Diritto del lavoro

Diritto del lavoro

Il lavoro subordinato

L'art. 2094 del CC fornisce una definizione di lavoratore subordinato: è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro nell’impresa alle dipendenze e direzione dell’imprenditore. Sono quindi elementi caratteristici del contratto di lavoro subordinato: l'onerosità e la corrispettività, ossia a fronte della prestazione del lavoratore vi è una controprestazione del datore di lavoro.

• La collaborazione.
• Assoggettamento al potere gerarchico del datore di lavoro (subordinazione).

Anche se è utile osservare che l’elemento emblematico dei contratti di lavoro subordinati, realmente “tipizzante” tale contratto, è la natura di subordinazione del rapporto di lavoro; la dottrina ha altresì identificato il contratto di lavoro subordinato in relazione all’oggetto "operae" del lavoro, il quale sarebbe l’attività lavorativa del prestatore di lavoro, il quale tuttavia non si obbligherebbe ad un determinato risultato ma solo alla messa a disposizione delle proprie energie psico-fisiche.

Non assume rilevanza la natura della professione del datore di lavoro, ossia, perché il rapporto di lavoro subordinato sia tale non è necessario che l’attività sia esercitata in forma di impresa. Non è elemento di discriminazione la natura del lavoro, ossia se manuale o intellettuale. Onerosità e corrispettività sono un tratto essenziale, ma non esclusivo, vi sono prestazioni di lavoro che si svolgono a titolo gratuito come le attività di volontariato regolate da contratti di lavoro, così come la collaborazione, esistono infatti forme di lavoro autonomo caratterizzate da collaborazione; ciò che davvero identifica un rapporto di lavoro come subordinato è l’assoggettamento all’altrui direzione e potere.

Assume particolare rilevanza l’identificazione di un lavoro subordinato rispetto ad un lavoro autonomo; innanzitutto è fatto disposizione della corte di cassazione che qualsiasi lavoro può essere svolto sia secondo forme autonome che subordinate, ossia non è possibile una presunzione di lavoro autonomo oppure subordinato semplicemente in relazione alla natura dell’attività. L’identificazione del rapporto lavorativo in un gruppo piuttosto che l’altro pone il soggetto al centro al di sotto di un particolare gruppo di norme piuttosto che un altro, ad esempio: TFR, ferie, mutua, disciplina licenziamenti ecc.

Il giudice per identificare l’esistenza della subordinazione si avvale di alcuni indici della subordinazione:

• Inserimento del lavoratore nell’organizzazione predisposta da un altro soggetto.
• Rispetto di un orario di lavoro.
• La tipologia di retribuzione.
• L’esposizione al rischio d’attività.
• Esclusivamente alle dipendenze di un solo soggetto.
• Proprietà/alienità dei mezzi di produzione usati dal soggetto.

Dove la condizione non sia palese, il giudice si avvale del criterio di prevalenza congiuntamente al criterio del nome del contratto concordato dalle parti. Tuttavia, se tutti gli indici depongono a favore dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato perde importanza la nominatività del contratto, anche se figura come contratto da lavoro autonomo.

Elementi distintivi e contratti di lavoro

Sono altri elementi distintivi:

• La causa è la ragione sociale-economica che spinge due soggetti, datore e dipendente in questo caso, a stipulare un contratto di lavoro. In questo caso la necessità di una prestazione di lavoro da un lato e la necessità di una retribuzione dall’altro.
• La forma di stipulazione è libera qualora si voglia dar vita ad un “contratto standard” (tempo pieno a tempo indeterminato), ossia non è necessaria la forma scritta; è invece vincolata ogniqualvolta si intenda stipulare forme diverse dalla standard.

Con riguardo alla capacità giuridica, ossia l’età minima per prendere parte ad un contratto di lavoro, la costituzione si rimette al legislatore, il quale ha deciso come età minima 16 anni ridotti a 14 per contratti d’apprendistato.

