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Dalla parte dei lavoratori, l’agente contrattuale a livello di azienda è la RSU.

Lo scenario della rappresentanza sindacale dei lavoratori in azienda può essere tuttavia più

complicato. Occorre infatti tenere presente che la RSU può coesistere con una o più RSA costituite

ai sensi dell’art. 19 St. lav., ma può anche accadere che la RSU non sia presente. Questa

complicazione del tavolo negoziale può incidere notevolmente sull’efficacia del contratto

collettivo aziendale.

Si formano all’interno di un’impresa, gruppi di lavoratori che fanno riferimento ai vari sindacati

nazionali; tali gruppi prendono il nome di rappresentanze sindacali aziendali (RSA).

La RSA, in una certa impresa, sarà costituita da un gruppo di lavoratori che hanno un

riferimento ideologico ad un determinato sindacato “grosso” al di fuori dell’impresa.

All’interno di ciascun gruppo vi saranno lavoratori iscritti ad un sindacato, che abbiano dato la

delega, oppure lavoratori che durante l’assemblea sono stati eletti lavoratori sindacali (che

prendono il nome di sindacalisti o dirigenti sindacali).

La democrazia interna dei sindacati è soltanto un metodo per esprimere il portavoce

(sindacalista) di un sindacato, all’interno di una determinata impresa. All’assemblea votano

tutti coloro che sono iscritti al medesimo sindacato.

Le singole RSA, nel tempo, si sono comportate, rispetto al datore di lavoro, in modo

competitivo tra di loro, sicché, il datore di lavoro ha giocato molto su questa divisione tra le

varie RSA.

Nel momento in cui le RSA hanno capito che facendosi la guerra da sole, avrebbero perso

hanno deciso, dal 93 in poi, di far convergere contemporaneamente i dirigenti delle varie RSA

in un unico organismo, formando una RSU (rappresentanza sindacale aziendale unitaria), cioè

una somma delle RSA. Quindi nelle imprese si possono trovare tante RSA, oppure un’unica RSU.

Nel formare la RSU, i sindacati si sono posti il problema dei non iscritti, per far fronte a ciò, non

si è effettuata una semplice sommatoria delle RSA ma i sindacati hanno tenuto conto dei ”non

iscritti”, presentando, ogni 3 anni, una lista per delle votazioni aperte a tutti i lavoratori (iscritti

o meno), in cui ogni sindacato avrebbe presentato una propria lista di nomi.

L’esito delle votazioni avrebbe tenuto conto della percentuale dei voti presi rispetto ai voti dati,

e sarebbe servito a dare il dato percentuale, in quell’impresa, del valore effettivo del sindacato.

La RSU è, quindi, l’insieme delle persone elette, ogni 3 anni, sapendo che sono elette soltanto

se sono stati inseriti in una lista.

Se si presenta una lista alle elezioni della RSU, per i prossimi 3 anni si deve rinunciare a

presentare una RSA.

All’interno della RSU si adotta il principio di maggioranza, quindi la decisione di presentarsi alle

elezioni della RSU costa caro al sindacato perché:

Non può creare per 3 anni una RSA;

Rischia il voto dei non iscritti ottenendo pochi seggi all’interno della rappresentanza

e rischiando di diventare una minoranza della RSU;

Magari non prende neanche il minimo dei voti per piazzare un membro nella RSU.

Tuttavia, se un sindacato non si presenta alle elezioni della RSU rischia di prendere zero

assoluto come dato percentuale e di non potersi, quindi, presentare al tavolo delle trattative

del contratto collettivo nazionale. Quindi i sindacati piccoli cercano di effettuare dei

comportamenti opportunistici cercando di capire quante deleghe hanno e quanti seggi possono

ottenere all’interno della RSU in modo da raggiungere la soglia per arrivare al 5%.

Il diritto sindacale si è evoluto tramite accordi tra i sindacati e senza leggi.

33

L’accordo del 28 giugno 2011 dice che “se in un’impresa In un’impresa in cui tutti i principali

c’è la RSU, l’imprenditore firma con la RSU (la quale sindacati vanno d’accordo si troverà

decide a maggioranza dei suoi componenti). Il contratto una RSU e tutte i sindacati avranno

collettivo aziendale durerà 3 anni, rimanendo emarginate presentato delle liste alle elezioni;

mentre in un’impresa in cui la CGIL non

eventuali RSA di sindacati che non hanno voluto va d’accordo con CISL e UIL non vi sarà

partecipare alle elezioni della RSU. Se, invece, in nessuna RSU perché nelle elezioni non

un’impresa non vi è una RSU, allora di fronte a tante RSA, si saranno presentate tutte insieme

l’imprenditore firma con una coalizione di RSA, che abbia alle elezioni. In una prima fase vi sarà

la maggioranza delle deleghe (cioè le trattenute una RSA della CGIL e una RSU di CISL e

sindacali)”. UIL; e successivamente CISL e UIL

hanno creato una RSA.

Quando a stipulare il contratto collettivo aziendale è la

RSU, e questo organismo collegiale è l’unico interlocutore del datore di lavoro, si può ritenere che

il contratto abbia efficacia generale, vale a dire si applichi a tutti i lavoratori occupati nell’azienda:

essendo la RSU eletta da tutti i lavoratori dell’impresa, li rappresenta tutti: anche quelli che hanno

votato per candidati della minoranza, o addirittura per candidati non eletti.

All’interno della RSU sono ordinariamente presenti una maggioranza e una minoranza. Ora può

avvenire che l’operato della maggioranza non sia condiviso dalla minoranza; alla sottoscrizione di

un accordo, può avvenir che la minoranza lo contesti, e pretenda che non sia applicato anche ai

lavoratori che nella minoranza si riconoscono.

L’Accordo interconfederale 28 giugno 2011 ha stabilito che i contratti collettivi aziendali sono

efficaci per tutto il personale se approvati dalla maggioranza dei componenti delle rappresentanze

sindacali unitarie. Tali contratti vincolano tutte le associazioni sindacali affiliate Confederazioni

sindacali firmatarie dell’Accordo interconfederale, operanti all’interno dell’azienda: dunque se

anche una sigla sindacale dissente dal contenuto dell’accordo è tenuta a rispettarlo.

Nel caso in cui la tavolo della contrattazione aziendale vi siano non la RSU ma alcune RSA,

l’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011 ha dettato alcune regole per qualificare la

maggioranza necessaria all’approvazione del contratto, e per verificare l’effettivo consenso della

maggioranza dei lavoratori interessati.

I contratti collettivi aziendali hanno efficacia nei confronti di tutti i lavoratori dell’azienda, solo se

approvati dalle RSA costituite nell’ambito delle associazioni sindacali che, singolarmente o insieme

ad altre, risultino avere il maggior numero di iscritti. Se si è in una fase incerta la minoranza può

ancora portare avanti eventuali rivendicazioni, mentre se si è prossimi alla firma del contratto, a

parità di condizioni, è meglio firmare il contratto collettivo perché averlo firmato sarà un indice di

forza.

I contratti collettivi aziendali approvati dalle rappresentanze sindacali aziendali maggioritarie

devono essere sottoposti a referendum, se questo sia Nel settore pubblico il contratto

richiesto, entro 10 giorni dalla conclusione del contratto, collettivo sia nazionale che

da almeno una organizzazione firmataria dell’Accordo decentrato si applica a tutti, perché

interconfederale, o almeno dal 30% dei lavoratori in tale settore la legge impone la

dell’impresa. parità di trattamento.

Per la validità del referendum è necessaria la Nel settore privato, invece, non c’è

partecipazione del 50% più uno degli aventi diritto al una legge sindacale, quindi, non vi è

voto. Se la maggioranza semplice dei votanti è contraria parità di trattamento; se così non

all’accordo, l’accordo è respinto. fosse non si potrebbe fare una

Quindi, diversamente dal caso precedente, in questo gestione delle risorse umane poiché

caso le parti hanno previsto una eventuale verifica ex non si potrebbero fare differenze.

post. 34

Secondo quanto previsto dagli Accordi interconfederali del 2009 il contratto collettivo aziendale ha

una durata triennale. Ma in passato è spesso accaduto che i rapporti di lavoro dei dipendenti di

una determinata azienda fossero regolati da contratti collettivi aziendali privi di scadenza.

Tuttavia è ammissibile il recesso unilaterale, fondato sul principio della non perpetuità dei vincoli

obbligatori, che legittima il recesso ordinario come causa estintiva normale dei rapporti di durata.

Nel settore privato, l’imprenditore proverà ad applicare a tutti, sia il contratto nazionale che

aziendale, oppure cercherà di proporre il contratto nazionale al lavoratore, e se quest’ultimo

tace, automaticamente s’intenderà che il lavoratore abbia accettato il contratto di lavoro.

Il problema si ha quando il lavoratore non è iscritto ad un sindacato oppure è iscritto ad un

sindacato che non ha firmato il contratto collettivo; in questo caso si andrà davanti al giudice a

causa di una condotta che prende il nome di condotta antisindacale. I giudici hanno previsto

che se il lavoratore non vuole accettare il contratto collettivo aziendale o nazionale, egli non

potrà vedersi costretto a rispettarlo; vi sarà l’applicazione della legge e si cercherà di definire

delle regole, attraverso un contratto individuale, per quel determinato lavoratore che ha

rifiutato il contratto collettivo proposto dal datore di lavoro. Quindi il contratto individuale

completerà il buco formatosi.

La legge n.300/1970 (cioè lo Statuto dei lavoratori) all’art. 19 indica qual è l’indicatore

utilizzato per calcolare la forza delle RSA; tale indicatore fa riferimento a coloro che hanno

firmato il contratto collettivo. Ed è utile per distinguere quali sono le RSA a cui è possibile dare

più privilegi e diritti, e quindi quali sono le RSA più forti.

La RSU in una determinata impresa, come tutte le RSA, per avere diritti e privilegi dovrà aver

firmato il contratto collettivo aziendale applicato nella medesima impresa.

o RAPPORTI TRA CONTRATTI DI DIVERSO LIVELLO

Il contratto collettivo aziendale, vincola, indipendentemente dalla loro affiliazione sindacale, tutti i

lavoratori dell’azienda, stante l’attitudine del contratto aziendale ad incidere su interessi collettivi

indivisibili dei lavoratori. Tuttavia la stessa Cassazione ha escluso l’efficacia dell’accordo aziendale

nei confronti dei lavoratori non aderenti alle associazioni sindacali che lo hanno stipulato, quando

tale accordo contenga disposizioni peggiorative della precedente disciplina.

Tuttavia qualora la deroga in pejus è in qualche modo compensata da un vantaggio che

corrisponde ad un interesse collettivo dei lavoratori (ad esempio, si diminuisce la retribuzione, ma

si salvano posti di lavoro); il contratto collettivo aziendale vincolerà tutti i lavoratori dell’azienda.

Dove tale compensazione manchi del tutto, chi ha stipulato il contratto non potrà pretendere di

vincolare ad esso se non coloro che sono vincolati in base alle regole della rappresentanza

associativa (dunque gli iscritti al sindacato o gli aderenti alla RSA stipulante).

Quindi, la giurisprudenza ritiene che la deroga in pejus ad opera del contratto di livello inferiore

possa essere considerata, entro certi limiti, legittima.

Esclusa l’applicabilità dell’art. 2077 c.c. tra contratti I contratti aziendali detti ablativi (e

collettivi, e dunque la prevalenza del trattamento più talora gestionali), sono motivati dalla

favorevole, la Cassazione ha ritenuto che, nel caso di esigenza di gestire situazioni di crisi

conflitto tra contratti collettivi di diverso livello, il aziendali, di contrattare la mobilità dei

lavoratori, di rendere più flessibile

problema possa essere risolto avvalendosi del criterio l’uso della forza lavoro in cambio di

della competenza: in base a tale criterio è legittimo contropartite in termini di

l’accordo aziendale derogatorio in pejus, se la deroga ha occupazione.

ad oggetto una materia per la quale la contrattazione

aziendale può essere ritenuta, interpretando la volontà delle parti, competente a disporre.

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L’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011 ha previsto la cosiddetta “clausola di uscita”, vale

a dire la possibilità che il contratto collettivo aziendale introduca deroghe (anche in pejus) al

contratto collettivo nazionale.

La clausola è divisa in due parti, relative a due diverse ipotesi.

