diritto del lavoro 2

I licenziamenti

Capitolo 14: L'estinzione del rapporto di lavoro

Sezione 1: I licenziamenti individuali

La risoluzione del contratto di lavoro è soggetta alla stessa disciplina della risoluzione del contratto: può avvenire per mutuo consenso, per scadenza del termine in caso di contratto a tempo determinato. Può avvenire in caso di morte del lavoratore, trattandosi di un contratto molto personale. Mentre, la risoluzione per morte del datore di lavoro, non è motivo di scioglimento automatico.

Per quanto riguarda la figura del recesso essa è molto importante nel diritto del lavoro. Spicca tra tutte le fattispecie di recesso quella del licenziamento. È chiaro che, il licenziamento presenta una serie di tutele per la parte contrattuale ritenuta più debole. Se infatti il datore di lavoro potesse retrocedere il contratto quando e come vuole, la salvaguardia del rapporto di lavoro non servirebbe a nulla, in quanto il datore di lavoro avrebbe un grande strumento per fare pressione ai lavoratori affinché essi accettino le sue condizioni.

Ecco perché, la disciplina del recesso di lavoro tende a proteggere e a dare rilevanza solo al licenziamento, ovvero quello effettuato dal datore di lavoro verso il lavoratore e non, alle dimissioni, effettuate dal lavoratore verso il datore di lavoro. Non solo, ma dobbiamo anche distinguere il recesso del rapporto di lavoro nel rapporto a tempo determinato e nel rapporto a tempo indeterminato. Nei due casi, la disciplina cambia radicalmente.

Licenziamento nel contratto a termine

Nell’ambito del rapporto di lavoro a termine, la differenza tra licenziamento e dimissioni è minima. Il codice civile infatti tratta l’argomento in modo unitario senza effettuare grandi distinzioni. Questo perché, il recesso prima del termine non è consentito a nessuna delle due parti, sia essa il datore di lavoro o il lavoratore. Questa regola può essere derogata solo laddove abbiamo una giusta causa, che non consenta la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto.

Cioè, il lavoratore a tempo determinato, gode di una protezione riguardo il licenziamento ancora più forte rispetto al lavoratore a tempo indeterminato, che può essere licenziato anche solo per giustificato motivo. Stessa cosa vale per il lavoratore, che non potrebbe dimettersi per accettare un’altra offerta di lavoro più vantaggiosa.

Il recesso ingiustificato prima del tempo dà luogo alle conseguenze ricavabili nei contratti, quindi all’obbligo di entrambe le parti di risarcire il danno. Il lavoratore deve provare il danno subito e avrà il risarcimento delle retribuzioni mancanti. Il datore di lavoro, con una prova più difficile, dovrà dimostrare che le dimissioni anticipate gli hanno causato danni economici (come la spesa per la formazione del lavoratore).

Licenziamento nel contratto a tempo indeterminato

Le dimissioni del lavoratore sono regolate dagli artt. 2118 e 2119 c.c.

Art. 2118 c.c.:
“Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando preavviso nel termine e nei modi stabiliti [dalle norme corporative], dagli usi o secondo equità. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per morte del prestatore di lavoro.”

Cioè il lavoratore può recedere dal contratto a tempo indeterminato senza fornire alcuna giustificazione. Ha un solo obbligo: deve dare un periodo di preavviso, di durata variabile che può essere fissata dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Mentre, se il lavoratore recede per giusta causa, egli può farlo in tronco, cioè senza preavviso, maturando anche il diritto a ricevere l’indennità sostitutiva del preavviso.

Per quanto riguarda la forma delle dimissioni

• Al fine di eliminare il rischio delle “dimissioni in bianco” (farsi rilasciare una lettera di dimissioni dal dipendente e poi inserire a proprio piacimento la data), una legge del 2007 aveva introdotto l’obbligo di presentare le dimissioni su dei moduli che avevano un codice di identificazione e la data di emissione. Questa legge però è stata abrogata nel 2008.
• Quindi, al fine di contrastare sempre falsificazioni, la Riforma Monti-Fornero, legge n. 92 del 2012, aveva stabilito che, l’efficacia delle dimissioni sarebbe stata sospesa fino a che esse non fossero state convalidate presso la Direzione territoriale del lavoro o un Centro per l’impiego territorialmente competenti. In alternativa alla convalida era possibile che il lavoratore sottoscrivesse una dichiarazione da apporre in calce alla ricevuta della comunicazione. Questo regime era stato abrogato nel 2015 dal decreto legislativo n. 151.
• L’art. 26 ha ridisegnato la disciplina ora vigente, che prevede che le dimissioni o le risoluzioni consensuali debbano essere formalizzate con modalità telematiche su appositi moduli messi a disposizione dal Ministero del Lavoro e devono essere trasmessi al datore di lavoro e all’ispettorato territoriale del lavoro competente. Trasmissione che può avvenire da parte del singolo dipendente o tramite organizzazioni sindacali. Poi, entro sette giorni dalla trasmissione, il lavoratore ha la possibilità di revocare le dimissioni.
• Il datore di lavoro che falsifica o altera questi moduli è punito con la sanzione amministrativa dai 5.000 ai 30.000 euro.

