fonda su una

classificazione unica dei lavoratori, che vengono ordinati in una pluralità di livelli professionali, e

non più, come avveniva in passato, per gruppi di qualifiche all'interno delle varie categorie.

Le categorie contrattuali

Le categorie contrattuali sono quelle previste non dalla legge, ma dalla contrattazione collettiva, e

cioè:

- la categoria dei funzionari, che comprende personale con funzioni direttive e che presenta caratteri

comuni sia ai dirigenti sia agli impiegati con funzioni direttive;

- la categoria degli intermedi, nella quale rientrano quei prestatori che guidano e controllano un

gruppo di altri lavoratori, collocandosi ad un grado superiore della categoria operaia.

L'art. 2103, c.c.: jus variandi del datore, trasferimento del lavoratore e

nullità dei patti contrari

L'art. 2103, c.c., novellato dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori, al co. I, prima parte, testualmente

recita: "Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a

quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a

mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della

retribuzione.".

Tale disposizione limita il c.d. jus variandi, ossia il potere unilaterale del datore di modificare le

mansioni del lavoratore, il quale, oltre che alle mansioni per le quali è stato assunto, può essere

adibito soltanto:

- a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, con pari retribuzione (c.d. mobilità

orizzontale): il concetto di equivalenza va inteso in senso professionale, nel senso cioè che le nuove

mansioni non devono modificare in peggio il corredo di esperienza, nozioni e perizia, acquisito dal

prestatore nell'effettivo svolgimento delle precedenti mansioni (PERA);

- ovvero a mansioni superiori (c.d. mobilità verticale): in questo caso, il prestatore ha diritto al

trattamento economico e normativo corrispondente all'attività svolta, mentre l'assegnazione alle

mansioni superiori diventa definitiva, ove non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore

assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e

comunque non superiore a tre mesi.

L'art. 2103, ult. co., c.c., prevede espressamente che "ogni patto contrario è nullo". Si tratta di

un'ipotesi di nullità testuale che determina l'inefficacia di ogni modificazione in peius delle

mansioni del prestatore, con attribuzione a quest'ultimo del diritto alla restituzione delle mansioni

originarie o equivalenti ovvero, in alternativa, al risarcimento del danno causato alla sua

professionalità.

L'art. 2103, co. 1, c.c., disciplina anche il potere di trasferimento, disponendo che il lavoratore "non

può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche,

organizzative e produttive.". Ciò in quanto il trasferimento può comportare la lesione di interessi

lavorativi ed extralavorativi.

L'onere della prova della legittimità del trasferimento è a carico del datore.

Va notato che l'art. 2103, c.c., non si riferisce al trasferimento da una località all'altra, ma al

trasferimento da un'unità produttiva all'altra: per unità produttiva deve intendersi ogni articolazione

autonoma dell'impresa o azienda, avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad

esplicare, in tutto o in parte, l'attività di produzione di beni o servizi dell'impresa della quale è

elemento organizzativo. Obblighi e diritti del lavoratore

La struttura complessa del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso, perché accanto alle due obbligazioni principali - e

cioè l'obbligo del lavoratore di prestare la propria attività e l'obbligo del datore di corrispondere la

retribuzione - si pone una molteplicità di situazioni soggettive, attive e passive, facenti capo alle due

parti del rapporto.

Efficacemente, MAZZIOTTI osserva che "nel caso del rapporto di lavoro la complessità assume

peculiare rilievo per l'intensità del vincolo della messa a disposizione di energie lavorative e per il

fatto che l'utilizzazione delle stesse si ha nell'ambito dell'organizzazione di un altro soggetto, il

datore di lavoro; il quale è tenuto anche ad un complesso di obblighi nei confronti del lavoratore,

varianti in ragione della diversa intensità del vincolo personale che l'obbligazione di lavoro

comporta.".

Le situazioni giuridiche soggettive passive facenti capo al lavoratore:

l'obbligazione principale della prestazione lavorativa

L'obbligazione principale cui è tenuto il lavoratore consiste nell'esecuzione della prestazione

lavorativa. Di essa e dei suoi caratteri si è parlato già al capitolo II, paragrafo II, ed al capitolo III,

paragrafo V. 2., a cui si rinvia.