Nella prima parte è prevista la possibilità che siano stipulati (in futuro) contratti aziendali

derogatori, ma nei limiti e con le procedure previste dal contratto collettivo nazionale: tali

contratti aziendali avranno efficacia generale se stipulati secondo le regole relative all’efficacia

erga omnes del contratto collettivo aziendale non derogatorio (maggioranza della RSU, RSA

maggioritarie ed esito negativo dell’eventuale referendum abrogativo).

La seconda parte della clausola si riferisce:

Alla situazione transitoria;

Al caso nel quale il contratto nazionale non disponga in materia.

In entrambi i casi (a e b), il contratto aziendale derogatorio dovrà essere stipulato d’intesa, e cioè

congiuntamente, tra la RSU o le RSA e i sindacati territoriali aderenti alle Confederazioni firmatarie

dell’Accordo interconfederale; il contratto dovrà dunque trovare il consenso degli organismi

rappresentativi di livello aziendale e dei sindacati che operano sull’esterno dei luoghi di lavoro.

I contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei

lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle

loro rappresentanze sindacali possono realizzare “specifiche intese” (cioè accordi o clausole

derogatorie) con efficacia nei confronti di tutti i lavorato interessati. Tuttavia tali intese devono

essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario, ed essere finalizzate alla maggiore

occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei

lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla

gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività.

Il legislatore ha attribuito alla contrattazione aziendale la competenza non solo a derogare con

effetti erga omnes, al contratto nazionale di categoria, ma anche alle leggi in materia di lavoro,

fatti salvi solo il rispetto della Costituzione, nonché i vincoli derivanti dalle normative comunitarie

e dalle convenzioni internazionali sul lavoro.

Ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge n. 148/2011, la contrattazione aziendale o territoriale può

intervenire su una serie di materie, assai più ampia e genericamente indicata rispetto a quella

prevista dall’Accordo interconfederale. Questo ampliamento del raggio di azione di una

contrattazione collettiva “di prossimità” mette in discussione il ruolo centrale finora affidato al

contratto nazionale, ribadito invece dalle parti sociali. L’ampliamento del raggio di azione della

contrattazione di “prossimità” può essere necessario per adattare la disciplina alle particolarità del

territorio o della singola azienda: ma deve essere un ampliamento controllato, pena la

mortificazione del ruolo del contratto nazionale. Invece l’art. 8, comma 1, autorizza una

contrattazione locale del tutto svincolata da quella nazionale, e dunque al di fuori del sistema

contrattuale previsto dall’Accordo interconfederale. Se l’art. 8 trovasse effettiva ed ampia

applicazione, frammentazione e particolarismo della contrattazione diventerebbero una

caratteristica del nostro sistema di relazioni industriali: non un decentramento regolato della

disciplina delle condizioni di lavoro, ma un aziendalismo esasperato.

L’art. 8, comma 1, prevede che la contrattazione aziendale o territoriale in deroga dotata di

efficacia generale possa essere stipulata:

a) “da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o

territoriale”. Diversamente da quanto previsto nell’Accordo, che individua come agenti

contrattuali a livello aziendale la RSU o le RSA, il legislatore assegna la competenza

contrattuale a (e non ai) sindacati comparativamente più rappresentativi non solo sul piano

nazionale, ma anche sul piano territoriale;

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b) Dalle “rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli

accordi interconfederali vigenti, compreso l’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011 a

condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle

predette rappresentanze sindacali.

L’Accordo è limitato alle sole “rappresentanze aziendali” e non è esteso all’insieme delle regole

dettate dalle parti sociali.

L’art. 8 si riferisce anche alla contrattazione territoriale (non prevista dall’Accordo); infine, la

contrattazione “di prossimità” efficace erga omnes vive, nella previsione del legislatore, al di fuori

di un sistema contrattuale regolato.

L’attribuzione di efficacia erga omnesa a contratti collettivi aziendali o territoriali,

indipendentemente dal consenso della maggioranza dei sindacati rappresentativi, o dalla

maggioranza dei lavoratori interessati, sembra volere riaprire la strada alla contrattazione

separata che le parti sociali hanno cercato di impedire con l’Accordo 28 giugno 2011.

SUBORDINAZIONE E CONTRATTO DI LAVORO

Focus:

Il lavoratore subordinato è in una posizione diversa perché è sottoposto ai poteri del datore di

lavoro, quindi vi è una differente posizione rispetto al lavoratore autonomo; ed ha, quindi, bisogno

di maggiore protezione rispetto al lavoratore autonomo.

Il lavoratore autonomo genuino che a causa della continuità del proprio lavoro assomiglia ad un

subordinato, può essere chiamato in tre modi:

1. Lavoratore para subordinato;

2. Co. co. co. (Collaboratore coordinato continuativo)

3. Lavoratore a progetto.

Il lavoratore non continuativo prende il nome di

autonomo occasionale (ad esempio il calzolaio che fa le L’appaltatore, nel codice civile, viene

scarpe ad un determinato committente, solo per una identificato in modo simile al

lavoratore autonomo, infatti, secondo

volta). il c.c.:

Se il calzolaio inizia a ricevere troppi ordini, tali che non “l’appaltatore si impegna a realizzare

riesce più a produrre da solo e si veda obbligato ad un’opera o un servizio con

assumere altre persone per sostenere la produzione, organizzazione dei mezzi necessari e

dovrà ingrandirsi diventando un imprenditore. gestione a proprio rischio”.

Se l’oggetto che si promette non si può produrre con Rispetto alla definizione del lavoratore

lavoro personale allora si configurerà la figura autonomo nella definizione di

dell’imprenditore; il lavoro, in questo caso, non è appaltatore è assente l’indicazione

prevalentemente personale, perché il calzolaio utilizzerà relativa alla prevalenza del lavoro

altre risorse oltre al solo lavoro personale, costituendo proprio.

un’organizzazione di mezzi, attraverso una gestione a

proprio rischio. Si passerà, così, dal contratto di lavoro autonomo al contratto di appalto.

Dal c.c. si può ottenere la definizione di appaltatore, quest’ultimo è colui che si impegna a

realizzare un opera o un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e a proprio rischio.

Il lavoratore autonomo, invece, promette l’esecuzione di un’opera o di un servizio o bene con

lavoro prevalente personale e senza vincolo di subordinazione. È necessario, quindi, focalizzarsi su

come viene prodotto il bene/servizio, chiedendosi se vi è prevalenza di lavoro personale o l’utilizzo

di un’organizzazione di mezzi. 37

La variazione di quantità di lavoro impiegata incide sulla definizione di lavoratore autonomo e appaltatore.

omette

L’appaltatore promette qualcosa che non può produrre da solo mentre il lavoratore autonomo pr

qualcosa che può creare usufruendo del suo lavoro personale.

Ad esempio: se una persona utilizza i propri mezzi per togliere i virus dai pc di un’azienda, solo una

volta, egli sarà considerato lavoratore autonomo, mentre se tiene sotto analisi sempre le stesse

aziende lui sarà un lavoratore autonomo continuativo. Mentre se la persona si serve di più

persone per correggere gli errori dei pc delle aziende, egli dovrà essere considerato un

imprenditore.

DALLA LEGISLAZIONE SOCIALE AL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

Il diritto del lavoro nasce con l’industrializzazione. Alla fine dell’800 furono eliminati migliaia di

piccoli laboratori o fabbrichette; e si ebbe una crescita del numero delle grandi fabbriche. Nei

vecchi opifici e nelle piccole fabbriche le condizioni di lavoro erano molto dure e quelle ambientali

malsane. Ma anche nella grande fabbrica, all’efficienza tecnica non faceva riscontro un ambiente

di lavoro che tenesse in alcun modo conto delle esigenze umane ed igieniche dei lavoratori.

Quanto ai salari, quelli nominali già bassissimi erano erosi da numerose trattenute e da forme di

cointeressenza per rendere gli operai partecipi della cattiva produzione, dalle soste forzate e non

retribuite, e finalmente dagli indennizzi per lavori difettosi e arnesi rotti.

L’esigenza di varare una legislazione sociale, era invocata da più parti ma le leggi tardavano ad

intervenire, a causa dell’opposizione tenace degli industriali, ostili ad ogni intervento legislativo,

che potesse limitare l’uso indiscriminato del lavoro delle donne e dei fanciulli.

Il codice civile in passato faceva una distinzione tra:

Locatio operarum scambio tra le prestazioni di un soggetto e la mercede pattuita; il

prestatore di opere (cioè di lavoro) si vincolava a mettere le proprie energie lavorative

all’altrui servizio;

Locatio operis scambio tra l’opus promesso e il compenso, che matura solo con la

realizzazione del risultato promesso. Il rischio connesso alla produzione del risultato è a

carico del prestatore, che non produce tale risultato “all’altrui servizio”, ma in condizioni di

(relativa) autonomia.

Tuttavia per mantenere il rapporto contrattuale della locatio operarum era necessario risolvere

una questione: infatti era vietato fare del corpo umano l’oggetto di un contratto, occorreva quindi

separare il lavoro dal corpo di chi lo produce, farne cioè un “bene”, suscettibile di essere oggetto

di scambio.

Se la promessa del lavoro è termine di scambio, la personalità del lavoro può conciliarsi con il

concetto economico di scambio (e quindi di mercato); la subordinazione dunque è liberamente

voluta dal lavoratore e dedotta in contratto.

È impiegato privato colui il quale venga assunto a svolgere nell’azienda, a tempo normalmente

indeterminato, attività professionali, con funzioni di collaborazione tanto di concetto che di

ordine, eccettuata pertanto ogni prestazione che sia semplicemente di mano d’opera.

La definizione si compone pertanto di tre elementi (o requisiti):

1. la professionalità aveva, all’epoca in cui la legge venne elaborata, il significato della

deduzione in esclusiva nel rapporto delle energie di lavoro dell’impiegato. Successivamente

il requisito della professionalità finì per indicare il minimo di qualificazione richiesta per lo

svolgimento delle prestazioni lavorative degli impiegati;

2. la collaborazione è da intendersi come partecipazione all’attività di organizzazione

dell’impresa;

3. il carattere intellettuale, o almeno non meramente manuale, della prestazione.

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Mentre gli operai risultavano individuati dai tre requisito sopra menzionati, gli operai (o salariati)

erano definiti in negativo, come lavoratori non intellettuali, e come non collaboratori; insomma,

fattori di produzione che l’industriale si procura nella stessa maniera in cui si procura le materie

prime.

Il legislatore liberale lasciava alla contrattazione collettiva il compito di definire il trattamento

economico e normativo degli operai, esclusi dall’applicazione delle norme che disciplinavano il

privilegiato contratto d’impiego privato.

Il rinvio implicito alla contrattazione collettiva non rappresentava peraltro un salto nel buio, infatti

la contrattazione collettiva regolava il cottimo, l’orario di lavoro, il licenziamento con e senza

preavviso, le sanzioni risarcitorie per gli inadempimenti ed i comportamenti scorretti dei

lavoratori.

La distinzione tra operai qualificati e non, non era tanto fondata sul mestiere operaio ma sulla

collocazione dell’operaio nell’organizzazione, e sulla sua capacità di inserirsi in una determinata

fase del processo produttivo.

Mancava una regolamentazione del lavoro operaio che fornisse la cornice legale per la

formazione, l’esecuzione, la cessazione dei rapporti di lavoro; una regolamentazione, che sulla

scorta di quanto aveva già fatto la disciplina del lavoro impiegatizio, definisse in generale i diritti e i

doveri delle parti, regolando così tutti i rapporti ai quali non fossero applicabili i contratti collettivi,

e colmando altresì le lacune della disciplina collettiva, laddove era applicabile.

L’iniziativa di dare anche agli operai una disciplina giuridica del rapporto di lavoro se la assunse il

regime fascista: la realizzazione venne affidata ai sindacati di diritto pubblico, cui spettava

contrattare oltre ai salari anche gli aspetti normativi del rapporto di lavoro operaio, garantendo

l’efficacia erga omnes. La relativa uniformità della disciplina giuridica dei rapporti di lavoro così

raggiunta non toccava però il principio della divisione tra impiegati e operai.

Il compito di intervenire nella dicotomia della disciplina dei rapporti di lavoro (lavoro

impiegatizio/lavoro operaio) doveva toccare al codice civile che, negli articoli da 2096 a 2129, dava

finalmente una regolamentazione uniforme ai momenti fondamentali del rapporto di lavoro.

L’art. 2095 c.c. definisce prestatore di lavoro subordinato colui che si obbliga mediante

retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale e manuale.

