Diritto del lavoro

Capitolo secondo

Il tipo "lavoro subordinato"

La questione della subordinazione

→Art 2094 c.c. è subordinata la prestazione che si svolge nell’organizzazione del datore di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dello stesso. Nel tempo si è cercato di affinare la definizione di lavoro subordinato che è la definizione chiave del diritto del lavoro. Il codice del 1865 la subordinazione era considerata una sottospecie di locazione e si attinse quindi alla differenza tra locatio operarum (obbligazione di messi); in questo caso l'oggetto è lo svolgimento di un’attività lavorativa distaccata dal risultato inseguito dal creditore e quindi il debitore è completamente liberato dal rischio di quel risultato. Corrisponderebbe all’attuale contratto di lavoro subordinato. locatio operis (obbligazione di risultati); in questo caso l'oggetto è lo svolgimento di uno specifico risultato di lavoro e quindi il rischio è a carico del debitore. Corrisponderebbe quindi all’attuale contratto di lavoro autonomo. Questa distinzione però non va bene perché l’oggetto è sempre il lavoro umano, nessun tipo di obbligazione può prescindere dal risultato. Successivamente quindi si è tentato di agganciare al concetto di "lavoratore subordinato" la condizione socioeconomica della persona. Quindi l’estraneità ai mezzi di produzione, l’inerenza dell’attività lavorativa al ciclo produttivo, debolezza economica… Questo tentativo, tuttavia, non ha avuto buon esito perché i profili variano storicamente.

Le operazioni giurisprudenziali di qualificazione: il metodo tipologico

La giurisprudenza ha definito degli indici di subordinazione desunti dalla figura socialmente prevalente di lavoratore subordinato. Gli indici di subordinazione vanno così distinti:

• Indici a peso specifico maggiore: quelli riguardanti l’assoggettamento ai poteri ed alle direttive altrui;
• Indici a peso specifico intermedio: rientrano il luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, l’esclusività della dipendenza da un solo datore, l’elemento della continuità…;
• Indici a peso specifico minore: modalità di determinazione del compenso, presenza del vincolo dell’orario di lavoro, assenza del rischio…

La giurisprudenza non è in grado di garantire la completa coincidenza tra fattispecie concreta e astratta attraverso un giudizio di identità (metodo sussuntivo). Quindi la qualificazione può avvenire solo con un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta rispetto a quella astratta (metodo tipologico). Il giudizio di approssimazione, quindi, consiste nello stabilire se, nonostante l’assenza di alcuni indici della subordinazione, l’assetto di interessi sottesi al rapporto di qualificare sia da ritenersi più vicino a quello espresso dal tipo di lavoro subordinato piuttosto che da altri tipi.

La rilevanza della qualificazione operata dalle parti e le "presunzioni" giurisprudenziali. La procedura di certificazione

Ai fini della qualificazione non si può prescindere dalla preventiva ricerca della volontà delle parti. Infatti, secondo il principio di effettività, è necessario avere riguardo all’effettivo contenuto del rapporto. Al fine di dare maggiore certezza alla natura del rapporto e alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto è stato introdotta la disciplina del certificato. È una procedura volontaria mediante la quale una commissione appositamente istituita presso diversi organi convalida la qualificazione che le parti danno al contratto di lavoro tra di esse stipulato. Qualora le parti intendano avviare un procedimento di certificazione, devono redigere per iscritto un’apposita istanza comune ed inviarla alla commissione territorialmente competente. È espressamente stabilito che il procedimento di certificazione si debba concludere entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza; e che l’atto che certifica il contratto debba essere motivato e contenere il termine e l’autorità cui eventualmente fare ricorso, nonché l’indicazione degli effetti per i quali la certificazione è stata richiesta. La commissione può anche fornire alle parti assistenza e consulenza, sia per quanto attiene alla determinazione del programma negoziale e scelta del tipo, sia per quanto attiene alle eventuali modifiche. La certificazione esclude il ricorso in giudizio tranne in 2 casi:

• Erronea qualificazione del contratto da parte dell’organo preposto;
• Difformità tra il programma negoziale certificato e quello effettivamente posto in essere.