Queste disposizioni non si applicano al lavoro domestico e nel caso in cui le dimissioni o la risoluzione consensuale intervengano in sede di conciliazione o davanti a sedi di certificazione. Questo perché o la legge ritiene che la procedura sarebbe inutilmente onerosa, o perché non necessaria.

Per quanto riguarda le dimissioni a causa di matrimonio, della lavoratrice madre, o in caso di maternità/paternità, la disciplina che è in vigore comporta la convalida nelle sedi qualificate, ossia davanti all’ispettorato del lavoro.

La legge fissa poi la necessità del preavviso, in quanto la parte che subisce il recesso deve avere un certo periodo di tempo per adottare tutte le misure opportune per soluzioni alternative. Il preavviso lo concede chi recede. Ma può anche capitare che la parte che recede, non intende prestare lavoro per il periodo dovuto di preavviso (es. il lavoratore deve accettare una nuova proposta di lavoro nell’immediato). Quindi, il comma due dell’art. 2118 ha stabilito che il recedente deve versare all’altra parte una indennità equivalente all’importo della retribuzione spettata per il periodo di preavviso. Questo comporta l’immediata risoluzione del rapporto di lavoro.

Art. 2119 c.c.:
“Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo precedente. Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda.”

Le dimissioni quindi possono essere date senza preavviso anche quando si tratta di giusta causa, per reagire magari a una condotta datoriale, come molestie sessuali. In questo caso, il lavoratore, anche se lui è a recedere, avrà diritto a una indennità sostitutiva del preavviso.

Il legislatore e il licenziamento

Il legislatore ha attuato una serie di riforme al licenziamento:

• Artt. 2118 e 2119 c.c.
• Legge n. 604 del 1966
• Legge n. 300 del 1970 - Statuto dei lavoratori
• Legge n. 108 del 1990
• Legge n. 92 del 2012 (Riforma Monti-Fornero)
• D. lgs. n. 23 del 2015 (Jobs Act)

Requisiti sostanziali e formali del licenziamento

Bisogna distinguere tra:

• Requisiti sostanziali del licenziamento
• Requisiti formali del licenziamento

Requisiti sostanziali

Sono la giusta causa e il giustificato motivo che può essere soggettivo o oggettivo. Parliamo di requisito sostanziale per dire che il licenziamento ha bisogno di una giustificazione, una motivazione ben precisa per essere posto in essere. Le motivazioni possono essere di due tipi:

1. Fondamento causale consistente nell’inadempimento contrattuale del lavoratore oppure in una mancanza generale grave. Questo dà luogo a:
• Giusta causa: non è possibile a causa della condotta del lavoratore neanche la prosecuzione provvisoria del rapporto di lavoro.
• Giustificato motivo soggettivo: inadempimento notevole che legittima il licenziamento anche consentendo la prosecuzione provvisoria del rapporto.
2. Fondamento causale consistente nella presenza di una esigenza aziendale che impone il recesso del datore di lavoro per motivi che attengono all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Si chiama sempre giustificato motivo oggettivo e può essere di due tipi:
• Vicende attinenti alla sfera del datore di lavoro. Come un dipendente che risulta essere in esubero rispetto alle attuali esigenze dell’impresa.
• Vicende attinenti alla sfera personale del lavoratore: es. il soggetto che versa in una situazione fisicamente invalidante che rende impossibile lo svolgimento del lavoro.

Per quanto riguarda il giustificato motivo oggettivo, c’è sempre la necessità del preavviso.

Onere della prova

Per la legge n. 604 del 1966, il datore di lavoro ha sempre l’onere di provare la giusta causa o il giustificato motivo se il licenziamento viene impugnato. Se fallisce, il licenziamento viene dichiarato illegittimo. Non dobbiamo pensare che provare le motivazioni sia lo stesso che motivare il licenziamento, cosa che a prescindere, il datore di lavoro deve sempre fare. L’onere della prova varia a seconda dei motivi che hanno spinto al licenziamento.