L’art. 2094 c.c. collega l’obbligazione del prestatore di lavoro ad un contratto di scambio: la fonte

del rapporto di lavoro è dunque il contratto, e non l’incorporazione del lavoratore in una

istituzione ordinata su base gerarchica.

La legge e il contratto collettivo corporativo, efficace erga omnes, tagliano lo spazio all’autonomia

contrattuale delle parti, ridotta alla sola stipulazione di clausole intuitu personae più favorevoli al

lavoratore. La disciplina del contratto di lavoro è infatti affidata per gran parte a norme

inderogabili della legge o del contratto collettivo, la cui violazione comporta la nullità e la

sostituzione di diritto delle clausole difformi.

Una fase nuova del diritto del lavoro è stata segnata dallo Statuto dei lavoratori, nel quale domina

la riconsiderazione del lavoratore subordinato come titolare dei diritti fondamentali della persona.

SUBORDINAZIONE E AUTONOMIA

La qualificazione di un rapporto come lavoro subordinato apre o chiude molte porte per accedere

all’applicazione di specifiche discipline legali.

La costituzione del rapporto giuridico obbligatorio di previdenza sociale che discende

automaticamente dalla sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, comporta un insieme di

costi per il datore di lavoro, molto più elevati e non paragonabili a quelli che discendono invece

dalla sussistenza di un rapporto di lavoro autonomo o di un rapporto di lavoro parasubordinato.

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Una delle ragioni del fenomeno “fuga dal rapporto di lavoro subordinato” intesa come tentativo di

eludere la normativa applicabile a tale fattispecie stipulando un contratto diverso per acquisire la

manodopera può essere individuata proprio nei costi, espliciti ed impliciti, della subordinazione.

I principali costi espliciti finanziari sono relativi all’elevato importo dei contributi che il datore è

tenuto a versare all’INPS per i trattamenti pensionistici e dei premi che deve versare all’INAIL per

l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Mentre i costi non

direttamente monetizzabili, cioè i costi normativi (impliciti) si riferiscono ai costi organizzativi e

gestionali. Al contempo, l’acquisizione di manodopera, attraverso la stipulazione di un contratto di

lavoro subordinato, riduce i costi di transazione che il datore di lavoro dovrebbe sostenere per

acquisire, di volta in volta, la possibilità di utilizzare prestazioni lavorative che possano essere

“dirette” secondo le modalità tipiche della subordinazione.

Tutte le disposizioni del Codice civile relative al rapporto di lavoro (Libro V, titolo II) hanno come

destinatario esclusivo (salvo eccezioni ed estensioni dei rispettivi campi di applicazione) il lavoro

subordinato, e più propriamente il prestatore di lavoro subordinato.

La nozione di autonomia, e dunque di lavoratore autonomo, è desumibile dall’art. 2222 c.c. (Libro

V, titolo III).

Il prestatore d’opera, o lavoratore autonomo, è colui che “si obbliga a compiere verso un

corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di

subordinazione nei confronti del committente”. Il principale criterio discretivo tra contratto di

lavoro subordinato e contratto di lavoro autonomo è dunque la subordinazione.

Secondo l’art. 2094 c.c. “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a

collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e

sotto la direzione dell’imprenditore”. I termini caratteristici di tale articolo sono: la collaborazione

e la dipendenza.

La collaborazione, di per sé, non rappresenta un elemento esclusivo della subordinazione; anche il

lavoratore autonomo “collabora”, ed ancor più il “collaboratore coordinato e continuativo”.

Tuttavia, la collaborazione di cui all’art. 2094 c.c. si distingue dalle “altre” collaborazioni proprio in

forza del suo carattere subordinato. Comunque sia, la collaborazione è elemento necessario ma

non sufficiente per decidere se in un determinato rapporto sia presente o meno il vincolo di

subordinazione.

La dipendenza può essere intesa come situazione di dipendenza socio-economica del prestatore,

parte debole di un contratto tipicamente di monocommittenza, nel quale i mezzi e gli strumenti

per realizzare il bene o il servizio oggetto dell’attività imprenditoriale sono nella disponibilità del

datore, al quale è imputato il rischio economico dell’impresa così come il rischio della mancata

utilità o proficuità del lavoro acquisito e utilizzato.

Si può ritenere che la dipendenza rappresenti un tratto tipico, ma non necessario né esclusivo, del

lavoro subordinato. Non si può considerare invece la dipendenza socio-economica l’elemento di

qualificazione della fattispecie lavoro subordinato.

Se né la collaborazione, né la dipendenza sono sufficienti a dirci in cosa consista il vincolo di

subordinazione giuridica, l’attenzione deve necessariamente spostarsi e concentrarsi

sull’interpretazione del sintagma “alle dipendenze e sotto la direzione” dell’imprenditore.

Si tratta di un rapporto di “fare contro dare” (uno lavora e l’altro dà il denaro); il concetto di

subordinazione è tutto racchiuso nel fatto che una persona è alle dipendenze e sotto la direzione

di un’altra persona, si tratta quindi di sottostare al potere direttivo il quale ordina di giorno in

giorno i compiti da svolgere al lavoratore.

Tuttavia, esistono dei lavoratori subordinati che non ricevano direttive, ad esempio il dirigente

vero esercita il potere su altre persone. 40

È necessario focalizzarsi anche sulla parola “dipendenza”, infatti tutti coloro che sono alla

dipendenza di qualcuno saranno lavoratori subordinati, si parla quindi di dipendenti.

Sarà dipendente colui che è estraneo al risultato finale cui deve l’organizzazione, ed è estraneo alla

gestione dell’organizzazione.

L’estraneità consiste nel fatto che il dipendente deve assicurare un comportamento utile

all’impresa ma deve essere estraneo ai profitti dell’impresa. Sicuramente per dire che dei

lavoratori sono subordinati, dobbiamo riconoscere che siano estranei, tuttavia si può riconoscere il

fatto che il dipendente potrebbe acquistare le azioni dell’impresa in cui lavora, legandosi quindi ai

risultati dell’azienda. Esistono varie forme in cui i dipendenti possono venire coinvolti

istituzionalmente nell’attività dell’impresa, quest’ultime prendono il nome di azionariato dei

dipendenti (ad esempio attraverso la distribuzione di alcune azioni ai dipendenti dell’impresa, per

coinvolgerli nel risultato dell’impresa e fidelizzandoli, le cosiddette stock option). L’azionariato dei

dipendenti, per mantenere l’estraneità all’organizzazione, riceverà soltanto azioni di risparmio,

poiché quest’ultime non consentono di partecipare all’assemblea, facendo in modo così di evitare

che i dipendenti possano avere partecipare alla gestione Le forme di retribuzioni incentivate

dell’impresa. attraverso l’azionariato sono il miglior

Un rapporto di lavoro è riconducibile al tipo contrattuale modo per fidelizzare i dipendenti,

“lavoro subordinato” quando si ravvisi subordinazione in tuttavia, ciò non consente di far venir

senso gerarchico, ovvero sia apprezzabile una situazione meno la subordinazione dei

dipendenti.

di assoggettamento personale del prestatore di lavoro ai

poteri del datore di lavoro.

L’intensità della soggezione del lavoratore subordinato al potere direttivo del datore di lavoro è

infatti variabile, in ragione delle modalità dell’organizzazione del lavoro e delle caratteristiche

della prestazione dedotta in contratto. Il potere direttivo dell’imprenditore, generalmente ritenuto

il criterio tipizzante il lavoro subordinato, con l’evolversi dei sistemi di organizzazione del lavoro,

diviene sempre meno indicativo della subordinazione, per l’impossibilità di un controllo pieno e

diretto delle diverse fasi della attività lavorativa prestata. Ai fini dell’accertamento della

subordinazione, è la destinazione dell’opera prestata ai fini propri dell’impresa ad assumere invece

il valore di criterio determinante. È lavoratore a domicilio chiunque, con vincolo di

Il mero inserimento del lavoratore nell’azienda subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in

non è parametro di qualificazione della locale di cui abbia disponibilità, anche con l’aiuto

subordinazione, né può costituire elemento accessorio di membri della sua famiglia conviventi

esclusivo per dedurre la subordinazione e a carico, ma con esclusione di manodopera

stessa. salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per

Il parametro di qualificazione si risolve conto di uno o più imprenditori, utilizzando

necessariamente negli elementi dei quali materie prime o accessorie e attrezzature proprie

l’inserimento è mera conseguenza: si tratta e dello stesso imprenditore.

cioè della sussistenza e permanenza

dell’obbligo del lavoratore di mantenere a disposizione del datore la propria professionalità, e

della sussistenza e permanenza del suo conseguente assoggettamento al potere direttivo e

disciplinare del datore.

Si individua, quindi, il cuore della subordinazione nella etero direzione attraverso l’esercizio del

potere disciplinare da parte del datore di lavoro.

I giudici affiancano al criterio dell’assoggettamento al potere direttivo il criterio della

sottoposizione al potere disciplinare, assegnando in realtà a quest’ultimo il peso decisivo nella

qualificazione del rapporto. 41

L’esercizio del potere disciplinare è sicuro indice di subordinazione; ma al contempo il mancato

esercizio, in concreto, di quel potere non esclude la soggezione al potere stesso, che crea

comunque un vincolo di dipendenza personale, e dunque non esclude la subordinazione.

Quindi, l’assoggettamento (quanto meno potenziale) al potere disciplinare rappresenta, a seconda

delle prospettive dalle quali muovono i giudici, talvolta un elemento essenziale della nozione

giuridica di subordinazione, talaltra un mero indice della sussistenza della subordinazione.

o INDICI DELLA SUBORDINAZIONE

Il rapporto di lavoro può essere qualificato come subordinato in presenza dell’assoggettamento

del prestatore di lavoro ai poteri direttivo e disciplinare del datore di lavoro, nonché (secondo una

parte della giurisprudenza) di uno stabile inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale.

Non sempre, tuttavia questi elementi essenziali della subordinazione sussistono o emergono

chiaramente.

Nei casi in cui è incerto il confine tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, la presenza degli

elementi essenziali della subordinazione deve essere ricostruita guardando alle concrete modalità

di svolgimento del rapporto.

Per arrivare alla decisione i giudici si avvalgano di una serie di indici sintomatici della situazione di

subordinazione.

I principali indici della subordinazione sono:

1) L’osservanza di un vincolo di orario;

2) La continuità nello svolgimento delle mansioni;

3) L’osservanza di un codice di abbigliamento,

4) la retribuzione fissa a cadenze periodiche, l’erogazione della tredicesima e la

concessione di ferie;

5) se sbaglia si prende una sanzione disciplinare,

6) il coordinamento dell’attività lavorativa rispetto all’assetto organizzativo aziendale,

è cioè inserito nel ciclo produttivo (fa qualcosa di molto utile all’organizzazione) ed

esegue il lavoro con materiali ed attrezzature dell’impresa stessa;

7) prende direttive e le esegue;

8) è assunto a tempo indeterminato (una volta era più veritiero oggi meno);

9) è estraneo ai risultati dell’impresa;

10) non sopporta il rischio economico.

Ciascun indice, autonomamente considerato, non è idoneo a determinare la qualificazione del

rapporto: tuttavia gli indici possono costituire, globalmente considerati nell’ambito dell’indagine

volta ad accertare la sussistenza del requisito della subordinazione, indizi concordanti, gravi e

precisi, rivelatori dell’effettività di tale sussistenza. Inoltre, la valutazione degli stessi indici,

diversamente ponderati può condurre a risultati opposti.

Considerando tutti gli indici si applicherà un giudizio di prevalenza degli indici della subordinazione

e di non prevalenza di tali indici. Se prevalgono, vorrà dire che il lavoratore è subordinato; mentre,

se non prevalgono tali indici il lavoratore sarà sicuramente autonomo (zona grigia).

o LE TECNICHE DI QUALIFICAZINE DELLA FATTISPECIE

Il giudizio di qualificazione in termini di subordinazione o di autonomia della prestazione è

condotto dai giudici mediante l’uso di un rigoroso metodo sussuntivo. Il giudice qualifica come

“lavoro subordinato”, ai sensi dell’art. 2094 c.c. solo quei rapporti di lavoro che, nelle loro

concrete modalità di attuazione, presentino caratteristiche conformi alla definizione astratta della

subordinazione. La rigidità e astrattezza dei concetti rischia tuttavia di sotto-includere, o al

contrario di sovra-includere, nel rapporto di lavoro subordinato rapporti che possono presentare

42

molti caratteri dalla fattispecie opposta, cioè del rapporto di lavoro autonomo. Una via di uscita da

questa impasse è stata negli ultimi decenni individuata nella scelta di un diverso metodo di

qualificazione del rapporto. La scelta è caduta sul metodo tipologico: secondo tale metodo,

l’operazione di qualificazione non avviene attraverso un giudizio di identità, come nel metodo

sussuntivo, bensì attraverso un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta alla

fattispecie astratta tenendo conto della ricorrenza di indici da combinarsi in una valutazione di

prevalenza.

o L’INDISPONIBILITA’ DEL TIPO CONTRATTUALE

La Corte costituzionale ha affermato l’indisponibilità del tipo contrattuale, sia per il legislatore che

per le parti.