Evoluzione dei contratti di lavoro

Il rapporto di lavoro si perfeziona con la stipula di un contratto di lavoro. La disciplina dei contratti di lavoro è da sempre stata, soprattutto recentemente, in continua evoluzione. Negli ultimi anni il nostro paese si è avviato verso un’articolazione delle forme contrattuali di lavoro, la prima motivazione è senza dubbio la situazione di incertezza e instabilità che caratterizza attualmente la nostra economia quindi con la necessità di adattare la manodopera delle imprese a queste fluttuazioni; un’altra causa può essere la necessità di conciliare i tempi del lavoro con attività diverse dal lavoro, ad esempio il cosiddetto contratto part-time; la terza motivazione per la quale tutti in Europa si sono mossi verso l’articolazione dei contratti è la necessità di dare un’identità e regolamentazione a tutte quelle forme di lavoro particolari che sono solitamente svolte in modo saltuario, su richiesta, irregolare o comunque non riconosciuto.

Nel momento in cui si articolano le forme contrattuali è fatto obbligo del legislatore indicare le finalità e gli elementi di differenza rispetto al contratto standard e rispetto agli altri contratti non standard; solitamente elemento emblematico di queste forme di contratto non standard è la durata, infatti in questi tipi di contratto la durata è prefissata anticipatamente. Vi è un’attenzione evidente delle manovre sull’orario del lavoro, ad esempio orario ridotto o flessibilizzazione dell’orario. Vi è altresì attenzione verso quei contratti che ampliano le cause sociali del contratto di lavoro, ossia contratti che rompono il binomio prestazione-retribuzione, in favore ad esempio di una formazione aggiuntiva, la quale incide sulla retribuzione. O ancora forme di contratti che coinvolgono tre soggetti anziché i soliti datore-lavoratore, compongono il contratto datore, utilizzatore e lavoratore, ossia viene inserito un terzo soggetto che utilizza la prestazione ma non è datore di lavoro, il cosiddetto lavoro ad itinereo somministrato.

Dal 1995 c’è stato il boom delle forme contrattuali del tipo “collaborazione coordinata e continuativa”, poiché a seguito della riforma il legislatore ha disposto che tutte le categorie che non godevano già di una protezione previdenziale potevano versare il 10% come contributo; questo minor contributo fu visto dai datori di lavoro come opportunità per ridurre i costi del lavoro.

Il secondo step consiste nella legge Fornero del 2012 che consiste in un’estensione dell’autonomia delle forme contrattuali flessibili che rispondono ad esigenze genuine dei datori di lavoro ed una compressione di tutte le forme di contratto flessibili derivanti da una mera scelta di risparmio da parte dei datori di lavoro.

Infine, il terzo step, consiste nella legge 183/2014, il cosiddetto Jobs Act, che permetteva enormi vantaggi per tre anni per tutti i contratti stipulati a tempo indeterminato, i cosiddetti “contratti a tempo indeterminato a tutele crescenti” i quali permettevano altresì una più facile disciplina dei licenziamenti. Con riguardo alla forma con cui viene stipulato il contratto, vige in generale il principio di libertà di forma; non è necessaria, né per l’esistenza, né per la validità dello stesso, l’utilizzo della forma scritta.

• Il patto di non concorrenza
• Il contratto di formazione e lavoro
• Il contratto di lavoro di uno sportivo
• Il contratto di arruolamento del personale marittimo

In altri casi la forma scritta è necessaria solo ai fini della prova in caso di controversie ("ad probationem").

Contratto a tempo determinato

È stato oggetto nel tempo di diversi provvedimenti del legislatore, il primo con la legge 230/1962, che consiste nell’individuazione di 5 ipotesi tassative per l’assunzione a tempo determinato. La gran parte delle innovazioni legislative successive è stata diretta all’ampliamento del novero dei casi in cui è ammessa l’assunzione a tempo determinato. È bene ricordare che il 1962 è uno dei primi anni dello sviluppo economico italiano, cambiano quindi le esigenze delle imprese, con la necessità di manodopera flessibile manifestata in parlamento da lobby che cercavano di ottenere l’estensione del novero di soggetti per i quali è previsto il contratto a tempo determinato. Con la legge 56/1987 il legislatore apre a ulteriori ipotesi previste dalla contrattazione collettiva.

