Diritto del lavoro

Diritto del lavoro: protezione e rapporti contrattuali

Il diritto del lavoro nasce per proteggere e tutelare una parte del rapporto contrattuale. Il contratto corrisponde ad un accordo di due o più parti tendente a regolare, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.

Art. 2094: Prestatore di lavoro subordinato

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze o sotto la direzione dell'imprenditore.

Il contratto individuale di lavoro prevede due parti, il datore di lavoro e il lavoratore, una delle quali si considera più debole socialmente ed economicamente (il lavoratore subordinato), a differenza di quanto accade nel contratto in generale, in cui le parti sono in condizione di parità.

Il motivo per il quale nel contratto di lavoro subordinato il lavoratore si trova in una obiettiva condizione iniziale di debolezza nasce dal fatto che egli mette a disposizione le proprie energie lavorative, a differenza del titolare di lavoro che è titolare dei mezzi di produzione, e quindi va tutelato per far sì che si verifichi quanto stabilito dall'art. 3 Cost.

Principio di protezione/tutela del lavoratore

Infatti, mentre il diritto civile prevede lo scioglimento del rapporto di lavoro nei casi in cui il lavoratore subordinato si ammali, sia incinta o sia chiamato per la leva, il principio di protezione/tutela del lavoratore, derogando quanto stabilito dal diritto privato, prevede una semplice sospensione del rapporto di lavoro, grazie alla quale il lavoratore percepisce comunque una parte di retribuzione o indennità.

La parte debole deve essere tutelata perché molto spesso nel rapporto individuale di lavoro può essere penalizzato, soprattutto nella fase di instaurazione del rapporto contrattuale, ed è proprio per questo motivo che subentra il sindacato, il quale fissa minimi contrattuali inderogabili al di sotto dei quali il datore di lavoro non può scendere (minimi contrattuali economici).

Diritto del lavoro vs. Diritto sindacale

Occorre precisare che il diritto del lavoro riguarda in senso stretto il rapporto individuale di lavoro (tra due parti), a differenza del diritto sindacale che riguarda i rapporti collettivi di lavoro. Inoltre, il diritto del lavoro è volto a tutelare il lavoro subordinato e il lavoro para-subordinato, e non il lavoro autonomo. La collocazione nei tre diversi tipi di lavoro è molto importante perché l'intensità della protezione dipende da essa (per esempio il minimo contrattuale autonomo, le ferie ecc. sono previste per il lavoro subordinato e non per il lavoro autonomo).

Regolarizzazione del tipo di rapporto di lavoro

Qualora il rapporto di lavoro si svolga di fatto in un ambito di subordinazione nonostante tra le due parti sia stato stipulato un contratto che prevede un rapporto di lavoro autonomo, il giudice, verificando che il concreto atteggiarsi del rapporto di lavoro si è svolto in un altro modo rispetto a quanto stipulato tra le parti, può far prevalere la realtà dei fatti sul formalismo condannando con sentenza il datore di lavoro a regolarizzare il tipo di rapporto di lavoro.

Lavoro para-subordinato

Il lavoro para-subordinato (o anche collaboratore coordinato continuativo, COCOCO) corrisponde a un genere di lavoro in cui il lavoratore autonomo si trova in una condizione sociale ed economica più simile a quello di un lavoratore subordinato e per questo motivo il lavoratore autonomo ha tutele, anche se in misure minori, tipiche del rapporto di lavoro subordinato.

Dal contratto di lavoro subordinato emergono due obblighi: quello di lavorare per il lavoratore e quello di retribuire per il datore di lavoro, ed è per questo che viene chiamato contratto a prestazioni corrispettive (una prestazione è causa dell'altra, le due prestazioni sono legate e se una delle due parti non adempie il contratto si scioglie, eccetto i casi già affrontati di sospensione). Il rapporto di lavoro subordinato normalmente è oneroso, è gratuito solo quando è espressamente previsto dalla legge, basti pensare al volontariato.