La tassatività, o rigidità del tipo contrattuale è strumento Per indisponibilità del tipo contrattuale

irrinunciabile per garantire che i principi, le garanzie e i si intende che le parti possono

diritti sanciti dalla Costituzione per i lavoratori dichiarare in contratto di aver stipulato

subordinati siano riconosciuti, in concreto, in ogni un rapporto di lavoro autonomo, ma il

rapporto che debba essere ricondotto al tipo “lavoro lavoratore può sempre rivolgersi al

subordinato”. giudice per farlo dichiarare lavoro

subordinato.

Non è consentito al legislatore autorizzare le parti ad

escludere direttamente o indirettamente, con la loro

dichiarazione contrattuale, l’applicabilità della disciplina inderogabile prevista a tutela dei

lavoratori a rapporti che abbiano contenuto e modalità di esecuzione propri del rapporto di lavoro

subordinato (inderogabilità del tipo contrattuale tra le parti). I principi, le garanzie e i diritti

stabiliti dalla Costituzione in questa materia, infatti, sono e debbono essere sottratti alla

disponibilità delle parti.

Quindi, anche quando il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di

svolgimento, eventualmente anche in contrasto con le pattuizioni stipulate e con il nomen juris

enunciato, siano quelli propri del rapporto di lavoro subordinato, solo quest’ultima può essere la

qualificazione da dare al rapporto, agli effetti della disciplina ad esso applicabile.

Le parti non possono che volere ciò che corrisponde all’effettivo assetto di interessi che si è di

fatto verificato nello svolgimento del rapporto, anche ove questo contrasti con la dichiarazione

della loro volontà in sede di stipulazione del contratto, e dunque al momento della “scelta” del

tipo contrattuale.

Il concreto comportamento delle parti nello svolgimento del rapporto è da ritenersi indice decisivo

della effettiva volontà negoziale circa l’assetto dei reciproci interessi. Ne consegue che nessuna

rilevanza deve essere accordata al nomen juris dato dalle parti al contratto, vale a dire alla

qualificazione del contratto effettuata dalle stesse parti stipulanti.

Tuttavia, la Cassazione ha ritenuto che la volontà delle parti, cristallizzatasi nella redazione del

contratto di lavoro, possa valere come elemento di valutazione ai fini dell’identificazione della

natura del rapporto solo quando le concrete modalità di svolgimento del rapporto lascino margini

di ambiguità o incertezza sulla corretta qualificazione della fattispecie.

Nella valutazione della rilevanza da attribuire alla volontà contrattuale, la Cassazione distingue

diverse ipotesi:

le parti hanno voluto attuare un rapporto di subordinazione, ma, per aggirare o

nascondere la subordinazione, e con essa gli obblighi e gli oneri che la sua disciplina

comporta, hanno dichiarato espressamente di volere un rapporto di lavoro autonomo;

le parti si sono espresse in modo non chiaro.

Nel primo caso, il contratto dissimulato prevale su quello simulato ai sensi del secondo comma

dell’art. 1414 c.c.; nel secondo caso, le difficoltà di interpretare le dichiarazioni di volontà debbono

43

essere superate, non limitandosi al senso letterale delle parole, ma valutando il comportamento

delle parti in sede esecutiva.

Diverso, è il caso in cui i contraenti, volendo effettivamente un rapporto di lavoro autonomo, non

abbiano poi tradotto in atto la dichiarazione, ma durante lo svolgimento del rapporto stesso

hanno manifestato modifiche o mutamenti della volontà negoziale già espressa.

Tuttavia, specialmente nel rapporto di lavoro, gli atteggiamenti delle parti assumono rilevanza

giuridica non tanto in sede di conclusione del contratto, quanto nella fase in cui le prestazioni

vengono scambiate, e dunque è a questa fase che deve essere dedicata massima attenzione.

Insomma: ove le parti abbiano scelto un tipo contrattuale al quale non ha corrisposto lo

svolgimento di un rapporto coerente con la qualificazione operata, preverrà l’assetto che

effettivamente si è venuto a creare, in ispecie quando nel rapporto siano chiaramente presenti gli

elementi essenziali della subordinazione, intesa, ancora una volta, come assoggettamento al

potere del datore di lavoro.

Spetterà al giudice di merito la valutazione del comportamento tenuto dalle parti durante

l’attuazione del rapporto di lavoro, prendendo come base di partenza il nomen juris utilizzato dai

contraenti.

L’indisponibilità del tipo contrattuale è strettamente collegata alla questione della inderogabilità

dei diritti che la Costituzione e le leggi e i contratti collettivi riconoscono al lavoratore subordinato.

Non tutti i diritti che discendono da norme inderogabili sono assolutamente indisponibili.

Predicare la disponibilità di alcuni diritti comporta la necessità di definire i margini di azione che

possono essere legittimamente riconosciuti all’autonomia individuale.

L’istituto che è stato creato ad hoc è la certificazione, procedura volontaria che le parti possono

seguire per certificare, appunto, tutti i contratti nei quali sia dedotta una prestazione lavorativa.

La certificazione può integrare e rafforzare la volontà delle parti nella qualificazione del contratto.

Ma l’efficacia della certificazione non può spingersi sino al punto di “garantire” la qualificazione

data dalle parti, quando si dimostri in contrasto con l’effettivo svolgimento del rapporto in forma

diversa da quanto formalmente dichiarato dalle parti e certificato dalle Commissioni di

certificazione. Tanto meno, essa può vincolare il giudice che proceda, su istanza di un delle parti o

di un terzo, alla riqualificazione del rapporto di lavoro.

44

Principio di indisponibilità del tipo contrattuale la volontà vera creerà un contratto. Sarà

necessario seguire la volontà delle parti nel capire quale contratto è stato stipulato.

Per nomen juris s’intende il titolo del contratto. Il nomen juris fa presumere che le due parti

abbiano voluto quel tipo di contratto.

Sarà compito del giudice verificare che veramente, le due parti, abbiano voluto quel tipo di

contratto. Prima di tutto si dovrà leggere il nome del contratto e successivamente vedere da

cosa è composto il contratto.

La simulazione si ha quando il contratto, avente un determinato nomen juris, abbia

caratteristiche corrispondenti al nomen juris assegnato al contratto, ma in verità, l’intenzione

delle parti era quella di far nascere un differente rapporto giuridico.

È possibile, che si sia stipulato un contratto di lavoro autonomo ove si siano indicate tutte le

caratteristiche coerenti con il tipo di contratto stipulato; tuttavia, il giorno dopo il lavoratore

potrebbe ricevere degli ordini dal datore, che non ha indicato nel contratto l’oggetto della

prestazione, trattando, così, il lavoratore come se fosse un lavoratore subordinato.

La simulazione può essere svolta sia inizialmente, cioè alla stipulazione del contratto (in

questo caso si tiene conto della volontà delle parti), e sia successivamente, ad esempio nel

caso in cui il comportamento delle parti si modifica successivamente alla stipulazione del

contratto (si terrà conto, quindi, del comportamento adottato dalle parti). In questo caso il

giudice dovrà riqualificare il contratto di lavoro, non dall’inizio ma da una certa data in poi,

cioè dal momento in cui il lavoro si è trasformato da autonomo in subordinato. Di solito, si

sceglie una data simbolica, che verrà scritta nella sentenza.

o AI CONFINI DELLA SUBORDINAZIONE

I confini tra subordinazione e autonomia possono presentarsi come confini incerti, là dove la

prestazione lavorativa sia dedotta in un contratto di collaborazione coordinata e continuativa.

Occorre considerare ora alcune specifiche ipotesi nelle quali una prestazione di lavoro svolta

nell’ambito di un rapporto nel quale il prestatore è soggetto ad altrui poteri sia dedotta in un

contratto diverso dal contratto di scambio, come è invece il contratto di lavoro o sia dedotta in un

contratto di scambio con caratteristiche peculiari e peculiare disciplina.

L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

Il contratto nominato di associazione in partecipazione rappresenta un peculiare tipo

contrattuale, nel quale lo scambio sinallagmatico avviene tra l’apporto che l’associato si impegna a

fornire all’associante e la partecipazione agli utili dell’impresa che deve essere riconosciuta

all’associato. Secondo l’art. 2549, “con il contratto di associazione in partecipazione l’associante

attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il

corrispettivo di un determinato apporto”. Quando l’apporto menzionato è una prestazione di

lavoro, si presenta il problema di circoscrivere la fattispecie, affinché tale contratto non sia

utilizzato a fini elusivi per acquisire lavoro subordinato attraverso uno schema negoziale diverso

dal contratto di lavoro subordinato.

La gestione dell’impresa spetta all’associante, tuttavia il contratto può determinare quale

controllo possa esercitare l’associato sull’impresa. In ogni caso l’associato ha diritto al rendiconto

annuale della gestione. La partecipazione agli utili spettante al prestatore di lavoro è determinata

in base agli utili netti dell’impresa, e, per le imprese soggette alla pubblicazione del bilancio, in

base agli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato e pubblicato.

Elemento costitutivo essenziale del contratto di associazione in partecipazione è la pattuizione a

favore dell’associato di una prestazione correlata agli utili dell’impresa, e non ai ricavi.

45

Anche il diritto al rendiconto periodico rappresenta un elemento essenziale della fattispecie,

nonché un elemento discretivo rispetto alla subordinazione.

L’effettiva integrazione della figura contrattuale dell’associazione in partecipazione è da escludere

nel caso in cui la prestazione dell’associato sia una prestazione lavorativa, e tale prestazione

assuma, per le modalità del suo inserimento nell’ambito dell’impresa, e in particolare per la

soggezione del lavoratore ai poteri organizzativi e gerarchici del datore di lavoro, le caratteristiche

tipiche del lavoro subordinato.

L’osservanza di un orario di lavoro e di precise disposizioni dell’associante non possono valere a

ricondurre senz’altro il rapporto nello schema del lavoro subordinato, poiché si tratta di elementi

di per sé non idonei a costituire criterio discriminante fra l’uno e l’altro tipo di rapporto e non

possono quindi far desumere la sussistenza della subordinazione.

L’associato può quindi risultare sottoposto all’obbligo di rispettare specifiche direttive

dell’associato, rendendo per questa via meno chiara la distinzione, apparentemente netta, tra

associazione in partecipazione e lavoro subordinato. I minori oneri contributivi e l’aleatorietà del

compenso, uniti alla possibilità dell’associante di esercitare comunque un potere di direzione e di

controllo analoghi a quelli tipici nel lavoro subordinato, hanno alimentato il ricorso a questo tipo

contrattuale a fini elusivi.

Al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina di legge e contratto collettivo, si è previsto che in

caso di rapporti di associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e

adeguate erogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e

normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella

posizione corrispondente del medesimo settore di attività.

Nella recente legge n. 92/2012 (Riforma Fornero) è stato abrogato la disposizione suddetta e sono

state introdotte nuove e diverse disposizioni antielusive, che tuttavia suscitano non poche

perplessità e addirittura dubbi di legittimità costituzionale.

Da una parte è stato aggiunto un comma all’art. 2549 c.c., limitando la possibilità di ricorrere a tale

tipo contrattuale per un numero massimo di 3 associati. In caso di superamento di quella soglia, il

rapporto con tutti gli associati il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro si

considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Questa regola si applica qualora l’apporto

dell’associato consista anche in una prestazione di lavoro, si precisa altresì che il limite numerico

vale indipendentemente dagli associanti e si riferisce agli associati impegnati in una medesima

attività.