In questa sede si ricorda soltanto che la prestazione consiste nella messa a disposizione del "proprio

lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore" e che essa deve

presentare i caratteri della liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità, personalità e

patrimonialità.

Le situazioni giuridiche soggettive passive facenti capo al lavoratore: gli

obblighi integrativi

La dottrina dominante configura gli obblighi ulteriori, rispetto alle due obbligazioni principali cui

sono tenute le parti del rapporto di lavoro, non quali obblighi accessori, costituenti posizioni

giuridiche autonome, bensì quali profili coordinati e complementari rispetto alle obbligazioni

principali, ad esse legati da un nesso funzionale.

L'obbligo di diligenza

Il primo degli obblighi integrativi facenti capo al prestatore è l'obbligo di diligenza. L'art. 2104, c.c.,

sancisce che "Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione

dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale.".

La norma in esame fa riferimento a tre criteri, alla cui stregua la diligenza del prestatore deve essere

valutata, e cioè quelli:

- della natura della prestazione dovuta, che costituisce una specificazione dell'art. 1176, co. II, c.c.,

in virtù del quale "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività

professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata";

- dell'interesse dell'impresa, che per alcuni si identifica con l'interesse dell'impresa in sé considerato,

per altri con l'interesse soggettivo dell'imprenditore; posizione intermedia è quella di chi ritiene che

l'interesse dell'impresa sia da considerare quale interesse soggettivo dell'imprenditore, inteso però

non in senso stretto, ma come specifico interesse a ricevere la prestazione nell'ambito di un certo

contesto;

- dell'interesse superiore della produzione nazionale, criterio organizzativo da considerarsi

implicitamente abrogato con la caduta del sistema corporativo e non sostituibile con il criterio

dell'utilità sociale di cui all'art. 41, co. II, Cost., che costituisce un limite alla libera iniziativa

economica privata, ma non anche un parametro di valutazione dell'adempimento dell'obbligazione

lavorativa.

L'inosservanza del dovere di diligenza comporta per il prestatore:

- l'obbligo di risarcire, a titolo di responsabilità contrattuale, il danno che dalla sua condotta

negligente o imprudente sia derivato al datore;

- nonché l'eventuale sottoposizione a sanzioni disciplinari.

L'obbligo di obbedienza

Il co. II dell'art. 2104, c.c., pone a carico del prestatore l'obbligo di obbedienza, sancendo che egli

deve osservare le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro che gli vengono impartite

dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.

Come la giurisprudenza ha ripetutamente precisato, la soggezione del prestatore al datore ed ai suoi

collaboratori non può superare i limiti imposti dalle norme di legge - in particolare, da quelle dello

Statuto dei lavoratori - e dalle norme contrattuali, potendo, in caso contrario, il lavoratore, esercitare

il c.d. jus resistentiae, cioè rifiutarsi di osservare le disposizioni impartite.

L'inosservanza dell'obbligo di obbedienza può costituire, nei casi più gravi, giustificato motivo

(soggettivo) di licenziamento.

L'obbligo di fedeltà

L'art. 2105, c.c., rubricato "Obbligo di fedeltà" pone a carico del prestatore un obbligo volto a

tutelare l'interesse dell'imprenditore alla capacità di concorrenza dell'impresa (GHERA). Esso trae

origine dal principio generale per il quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (artt.

1175 e 1375, c.c.).

Tre sono i divieti che costituiscono il contenuto dell'art. 2105, c.c., e cioè:

- il divieto per il prestatore di trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con

l'imprenditore: esso va distinto dal divieto di concorrenza sleale, di cui all'art. 2598, c.c., che

rappresenta una forma di illecito extracontrattuale e si verifica solo nei casi espressamente previsti

dalla norma;

- il divieto di divulgazione delle notizie attinenti alla organizzazione ed ai metodi di produzione

dell'impresa (c.d. segreti aziendali), con riferimento al quale va chiarito, da un lato, che si ha

"divulgazione" quando le notizie di cui si tratta non abbiano ancora raggiunto un alto grado di

diffusione e, dall'altro, che la divulgazione è vietata se ed in quanto finalizzata ad arrecare

pregiudizio all'impresa;

- il divieto di uso dei c.d. segreti aziendali: tale divieto, al pari di quello di divulgazione, è

penalmente sanzionato (si vedano, in proposito, gli artt. 621, 622 e 623, c.p.).