Analisi dell'art. 2094

Analizziamo meglio l'art. 2094: "È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze o sotto la direzione dell'imprenditore." L'obbligo a collaborare nell'impresa è un elemento caratterizzante sia del lavoro autonomo che del lavoro subordinato, mentre l'essenza della sola subordinazione corrisponde alla prestazione del proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze o sotto la direzione dell'imprenditore, ovvero all'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro.

Qualora non esistesse tale assoggettamento, allora si parlerebbe di lavoro autonomo o parasubordinato. L'assoggettamento corrisponde all'elemento al quale il giudice fa riferimento per condannare il datore di lavoro a regolarizzare il tipo di rapporto di lavoro qualora il concreto atteggiarsi del rapporto di lavoro si è svolto in un altro modo rispetto a quanto stipulato tra le parti.

Ruolo del giudice nel diritto del lavoro

Occorre precisare che il giudice interviene sia nel caso appena esposto, sia nel caso in cui non sia chiaro che tipo di lavoro sia il lavoro in questione. Esistono elementi diversi dalla subordinazione che aiutano il giudice nella qualifica del rapporto di lavoro, che sono indici rivelatori della subordinazione ma meramente sussidiari perché sono compatibili con entrambi i tipi di lavoro, a differenza dell'assoggettamento che è invece decisivo, essendo tipico del solo lavoro subordinato. Il lavoratore che agisce davanti al giudice deve provare quello che chiede, secondo quanto stabilito dall'art. 2697 riguardante l'onere della prova: "chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento".

Nel caso particolare del lavoratore, egli deve dimostrare l'assoggettamento al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro. Sempre facendo riferimento all'art. 2697, "chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda". In alcuni casi l'onere della prova è più leggero, come accade nei casi di discriminazione, dal momento che la prova della discriminazione è la più difficile da dimostrare essendo il datore di lavoro difficilmente esplicito. In questi casi basta la presunzione di discriminazione come onere della prova.

Art. 2222: Contratto d'opera

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.

Si ha quindi un contratto d'opera quando il lavoratore autonomo si obbliga senza vincolo di subordinazione a realizzare un'opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio o con il lavoro del committente. Il lavoratore autonomo riceve direttive di massima, non è assoggettato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro. Qualora il lavoratore autonomo fosse inadempiente, il contratto si scioglie. Il lavoro autonomo è quindi caratterizzato dall'assenza del vincolo di subordinazione e dal corrispettivo del committente.

Lavoro parasubordinato e processo del lavoro

Per quanto riguarda il lavoro parasubordinato (COCOCO), se ne parla la prima volta nel 1973, anno in cui viene introdotto il processo del lavoro, processo particolare in cui si tratta esclusivamente di controversie di lavoro che è più breve del processo civile dato che le controversie relative al lavoratore subordinato (parte più debole) devono essere risolte in tempi brevi. Si può ricorrere al processo del lavoro per le controversie relative al lavoratore subordinato o al lavoratore coordinato continuativo (è questa la prima volta in cui viene utilizzato questo termine).

Dal '73 i COCOCO hanno grande successo, perché il datore di lavoro deve al COCOCO meno contributi di quelli che spetterebbero a un lavoratore subordinato. Così, per evitare uno sfruttamento fraudolento, il legislatore ha esteso al COCOCO tutele (in misura ridotta) previste per il lavoratore subordinato, tra le quali la tutela previdenziale è quella più importante. Nel 1995 l'INPS ha previsto infatti una gestione separata dalla gestione della previdenza dei lavoratori subordinati. Tale gestione riceve i contributi dei collaboratori con i quali pagherà le pensioni e occorre precisare che nel '95 tali contributi erano molto ridotti (aliquota contributiva al 10%) e che venti anni dopo l'aliquota contributiva si è alzata intorno al 30%. Questa è la prima operazione legislativa.

Nel 2003 viene attuata una seconda operazione legislativa. Viene infatti emanato un decreto legislativo (D.L n°276 2003) che introduce il contratto a progetto: la COCOCO si può fare soltanto a progetto, in modo tale che essa sia vera e realistica.