Verso gli anni 90, con una direttiva dell’unione europea, veniva richiesto agli stati di modificare in modo meno restrittivo la normativa dei contratti a termine, così attraverso il D. Lgs 368/2001 si afferma che fosse ammesso l’utilizzo di contratti a termine quando vi sono ragione di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo; i giudici si sono mossi nei confronti di questo decreto stabilendo che non è sufficiente riportare l’esistenza di clausole tecniche, produttive ecc. ma è altresì necessario riportare il nesso di causalità tra il contratto e la specifica causa così come indicare a quale specifica clausola ci si riferisce nel contratto.

Con il D. Lgs 81/2015 le clausole giustificative vengono sostituite da altro, questo decreto ha come tratto caratteristico la non importanza delle clausole giustificatrici in favore di altri vincoli:

• Il contratto non può avere durata superiore a 36 mesi, ad eccezione dei dirigenti per i quali il termine è 5 anni.
• Un datore di lavoro ed un lavoratore non possono avere rapporti che superino i 36 mesi, non in uno specifico arco di tempo ma in generale anche in più contratti.
• Il contratto non può essere prorogato per più di 5 volte.
• È prevista una percentuale massima di lavoratori a termine pari al 20% di quelli a tempo indeterminato, diverso limite vale per i contratti collettivi.

Vi sono alcune deroghe ai seguenti limiti che si applicano a:

• Alle imprese che occupano fino a 5 dipendenti, alle start-up e start-up innovative, a specifiche categorie di lavoro (es. stagionale) e nel caso in cui il dipendente neo-assunto abbia un’età uguale o inferiore a 50 anni.

Il datore di lavoro può scegliere alla scadenza se trasformare quel contratto in contratto a tempo indeterminato o sostituire il lavoratore. Il limite di 36 mesi vale a condizione che durante il rapporto di lavoro il lavoratore non cambi la categoria e il livello di lavoro. In sintesi il legislatore si è mosso in favore della rimozione di specifiche clausole di assunzione a tempo determinato in favore dell’individuazione di cause che “legittimano” l’assunzione a tempo determinato.

Alcune categorie di lavoro

• Aziende di trasporto aereo/esercenti attività aeroportuali.
• Imprese concessionarie di servizi delle poste.
• Lavoratori destinati a sostituire lavoratori in congedo temporaneo, l’assunzione può avvenire anticipatamente al congedo del lavoratore.
• I lavoratori collocati in mobilità possono essere assunti a tempo indeterminato.
• Il settore dell’agricoltura.
• Le attività dirigenziali.
• Attività con picchi stagionali, se non programmabili.

Il ricorso al tempo determinato è vietato nei casi previsti dal legislatore:

• Sostituzione dei lavoratori in sciopero.
• Assunzione nelle unità produttive nelle quali sia preceduto, nei 6 mesi precedenti la stipula del contratto a tempo determinato, il licenziamento collettivo di lavoratori adibiti alle stesse mansioni oggetto del nuovo contratto a tempo determinato.
• Assunzione in unità produttive nelle quali siano in atto sospensioni dell’orario di lavoro o una riduzione in regime di cassa di integrazione.
• Assunzioni da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.

La violazione di tali divieti comporta la trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato. Con riguardo alla forma, tutte le volte che ci si scosta dal contratto standard, il legislatore ha previsto la forma scritta. È altresì previsto che entro 5 giorni dall’inizio dell’attività lavorativa il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore una copia del contratto dove deve essere indicata la clausola di termine della durata del contratto; tale clausola deve essere fissata collettivamente prima della stipulazione dei singoli contratti. Qualora il contratto a tempo non sia in forma scritta sarà considerato dal legislatore al pari di un contratto a tempo indeterminato. Nell’indicazione del termine le parti possono decidere se riferirsi ad una data, una durata o anche ad un evento.

