Diritto del lavoro

Diritto del lavoro

Capitolo 1: Il diritto del lavoro - oggetto, fonti, storia

Secondo una collaudata scansione, il diritto del lavoro si articola in tre parti fondamentali: il diritto del rapporto individuale del lavoro, il diritto sindacale, il diritto della previdenza sociale. Il primo porta alla nascita del lavoratore subordinato, cioè come nell’art. 2094 cod. civ. “Di colui che si impegna a prestare il proprio lavoro... alle dipendenze e sotto la direzione di un datore di lavoro.” Si contrappone al lavoratore autonomo, art. 2222 cod. civ.

Già dai tempi lontani c’era questa distinzione, nel 1800 la locatio operis (lavoro autonomo) aveva una certa disciplina, mentre la locatio operarum (lavoro subordinato) aveva una sola norma, l’art. 1628, che si occupava più di prevedere ed evitare la servitù. A questa fase segue una seconda tappa, che segna l’alba del diritto del lavoro, riconducibile a una duplice innovazione, che vede come protagonista prima il bracciante agricolo e poi l’operaio in fabbrica.

Dopo alcune tappe legislative si incontra la devianza del diritto del lavoro rispetto al cod. civ.: il principio fondamentale della parità formale dei contraenti legittimati a trovare autonomamente e liberamente il punto di compromesso dei loro interessi viene rimesso in discussione per tenere conto della disparità sostanziale fra datore e lavoratore sia sul mercato del lavoro, sia nell’impresa. La debolezza del lavoratore è correlata anzitutto all’essere il suo reddito/salario fonte esclusiva o prevalente di sostentamento per lui e la sua famiglia, sì da costringerlo a trovare comunque un posto retribuito; la debolezza continua in quel senso di soggezione al datore di lavoro fornito di un potere direttivo e di un potere disciplinare, inizialmente illimitati. Da qui il caratterizzarsi del diritto del lavoro come “diseguale”, cercando di portare un minimo equilibrio tra le disparità lavoratore-datore.

La sesta tappa vede l’arrivo del periodo fascista. È uno stato autoritario, che assorbe ed asservisce ogni fenomeno sociale, a cominciare da quello sindacale, imposto dall’alto. Questo percorso si apre con la L. n. 563/1926 che ingabbia l’ordinamento sindacale ad un solo sindacato di datori e lavoratori per ogni categoria produttiva, si introduce anche la Magistratura del lavoro e con il divieto allo sciopero; questo percorso di chiude con la L. n. 129/1939, che sostituisce una Camera dei Deputati con una Camera dei Fasci e delle Corporazioni.

La settima fase vede l’avvento del cod. civ. del 1942. Viene costruito un libro V che riunisce sotto la rubrica “Del lavoro” sia il lavoro dell’imprenditore individuale e collettivo, sia il lavoratore subordinato e autonomo, con l’intento di accumunarli sotto un unico giudizio positivo.

La distanza con il passato è sempre più marcata con l’avvento della costituzione datata 1° gennaio 1948, a partire dai principi fondamentali. L’art. 1 Cost. assume a valore base dell’ordinamento repubblicano il lavoro inteso in senso ampio, cioè ricomprensivo di ogni attività socialmente rilevante; l’art. 4 Cost., 1° comma, riconosce ad ogni cittadino il diritto al lavoro; l’art. 3 comma 2, sancisce il principio di uguaglianza sostanziale.

Su questa scena si colloca la parte I del titolo III, dedicato ai rapporti economici. Di grande importanza è la nuova disciplina del fenomeno sindacale che consacra la libertà di organizzazione sindacale e il diritto di sciopero, significativa è anche la nuova normativa sul lavoro individuale.

La legislazione post-costituzionale che ha inizio fra il ’50 e il ’60 ci sono stati altri cambiamenti. In un breve arco di anni vengono variate varie leggi, di cui alcune destinate a durare fino ai nostri giorni. Rientrano tutte nella stessa logica di costruire una protezione a favore dei lavoratori. Apre a buon diritto la L. n. 741/1959, detta Vigorelli, per garantire minimi di trattamento economico e normativo a tutti i lavoratori, cui seguono le LL. n. 264/1958 (lavoro a domicilio), 1369/1960 (intermediazione di manodopera), 230/1962 (contratto a termine) 7/1963 (divieto licenziamento causa matrimoni).