Con il comma 3 dell’art. 1 della legge n. 92/2012 il legislatore ha introdotto una presunzione

relativa di subordinazione in due ipotesi:

1. Per i rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro instaurati o attuati

senza che vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o

dell’affare, ovvero senza consegna del rendiconto previsto dall’articolo 2552 del codice

civile;

2. Per i casi nei quali l’apporto di lavoro dell’associato non è connotato da competenze

teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero

capacità tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell’esercizio

concreto di attività.

IL LAVORO NELLE SOCIETA’, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE COOPERATIVE

Secondo l’art. 2247 c.c. con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per

l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili. In generale, quando

la prestazione lavorativa sia oggetto di conferimento in società di persone, la fattispecie non

risulta compatibile con lo schema del lavoro subordinato. Diverso può essere il caso dell’attività

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svolta da un amministratore di società di capitali: in questi casi la giurisprudenza ammette il

cumulo tra la posizione di amministratore e lo status di lavoratore subordinato (dirigente), quando

sia accertata una effettiva “dipendenza” dell’amministratore rispetto ad un altro amministratore o

ad un organo societario sovraordinato.

I problemi da affrontare mutano quando il lavoro sia oggetto di conferimento in una società

cooperativa. Obiettivo sociale della cooperazione è quello di assicurare e ripartire tra i soci

lavoratori occasioni di lavoro; le cooperative sono infatti caratterizzate dall’assenza di fine di lucro

e dalla necessaria sussistenza di un fine mutualistico.

La scelta del tipo contrattuale per l’instaurazione di un rapporto di lavoro dovrà essere compiuta

dai competenti organi della cooperativa tenendo conto delle previsioni contenute nel

Regolamento della cooperativa (obbligatorio e suscettibile di certificazione), che deve contenere

indicazioni sulla “tipologia di rapporti che si intendono attuare, in forma alternativa, con i soci

lavoratori”.

Il rapporto di lavoro si estingue con il recesso o l’esclusione del socio deliberata nel rispetto delle

previsioni statutarie e in conformità con gli articoli 2526 e 2527 del codice civile. Le controversie

tra socio e cooperativa relative alla prestazione mutualistica sono di competenza del tribunale

ordinario. L’intenzione del legislatore di accentuare da un lato l’inscindibilità tra rapporto

mutualistico e rapporto di lavoro, d’altro lato la prevalenza del primo rapporto sul secondo.

COLLABORAZIONI COORDINATE E CONTINUATIVE, LAVORO A PROGETTO, LAVORO

AUTONOMO

Nel mercato attuale del lavoro il mondo dei lavoratori subordinati garantiti coesiste con un mondo

sempre più affollato di lavoratori poco o per nulla garantiti: lavoratori subordinati non standard

(cioè con contratti di lavoro atipici), ai quali si aggiungono i lavoratori autonomi.

I lavoratori autonomi si distinguono in:

Lavoratori autonomi “veri” cioè quelli che usano le proprie energie lavorative e le proprie

capacità alle dipendenze di se stessi, traendo utilità da rapporti contrattuali con varie

controparti e di vario contenuto;

Lavoratori autonomi “finti”, cioè quelli che, sulla base di un contratto del tipo “autonomo”,

mettono stabilmente e monotonamente le proprie energie e capacità alle dipendenze di

una stessa controparte, senza tuttavia che la loro effettiva dipendenza materiale assurga a

subordinazione giuridica.

Tra questi due estremi si collocano i lavoratori dotati di un certo grado di autonomia

nell’esecuzione della prestazione, ma dipendenti economicamente dal proprio committente

(monocommittenze).

Sia i lavoratori fintamente autonomi, sia i lavoratori effettivamente autonomi, ma

economicamente dipendenti, sono bisognosi di una protezione, che la condizione di “autonomi”,

escludendoli dall’area di applicazione delle norme di tutela che hanno come destinatari i lavoratori

subordinati, basta a negare loro.

Il mercato ha prodotto la frammentazione del lavoro e lo stridente dualismo fra chi gode di

protezione e chi ne è privo. Le nuove regole tamponano qualche falla, ma non intervengono a

monte della frammentazione del lavoro: ancora una volta intervengono dal lato dell’offerta e non

della domanda di lavoro. Il sistema rimane quindi incardinato nella dicotomia lavoro

subordinato/lavoro autonomo.

Si distingue tra:

1. Autonomi occasionali È lavoratore autonomo occasionale colui che nell’anno solare ha

lavorato, per uno stesso committente, con uno o più contratti di lavoro autonomo, non più

di 30 giorni, e nell’anno solare, con lo stesso committente, come somma di quello

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percepito come corrispettivo ha preso fino a 5000€. Per chi fa lavori di cura, badanti,

assistenza alla persona, si utilizza al posto dei 30 giorni, un parametro pari a 240 giorni

all’anno.

Si parla di corrispettivo ufficiale, infatti può accadere che vengano dati 5000€ ufficiali e il

resto in nero. Tuttavia, se il lavoratore viene pagato come si deve, è possibile scaricarlo

come costo dell’impresa.

Nel computo dei 30 giorni non si tiene conto dell’orario di lavoro di ciascun giorno, quindi

non è necessario lavorare otto ore al giorno per far sì che quest’ultimo venga computato

come un giorno, ma viene considerato il giorno in quanto tale (sia che si lavori 8 ore al

giorno e sia che si lavori una mezz’oretta).

A fini di qualificazione in termini di lavoro occasionale, occorre che la prestazione resti al di

sotto di un doppio limite: un limite di durata, calcolato con riferimento al medesimo

committente; un limite di valore, anche derivante dalla somma dei corrispettivi pagati da

diversi committenti nel corso dell’anno solare.

Per i lavoratori occasionali i diritti sono un costo, perché osservandoli sono obbligati a

perdere dei guadagni.

2. Autonomi continuativi quest’ultimi lavorano in autonomia ma dipendono

economicamente dal proprio committente grazie alle sue commesse (si parla di dipendenza

economica che è peggio della dipendenza giuridica).

Per l’autonomo continuativo vi sono dei problemi

di tutela, che si sono risolti in tre anni: Norma del 59 che parla del lavoratore

a) Con la legge del ’73; autonomo

b) Riforma Biaggi del 2003 decreto

legislativo n.376 ha chiamato i lavoratori autonomi continuativi lavoratori a

progetto;

c) Riforma Fornero, legge n.92/2012 ha riformato la disciplina del lavoro a

progetto; assegnando una serie di diritti anche ai lavoratori autonomi in generale,

disciplinando in maniera speciale anche i lavoratori autonomi continuativi,

trascurando invece gli autonomi occasionali, che vengono chiamati anche soltanto

occasionali;

Se una persona lavora non più di 30 giorni ma prende più di 5000€, dovrà essere considerato come

lavoratore a progetto, e avrà i seguenti diritti: I contratti collettivi devono

Interruzione per maternità, con immediatamente creare delle

un’indennità pagata dall’inps; tabelle per i lavoratori autonomi,

Diritto ad un’interruzione dal lavoro per perché non è possibile utilizzare

malattia, senza indennità pagata dall’inps; quelle dei lavoratori subordinati.

Diritto ad un corrispettivo minimo fissato

dai contratti collettivi (quest’ultimi non si sono mai occupati dei lavoratori

autonomi!!!).

Perché è necessario fissare un minimo per l’autonomo continuativo?

È necessario fissare una retribuzione minima per l’autonomo continuativo perché spesso questo

tipo di lavoratore è soggetto a subordinazione da parte del datore del lavoro. È necessario quindi,

proteggere il lavoratore continuativo dalla possibilità che il datore di lavoro lo utilizzi come

subordinato e lo induca a non denunciarlo. 48

o LE COLLABORAZIONI COORDINATE E CONTINUATIVE

L’art. 409, n.3, cod. proc. Civ. ha previsto una categoria di rapporti di lavoro, che non rivestono

pienamente né i caratteri tipici della subordinazione, né i caratteri tipici dell’autonomia,

presentando invece una commistione degli uni e degli altri.

A questa categoria di rapporti la dottrina ha dato il nome di rapporti di lavoro parasubordinato

(espressione generica, sostituita nell’uso dall’espressione più tecnica di collaborazione coordinata

e continuativa [co. co. co.]).

L’art. 409 estende le disposizioni relative alle controversie individuali di lavoro ai rapporti di

agenzia, di rappresentanza commerciale e ad “altri rapporti di collaborazione che si concretino in

una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a

carattere subordinato”.

Dal punto di vista fiscale i redditi da lavoro parasubordinato (quando si tratti di una collaborazione

continuativa a favore di un solo committente e con retribuzione periodica prestabilita) sono

assimilati ai redditi da lavoro subordinato.

I rapporti di lavoro parasubordinati restano nell’area del lavoro autonomo. Tuttavia, se pure

ricondotto nell’alveo del lavoro autonomo, il lavoro parasubordinato presenta caratteristiche

distintive proprie, che si riassumono nei tre requisiti della continuità, coordinazione e personalità

della prestazione.

La continuità della prestazione deve essere intesa nel senso che la prestazione sia diretta a

soddisfare un interesse durevole del committente. La continuità si verifica sia nella reiterazione

della stessa prestazione, sia nella ripetizione di prestazioni diverse, sia anche nell’esecuzione di

un’unica opera, ove l’attività necessaria per l’adempimento abbia una certa durata nel tempo.

Perché la prestazione possa essere definita come “continuativa” occorre allora che sia presente

l’elemento della coordinazione funzionale tra l’opera promessa e l’attività esercitata.

Ai requisiti della continuità e coordinazione deve sommarsi un terzo requisito, quello del carattere

prevalentemente personale della prestazione: il lavoro personale del prestatore deve essere

prevalente non solo sul lavoro altrui eventualmente utilizzato, ma anche sugli altri fattori utilizzati

per eseguire la prestazione.

o LE COLLABORAZIONI (O LAVORO) A PROGETTO

La crescita delle collaborazioni coordinate continuative ha suscitato allarme sociale, tenuto conto

della condizione di sotto-protezione dei lavoratori, frequentemente utilizzati in condizione di

effettiva subordinazione, non solo economica ma anche giuridica.

Con la collaborazione coordinata continuativa a progetto o lavoro a progetto, il legislatore si

proponeva di dettare una disciplina delle collaborazioni coordinate continuative, capace di

contrastare gli abusi e, insieme, di garantire ai collaboratori alcune garanzie dei loro diritti.

L’intento del legislatore è essenzialmente quello di assoggettare a limiti rigorosi il ricorso al lavoro

a progetto, al fine di evitare abusi e distorsioni.

Ferma restando la disciplina degli agenti e rappresentanti di commercio, i cui rapporti di lavoro

godono di una specifica disciplina, dal campo di applicazione della disciplina delle collaborazioni a

progetto sono escluse le prestazioni occasionali; le professioni intellettuali per l’esercizio delle

quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali; i rapporti e le attività di collaborazione

coordinata e continuativa comunque rese e utilizzate a fini istituzionali in favore delle associazioni

e società sportive dilettantistiche. Sono altresì esclusi dal campo di applicazione i componenti degli

organi di amministrazione e controllo delle società e i partecipanti a collegi e commissioni, nonché

coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia. La nuova disciplina non trova inoltre

applicazione nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.

49

Una nuova esclusione è stata aggiunta dalla legge n. 134/2012, si tratta cioè delle attività di

vendita diretta di beni e di servizi realizzate attraverso call center “outbound” per le quali il ricorso

ai contratti di collaborazione a progetto è consentito sulla base del corrispettivo definito dalla

contrattazione collettiva nazionale di riferimento.

La fattispecie (genus) nel quale si inserisce la species (lavoro a progetto) è quella delle

collaborazioni coordinate e continuative, di cui all’art. 409, n. 3, cod. proc. Civ.

La disposizione attualmente prevede che “i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa

prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione devono essere riconducibili a uno o

più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore”.

Occorre ricordare che il lavoro a progetto è una collaborazione coordinata e continuativa, ed è

ricondotta al tipo contrattuale “lavoro autonomo”. Costituisce un’indicazione in tale senso

l’espressa esclusione del vincolo di subordinazione, nonché la menzione della gestione autonoma

della prestazione dedotta nel contratto da parte del collaboratore, al quale spetta, nel rispetto del

coordinamento con la organizzazione del committente, ogni decisione in ordine al tempo da

impiegare nell’esecuzione della prestazione lavorativa.