Jobs Act e contratti di lavoro

Il Jobs Act corrisponde a un complesso di leggi inaugurato nel Dicembre 2014 con una legge con cui il Parlamento delega il governo ad emanare leggi di riforma del diritto del lavoro. Il D.L 15/06/2015 n° 81 sopprime il contratto a progetto (art. 52), tranne quelli stipulati prima del 15/6/2015, per rispondere a due motivi: il primo è che il contratto a progetto poteva essere aggirato (il datore di lavoro può introdurre un progetto inesistente o finto, a causa del quale il COCOCO è di fatto un lavoratore subordinato), il secondo è che la funzione specifica del Jobs Act è quella di riportare al centro il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, basta far riferimento all'art. 1 del D.L 15/6/2015 n°81 secondo cui il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro.

Per incentivare il datore di lavoro ad assumere mediante un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato è stato stabilito che egli paghi meno contributi e che abbia meno vincoli in casi di licenziamento. Infatti, qualora il licenziamento sia ingiustificato, non è previsto che il datore di lavoro torni a lavorare ma è prevista quasi sempre una tutela esclusivamente economica.

L'art. 2 del D.L. 15/6/2015 n°81 stabilisce che qualora le COCOCO si concretizzino in un rapporto di lavoro la cui prestazione è organizzata dal collaboratore, il giudice, su richiesta del collaboratore, il quale deve provare che la sua prestazione è disciplinata in ordine al tempo e al luogo dal datore di lavoro, condanna il datore di lavoro a regolarizzare il tipo di rapporto di lavoro.

L'art. 54 del medesimo decreto legislativo (norma transitoria) prevede che dal 1/1/2016 i datori di lavoro che hanno COCOCO e che provvedono ad assumerli con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato non siano soggetti a sanzioni. Per almeno dodici mesi dalla regolarizzazione il datore di lavoro non può licenziare.

Associazione in partecipazione

L'associazione in partecipazione (art. 2549 c.c) corrisponde a un contratto in base al quale un'impresa associa agli utili o alle perdite un altro soggetto che si chiama associato, il quale conferisce con un capitale, con dei beni o con il lavoro. Si tratta di un contratto aleatorio perché l'associato che conferisce all'imprenditore può guadagnarci nel caso in cui riceva una percentuale di utili, ma può anche perderci nel caso in cui riceva una percentuale di perdite. Per evitare abusi il D.L. 15/6/2015 n° 81 ha vietato che le associazioni in partecipazione possano consistere in un'attività lavorativa.

Società e cooperative

La società è un'organizzazione che consente a più soggetti di svolgere in comune un'attività economica. La cooperativa è una società che ha uno scopo mutualistico, quello di aiutare e avvantaggiare il socio. In particolare, la cooperativa di lavoro ha lo scopo di garantire ai soci il lavoro. È obbligatorio per chi è socio di una cooperativa e lavora per questa avere due rapporti, uno associativo e uno di lavoro, quest'ultimo dei quali si esplica in forma autonoma o in forma dipendente.

Elementi essenziali del contratto di lavoro

Il lavoro subordinato si instaura mediante un contratto, il quale è caratterizzato da elementi essenziali senza i quali è nullo. Tali elementi essenziali sono l'accordo tra le parti, la causa (funzione a cui il contratto risponde), l'oggetto (il contenuto) e la forma (la quale può essere scritta o orale).

Il contratto di lavoro non richiede la forma scritta, a meno che la legge, caso per caso, non richieda la forma dell'atto scritto senza la quale il contratto è nullo. Qualora nel contratto a termine non ci sia scritta una data di termine, il lavoratore è assunto a tempo indeterminato.

Il contratto si stipula o mediante la sottoscrizione di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato o mediante la presentazione di una lettera di assunzione del lavoratore da parte del datore di lavoro che deve essere firmata per accettazione. Se il lavoratore firma, il contratto è concluso e una copia di tale contratto viene data al lavoratore per rispettare quanto stabilito dal D.L. 1997 n° 152 secondo cui il datore di lavoro è obbligato ad informare il collaboratore riguardo le condizioni contrattuali.

Clausole contrattuali eventuali

Ci sono alcune clausole contrattuali non essenziali ma eventuali, che sono il termine, la prova e il patto di non concorrenza, i quali richiedono necessariamente la forma scritta.