La successiva stagione matura nelle intemperie della sequenza conflittuale 1968-1973, ormai entrata nella storia delle nostre relazioni industriali, con l’etichetta del suo climax, l’autunno caldo del ’69. Questa stagione sfocia nel 1970 con la nascita dello Statuto dei Lavoratori: un testo caratterizzato dall’intento di dare cittadinanza ai diritti sanciti dalla Carta fondamentale, anche all’interno dei luoghi di lavoro, non solo garantendo la presenza del sindacato, ma anche tutelando la posizione del singolo lavoratore. Un limite è stata la costruzione di queste norme attorno al “lavoratore classico”.

Dopo il primo shock petrolifero, l’Italia entra in un periodo di stagnazione del PIL e di inflazione. Nella seconda metà del ’70 c’è una nuova legislazione, “dell’emergenza”, tesa, da un lato ad accompagnare la ristrutturazione industriale con una mobilità dei lavoratori dai settori in ridimensionamento e dall’altro di cercare di far entrare più giovani nel mercato del lavoro. La legislazione dell’emergenza si trasforma in quella “della flessibilità”, come risposta ad una crisi che era stata considerata temporanea, ma così non era. Si crea così lo Statuto dei Lavoratori, introducendo una soglia dimensionale minima di occupati nelle unità produttive delle imprese perché il singolo possa godere della c.d. tutela reale ed il sindacato possa costituire proprie rappresentanze nei luoghi di lavoro.

La dottrina e la giurisprudenza anticipano, col costruire la para-subordinazione sulla base dell’art. 409 cod. proc. civ. che contempla la “prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato; in più viene per la prima volta riconosciuto il part-time.

Il decennio ‘90 è caratterizzato dall’avvento della Seconda Repubblica, affidato solo all’adozione di una legge elettorale maggioritaria, senza alcuna modifica della Carta Costituzionale, che l’esperienza avrebbe rilevato essere del tutto necessaria; aperto dai governi “tecnici” Amato e Ciampi, proseguirà con quelli “politici” di Berlusconi e di Dini e poi il succedersi in un unico governo di Prodi, D’Alema e Amato. Comune è la preoccupazione di essere considerati in regola con i parametri di Maastricht, per essere ammessi nell’area della “moneta unica”.

Importante è la L.d. (legge delega) n. 421/1992, la c.d. privatizzazione del pubblico impiego e la riforma previdenziale. Dopo una lunga pausa, ritorna la stagione dei Protocolli, con una istituzionalizzazione e formalizzazione della concentrazione triangolare, sempre all’insegna della politica dei redditi, resa drammaticamente necessaria dall’accentuarsi della crisi finanziaria proprio in concomitanza con la fine della Prima Repubblica.

Ma l’espressione più compiuta dell’intero decennio resta la L. 196/1997, il c.d. pacchetto Treu. Qui si ritrova sia la moltiplicazione dei rapporti di lavoro c.d. atipici, sua la deregolazione “controllata”. La L. 196 introduce il lavoro interinale, se pur sotto l’espressione di “fornitura di lavoro temporaneo”, riduce a 40 ore l’orario settimanale normale di lavoro e permette ai contatti collettivi di introdurre il c.d. orario multiperiodale, ammorbidisce ulteriormente il contratto a termine, rivede il contratto sull’apprendistato. Fa tutto questo coinvolgendo il sindacato che peraltro risente del referendum abrogativo dell’art. 19 lett. a) St. lavoratori svoltosi nel 1995. Sempre all’incombente crisi finanziaria si collegano due riforma, la c.d. privatizzazione del pubblico impiego e la modifica della normativa previdenziale.

Il nuovo secolo si apre con la L. Cost. n. 3/2001, licenziata di misura dalla maggioranza di centro sinistra, che l’aveva anticipata con una forte decentralizzazione amministrativa della L.d. n. 59/1997. La riforma del Tit. V della parte II della Costituzione, all’insegna della regola aurea del modello federalista, che l’art. 117 Cost. applica, cerca di far capire quali cose sono di competenza dello Stato e quali vengono dirette da enti come le regioni.

La riforma costituzionale era destinata a costituire il canto del cigno del centro-sinistra, che sconfitto alle elezioni del 2002, sarà costretto a lasciare spazio al secondo governo Berlusconi. Tornato al potere il centro-destra si concentrerà sul Libro Bianco del 2001, un’ambiziosa politica sul mercato del lavoro, destinata a trovare parziale traduzione nella c.d. Legge Biagi cui farà seguito una legislazione ispirata dalle direttive comunitarie, in materia di contratto a termine e di orario di lavoro.