1. In caso di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo: l’onere della prova dovrà riguardare la mancanza contestata e bisognerà convincere il giudice della fondatezza e gravità dei fatti addebitati. Ma poiché il giudizio sulla mancanza del lavoratore è opinabile, il giudice avrà ampi margini di discrezionalità. Il giudice potrà prendere in considerazione anche elementi extra lavorativi qualora questi siano comunque rilevanti per la valutazione del lavoratore (es. cassiere di banca che frequenta noti malavitosi). La contrattazione collettiva è intervenuta per ridurre la discrezionalità del lavoratore e del giudice. Ha individuato per esempio dei comportamenti tipici a cui si può correlare questa sanzione. La legge 92 del 2012 ha previsto che il datore di lavoro non può licenziare per condotte che sono punibili con una sanzione conservativa in base a quanto viene detto dalla contrattazione collettiva.
2. Per quanto riguarda il giustificato motivo oggettivo, il giudice non può sindacare sul merito della scelta del datore di lavoro: sulla sua utilità organizzativa, sulla condivisibilità economica. Ma, a causa dell’art. 41 Cost (libera iniziativa economica privata), si ritiene che l’imprenditore debba essere libero di adottare le decisioni più opportune per lui. Ma il datore di lavoro ha comunque l’onere probatorio della sussistenza delle sue ragioni e del nesso di causalità tra le sue ragioni e il licenziamento. Quindi spetta al datore di lavoro dimostrare che quella particolare circostanza si è manifestata davvero e che questo ha determinato l’effetto di reprimere il posto di lavoro. Ma, vista la oggettiva gravità della soluzione attuata, il datore di lavoro deve dimostrare anche che non poteva fare ricorso ad altre soluzioni meno drastiche: come riutilizzare il dipendente in altre mansioni compatibili con la sua qualifica (art. 2103 c.c.).

Per quanto riguarda l’ipotesi di inidoneità fisica sopravvenuta, il datore di lavoro deve provare la situazione effettivamente impeditiva e l’impossibilità di ricollocare il dipendente. Infatti, si esclude che possa avvenire licenziamento per giustificato motivo oggettivo qualora si possa riutilizzare il dipendente per mansioni equivalenti o per mansioni inferiori, dove in questo caso comunque il dipendente avrà diritto al miglior trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza - obbligo di repechage, di ripescaggio. Ma il ripescaggio non può compromettere la professionalità posseduta dal dipendente. Quindi, il datore di lavoro può evitare il licenziamento assegnando mansioni meno qualificate ma solo a fin di bene, cioè al fine di non perdere il lavoro. Prima non era proprio possibile, in seguito la giurisprudenza ha assunto una posizione più ragionevole, fino ad arrivare all’art. 2103 c.c.

Il licenziamento discriminatorio

Art. 15 Statuto:
“È nullo qualsiasi patto od atto diretto a:

1. Subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;
2. Licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.”

Quindi è illecito il licenziamento adottato per motivi di natura sessuale, razziale, politica, sindacale, di lingua, e ogni altro movente individuato e sanzionato per la sua riprovevolezza. È anche vietato il licenziamento per ritorsione, come per esempio il licenziamento verso un dipendente che ha fatto valere le sue pretese.

Non possiamo certamente pensare che sia uguale al licenziamento per motivo ingiustificato, cioè che non ha una vera motivazione, infatti:

1. Il licenziamento ingiustificato è privo di giusta causa o giustificato motivo.
2. Il licenziamento discriminatorio ha qualcosa in più: non è semplicemente ingiustificato ma è aggravato dalla ricorrenza di un movente ulteriore che lo rende odioso. Ecco perché si attuerà un trattamento più severo. Infatti, il licenziamento discriminatorio vizia alla radice l’atto di licenziamento e lo rende nullo.

L’atteggiamento discriminatorio però, deve essere provato dal lavoratore pregiudicato: probatio diabolica, in quanto nessun licenziamento discriminatorio è chiaramente tale. Quindi, la giurisprudenza ammette l’utilizzo di presunzioni secondo l’art. 2727 c.c.: “le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a uno ignorato.”

Requisiti formali

Il licenziamento deve seguire procedure formali ben precise. La legge del 1966 n.604, modificata dalla legge del 2012, prevede che il licenziamento deve essere presentato sempre in forma scritta e che la comunicazione debba contenere scritti anche i motivi e la loro specificazione, in modo trasparente e semplice. Il datore di lavoro deve osservare una procedura più complessa, variabile a seconda di diversi fattori. Infatti, ci sono diverse procedure a riguardo:

• Licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato nei confronti di lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015: in questo caso il licenziamento riguarda esigenze attinenti alla sfera organizzativa tecnica e produttiva. In questo caso siamo prima dell’introduzione del contratto a tutele crescenti, che quindi non si applica. La procedura è delineata quindi dalla legge n. 604 del 1966 all’art.7 modificato più volte:
• Il licenziamento deve essere preceduto da un tentativo obbligatorio di conciliazione. In particolare il datore di lavoro deve inviare al lavoratore e all’ispettorato del lavoro una comunicazione in cui esprime il suo intento di procedere al licenziamento, i motivi del medesimo, e le eventuali misure di ricollocazione.
• Entro sette giorni, l’ispettorato del lavoro trasmette la convocazione al datore di lavoro e al lavoratore.
• L’incontro si svolge con la commissione di conciliazione ex. Art. 410 c.p.c (tentativo obbligatorio di conciliazione). La comunicazione risulta effettuata se è stata recapitata al domicilio del lavoratore o è stata consegnata a lui stesso. In caso di impedimento del lavoratore, a procedere all’incontro, la procedura può essere sospesa per massimo 15 giorni.