Sul piano civilistico, la violazione dell'art. 2105, c.c., dà luogo sia alla responsabilità disciplinare sia

al risarcimento del danno eventualmente causato al datore.

In conclusione, va anche ricordato che per alcuni autori (BUONCRISTIANO, MAZZIOTTI) e per

la giurisprudenza (Cass. 5257/87), l'art. 2105, c.c., è una norma dispositiva e non imperativa, per cui

l'autonomia delle parti - individuali o collettive - può sia consentire lo svolgimento di attività in

concorrenza sia vietare al lavoratore l'espletamento di altre attività, autonome o subordinate, a

favore di terzi, indipendentemente dalla rilevanza o meno di esse sotto il profilo della concorrenza.

Il patto di non concorrenza

Il divieto di concorrenza, sancito dall'art. 2105, c.c., avendo natura contrattuale, si estingue al

momento della cessazione del rapporto di lavoro. Tuttavia, l'art. 2125, c.c., consente alle parti di

limitare lo svolgimento dell'attività del prestatore anche successivamente alla cessazione del

contratto, con la stipulazione del "patto di non concorrenza". Tale stipulazione è circondata da

particolari garanzie, essendo richiesti:

- la forma scritta, a pena di nullità;

- la previsione di un corrispettivo a favore del lavoratore;

- il contenimento del vincolo entro determinati limiti di oggetto, luogo e tempo;

La violazione del patto di non concorrenza può dar luogo ad una condanna al risarcimento del

danno, ma non ad un ordine di cessazione dell'attività svolta.

Le situazioni giuridiche soggettive attive facenti capo al lavoratore: i

diritti patrimoniali

Le situazioni giuridiche soggettive attive fanno capo al prestatore di lavoro comprendono diritti

patrimoniali, diritti personali e diritti sindacali.

Nella categoria dei diritti patrimoniali del lavoratore rientrano il diritto alla retribuzione, il diritto al

trattamento di fine rapporto ed il diritto alle indennità speciali: di essi si dirà al capitolo XI.

I diritti personali

I diritti personali sono i diritti inerenti alla personalità del lavoratore nel cui ambito assumono

peculiare rilievo:

- il diritto all'integrità fisica ed alla salute nei luoghi di lavoro: a tutela di esso, l'art. 2087, c.c.,

impone al datore l'adozione di tutte le misure necessarie "secondo la particolarità del lavoro,

l'esperienza e la tecnica". Tale norma, però, benché ispirata ad una funzione prevenzionale, è stata

per lo più utilizzata con funzione risarcitoria di eventi dannosi già prodotti. Il legislatore ha tentato

di ovviare ai suoi limiti con l'art. 9, St. lav., che ne ha modificato la stessa ratio. L'art. 9, St. lav.,

infatti, da un lato, impegna nella politica di prevenzione non il solo datore, ma anche i lavoratori,

che vi partecipano mediante le loro rappresentanze; dall'altro, prevede, sempre da parte delle

rappresentanze dei lavoratori, non solo il controllo sull'applicazione delle norme esistenti, ma anche

la promozione di nuove misure protettive, idonee a modificare le condizioni dell'ambiente di lavoro.

Le previsioni dell'art. 9, St. lav., sono state poi razionalizzate dai contratti collettivi che hanno

previsto sistemi di accertamento, analisi e controllo delle condizioni ambientali, nonché l'istituzione

di registri dei dati ambientali e biostatistici e dei c.d. libretti personali sanitari e di rischio per i

lavoratori. Dei risultati ottenuti dalla contrattazione collettiva ha tenuto conto anche la L. 833/1978,

istitutiva del Servizio sanitario nazionale;

- la libertà e la dignità del lavoratore: l'art. 2087, c.c., pone a carico del datore l'obbligo di adottare

misure idonee a tutelare, oltre all'integrità fisica, anche la personalità morale dei lavoratori, ossia la

sfera di libertà e riservatezza, che il contratto di lavoro può limitare solo se richiesto, in senso

stretto, dalle esigenze tecnico-produttive (MAZZIOTTI). Anche in quest'ultimo caso è necessario,

comunque, il rispetto delle norme dello Statuto dei lavoratori ed in particolare: dell'art. 1, che tutela

la libertà di opinione dei prestatori e dell'art. 8, che vieta al datore di effettuare indagini sulle

opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore (degli artt. 3, 4 e 6, St. lav. si parlerà in

materia di vigilanza e controllo dell'attività lavorativa);