Uno dei principi per la creazione dei contratti a tempo determinato è la “non discriminazione” il quale assicura al lavoratore a tempo determinato un trattamento e diritti analoghi ai lavoratori a tempo indeterminato (ferie, gratifica natalizia, tredicesime mensilità, TFR, ecc.), fatta eccezione per la durata del contratto. Tuttavia, quando il lavoratore a tempo determinato è in malattia, le prestazioni economiche a carico del datore di lavoro e/o dell’INPS sono erogate per un periodo non superiore al numero di giornate di lavoro negli ultimi 12 mesi precedenti il periodo di malattia. La giurisprudenza ha inoltre escluso che il contratto possa automaticamente prorogarsi in caso di malattia, ad esclusione dei contratti formativi quando non sia ancora stato raggiunto l’obiettivo formativo.

Il limite di 36 mesi viene computato in modo continuativo quando il contratto o contratti successivi abbiano ad oggetto le stesse mansioni, qualora le mansioni siano diverse da un contratto all’altro, il periodo relativo alle nuove mansioni non sarà sommato al periodo trascorso con il mansionario originale. Anche quando le mansioni sono le medesime, trascorsi i 36 mesi, il legislatore riconosce al datore di lavoro due possibilità di proroga:

• Trascorsi i 36 mesi il datore di lavoro e il lavoratore possono presentarsi presso la direzione territoriale del lavoro competente e dimostrare l’interesse per l’azienda a prorogare, anche nuovamente a termine, il contratto purché sia unico e con durata non superiore a 12 mesi.
• Il legislatore affida alla contrattazione tra le parti il potere di derogare il limite dei 36 mesi, la contrattazione può essere nazionale, territoriale o anche aziendale. Il limite può essere spostato fino a che le parti lo ritengano opportuno, sia in avanti e che indietro.

Fanno eccezione a tale limite le attività stagionali il cui limite è da individuarsi in 5 anni. Prima della riforma della disciplina, se a seguito della scadenza del contratto il lavoratore prosegue la sua attività lavorativa, anche se per poche ore, il contratto a tempo determinato si trasformava in contratto a tempo indeterminato. Con la nuova riforma al datore è riconosciuto un periodo di 30 o 50 giorni in caso di ulteriore necessità del lavoratore, senza modifiche al contratto a tempo determinato, con l’obbligo di una maggiorazione sul salario, quindi con costi per il datore crescenti al crescere del tempo.

In caso di riassunzione di un lavoratore con contratto a tempo determinato scaduto, il legislatore ha posto un limite di 10 o 20 giorni durante i quali se il contratto viene stipulato nuovamente prima del trascorrere di tale limite viene automaticamente convertito in contratto a tempo indeterminato. Il D.Lgs 81/2015 riconosce un diritto di precedenza ai lavoratori a tempo determinato in caso di riassunzioni per contratti che abbiano avuto una durata uguale o superiore ai 6 mesi, tale diritto del lavoratore dura nei 12 mesi successivi dalla scadenza del contratto; dal lato suo il lavoratore deve manifestare la sua volontà di essere tenuto in considerazione per una riassunzione. I periodi di maternità durante il contratto a termine sono utili a conteggiare i 6 mesi necessari a far valere il diritto di precedenza. Inoltre, il lavoratore che ha svolto attività stagionali ha diritto di precedenza sulle medesime attività che il datore svolgerà nella prossima stagione; entro 3 mesi dalla scadenza del contratto occorre manifestare la volontà di partecipazione all’attività lavorativa nella prossima stagione.

I due contraenti non possono recedere anticipatamente liberamente dal contratto, a condizione che non sussista una giusta causa, ossia una causa di recesso del rapporto, definita dal legislatore, tanto grave da consentire l’interruzione immediata del rapporto di lavoro senza preavviso. Possono essere ipotesi di giusta causa:

• Ad esempio il cassiere che preleva per sé contante dalla cassa.
• Rissa nel reparto.

In assenza di giusta causa il recesso è illegittimo. La giusta causa può essere fatta valere sia del lavoratore che dal datore a seconda delle ipotesi. Il lavoratore può far valere la giusta causa davanti al datore di lavoro entro 120 giorni, nel caso in cui questa fase non avesse alcun esito positivo, decorre successivamente un limite di 180 giorni durante i quali il lavoratore può ricorrere al giudice. Con gli stessi limiti il lavoratore può.