Quindi, il tempo di lavoro è autogestito dal collaboratore, al quale potrà tuttavia essere richiesto,

per esigenze di coordinamento con l’organizzazione del committente, di assicurare, in determinati

giorni o ore la propria presenza all’interno dell’organizzazione. A tale fine l’art. 62 precisa che nel

contratto devono essere previste “le forme di coordinamento del lavoratore a progetto … che in

ogni caso non possono essere tali da pregiudicarne l’autonomia nella esecuzione dell’obbligazione

lavorativa”.

A caratterizzare la fattispecie del lavoro a progetto è la sua “riconducibilità” ad un progetto; infatti

il lavoro a progetto deve essere riconducibile a uno o più progetti specifici.

Il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale e non può

consistere in una mera riproposizione dell’oggetto sociale del committente; inoltre il progetto non

può comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi o ripetitivi.

Dovendo il progetto essere specifico, l’ulteriore precisazione che il progetto non può consistere in

una mera riproposizione dell’oggetto sociale, può essere ragionevolmente intesa nel senso che il

progetto deve distinguersi dalla attività complessiva dell’impresa, costituendo un obiettivo o un

tipo di attività che non si sovrappongano o confondano con essa: quindi il risultato finale

dell’attività descritta nel progetto deve essere determinato e specifico, e non coincidere con la

finalità generale dell’impresa.

Il divieto di svolgere compiti meramente esecutivi e ripetitivi è eccessivo, infatti, anche un’attività

esecutiva e ripetitiva può essere funzionale alla realizzazione di un determinato risultato finale.

Nella definizione dell’oggetto del contratto (progetto e risultato finale), il legislatore del 2012 ha

enfatizzato il riferimento al risultato, quest’ultimo serve a sottolineare il carattere autonomo (e

non subordinato) della collaborazione.

Il risultato dedotto in contratto è la realizzazione del progetto; mentre l’obbligazione del

lavoratore a progetto consiste nella prestazione (continuativa) necessaria per la realizzazione del

progetto.

La continuità della prestazione necessaria per la realizzazione del risultato finale del progetto può

rendere rilevanti gli inadempimenti parziali e ciò non potrebbe avvenire se il risultato prescindesse

dalle modalità della prestazione.

Il legislatore non consente l’instaurazione di collaborazioni coordinate e continuative “atipiche”,

cioè non finalizzate alla realizzazione di un progetto: infatti in base all’art. 69, comma 1, “i rapporti

di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l’individuazione di uno specifico

progetto sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di

costituzione del rapporto”. 50

La legge n.92/2012 ha introdotto la seguente norma di interpretazione autentica: l’art. 69, comma

1, si interpreta nel senso che l’individuazione di uno specifico progetto costituisce elemento

essenziale di validità del rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, la cui mancanza

determina la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato; si ha

quindi una presunzione legale assoluta. Quindi in mancanza di progetto il contratto è invalido, e

dovrà essere riqualificato dal giudice come contratto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato, senza che al committente sia consentito di provare la natura comunque autonoma

e non subordinata del rapporto.

La legge regola il caso in cui, pur prevedendo il contratto un progetto e modalità di svolgimento

della prestazione compatibili con l’autonomia del collaboratore, l’effettivo svolgimento del

rapporto abbia fatto emergere la presenza di una serie di elementi sufficienti a riqualificare il

lavoro a progetto in rapporto di lavoro subordinato. In tal caso, il rapporto “si trasforma in un

rapporto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le

parti”. Dunque la “trasformazione” (riqualificazione) non sarà necessariamente in rapporto di

lavoro a tempo indeterminato, come nel caso della mancanza del progetto: potrà trattarsi di un

rapporto di lavoro a termine, a tempo parziale, ecc.

La legge n. 92/2012 ha aggiunto un’ulteriore ipotesi, cioè quella di una collaborazione coordinata e

continuativa, svolta senza vincolo di subordinazione, ricondotta a un progetto specifico, ma nella

quale l’attività del collaboratore è svolta con modalità analoghe a quella svolta dai lavoratori

dipendenti dell’impresa committente. Anche in questo caso il lavoro a progetto potrà essere

considerato come rapporto di lavoro subordinato sin dalla data di costituzione del rapporto, ma al

committente è consentito fornire prova contraria (la presunzione è quindi relativa in questo caso).

Sono fatte salve le prestazioni di elevata professionalità che possono esser individuate dai

contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative

sul piano nazionale.

FORMA, DURATA, ESTINZIONE DEL CONTRATT

Il contratto di lavoro a progetto deve essere stipulato in forma scritta, ma, precisa il legislatore, a

soli fini di prova: di conseguenza dalla mancanza della forma scritta non discende la nullità del

contratto, ma solo la impossibilità di provare con altri mezzi (esclusa la prova testimoniale,

ammesso invece il giuramento decisorio). Costituiscono il contenuto obbligato dell’atto scritto:

la durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro;

la descrizione del progetto, con individuazione del suo contenuto caratterizzante e del

risultato finale che intende conseguire;

il corrispettivo;

le forme di coordinamento anche temporale tra collaboratore e committente;

le misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore a progetto.

Il contratto deve essere stipulato a tempo determinato e non è pertanto ammissibile una

collaborazione a progetto di durata indeterminata. La legge non vieta la reiterazione del contratto

tra le stesse parti; tuttavia, la reiterazione del contratto può dar luogo ad un rapporto senza limiti

di durata e il lavoratore ricorrente potrebbe chiedere al giudice la riqualificazione del rapporto

come rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il contratto si risolve al momento della realizzazione del progetto; le parti tuttavia “possono

recedere prima della scadenza del termine per giusta causa. Il committente può altresì recedere

prima della scadenza del termine qualora siano emersi oggettivi profili di inidoneità professionale

del collaboratore tali da rendere impossibile la realizzazione del progetto. Il collaboratore può

recedere prima della scadenza del termine, dandone preavviso, nel caso in cui tale facoltà sia

prevista nel contratto individuale di lavoro”. 51

DIRITTI E OBBLIGHI DEL LAVORATORE A PROGETTO

Il compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e alla

qualità del lavoro eseguito. Il compenso non può essere inferiore ai minimi stabiliti in modo

specifico per ciascun settore di attività dai contratti collettivi specifici. Ove non vi sia una

contrattazione collettiva specifica, il compenso non può essere inferiore, a parità di estensione

temporale dell’attività oggetto della prestazione, alle retribuzioni minime previste dai contratti

collettivi nazionali di categoria applicati nel settore di riferimento alle figure professionali il cui

profilo di competenza e di esperienza sia analogo a quello del collaboratore a progetto.

Il lavoratore a progetto ha diritto di essere riconosciuto autore della invenzione fatta nello

svolgimento del rapporto.

Inoltre in caso di gravidanza il rapporto rimarrà in sospeso (per il periodo di congedo obbligatorio

di maternità) “senza corrispettivo” e la scadenza sarà prorogata per un periodo di centottanta

giorni; anche in caso di malattia e infortunio il rapporto rimarrà sospeso (senza erogazione del

corrispettivo), ma la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del

contratto, che si estingue alla scadenza.

La legge dispone che il collaboratore può svolgere la sua attività a favore di più committenti, ma

non deve svolgere attività in concorrenza con i committenti né, in ogni caso, diffondere notizie e

apprezzamenti attinenti ai programmi e alla organizzazione di essi, né compiere, in qualsiasi modo,

atti in pregiudizio della attività dei committenti medesimi.

o LE PARTITE IVA

In molti casi l’apertura della partita IVA è servita a coprire la realtà del lavoro parasubordinato o

addirittura subordinato, e con ciò l’evasione contributiva.

La riforma Fornero ha considerato il fenomeno L’imposta sul valore aggiunto

dell’apertura delle partite IVA, che venivano richieste (partita IVA), si credeva, che

dagli imprenditori ai lavoratori autonomi, perché così appartenesse ai lavoratori

facendo i primi confidavano che potessero dichiarare i autonomi occasionali; però, questo

secondi: lavoratori autonomi occasionali. non è vero, ma si devono osservare

Tuttavia, l’apertura della partita IVA non permette di solo i vincoli dei 30 giorni e dei

considerare un lavoratore autonomo come occasionale 5.000 euro.

qualora egli abbia superato almeno uno dei vincoli

necessari per la definizione del lavoratore autonomo Per il lavoratore autonomo non si

occasionale (30 giorni o 5.000€); in qual caso il lavoratore identificano un ammontare di ore

sarà comunque considerato continuativo (anche se in che identificano il giorno di lavoro;

possesso di partita IVA). in quanto, il lavoratore autonomo

La riforma Fornero ha voluto disciplinare il caso in cui non può lavorare quanto e quando

siano stati superati i 30 giorni e i 5.000€; in quanto è vuole. Quindi, anche se il lavoratore

sorto il dubbio che i datori di lavoro dichiarino che siano autonomo lavorasse soltanto un

stati rispettati i termini per non considerare un minuto, quel minuto

lavoratore autonomo come continuativo, ma che di fatto corrisponderebbe ad un giorno.

ciò non sia vero e vi sia stata una simulazione.

Le prestazioni lavorative rese dal titolare di partita IVA sono considerate, salvo che sia fornita

prova contraria da parte del committente, rapporti di collaborazione coordinata e continuativa; si

presume (quindi il datore può provare il contrario – presunzione relativa) che il contratto sia di

lavoro autonomo se ricorrono almeno due delle seguenti tre condizioni:

52

I. La durata “complessiva” della collaborazione, con il medesimo committente, deve essere

superiore a otto mesi annui per due anni consecutivi (poiché i 30 giorni possono essere

distribuiti su più mesi);

II. Il corrispettivo deve costituire più dell’80% dei corrispettivi annui complessivamente

percepiti dal collaboratore nell’arco di due anni solari consecutivi;

III. La collocazione fisica del collaboratore; quest’ultimo dovrebbe disporre di una postazione

fissa di lavoro presso una delle sedi del committente.

Nessuno di questi indici è sufficiente ad escludere il carattere autonomo della prestazione del

titolare di una partita IVA: ma toccherà al committente dimostrare che il rapporto si è svolto in

forma genuinamente autonoma, senza continuità e coordinamento.

La presunzione (relativa) è di collaborazione coordinata e continuativa, e ove la presunzione non

sia superata dalla prova contraria, mancando il progetto (quindi il datore non riesca a provare che

il contratto di lavoro autonomo non sia occasionale), ed essendo vietate le collaborazioni

“atipiche”, opera la presunzione assoluta di rapporto di lavoro subordinato; quindi il contratto di

lavoro autonomo e occasionale, mancando l’indicazione del progetto, dovrà essere riqualificato in

un contratto di lavoro subordinato (tale meccanismo prende il nome di “doppio salto delle partite

IVA”).

Tale norma si applica dal giorno dopo dell’entrata in vigore della riforma (18 Luglio 2012), ciò ha

fatto si che i contratti di lavoro autonomo precedenti alla riforma Fornero non possano essere

riqualificati, la norma si applica soltanto per i nuovi contratti stipulati a partire dal giorno

dell’entrata in vigore della riforma.

La presunzione relativa (di collaborazione coordinata continuativa) non opera in una serie di casi:

quando la prestazione è caratterizzata da un alto livello di competenze tecniche;

quando il reddito è non inferiore a 1,25 volte il livello minimo imponibile ai fini del

versamento dei contributi previdenziali (dunque quando non vi sia dipendenza economica);

quando la prestazione è svolta nell’esercizio di attività professionali per le quali

l’ordinamento richiede l’iscrizione ad un ordine professionale. Quest’ultimi non sono

ricompresi in questa norma, perché non hanno intenzione di diventare subordinati ma

restano autonomi occasionali. Questi tipi di lavoratori restano fuori da queste regole e non

hanno nemmeno i vincoli dei giorni e dell’ammontare annuo.

In tutti questi casi il titolare di partita IVA che chiede al giudice la riqualificazione del proprio

rapporto è onerato della prova della presenza della continuità della prestazione e del

coordinamento con l’organizzazione del committente; se la prova è sufficiente la mancanza del

progetto potrà determinare il passaggio alla riqualificazione in termini di lavoro subordinato.

RECESSIONE DA UN CONTRATTO (Approfondimento):

“Con un contratto tutto si crea e tutto si distrugge”. Quindi, il contratto può essere sempre sciolto

se c’è il consenso di entrambi le parti, ma si pongono dei problemi quando non si ha l’accordo tra i

due; e in tal caso si applica la disciplina del recesso.