- la tutela dell'interesse dei lavoratori ad adempiere funzioni pubbliche, che dà diritto alla

conservazione del posto di lavoro, al computo del periodo di sospensione della prestazione

lavorativa ai fini pensionistici ed alla assistenza sanitaria;

- il diritto allo studio per i lavoratori studenti;

- la tutela delle attività culturali, ricreative ed assistenziali.

I diritti sindacali

I diritti sindacali sono diritti che costituiscono espressioni tipiche dell'attività sindacale, riconosciuta

ai singoli prestatori di lavoro.

La dottrina più accreditata distingue:

- i diritti sindacali generali, espressione della libertà di organizzazione ed attività sindacale e del

diritto di sciopero;

- ed i diritti sindacali speciali, concernenti alcune forme di attuazione della libertà sindacale (si

pensi, ad es., al diritto allo svolgimento di referendum, al diritto ai premessi retribuiti e non

retribuiti, ecc.).

È chiaro che ai diritti del lavoratore sono correlati altrettanti obblighi del datore, e viceversa.

La vigilanza dell'attività lavorativa ed il potere disciplinare del

datore

Il potere di vigilanza e controllo del datore ed i suoi limiti

Come si è detto al capitolo precedente, il datore di lavoro è titolare di situazioni giuridiche

soggettive attive e passive, di diritti ed obblighi contrapposti a quelli facenti capo al prestatore e ad

essi funzionalmente collegati.

Per quanto riguarda i diritti del datore, che la dottrina configura come poteri giuridici in senso

proprio, esercitabili in maniera discrezionale per la tutela di un interesse proprio, va detto che,

accanto al potere di impartire "le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro", un

posto di rilievo occupa il potere di vigilanza e controllo sull'esecuzione del lavoro e sull'osservanza

della disciplina.

Tale potere, che in origine era privo di espressa regolamentazione legislativa, ha subìto sostanziali

limitazioni con l'entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori. Oltre agli artt. 1, 5 e 8, relativi alla

tutela della personalità morale del prestatore, alla quale si è fatto cenno nel capitolo precedente,

vengono in rilievo:

- l'art. 2, che dispone che soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale il datore può

impiegare guardie giurate, le quali dunque non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi

da quelli che attengono a tale tutela e non possono essere adibite alla vigilanza sull'attività

lavorativa; esse non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività se non eccezionalmente

per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di tutela del patrimonio aziendale. In caso di

inosservanza dell'art. 2, l'Ispettorato del lavoro promuove presso il questore la sospensione dal

servizio della guardia giurata, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto

per i casi più gravi;

- l'art. 3, che statuisce che i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza

dell'attività lavorativa debbano essere comunicati ai lavoratori interessati;

- l'art. 4, che vieta l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a

distanza dell'attività dei lavoratori, a meno che l'uso di tali strumenti sia richiesto da esigenze

organizzative o produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro e previo accordo con le rappresentanze

sindacali aziendali o, in mancanza, con la commissione interna. In difetto di accordo provvede

l'Ispettorato del lavoro, contro i cui provvedimenti è possibile ricorrere al ministro per il lavoro e la

previdenza sociale;

- l'art. 6, che vieta le visite personali di controllo (ossia perquisizioni) sul lavoratore, tranne nei casi

in cui esse siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità

degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti. In tali casi, le visite devono,

comunque, essere circondate da particolari garanzie: così, possono essere eseguite solo all'uscita dei

luoghi di lavoro con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a

gruppi di lavoratori. Le ipotesi in cui le visite possono essere disposte e le relative modalità devono

essere concordate dal datore con le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza, con la

commissione interna. In difetto di accordo, provvede, su istanza del datore, l'Ispettorato del lavoro,

contro i cui provvedimenti è possibile ricorrere al ministro per il lavoro e la previdenza sociale.

Il potere disciplinare

L'inosservanza delle disposizioni dettate dal legislatore in tema di diligenza e fedeltà del prestatore

di lavoro (artt. 2104 e 2105, c.c.) può dar luogo all'irrogazione da parte del datore di sanzioni

disciplinari, proporzionate alla gravità dell'infrazione (art. 2106, c.c.).