Il Libro Bianco cerca di creare uno Statuto dei Lavoratori e un continuum esistente tra lavoro parasubordinato e subordinato, cui assicurare un regime protettivo. Allo stesso tempo si prende atto che un regime protettivo limitato al posto di lavoro non è più sufficiente, perché l’inimitabile bisogno di una maggiore flessibilità in entrata ed in uscita richiede un rafforzamento del sostegno fornito sul mercato. Così, da un lato è previsto un rilancio dell’indirizzo inaugurato dal c.d. pacchetto Treu di una maggiore flessibilità in entrata, tramite la valorizzazione di fattispecie già previste, quale il lavoro interinale, e l’introduzione di nuove fattispecie, come il lavoro a progetto, dall’altro lato si aggiunge un’accresciuta flessibilità in uscita. Con rispetto invece al momento collettivo, c’è il rifiuto a varare una legge sulla rappresentanza, lasciando completa libertà di autoregolamentarsi ad un’autonomia collettiva, che risulta ridimensionata.

Il D.L. n. 112/2008 si colloca in linea di ideale continuità con la riforma Biagi, avendo la esplicita finalità di “incoraggiare la maggiore propensione alle imprese ad assumere” attraverso una nuova flessibilizzazione dei rapporti di lavoro: viene così reintrodotto il lavoro intermittente; è riconosciuta alla contrattazione collettiva la possibilità di deroga in materia di lavoro a termine e di orario di lavoro; viene rivisto il lavoro accessorio, ecc.

Il finire del decennio è dominato dalla vicenda del c.d. Collegato lavoro, tradotto nella L. n. 183/2010. Si tratta di un provvedimento eterogeneo, il cui “nocciolo duro” riprende lo spirito del Libro Bianco del 2001, col rilancio della certificazione e col recupero della conciliazione e dell’arbitrato irrituale, vis-à-vis della giurisdizione ordinaria. Napolitano decide di formare un governo tecnico e decide di nominare Mario Monti capo del governo, sostenuto all’esterno da due gruppi, Pdl e Pd, fino al giorno prima quando ci fu una decisa opposizione, ma il governo passò lo stesso a Monti con il compito di traghettare il paese fuori da una gravissima crisi. Vale la pena ricordare assieme il D.L. n. 201/2011 e la L. n. 92/2012, perché riguardano due parti centrali dello stato sociale, il sistema pensionistico e il sistema degli ammortizzatori sociali.

Il mancato raggiungimento degli obbiettivi della riforma “Fornero” determinato anche dalla fase di recessione economica in cui era entrato il paese, ha indotto il legislatore ad intervenire, già nel 2013, con il D.L. n. 76, contente disposizioni urgenti per la promozione dell’occupazione e della coesione sociale. Nel biennio 2014-2015 con l’intervento di ampio respiro e approccio liberalizzante, il Governo Renzi ha varato una riforma radicale del diritto e del mercato del lavoro, significativamente definita nel suo complesso Jobs Act. In un primo momento è stato emanato il D. L. n. 34/2014 convertito con la L. 16 maggio 2014, n. 78, che ha impresso una drastica svolta alla regolamentazione in materia di contratto a tempo determinato.

La parte più importante della riforma è stata realizzata con l’emanazione della L. 10 dicembre 2014 n. 183, recante “Delega al Governo in materia di riforma degli ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavoro e delle politiche attive, nonché in materia di riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e dell’attività ispettiva e di tutela e conciliazione delle esigenze di vita e di lavoro”. Si tratta di un intervento ad ampio raggio che spazia dal rapporto al mercato del lavoro, dalla flessibilità “in entrata” alla flessibilità “in uscita” dai servizi per l’impiego delle politiche attive del lavoro e che rivela, con un’impostazione pragmatica, la chiara vocazione a realizzare il modello europeo della flexsecurity, vale a dire la coniugazione tra forme di flessibilità del rapporto di lavoro e forme di maggiore tutela di mercato. Il cuore della riforma, come risulta dalla legge di stabilità per il 2016 e dai primi decreti attuativi è la riaffermazione della centralità del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, la cui stipulazione è incentivata su di un duplice versante: da un lato l’introduzione di un incentivo contributivo triennale per ogni nuova assunzione e d’altro lato il notevole alleggerimento delle conseguenze del licenziamento illegittimo nell’area sia della grande che della piccola impresa, comportante il quasi totale superamento della tutela reale a favore di una più blanda tutela risarcitoria.