Il ricorso può essere:

• Giurisdizionale. Lo posso richiedere per:
  • Erronea qualificazione del contratto. Se il giudice accerta l’erroneità della qualificazione, gli effetti scaturenti dal provvedimento giurisdizionale retroagiscono fino alla data di originaria stipulazione del contratto;
  • Difformità tra quanto certificato e quanto effettivamente posto in essere. Gli effetti decorrono a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa;
  • Vizi del consenso (errore, dolo, violenza).
• Amministrativo. Il ricorso davanti al TAR, nella cui giurisdizione ha sede la commissione che ha certificato l’atto impugnato, è ammesso solo per:
  • Violazione del procedimento
  • Eccesso di potere

Condizione di procedibilità della domanda è l’aver preventivamente promosso un tentativo di conciliazione davanti alla commissione che ha provveduto alla certificazione.

Subordinazione, fattispecie tipica ed effetti

→Tassatività del tipo: ogni rapporto che presenti le caratteristiche della subordinazione va necessariamente ricondotto alla fattispecie tipica lavoro subordinato.

→Tassatività della disciplina tipica: una volta qualificato il rapporto come di lavoro subordinato, si producono tutti quanti gli effetti legislativamente correlati a tale fattispecie. Si pensa che, però, tale rigidità non ha molto senso dato che si fa un giudizio di approssimazione.

Parasubordinazione e lavoro autonomo

→Art 2222 c.c. è in presenza di lavoro autonomo (o contratto d’opera) quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente. Anche il lavoro autonomo può essere utilizzato come fattore produttivo all’interno dell’impresa. L’elemento della durata della prestazione, le esigenze di coordinamento tra prestatore e committente può dar luogo a figure ibride, ovvero di prestatori formalmente autonomi ma di fatto ed in diversa misura dipendenti del soggetto committente. Tra la subordinazione e l’autonomia la dottrina ha collocato la parasubordinazione. Da questa definizione è poi nata la fattispecie della "collaborazione coordinata e continuativa". I 3 requisiti fondamentali di questo istituto sono:

• Continuità: collaborazione durevole nel tempo anche attraverso un unico contratto di durata consistente;
• Prevalente personalità: prevalenza dell’attività del lavoratore sugli altri fattori impiegati per l’esecuzione dell’obbligazione prevista;
• Coordinazione: collegamento funzionale del collaboratore con l’attività economica del committente, rispetto al cui perseguimento essa è strumentale. Deve comunque sussistere una certa libertà nelle modalità di esecuzione della prestazione ed una conseguente libertà di organizzazione.

Dal punto di vista della disciplina in materia di tutela, il lavoro parasubordinato non si differenzia da quello autonomo. Ad ogni modo, la normativa giuslavoristica si applica in parte (i lavoratori parasubordinati godono di alcune, anche se poche, tutele previste per i lavoratori subordinati). Negli anni ’90 si è poi diffusa l’idea di promuovere il cosiddetto statuto dei lavori, volto a superare in radice la contrapposizione fra lavoro autonomo e subordinato, con l’introduzione di uno zoccolo minimo ed inderogabile di tutela per tutte le forme di lavoro rese a favore di terzi a prescindere dalla loro qualificazione giuridica.

Il lavoro coordinato e continuativo, occasionale e accessorio

Con lo scopo di evitare l’utilizzazione delle collaborazioni coordinate e continuative in funzione elusiva della legislazione a tutela del lavoro subordinato è stata introdotta la necessità di qualificarla solo come lavoro a progetto. A tal fine i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa dovevano essere riconducibili ad uno specifico progetto o programma di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. Laddove non vi sia alcuna indicazione di tale progetto, il rapporto si considera subordinato a tempo indeterminato. Il lavoro a progetto deve essere collegato ad un determinato risultato finale e non può consistere in una mera riproduzione dell’oggetto sociale del committente, né può comportare lo svolgimento di attività ripetitive. Il contratto deve avere:

• L’indicazione del progetto;
• Un termine (quindi è un contratto a tempo indeterminato);
• La forma scritta ai fini della prova (forma scritta ad probationem);
• Del corrispettivo;
• Delle forme di coordinamento con il committente;
• Delle eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore.