La tipologia delle sanzioni previste dai contratti collettivi è divenuta, con il passare del tempo,

sempre più complessa. Le sanzioni disciplinari oggi irrogabili sono, in ordine crescente di gravità:

- l'ammonizione, verbale o scritta;

- la multa (per un importo non superiore a 4 ore della retribuzione base);

- la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione (per non più di 10 giorni);

- il licenziamento disciplinare.

Sono illecite, invece, quelle sanzioni che determinano un mutamento definitivo del rapporto di

lavoro (ad esempio, la retrocessione, che però è ammessa nel settore degli auto-ferrotranvieri).

L'irrogazione delle sanzioni è espressione del potere disciplinare del datore, nel quale la dottrina

dominante ravvisa un potere autoritativo, unilaterale e punitivo, previsto in via del tutto eccezionale

nell'ambito dei rapporti tra privati e che trova la sua ratio nel vincolo di subordinazione tecnico-

funzionale del lavoratore; le sanzioni disciplinari vengono configurate quali speciali pene private,

che adempiono però ad una funzione non risarcitoria, ma preventiva. Il potere disciplinare trova

oggi la sua principale fonte di regolamentazione, oltre che nel Codice Civile e nella sentenza della

Corte costituzionale n. 204 del 29 novembre 1982 - di cui si dirà al capitolo XIV quando si tratterà

del licenziamento disciplinare -, nell'art. 7 dello Statuto dei lavoratori. Tale articolo, al fine di

tutelare la libertà e la dignità dei prestatori, limita notevolmente l'esercizio del potere disciplinare,

depotenziando, in tal modo, l'autorità del datore come capo dell'impresa. In particolare, esso

afferma due princìpi fondamentali:

- quello della predeterminazione e della pubblicità del codice disciplinare, che comporta che le

norme disciplinari, conformi a quanto stabilito dai contratti collettivi e relative alle sanzioni, alle

infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di

contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in

luogo accessibile a tutti;

- quello del contraddittorio, che esclude la possibilità per il datore di irrogare sanzioni disciplinari

senza aver prima contestato per iscritto l'addebito al lavoratore ed avergli consentito l'eventuale

discolpa. Per la disciplina specifica della procedura di contestazione e di discolpa si rinvia ai co. II,

III e IV dell'art. 7 dello Statuto, che sono da integrare con le norme contenute nei contratti collettivi

e con la prassi aziendale.

La fase procedurale della contestazione e della discolpa si svolge davanti al datore, che non è terzo,

ma parte in causa e che è chiamato ad applicare la sanzione se reputa insufficiente la discolpa del

lavoratore.

L'imparzialità dell'organo è invece prevista per la fase eventuale e successiva dell'impugnativa della

sanzione, che, ai sensi dell'art. 7, co. VI, St. lav., può avvenire mediante:

- ricorso all'autorità giudiziaria;

- ricorso al collegio di conciliazione ed arbitrato, la cui costituzione, tramite l'ufficio provinciale del

lavoro e della massima occupazione, è promossa dallo stesso lavoratore al quale sia stata applicata

una sanzione disciplinare, nei venti giorni successivi;

- procedure arbitrali analoghe previste dalla contrattazione collettiva.

La retribuzione ed il trattamento di fine rapporto

Nozione e caratteri della retribuzione

La retribuzione è l'obbligazione fondamentale a cui il datore di lavoro è tenuto nei confronti del

prestatore. Essa "può essere considerata il corrispettivo della messa a disposizione delle energie

lavorative, in quanto costituisce il prezzo di quest'ultima, prezzo che non risponde a criteri

strettamente economici essendo troppi i fattori sociali e politico-sindacali che si intrecciano nella

determinazione del suo ammontare. Determinazione che trova la sua prima fonte in una norma

costituzionale, l'art. 36, co. I" (MAZZIOTTI). Questa norma testualmente recita "Il lavoratore ha

diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso

sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.".