Prova (art. 2096 c.c.)

Se stipulato, il patto di prova corrisponde a un esperimento che serve al datore di lavoro e al lavoratore per verificare se il lavoratore sia idoneo alla mansione o se l’ambiente di lavoro sia compatibile con la volontà del lavoratore. Il patto di prova è una clausola eventuale che richiede la forma scritta, a pena di nullità. Durante il periodo di prova entrambe le parti possono liberamente sciogliersi dal vincolo contrattuale. La società si riserva la facoltà di recedere discrezionalmente e senza alcuna motivazione perché si presuppone che il licenziamento sia dettato dal mancato superamento della prova.

Nei casi eccezionali (gravidanza, handicap, ecc.) il datore di lavoro deve fornire spiegazioni in caso di licenziamento. Il lavoratore invece non deve in nessun caso motivare le sue dimissioni. Il patto di prova deve essere inserito nel contratto prima che cominci il rapporto di lavoro per evitare un abuso, ovvero che il datore di lavoro inserendo tale clausola dopo che il rapporto di lavoro sia già iniziato, lo possa licenziare senza alcun vincolo e senza fornire alcuna spiegazione. L’art. 2096 c.c prevede che sia possibile garantire un periodo minimo di prova durante il quale il lavoratore possa dimostrare le proprie capacità senza che entrambe le parti possano recedere.

Patto di non concorrenza

Art. 2105. Obbligo di fedeltà. – Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare pregiudizio ad essa.

In alcuni casi il lavoratore subordinato può stipulare più di un contratto, purché non siano concorrenziali tra loro (es. due contratti di lavoro part-time).

Il patto di non concorrenza corrisponde a un patto con il quale il lavoratore si impegna a svolgere attività concorrenziale dopo la cessazione del lavoro per un certo tempo (art. 2125). Si tratta di una clausola eventuale che a differenza della prova può essere inserita dopo che il rapporto di lavoro sia iniziato.

Durante il rapporto di lavoro il divieto di concorrenza è implicito (art. 2105 c.c.), dopo la cessazione del lavoro il patto di non concorrenza è eventuale (art. 2125 c.c.). Il patto di non concorrenza richiede la forma scritta a pena di nullità e prevede un corrispettivo da parte del datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato senza il quale il patto è nullo.

Inoltre, la durata del vincolo non può essere superiore a 5 anni, se si tratta di dirigenti, e a 3 anni negli altri casi. Qualora venga pattuita una durata maggiore, il patto non è nullo, per il principio di conservazione dell’atto giuridico, ma viene semplicemente ridotta la durata a 3 o a 5 anni a seconda dei casi. È concessa la facoltà di recesso unilaterale qualora il lavoratore subordinato sia stato licenziato per giusta causa. Il corrispettivo da parte del datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato a volte viene dato durante il rapporto di lavoro e non dopo che il rapporto di lavoro sia cessato, quindi si ammette che anziché corrispondere alla fine del rapporto di lavoro si corrisponda in sostanza. L’art. 1382 c.c stabilisce che in caso di inadempimento è previsto il risarcimento del danno, la cui quantificazione può essere stabilita inizialmente.

Contratto a termine (artt. 19 e ss. del D.L. 15/06/2015 n°81)

Apposizione del termine e durata massima (art. 19 D.L. 15/06/2015 n°81)

• Apposizione di un termine finale al contratto di lavoro subordinato. Il D.L. del 2001 stabiliva che bisognasse esporre le ragioni per cui si assumeva mediante un contratto a termine piuttosto che mediante un contratto indeterminato, ora non c’è nessun obbligo di causale giustificativa.
• Il contratto a termine o la somma di più contratti a termine non può superare i 36 mesi. Nei 36 mesi si conteggia anche il periodo in cui il lavoratore ha lavorato sotto forma di lavoratore interinale. Qualora il limite dei trentasei mesi sia superato, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento.
• Si può altrimenti stipulare un altro contratto a termine di durata non superiore a 12 mesi presso la direzione territoriale del lavoro competente del territorio, il quale deve accertare che il lavoratore ne sia convinto e non sia stato costretto.