Diritto del lavoro

Potere del datore di lavoro di variare le mansioni del lavoratore

Piano legale

Nella differenziazione data dall'inquadramento di impiegati, operai, quadri e dirigenti l'unico inquadramento che crea problemi dal punto di vista legale è il confine che separa i dirigenti dalle altre tre categorie. Gli altri confini hanno perso parte del loro rilievo.

Perché le altre distinzioni non hanno particolare significato? Perché la contrattazione collettiva è giunta oggi a un sistema unico di classificazione dei lavoratori. Unico perché fino a metà degli anni '70 le categorie operaie venivano distinte da quelle impiegatizie anche nei contratti collettivi.

• Gli operai erano classificati secondo i loro livelli, con tutte le loro mansioni. Lo stesso valeva per gli impiegati.
• I quadri al tempo erano intermedi tra operai e impiegati.

Oggi si parla di inquadramento unico perché poi la scala diventa unica. I vari contratti collettivi prevedono la scala che va da 1 a 7 livello. Ad ogni livello (tranne quello più basso e quelli più alti) troviamo mansioni sia degli operai che degli impiegati. La scala di classificazione ignora la distinzione operai impiegati. Conta il livello di difficoltà della scala.

N.B.: la scala non ha sempre lo stesso verso (metalmeccanici: 1 livello è quello con le mansioni più basse; commercio: 7 livello = quello più basso).

Il momento di crisi del sistema di inquadramento unico arriva negli anni '90, con il riconoscimento dei quadri. Questa categoria viene collocata tra livello impiegatizio e livello dirigenziale.

• I quadri cercano di sviluppare una propria contrattazione collettiva, ma i sindacati maggiori sono riusciti a imporre agli imprenditori i propri contratti collettivi, con anche la regolamentazione relativa alla categoria dei quadri.
• Oggi la scala unica comprende anche i quadri (sempre al livello apicale).

Essere inserito in questa scala classificatoria assegna automaticamente un determinato trattamento retributivo ed economico.

• Trattamento retributivo: più si sale sulla scala più la retribuzione aumenta, ma dal gradino più basso della scala a quello più alto il cambiamento non è così straordinario. Risultato: appiattimento retributivo, grazie alla scala unica.
• Trattamento normativo: es. il preavviso cambia a seconda dei livelli, come il periodo di prova, il periodo di comporto, ecc.

Ci possono essere dei residui legati alla categoria, ad esempio nel settore dell'industria: se io sono un impiegato di 3 livello e mi ammalo, ho diritto alla retribuzione intera, che mi viene corrisposta dal datore di lavoro stesso, fino alla fine del periodo di conservazione del rapporto di lavoro. Se sono operaio, è l'IMPS a pagare. Non ho tutta la retribuzione.

I quadri: hanno diritto ad un'assicurazione verso la responsabilità civile, hanno una tutela per le invenzioni. Sono però penalizzati rispetto agli altri lavoratori, perché il diritto alla promozione, che per operai e impiegati scatta dopo 3 mesi, per i quadri scatta dopo 6 mesi.

I dirigenti: hanno un loro contratto collettivo. Non soggiaciono alla disciplina limitativa dei licenziamenti; i loro contratti collettivi prevedono una tutela economica importante verso i licenziamenti, risultando probabilmente i più tutelati al mondo contro i licenziamenti.

Mansioni e ius variandi

Il lavoratore viene assunto per una determinata mansione (scritta nel contratto). Attraverso la mansione si arriva ad un inquadramento del livello. In un qualsiasi contratto queste mansioni sono immodificabili, se non c'è consenso delle parti. Tuttavia, nel contratto di lavoro, nulla esclude che il datore di lavoro decida di cambiare le mansioni del lavoratore (ius variandi). Potere che, di fatto, c'è sempre stato nel diritto del lavoro. È lo stesso codice civile, prevedendo una limitazione di questo potere, a permetterlo (art. 2103 c.c. permette il diritto di parità retributiva, se c'è variazione delle mansioni, il che significa che c'è possibilità di cambiare).

L'art. 13 St. lav. novella l'art. 2103 del c.c. L'art. 2103 non elimina lo ius variandi del datore di lavoro. Cerca di soddisfare due esigenze del diritto del lavoro:

• Esigenza del datore di lavoro di cambiare le mansioni: necessità di adattamento alle esigenze produttive e di mercato.
• Esigenza di tutelare la professionalità del lavoratore: es. si può punire cambiando la mansione (mobbing: prendo un operaio di primo livello e lo metto a spazzare il cortile).

Per il lavoratore è importante la tutela anche quando non ci sia questa finalità. La scelta del datore di lavoro può rispondere solo ad una scelta organizzativa. Il lavoratore può essere molto ferito se non può utilizzare la professionalità acquisita:

• Perché non utilizza il patrimonio più grande a sua disposizione;
• Perché la professionalità non utilizzata perde valore, causando scarsa produttività e motivazione professionale.