A favore del collaboratore a progetto sono previste alcune garanzie:

• Criterio di proporzionalità per la determinazione del corrispettivo (esso dovrà essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto);
• Gravidanza, malattia e infortunio del collaboratore non comportano l’estinzione del rapporto, ma solo la sua sospensione, senza erogazione del corrispettivo;
• Applicazione della normativa in materia di sicurezza.

Il legislatore, infine, stabilisce che il contratto si risolve al momento della realizzazione del progetto, oppure al raggiungimento del risultato. La flessibilità che contraddistingue la disciplina, conduce poi lo stesso legislatore a prevedere che le parti possano recedere, prima della scadenza del contratto, solo per giusta causa, oppure secondo le diverse causali o modalità stabilite dalle parti nel contratto individuale di lavoro (le parti possono dunque delineare un regime di libera recedibilità). Dalle disposizioni sul lavoro a progetto restano esclusi, oltre che la pubblica amministrazione, alcuni specifici rapporti (es. agenti e rappresentanti di commercio, fruitori della pensione di vecchiaia, professioni intellettuali…).

(condono) A favore dei datori di lavoro che dal 1° gennaio 2016 assumano con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dei lavoratori già parte della loro organizzazione ma con contratti di tipo diverso, è disposta l’estinzione degli illeciti amministrativi, contributivi e fiscali connessi all’erronea qualificazione del rapporto di lavoro. Due sono le condizioni poste dal legislatore:

• Che i lavoratori sottoscrivano, con riferimento a tutte le possibili pretese riguardanti la qualificazione del pregresso rapporto di lavoro, atti di conciliazione;
• Che nei 12 mesi successivi all’assunzione i datori non recedano dal rapporto di lavoro, salvo che per motivi disciplinari.

Il lavoro occasionale è un rapporto di durata non superiore a 30 giorni nel corso dell’anno solare con lo stesso committente, complessivamente compensato, nel corso dello stesso anno, con un’erogazione non superiore a 5000 euro. Nel caso di superamento delle due soglie, trovava applicazione la disciplina del lavoro a progetto. Il lavoro accessorio è uno strumento per l’inserimento lavorativo di segmenti deboli del mercato (disoccupati di lunga durata, casalinghe, studenti e pensionati, disabili, extracomunitari). Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono quelle attività lavorative che non danno luogo a compensi superiori a 7000 euro nel corso di un anno civile.

Lavoro prestato nell’ambito della società cooperativa: per la prestazione del socio di cooperativa, la giurisprudenza ha per lungo tempo utilizzato una presunzione di non subordinazione, ritenendo la stessa fornita alla stregua del principio mutualistico ed inadempimento del contratto sociale, e non quale oggetto di un rapporto di lavoro subordinato. In tempi più recenti, la legge ha stabilito che, attraverso la propria adesione, il socio di cooperativa instaura un ulteriore rapporto di lavoro, che può essere subordinato, autonomo o parasubordinato, il quale va ad aggiungersi al rapporto associativo: il socio di cooperativa risulta dunque titolare di due distinti contratti fra loro collegati. Il rapporto di lavoro del socio di cooperativa può estinguersi mediante recesso o esclusione: il venir meno del rapporto associativo comporta infatti l’automatica estinzione del rapporto di lavoro. In caso di illegittimità dell’esclusione, poi, saranno ricostituiti sia il rapporto associativo, sia il rapporto di lavoro. Le controversie relative alla posizione del socio lavoratore sono di competenza del giudice del lavoro; quelle relative alla prestazione mutualistica, invece, sono di competenza del tribunale ordinario.