Nonostante la genericità dell'art. 36, co. I, Cost., è possibile individuare il significato:

- sia del criterio della proporzione, in virtù del quale la retribuzione deve essere determinata

secondo un criterio oggettivo di equivalenza alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato, per cui

la sua commisurazione dipende non soltanto dalla durata e dall'intensità della prestazione, ma anche

dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche intrinseche;

- sia del criterio della sufficienza, che corregge o almeno tempera il rigido criterio

proporzionalistico, rispetto al quale assume un'importanza maggiore; in base al criterio della

sufficienza, la misura della retribuzione deve oltrepassare il minimo vitale o di sussistenza, al fine

di assicurare un livello di vita sufficiente a garantire un'esistenza libera e dignitosa non soltanto al

prestatore come singolo, ma pure alla sua famiglia.

L'art. 36, Cost., ha innanzitutto natura programmatica, in quanto vincola il legislatore a stabilire,

con provvedimenti del Governo o con appositi meccanismi procedurali di carattere amministrativo,

il salario minimo spettante al lavoratore. Tuttavia, nel nostro ordinamento giuridico, non è mai stata

emanata una legislazione determinatrice dei minimi salariali, per cui la giurisprudenza riconosce

all'art. 36, Cost., oltre che la natura di norma direttiva, anche una funzione precettiva,

considerandola direttamente vincolante nei confronti dell'autonomia privata. In altri termini, i

giudici affermano che, in assenza di determinazione convenzionale della retribuzione o nell'ipotesi

in cui la retribuzione pattuita sia insufficiente, il datore deve corrispondere un emolumento

equivalente alla retribuzione minima prevista nei contratti collettivi di categoria o del settore

produttivo di appartenenza del lavoratore, integrando i medesimi il requisito della sufficienza voluto

dall'art. 36, Cost.. Per tale via, si realizza l'estensione erga omnes delle norme dei contratti collettivi

riguardanti le tariffe salariali, che si applicano, infatti, in tal modo, anche ai prestatori dipendenti da

imprese non aderenti alle associazioni sindacali.

Gli elementi della retribuzione

La retribuzione presenta una struttura composita perché "pur essendo il corrispettivo della

prestazione di lavoro può essere utilizzata, a causa della sua intrinseca elasticità, per realizzare

determinati scopi aziendali" (MAZZIOTTI).

Dunque essa si compone di vari elementi, quali:

- la paga base, il cui ammontare è fissato dai contratti collettivi per l'orario normale di lavoro,

corrispondentemente alle varie categorie e qualifiche. Ad essa si aggiungono i c.d. scatti di

anzianità, aumenti percentuali della retribuzione, previsti dalla contrattazione collettiva, con

frequenza generalmente biennale;

- le attribuzioni patrimoniali accessorie, previste dai contratti collettivi ed individuali, consistenti,

nella maggior parte dei casi, in attribuzioni corrisposte, in aggiunta alla paga base, in maniera

saltuaria o, più spesso, continuativa. Rientrano nella categoria:

- i superminimi, incrementi collettivi od individuali che corrispondono a quella parte di retribuzione

che supera i minimi tariffari;

- le maggiorazioni per il lavoro straordinario, notturno e festivo;

- le gratifiche (si pensi, ad esempio, alla tredicesima mensilità);

- i premi di produzione o di rendimento.

Un cenno a sé merita l'indennità di contingenza, istituto volto a correggere, almeno in parte, la

natura della retribuzione come credito di valuta e, quindi, ad adeguarne il valore nominale a quello

reale. Il sistema si è basato, fin dall'origine, sulla c.d. scala mobile, meccanismo che comporta un

adeguamento automatico del livello retributivo al costo della vita attraverso il riferimento alle

variazioni dei prezzi di particolari beni costituenti il c.d. paniere. Tuttavia, a partire dalla metà degli

anni Settanta, l'istituto della scala mobile è entrato in crisi e, dopo vari interventi legislativi, è stato

soppresso con il protocollo triangolare di intesa tra Governo e parti sociali del 31 luglio 1992.

Il principio di omnicomprensività della retribuzione

Problema particolarmente discusso in dottrina ed in giurisprudenza è quello dell'individuazione

delle attribuzioni patrimoniali da far rientrare nel concetto giuridico di retribuzione. Esso inerisce

alla sussistenza o meno, nel nostro ordinamento, del principio di omnicomprensività della

retribuzione, per il quale essa ricomprende non solo il compenso che costituisce il diretto

corrispettivo della prestazione lavorativa, ma anche tutti gli emolumenti che presentano carattere

continuativo, periodico o costante nel tempo. Tale principio non è privo di risvolti sul piano pratico:

primo fra tutti, quello dell'individuazione delle erogazioni che possono essere prese in

considerazione per il calcolo di istituti che assumono la retribuzione come base di computo.