Il legislatore nel 1970 modifica l'art. 2103 c.c.: il lavoratore deve eseguire le mansioni per cui è stato assunto, o mansioni superiori, o mansioni equivalenti (solo quelle professionalmente equivalenti a quelle precedentemente svolte), il tutto senza la diminuzione della retribuzione (ultima disposizione già presente).

C'è un limite notevole per il datore di lavoro nello spostare i propri lavoratori. La giurisprudenza è sollecitata ad allargare questo concetto. Si arriva ad intenderla anche come equivalenza potenziale delle mansioni, altrimenti si limiterebbero anche le prospettive di carriera del lavoratore. La giurisprudenza ci dice che non bisogna dare per scontato che le mansioni operaie siano meno qualificanti delle mansioni impiegatizie. Mansioni impiegatizie e mansioni operaie si possono equivalere.

Il legislatore si occupa anche di garantire una crescita professionale. Se il lavoratore svolge mansioni superiori ha diritto alla retribuzione corrispondente (elemento tipico del contenzioso). Se lo svolgimento di mansioni superiori avviene per un tempo significativo (la legge dice 3 mesi), il lavoratore ha diritto alla promozione. In questo caso il lavoratore avrà diritto alle differenze retributive e non potrà essere retrocesso.

Eccezione: salvo che la retrocessione non sia motivata dalla sostituzione di un lavoratore che abbia diritto alla conservazione del posto.

Problema della sostituzione a cascata: es. direttore assente e lo sostituisco con il vicedirettore (impiegato). Passa un anno e torna il direttore. Il vicedirettore torna indietro. Quello che sostituiva il vicedirettore non vuole tornare indietro, perché il vicedirettore non aveva diritto alla sostituzione del posto. La giurisprudenza ritiene che le sostituzioni a cascata siano legittime, purché chiarite nel loro programma.

Il lavoratore deve svolgere 3 mesi continuativi di mansioni effettive (comprese le ferie, ecc.), per avere diritto alla promozione. Spesso il datore di lavoro rimanda alla casella precedente il lavoratore per un periodo ridotto, poi lo rimette alla mansione superiore. La giurisprudenza, se non viene fatto sistematicamente, lo permette. Altrimenti la condotta viene ritenuta illegittima e il lavoratore matura lo stesso il diritto.

L'art. 2103 c.c. non ci dice che il datore di lavoro ha dei limiti. L'art. 2094 c.c. ci dice che a livello organizzativo il datore di lavoro può fare quello che gli pare.

Art. 2103, co.2, c.c., stabilisce che: “Ogni patto contrario è nullo”. Nemmeno il lavoratore può pattuire condizioni peggiori. Il legislatore lo vieta perché teme che dietro questi accordi ci sia la forte capacità persuasiva del datore di lavoro.

Problemi che ha dovuto affrontare la giurisprudenza: abbiamo un lavoratore pilota di aereo, lavoro di responsabilità, professionalmente gratificante, che richiede un requisito fondamentale: bisogna vederci bene. Con la periodica vista medica un pilota si rende conto che ha perso la vista, e non può compensare con occhiali e lenti a contatto. Può comunque fare un lavoro amministrativo (gestire i simulatori, ecc.). Ciò sarebbe dequalificante: l'art. 2103 c.c. vieta di adibire un lavoratore ad una mansione inferiore, però il nostro pilota non può più volare.

Il datore di lavoro dovrebbe licenziare il pilota. Interpretando (secondo alcuni contra legem) l'art. 2103 c.c. in maniera estensiva, la giurisprudenza stabilisce che, se ci sia scontro tra tutela della professionalità e tutela del rapporto di lavoro, allora vince la tutela del rapporto di lavoro. In questi casi se la prosecuzione del rapporto di lavoro non è più possibile per un fatto oggettivo, le parti possono accordarsi per una mansione anche non equivalente, perfino inferiore.

Esempio: materia di licenziamenti collettivi: modifiche organizzative, servono meno impiegati nelle aziende. Avvio una procedura di licenziamento collettivo. Voglio licenziare 300 impiegati, ma 100 potrei recuperarli come operai. La giurisprudenza me lo consente, senza dover licenziare, in deroga al 2103 c.c.

Modifiche apportate al 2103 c.c. dal decreto legislativo del 20 febbraio 2015, che aspetta l'approvazione definitiva. Introdotto il II comma: si attiva la possibilità di adibire il lavoratore a mansioni inferiori. Comma V: garantita la parità retributiva, nonostante venga spostato a una mansione inferiore, ritorno alla disciplina del '42.

N.B.: nella retribuzione possono venire meno elementi legati alla peculiarità della mansione. La giurisprudenza, a tutela della professionalità acquisita dal lavoratore, dice che se invece c'è un aspetto peculiare della mansione che viene meno (il lavorare di notte, una responsabilità particolare, ecc.), allora quella parte della retribuzione non è più giustificata e non va conservata.