Per il lavoratore subordinato bisogna distinguere tra contratto a termine e a tempo indeterminato;

se è a termine, di per sé, nessuno dei due può tirarsi indietro prima del termine, tranne la

cosiddetta disdetta ante tempus (prima del termine) se c’è una giusta causa. La giusta causa è

“una causa che non consente la prosecuzione neanche temporanea del rapporto”; ed è

normalmente ritenuta un reato. La giusta causa può essere sia a carico del lavoratore sia a carico

del datore di lavoro, anche se ovviamente il potere è solo di colui che ha subito il comportamento

generante la giusta causa.

Se il contratto di lavoro subordinato è a tempo indeterminato vi è il problema degli obblighi

perpetui, il codice civile ha, quindi, creato il potere del licenziamento e delle dimissioni; nel primo

53

caso, la legge impone l’esistenza di un motivo; attraverso l’imposizione dell’esistenza del motivo si

permette alla controparte di rivolgersi al giudice per chiedere se il motivo è rilevante o meno.

Per le dimissioni non è necessario dare motivazioni.

Per il lavoratore autonomo, si devono distinguere i professionisti intellettuali da tutti gli altri, i

quali saranno divisi, a loro volta, in occasionali e continuativi (a progetto).

I professionisti intellettuali sono lavoratori che hanno di fronte un cliente (e non un committente),

il quale potrà recedere dal contratto, rimborsando le spese e pagando il compenso per l’opera

svolta (non è importante il motivo); il professionista potrà recedere dal contratto solo per giusta

causa (art. 2237 c.c.).

Per gli autonomi occasionali l’art. 2227 c.c. dispone che il committente può recedere dal contratto

anche se è iniziata l’esecuzione dell’opera, tenendo indenne il prestatore d’opera delle spese, del

lavoro eseguito e del mancato guadagno; non è necessario, tuttavia, fornire un motivo. Per il

lavoratore non è previsto il recesso, egli deve portare a termine l’opera. Tuttavia gli obblighi di

facere sono incoercibili (non si può obbligare nessuno a fare qualcosa); quindi il lavoratore potrà

non portare a termine il lavoro, tuttavia, alla scadenza del termine del contratto, il lavoratore sarà

considerato inadempiente e dovrà rispondere del risarcimento dei danni, rispondendo

completamente con tutto il suo patrimonio (si tratterà di un “danno emergente nel lucro

cessante”).

Per gli autonomi continuativi (contratto a progetto) si applica una nuova regola (derivante dalla

riforma Fornero) che vale per tutti i contratti (anche per i contratti stipulati prima della riforma

Fornero): ciascuno può recedere dal contratto per giusta causa. Vi sono tuttavia delle eccezioni

per il quale non è necessario che ci sia giusta causa: il datore di lavoro può recedere anche senza

giusta causa qualora siano “emersi oggettivi profili di inidoneità professionale del collaboratore,

tali da rendere impossibile la realizzazione del progetto”.

Il lavoratore, normalmente, potrà recedere dal contratto soltanto per giusta causa; tuttavia potrà

recedere, anche in assenza di giusta causa, dando un preavviso, nel caso in cui questa facoltà è

prevista nel contratto stipulato.

IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

Lo strumento giuridico mediante il quale si instaura il rapporto di lavoro è un contratto tipico (il

contratto di lavoro subordinato). Il tipo contrattuale è rigido, nel senso che le parti non possono

disporre dello schema negoziale, disponendo così nel contenuto e degli effetti del contratto

determinati da norme inderogabili della legge e del contratto collettivo.

Il contratto di lavoro subordinato è un contratto di durata: con questa espressione si definisce un

contratto nel quale l’esecuzione delle prestazioni contrattuali è continuata nel tempo senza

soluzione di continuità. La continuità dell’esecuzione del contratto non deve essere confusa con la

durata determinata o indeterminata del contratto: il contratto di lavoro è stipulato in via ordinaria

a tempo indeterminato e in via eccezionale a tempo determinato. Mentre il contratto a tempo

determinato cessa alla scadenza del termie, se il contratto è stipulato a tempo indeterminato il

rapporto di lavoro prosegue fino a quando una delle due parti non eserciti il potere di recesso

unilaterale, o non sopravvenga un’altra causa di cessazione.

Il rapporto di lavoro trova la propria fonte in un contratto, del quale il rapporto costituisce

l’esecuzione continuata nel tempo, scandita dal succedersi delle giornate lavorative.

o LA CAUSA DEL CONTRATTO

La causa è un elemento essenziale del contratto (richiesta a pena di nullità); individua la funzione

economico-sociale del contratto. 54

La causa del contratto di lavoro subordinato è una causa di scambio: il prestatore di lavoro si

obbliga, mediante retribuzione, a collaborare nell’impresa. Lo scambio avviene tra la prestazione

lavorativa e la retribuzione.

La causa del contratto è lo scambio tra un’obbligazione di fare e una obbligazione di dare.

Partendo da questa premessa si può dire che l’organizzazione del lavoro è estranea alla causa del

contratto di lavoro, ma occorre aggiungere che non è invece estranea al rapporto di lavoro: nel

senso che il contratto (che è fonte del rapporto) immette il lavoratore nell’organizzazione del

lavoro nella quale avrà svolgimento il rapporto.

Poiché lo strumento è un contratto, e poiché il contraente che scambia il proprio lavoro contro un

salario è titolare di diritti fondamentali, l’esercizio dei poteri di utilizzazione del lavoro è soggetto a

limiti: limiti contrattuali, nel senso che derivano dall’esistenza del contratto, che è ambito di

esercizio di alcuni diritti e fonte di altri diritti del lavoratore.

o ONEROSITA’ E LAVORO GRATUITO

In base all’art. 2094 c.c. è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a

collaborare nell’impresa prestando il proprio lavoro intellettuale alle dipendenze e sotto la

direzione dell’imprenditore. Il contratto di lavoro subordinato gratuito non esiste, infatti il

volontario non è un lavoratore subordinato, perché non ha un contratto di lavoro che lo obbliga;

anche se svolge le stesse attività di un subordinato. Il contratto di lavoro subordinato è

necessariamente oneroso, e la retribuzione deve essere almeno pari al minimo prefissato dal

contratto collettivo.

Quindi, ogni attività oggettivamente configurabile come prestazione di lavoro subordinato si

presume effettuata a titolo oneroso.

Una prestazione di lavoro può tuttavia essere effettuata a titolo gratuito: ma in tale caso non può

essere ricondotta nell’ambito del contratto di lavoro; potrà invece essere ricondotta ad un

rapporto di lavoro diverso (non di lavoro subordinato), istituito per una causa di affetto o di

cortesia. Per superare la presunzione di onerosità si richiede però una prova rigorosa della causa e

della correlativa gratuità del lavoro.

Nel caso di prestazioni lavorative rese fra persone conviventi, legate da vincolo di parentela o di

affinità, o anche da vincolo di affettuosa ospitalità, le prestazioni stesse si presumono gratuite e

non ricollegabili ad un rapporto di lavoro. Questa presunzione può essere vinta dalla prova

rigorosa dei requisiti della subordinazione e dell’onerosità della prestazione.

La presunzione di gratuità è riconosciuta anche in caso di attività svolta in favore di congregazioni

religiose: le prestazioni, essendo rese volontariamente per una causa di religione, si presumono

gratuite e non configurano un rapporto di lavoro subordinato.

La legislazione attuale conosce specifiche ipotesi di lavoro gratuito: lavori socialmente utili, lavoro

dei soci volontari delle cooperative sociali e soprattutto volontariato a favore delle organizzazioni

regolarmente iscritte nei registri delle Regioni.

La legge prevede che le organizzazioni debbano avvalersi in modo determinante e prevalente delle

attività, volontarie e gratuite, dei propri associati o aderenti; l’attività di costoro è incompatibile

con ogni forma di rapporto di lavoro, nonché con ogni altro rapporto di carattere patrimoniale con

l’organizzazione di cui fanno parte.

o L’OGGETTO DEL CONTRATTO

Oggetto del contratto di lavoro subordinato sono le prestazioni contrattuali, che debbono essere,

perché il contratto sia valido, possibili, determinate o determinabili, e lecite.

Il lavoro dedotto in obbligazione non è una merce, ma un’attività umana; la prestazione di lavoro è

dunque una prestazione di fare: stipulando il contratto, il lavoratore “si obbliga a prestare la

55

propria attività intellettuale o manuale”. L’obbligazione del lavoratore non consiste nel “mettere a

disposizione” del creditore (datore di lavoro) le proprie energie lavorative, ma nello svolgere

un’attività. Inoltre, la prestazione dedotta in obbligazione è una prestazione di carattere

squisitamente personale, nel senso che il suo adempimento è direttamente colelgato alla persona

del lavoratore.

o I SOGGETTI

A) IL DATORE DI LAVORO

Il datore di lavoro è una delle parti del contratto: creditore della prestazione lavorativa oggetto del

contratto di lavoro, e debitore della retribuzione. Sul datore di lavoro gravano una serie di obblighi

ulteriori rispetto alla corresponsione della retribuzione, in primis l’obbligo di sicurezza; inoltre il

datore di lavoro è il soggetto al quale il diritto riconosce una serie di prerogative e di poteri che

discendono dal suo essere titolare dell’organizzazione nella quale la prestazione lavorativa del

lavoratore va ad inserirsi.

L’espressione “datore di lavoro” riassume e sintetizza soggetti diversi, il cui comune denominatore

è rappresentato dall’essere parte del contratto di lavoro.

Il prototipo di datore di lavoro è l’imprenditore, che è pure “il capo dell’impresa”, da cui

“dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori” e, specularmente, il prototipo di lavoratore

subordinato è “chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il

proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

La prima grande partizione tra datori di lavoro è quella tra imprenditori e non imprenditori.

All’interno della categoria dei non imprenditori, il codice distingue i lavoratori autonomi e i

professionisti dagli altri datori di lavoro. Se l’esercente una professione intellettuale impiega

sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III, IV, del capo I del titolo II, ovvero

le regole in materia di diritti e obblighi del prestatore di lavoro subordinato. Un rinvio del tutto

analogo vi è per i rapporti di lavoro subordinato che non sono inerenti all’esercizio di un’impresa.

Ciò che rileva per escludere in via di principio l’applicazione della reintegrazione in caso di

licenziamento illegittimo è l’assenza di fini di lucro e il perseguimento di finalità espressamente

stabilite dal legislatore.

Vi è infatti una nuova categoria di datori di lavoro non imprenditori: le organizzazioni di tendenza

cioè datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica,

sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto.

Per quanto concerne la dimensione dell’organizzazione di cui il datore è titolare, il parametro

utilizzato dal legislatore è il numero dei dipendenti. Le diverse soglie numeriche sono poi talora

articolate in funzione della dimensione di partizioni interne alle aziende. In tutti i casi, comunque,

resta il problema di individuare in modo puntuale quali lavoratori debbano o non debbano essere

computati e in quale arco di tempo.

Nei casi in cui il datore di lavoro formale (parte del contratto) non coincida pienamente con il

destinatario, o meglio l’utilizzatore, della prestazione fornita dal lavoratore si ha il problema di chi

debba essere la parte del contratto, ovvero chi sia il soggetto che deve stipulare direttamente il

contratto con il lavoratore per acquisirne la prestazione.

In base all’art. 2094 c.c. l’individuazione del datore di lavoro nel soggetto che effettivamente dirige

la prestazione appariva sufficiente, e coerente con quella che è stata la regola aurea del diritto del

lavoro: coincidenza tra utilizzatore effettivo della prestazione e datore di lavoro formale (titolare

del rapporto perché parte del contratto). 56

Tuttavia dalla fine degli anni ’90, il legislatore ha legittimato e disciplinato ipotesi di utilizzazione

per così dire indiretta della manodopera, con il lavoro interinale prima e con la somministrazione

del lavoro poi.

Il datore di lavoro formale, parte del contratto, può essere dunque un soggetto diverso

dall’utilizzatore effettivo della prestazione, al quale pure la legge riconosce il potere di direzione

della prestazione fornita dal somministratore (datore di lavoro formale): ma ancora oggi, quando

la somministrazione è illecita o irregolare la legge imputa il rapporto di lavoro all’effettivo

utilizzatore della prestazione.

Vi sono delle ipotesi nelle quali si potrebbe configurare la codatorialità del rapporto di lavoro: ad

esempio nel caso della utilizzazione della prestazione lavorativa da parte di più soggetti, come

accade particolarmente (ma non esclusivamente) nell’ambito dei gruppi di società.