Capitolo 2: Lavoro subordinato

Con il codice del 1942 si conclude il processo di tipizzazione del rapporto di lavoro subordinato e della relativa disciplina speciale. Nell’impianto codicistico il diritto del lavoro si caratterizza essenzialmente come diritto del lavoro subordinato. Art 2094 cc: “è subordinata la prestazione che si svolge nell’organizzazione del datore di lavoro (impresa) alle dipendenze e sotto la direzione dello stesso”. Questo articolo però si è rilevato fragile nella nozione di subordinazione quale modo d’essere, ciò ha favorito una maggiore attenzione dottrinale dell’argomento.

A causa di questa fragilità esiste una zona grigia tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, che ha portato una serie di conseguenze negative e di controversie tra cliente/committente (lavoro autonomo) o datore di lavoro (lavoro sub) e lavoratore. Per questo la giurisprudenza ha creato una modalità da seguire (anni '80) denominata regola degli indici. La giurisprudenza ha elencato una serie di indici della subordinazione da seguire in caso di indeterminatezza del lavoro subordinato. Alcuni esempi sono:

• Appartenenza e inserimento del lavoratore
• Sottoposizione alle direttive tecniche
• Controllo e potere disciplinare dell’imprenditore
• Orario di lavoro e ferie

Se ci troviamo in presenza dei precedenti indici, allora possiamo sicuramente parlare di lavoro subordinato; al contrario ci troviamo in situazioni di lavoro autonomo. Contestualmente, la giurisprudenza si è subito rilevata consapevole della impossibilità di garantire la completa coincidenza tra fattispecie concreta ed astratta, raggiungibile attraverso un giudizio di identità (c.d. metodo sussuntivo). Da qui la conclusione che l’operazione può solo consentire in un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta rispetto al tipo della fattispecie astratta. Questa regola è stata seguita dalla giurisprudenza fino al 2003, perché è un modello soggettivo e parziale, a causa della possibile mancanza di alcune di queste nozioni, nei vari casi giurisprudenziali.

L’innovazione tecnologica e la progressiva terziarizzazione del mondo del lavoro hanno determinato, con un aumento dei casi in limine tra l’area della subordinazione e quella dell’autonomia. Proprio le descritte, crescenti difficoltà di qualificazione del rapporto hanno favorito l’assunzione, tra gli indici “giurisprudenziali”, quale criterio sussidiario quello del nomen iuris eventualmente attribuito dalle parti al rapporto stesso; nomen iuris che precedentemente la giurisprudenza tendeva ad ignorare. La Corte costituzionale richiama l’interprete ad una valutazione più corretta e rigorosa dell’elemento intenzionale.

Al fine di alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto, il titolo VIII del D. lgs. 10 settembre 2003, ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della certificazione (durata dal ricevimento dell’istanza scritta di 30 giorni) come auspicato dal "Libro Bianco"; si tratta di una procedura volontaria mediante la quale una commissione appositamente istituita convalida la qualificazione che le parti danno al contratto di lavoro da esse stipulato. Gli effetti della certificazione permangono fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi esperibili dalle parti e dai soggetti terzi. Fino a tale momento il giudice “non può discostarsi dalle valutazioni delle parti”, può adottare provvedimenti cautelari. Il ricorso può essere giurisdizionale o amministrativo.

Nel 2003 viene attuata la prima norma del lavoro (riforma Biagi) norma che distingue il lavoro autonomo e quello subordinato, indicando un terzo tipo denominato “contratto a progetto”, che appartiene alla famiglia degli autonomi, ma con la presenza di tutele (malattia/maternità) tipiche del lavoro subordinato. La ratio sottesa alla fattispecie era quella di evitare l’utilizzazione delle “cococo” in funzione elusiva della legislazione posta a tutela del lavoro subordinato, attraverso la creazione di spazi anomali nella gestione flessibile delle risorse umane. Dalla disposizione sul lavoro a progetto restavano esclusi, oltre alla pubblica amministrazione, altri tipi di contratti.

Nel 2015 viene varata una riforma radicale definita nel suo complesso Jobs Act, in cui il D. lgs. n. 81/2015 tratta dei contratti del lavoro. La finalità del decreto è quella di risolvere i problemi...