Lavoro associato e subordinazione

L’associazione in partecipazione è un contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili dell’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto che fino al 2015 poteva anche consistere in una prestazione di lavoro. Dopo il 2015 poi si è stabilito che se l’associato è una persona fisica il suo apporto non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro. I contratti stipulati fino al 2015 sono fatti salvi fino alla loro cessazione.

Il cumulo delle posizioni di socio o amministratore e di lavoratore subordinato

La giurisprudenza non esclude che il lavoratore subordinato possa essere socio della sua datrice di lavoro salvo che la prestazione costituisca oggetto di conferimento e sia quindi resa dal socio inadempimento del contratto sociale. Si richiede che nel caso delle società di persone l’attività lavorativa sia prestata sotto il controllo gerarchico di un altro socio e che nelle società di capitali il socio non sia azionista unico o socio sovrano. Il cumulo con le funzioni di amministrazione poi viene escluso in pratica solo nel caso di amministratore unico o di amministratore delegato con poteri illimitati.

Lavoro gratuito, lavoro familiare e volontario

Si distingue a prestazione di lavoro gratuita svolta a titolo di cortesia (cioè svolto al di fuori di ogni vincolo giuridico) e il vero e proprio rapporto di lavoro con illegittima esclusione della retribuzione, cui il lavoratore ha consentito per motivi diversi, quali l’aspettativa di vantaggi materiali differiti nel tempo. Il titolo gratuito è riconosciuto solo qualora ricorrano particolari circostanze oggettive e soggettive che giustificano la causa gratuita e consentano di negare con certezza la sussistenza di un accordo elusivo della irrinunciabilità della retribuzione. Rientrano in questa “disciplina”:

• →Lavoro familiare: lavoro prestato nell’ambito di un’impresa gestita da familiari (coniuge, parenti entro il terzo grado, ed affini entro il secondo), o anche, dai conviventi.
• Lavoro dei religiosi
• →Volontariato: le organizzazioni di volontariato, per poter essere qualificate come tali, devono avvalersi in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri associati o aderenti. La legge riconosce al volontariato solo la possibilità di rimborsare delle spese effettivamente sostenute. Sull’organizzazione ricade comunque l’obbligo di assicurare i volontari contro gli infortuni e le malattie, nonché per la responsabilità civile verso i terzi.
• Praticantato (stage)

La questione dei rapporti di lavoro speciali o di disciplina speciale

Nel panorama produttivo esistono rapporti di lavoro con maggiore complessità del contratto o degli interessi implicati. Si parla di rapporti di lavoro speciali o a disciplina speciale. In alcune ipotesi è la causa del rapporto che si arricchisce di profili ulteriori rispetto al tipico scambio lavoro-retribuzione. In altri casi è l’incidenza di un interesse pubblico o della collettività come nel rapporto di pubblico impiego. Altre volte è la peculiarità dell’oggetto della prestazione (come il lavoro degli atleti professionisti) o la specificità del contesto in cui il lavoro viene reso (lavoro domestico).

• Il lavoro a domicilio o telelavoro: la specialità è correlata al luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, non l’azienda del datore, ma il domicilio dello stesso prestatore. La ragione della disciplina speciale sta nel fatto che il datore di lavoro cercava di evadere le garanzie assicurate dalla disciplina tipica del lavoro subordinato. La sua retribuzione deve essere determinata sulla base di tariffe di cottimo piene, risultanti dai contratti collettivi della categoria, o fissate da una commissione regionale. Una peculiare ipotesi di lavoro a domicilio è rappresentata dal telelavoro: si tratta del lavoro svolto nel proprio domicilio, mediante un elaboratore video, collegato ad una memoria centrale (permane, dunque, un forte potere di controllo a distanza da parte del datore di lavoro).
• Lavoro domestico: è lavoratore domestico colui che presta attività a favore di una comunità familiare o di comunità similari.
• Lavoro giornalistico: oltre che essere prestato come lavoro subordinato può anche essere prestato in varie altre forme.