La giurisprudenza era, in passato, nel senso della omnicomprensività della retribuzione, sostenuta

sulla base di una congerie di argomentazioni, delle quali la più rilevante era quella dell'applicazione

estensiva dell'art. 2121, c.c.. Oggi, anche a causa della modifica di tale articolo ad opera della L.

297/1982, tale orientamento è mutato e prevale quello per cui non esiste nel nostro ordinamento un

concetto monolitico di retribuzione ed è da escludere che l'omnicomprensività valga oltre i casi

richiamati espressamente dalla legge e dai contratti collettivi.

I sistemi retributivi

Alla stregua dell'art. 2099, c.c., la retribuzione può essere:

- a tempo, se commisurata alla frazione di tempo di lavoro svolto (ora, giorno, mese). In tale

sistema retributivo assume importanza la distinzione tra: retribuzione oraria, o salario, tipica del

lavoro operaio e rapportata al numero di ore effettivamente lavorate, con la conseguenza che

qualsiasi sospensione del lavoro comporta l'automatica perdita della retribuzione; e retribuzione

mensile, o stipendio, propria del lavoro impiegatizio e stabilita in misura fissa mensile, comprensiva

anche dei giorni di riposo settimanale o infrasettimanale;

- a cottimo, se commisurata alle unità di prodotto fornite dal lavoratore, cioè al risultato produttivo.

Nell'ambito di tale forma retributiva occorre distinguere:

- il cottimo pieno, che si ha quando la retribuzione viene determinata in base alla quantità di lavoro

prestato;

- il cottimo misto, in cui la retribuzione è calcolata in parte a tempo ed in parte in base al sistema del

cottimo;

- il cottimo collettivo, legato al rendimento, non del singolo lavoratore, ma di un gruppo organizzato

di lavoratori;

- il concottimo, che designa un particolare trattamento retributivo riservato a lavoratori non

cottimisti, il cui lavoro può aumentare con l'intensificarsi del ritmo di lavoro di prestatori cottimisti.

Il cottimo può poi essere:

- obbligatorio, quando, in ragione dell'organizzazione del lavoro il prestatore deve osservare un

determinato ritmo produttivo e quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al

risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione (art. 2100 c.c.);

- vietato, per gli apprendisti.

A tutela dei prestatori, l'art. 2101, c.c., dispone che "L'imprenditore deve comunicare ai prestatori di

lavoro i dati riguardanti gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguirsi e

il relativo compenso unitario";

Ancora, sempre a termini dell'art. 2099, c.c., la retribuzione può essere:

- a provvigione, se è commisurata al numero degli affari conclusi;

- con partecipazione agli utili o ai prodotti, quando il lavoratore è retribuito, in tutto o in parte, con

una percentuale sugli utili conseguiti dall'imprenditore nell'esercizio della sua attività;

- in natura, ipotesi residuale, che si riscontra in alcune forme di lavoro domestico, agricolo e nel

settore della pesca. Le modalità di pagamento della retribuzione

La retribuzione è, di regola, corrisposta in danaro ed è, quindi, soggetta alla disciplina dettata dagli

artt. 1277 e ss., c.c.. La contrattazione, collettiva ed individuale, fissa generalmente l'ammontare

della retribuzione con riferimento ad un anno di lavoro; la corresponsione avviene, tuttavia, in ratei

periodici e, per il principio c.d. della post-numerazione, dopo l'espletamento della prestazione

lavorativa. Le modalità ed i termini di corresponsione della retribuzione sono quelli in uso nel luogo

in cui il lavoro viene svolto, che è anche il luogo in cui la retribuzione viene pagata. In ordine alle

modalità, la L. 5 gennaio 1953, n. 4, sanzionata penalmente, fa obbligo al datore di accompagnare la

corresponsione della retribuzione con la consegna di un "prospetto paga", recante l'indicazione di

tutti gli elementi costitutivi di essa.


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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