Diritto alla promozione viene portato da 3 mesi a 6 mesi (o “per i periodi previsti dai contratti collettivi”. Prima i periodi previsti dai contratti collettivi erano “comunque non superiori a 3 mesi”; ora i contratti collettivi possono prevedere anche periodi più lunghi di 6 mesi, perché la formula utilizzata dal legislatore è diversa!).

Trasferimento del lavoratore

L'art. 2103 limita il potere del datore di cambiare il luogo della prestazione, pur riconoscendogli tale diritto.

Cosa si intende? È facile confondere con altri istituti. Si parla dello spostamento stabile di un lavoratore dipendente da un’attiva produttiva ad un’altra del medesimo datore di lavoro e della stessa impresa: non cambiano i soggetti del rapporto.

Ipotesi simili:

• Distacco: il datore manda per un certo periodo un proprio lavoratore in favore di un altro datore: qui cambiano i soggetti del rapporto di lavoro.
• Trasferta: un datore manda un suo lavoratore a svolgere la prestazione in modo temporaneo in un altro luogo. Qui i soggetti del rapporto sono uguali, ma il trasferimento non è stabile.
• Trasferimento d’azienda: cambia solo il datore di lavoro, ma il lavoratore fa le stesse cose e nello stesso luogo.

Il trasferimento ha un grande impatto sulla vita del lavoratore e della sua famiglia: per questo motivo nel '60 il legislatore introduce dei limiti nello statuto dei lavoratori; il trasferimento deve essere:

• Comprovato da ragioni tecnico-amministrative (occorre quindi una valida motivazione), il giudice verifica semplicemente che ci sia un’effettiva esigenza lavorativa e che non possa essere soddisfatta con altri metodi (come la cassa integrazione). Se il trasferimento è collettivo, la contrattazione collettiva prevede un’informativa preventiva e una consultazione col sindacato. Prevede inoltre che non può essere trasferito il lavoratore che ha più di 50 o figli fino ad una determinata età. Ma questi limiti diventano criteri di scelta dei lavoratori da trasferire.
• L. n. 104: non si può trasferire il lavoratore con familiari disabili.

Potere di controllo

Il datore lo può esercitare direttamente in quanto intrinseco al potere direttivo, tant’è che il legislatore neanche glielo riconosce formalmente: mentre da mansioni, controlla la corretta esecuzione della prestazione.

Nel 1970 il legislatore interviene su tale potere, non negandolo, ma interviene sulle modalità in cui si svolge tale controllo; perché sulle modalità? Perché appena riconosciuta la libertà d’opinione sul luogo di lavoro, le tre norme successive si occupano di controllo, il quale prima non era rispettoso della dignità del lavoratore.

• Art. 2 le guardie giurate possono essere usate solo per la tutela del patrimonio e queste devono stare fuori dall’azienda.
• Altra modalità di controllo pesante e umiliante per il lavoratore è l’uso di impianti video-visivi: art. 4.1 li vieta, in particolari situazioni possono essere installate solo su autorizzazione delle rappresentanze sindacale o in caso di risposta negativa dalla pubblica autorità (per esempio nei supermercati sono necessarie a scopo di anti taccheggio). In questi casi le riprese non possono essere usate per scopi disciplinari. L’installazione di telecamere non autorizzate è considerato un reato.
• Art. 3 personale di vigilanza: personale diretto a controllare la prestazione di lavoro, non hanno effetto intimidatorio come le guardie giurate e non costituiscono un controllo a distanza temporale come le telecamere; inoltre sono riconoscibili per evitare il controllo occulto.

È emerso un problema con l’arrivo dei computer, i quali hanno la peculiarità di gestire e registrare un’infinità di dati. Si iniziano a introdurre sistemi di certificazione e di qualità, processi che hanno in comune la tracciabilità (conoscere i materiali usati, in che luogo, con quale lavoratore, ecc.). Con questo metodo si può facilmente ottenere determinati dati, in modo da ostacolare l’art. 4. Per questo infatti molti credono che vada rivisitato. Molti licenziamenti infatti usano un metodo semplice: si usa la cronistoria di tutto ciò che ha fatto fino a quel momento l’impiegato al computer e spesso si scopre che si è collegato su Facebook o su altri siti con i quali si potrebbe creare situazione d’imbarazzo.

• Art. 6 visite personali di controllo (perquisizioni): in determinati contesti lavorativi è facile asportare oggetti preziosi e per il datore è necessario effettuare all’uscita dei lavoratori perquisizioni, almeno saltuariamente. Il controllo deve essere casuale, con procedure random, per evitare l’uso vessatorio di queste procedure.
• Art. 5 accertamenti sanitari: prima dello statuto dei lavoratori si usavano medici aziendali, ora il controllo deve invece avvenire tramite strutture pubbliche. Questo affinché non vi sia un controllo di parte o poco sereno. Sempre più diffuso è, in caso di assenza, l’uso di indagini sulla cronistoria delle azioni passate del lavoratore.