Nell’ambito dei datori di lavoro imprenditori, è possibile circoscrivere la sotto-categoria delle

imprese di gruppo, di crescente importanza oggi e nel prossimo futuro.

B) IL LAVORATORE

Il termine “lavoratore” denota una classe di persone, all’interno della quale la normativa

attribuisce rilevanza, diversificando i trattamenti, a vari fattori di diversificazione: l’area

geografica, la qualificazione professionale, il sesso, l’età, le condizioni di salute, la cittadinanza, la

lingua divengono così elementi della identità dei lavoratori. Le norme individuano astratte

categorie di destinatari sempre meno generali.

o IL LAVORO MINORILE

Per quanto riguarda i minori, occorre preliminarmente distinguere all’interno dei soggetti che non

hanno raggiunto la maggiore età (18 anni) due categorie: i bambini, vale a dire coloro che non

hanno ancora compiuto i 15 anni e sono ancora soggetti all’obbligo scolastico; gli adolescenti,

soggetti di età compresa tra 15 e 18 anni, che abbiano già assolto l’obbligo scolastico.

L’età minima per l’accesso al lavoro è fissata a sedici anni, essendo stata estesa l’istruzione

obbligatoria ad un periodo di almeno dieci anni. Tuttavia, dato l’elevato tasso di abbandono

scolastico, l’età minima è anticipabile a 15 anni nel caso dell’assunzione con contratto di

apprendistato, che prende il nome di apprendistato dei minori.

I minori di 16 (o 15) anni non possono essere adibiti al lavoro, salve le attività culturali, artistiche,

pubblicitarie, sportive o dello spettacolo per le quali la Direzione territoriale del lavoro può

autorizzare l’impiego del bambino, purché non venga pregiudicata la sicurezza, l’integrità

psicofisica e lo sviluppo del minore, la frequenza scolastica o la partecipazione a programmi di

orientamento o di formazione professionale.

La violazione del divieto comporta, oltre alla nullità del contratto, sanzioni amministrative e penali

a carico del datore di lavoro.

Compiuti i 16 anni, il minore acquista la speciale capacità giuridica; il minore acquista altresì la

capacità di agire secondaria (cioè la capacità di esercitare i diritti e le azioni relativi al rapporto di

lavoro). È dubbio invece se il minore acquisti anche la capacità di agire primaria: vale a dire la

capacità di stipulare il contratto di lavoro (senza essere rappresentato dal genitore o dal tutore).

La dottrina prevalente è orientata a far coincidere la capacità giuridica speciale con la capacità di

agire (primaria e secondaria).

Il comma 3 dello stesso art. 37 dispone inoltre che la Repubblica tutela il lavoro dei minori con

speciali norme e garantisce ad essi, a parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione.

Le differenze di trattamento tra lavoratori adulti e minori sono dunque possibili, ma non possono

essere giustificate dal più scarso rendimento del minore: ove questi svolga mansioni di eguale

valore professionale a quelle di un adulto, anche il suo trattamento dovrà essere eguale.

57

L’idoneità del minore alle mansioni per le quali viene assunto deve essere accertata e certificata

da esame medico, e tale idoneità deve permanere nel tempo. Il minore non può essere adibito a

lavori pesanti e pericolosi; inoltre non può essere adibito al lavoro notturno, con la sola eccezione

delle prestazioni artistiche, che comunque non possono protrarsi oltre le 24 (deve essere garantito

un riposo di almeno 14 ore consecutive); l’orario di lavoro per i bambini (nei soli casi in cui si fa

eccezione al divieto) non può superare le 7 ore giornaliere e le 35 settimanali.

Per gli adolescenti vi è il limite massimo delle 8 ore giornaliere e delle 40 settimanali, con riposo

intermedio di un’ora dopo quattro ore e mezzo di lavoro; il riposo settimanale deve essere di due

giorni, di cui almeno uno coincidente con la domenica. Le ferie annuali sono di almeno 30 giorni

(per i minori di 16 anni) e 20 giorni lavorativi.

Il 95% dei lavoratori dell’industria (settore secondario) rispetta tali limiti, mentre nel terziario il più

delle volte questi limiti vengono sforati.

Gli adulti in Italia sono disciplinati da una legge del lavoro estremamente flessibile, in cui non è

previsto quante ore può lavorare il minore (infatti si indica “al massimo 8”), vi è un limite di 40 ore

alla settimana, ma non si tratta di un massimo assoluto, ma di un massimo medio annuale.

Nel caso in cui il minore abbia lavorato per un orario complessivo maggiore di 40 ore alla

settimana, si dovranno pagare gli straordinari. Mentre nel caso in cui il minore abbia lavorato

meno di 40 ore alla settimana, dovrà essere considerato come un lavoratore part-time e non full-

time. L’ora in più fatta da chi è part-time prende il nome di supplementare (retribuzione

maggiorata del lavoro supplementare).

o FORME DEL CONTRATTO, INFORMAZIONE DEL LAVORATORE E DOCUMENTAZIONE

A) LA FORMA

Il generale principio della libertà della forma del contratto di lavoro implica che per concludere il

contratto non è necessaria un’apposita stipulazione formale; di conseguenza, dal fatto della

materiale prestazione di energie lavorative a favore di un datore di lavoro è lecito ricavare tutte le

conseguenze d’ordine giuridico a favore di colui che ha effettuato quelle prestazioni e nei

confronti di colui che delle prestazioni medesime ha tratto diretto profitto.

Il legislatore ha tuttavia previsto una serie di eccezioni al principio della libertà della forma,

prescrivendo in alcuni casi la stipulazione in forma scritta, a pena di nullità, del contratto di lavoro

(forma scritta ad substantiam); mentre negli altri casi la forma scritta è richiesta solo a fini di prova

(ad probationem).

B) L’INFORMAZIONE

Il datore di lavoro ha l’obbligo di informare il lavoratore, all’atto dell’assunzione e prima dell’inizio

dell’attività, mediante comunicazione scritta, alcuni elementi del rapporto di lavoro (identità delle

parti, luogo di lavoro, mansioni, orario di lavoro, retribuzione, altri elementi essenziali). La

comunicazione scritta ha valore meramente probatorio. L’omessa comunicazione dà luogo a

sanzioni amministrative.

C) LA DOCUMENTAZIONE

I datori di lavoro privati, con l’eccezione dei datori di lavoro domestico, debbono istituire (a pena

di sanzioni amministrative) il libro unico del lavoro, che sostituisce tutti i precedenti libri e registri

incompatibili, nel quale sono iscritti i dati personali e contrattuali di tutti i lavoratori dipendenti,

dei lavoratori parasubordinati (collaboratori coordinati e continuativi, lavoratori a progetto)

nonché degli associati in partecipazione con apporto lavorativo.

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o L’ACCORDO: CONSENSO, VIZI DEL CONSENSO, SIMULAZIONE

Anche nel contratto di lavoro l’accordo costituisce un elemento essenziale; fatta eccezione per il

settore pubblico nel quale la scelta da parte dell’amministrazione dei lavoratori da assumere è

soggetta alla regola del pubblico concorso. La proposta è in genere formulata dal datore di lavoro,

mentre il lavoratore, dotato di minor forza contrattuale ha la sola possibilità di accettarla o

rifiutarla.

Assai rilevante è la simulazione: non tanto la simulazione assoluta, in cui le parti dichiarano

l’esistenza di un rapporto di lavoro in realtà inesistente: in tal caso, il contratto simulato non

produce effetti tra le parti; ma piuttosto la simulazione relativa in cui le parti celano un contratto

di lavoro subordinato dietro un diverso contratto, ad esempio di lavoro autonomo, oppure

stipulano un contratto di lavoro subordinato, ma danno vita ad un rapporto di lavoro autonomo.

o INVALIDITA’ DEL CONTRATTO E PRESTAZIONI DI FATTO

L’art. 2126 c.c. prevede che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non producono

effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità

dell’oggetto o della causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del

prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.

Soltanto qualora vi sia stata illiceità dell’oggetto e della causa vi sarà un effetto ex tunc (cioè

retroattivo nella produzione degli effetti giuridici); facendo in modo che il lavoratore non possa

ottenere la retribuzione della prestazione lavorativa svolta.

Negli altri casi di invalidità del contratto di lavoro, gli effetti retributivi e previdenziali del contratto

sono fatti salvi per il periodo in cui la prestazione è stata eseguita.

Per quanto riguarda l’illiceità dell’oggetto si considerano illeciti quei contratti caratterizzati da

illiceità della prestazione, ossia i contratti in cui sia la prestazione stessa a configurarsi come

illecita, cioè contraria a norme imperative o a principi di ordine pubblico e buon costume.

Per quanto riguarda la causa, questa può divenire illecita quando gli interessi realizzati dalle parti

siano vietati da norme imperative, dall’ordine pubblico, dal buon costume.

La mera contrarietà a norme imperative non rileva ai fini dell’effetto ex tunc della nullità: ad

esempio, è certamente nullo, perché contrario a norme imperative, il contratto del giornalista non

iscritto all’albo (l’iscrizione costituisce requisito essenziale per la validità del contratto), ma per

attività effettivamente svolta il giornalista avrà diritto alla retribuzione. La contrarietà a norme

imperative non rileva neppure quando la condotta costituisca reato, a meno che non si rifletta

sulla causa del contratto.

Quindi, la tutela data dall’art. 2126 c.c. (effetto ex nunc, cioè non retroattivo, della nullità) trova

applicazione in tutti i casi in cui il contratto di lavoro risulta invalido in ragione dell’incidenza della

norma imperativa su elementi del contratto diversi dall’oggetto o dalla causa.

Il secondo comma dell’art. 2126 c.c. stabilisce che quando vi sia la violazione di una norma posta a

tutela del lavoratore questi conserva in ogni caso il diritto alla retribuzione.

o IL PATTO DI PROVA

Il patto o clausola di prova è regolato dall’art. 2096 c.c., che consente alle parti di far precedere la

stipulazione definitiva del contratto di lavoro da un periodo di prova. Il periodo di prova, deve

risultare da atto scritto; ciascuna delle due parti è tenuta a consentire l’esperimento che forma

oggetto del patto di prova; durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere

liberamente, senza preavviso (a meno che non sia stabilita una durata minima della prova).

La clausola di prova accede solo ad un contratto subordinato, quindi non può essere inserita in

altri contratti di lavoro, in questo caso la clausola è nulla; tuttavia l’assunzione in prova è

consentita, oltre che nel contratto a tempo indeterminato, anche nel contratto a tempo

59

determinato. Tuttavia nei contratti di lavoro subordinato a termine la prova deve essere di durata

minore rispetto alla durata del contratto totale (è necessario che sia di molto minore rispetto alla

durata totale). Inoltre, la clausola di prova potrà essere inserita al momento della stipulazione del

contratto, anche se le due parti hanno già fatto un contratto di lavoro subordinato in precedenza.

L’art. 2096 c.c. non stabilisce un limite di durata del periodo di prova, la cui definizione è perlopiù

affidata alla contrattazione collettiva e varia in ragione del livello di qualificazione del lavoratore e

della qualità professionale delle mansioni oggetto della prova. Il limite massimo di durata è però

sancito in via indiretta dall’art. relativo all’applicazione delle norme dei licenziamenti individuali,

che indica che possano essere effettuati dal momento in cui l’assunzione diviene definitiva e in

ogni caso quando sono decorsi sei mesi dall’inizio del rapporto di lavoro: decorso il tempo

massimo di sei mesi dalla costituzione del rapporto, il datore non ha più la possibilità di recedere

liberamente; viene così meno il tratto caratterizzante del patto di prova, costituito appunto dalla

libera recedibilità.

Il termine minimo della durata di prova è di 8 giorni, tuttavia, se le due parti, decidono di applicare

due giorni di prova, siccome ciò avvantaggia il lavoratore, la clausola di prova sarà comunque

valida. Normalmente è il contratto collettivo che fissa il minimo del periodo di prova.

Per quanto attiene alla natura giuridica del patto di prova, la dottrina unanime esclude che sia un

autonomo contratto, ed è concorde nel considerare il patto come elemento accidentale del

contratto di lavoro.

La funzione del patto è quella di consentire ad entrambe le parti l’esperimento. In linea teorica la

prova serve ad entrambe le parti per compiere una verifica in concreto: da parte del datore di

lavoro, la verifica delle capacità professionali del lavoratore e della sua adattabilità

all’organizzazione del lavoro; da parte del lavoratore della compatibilità dell’organizzazione del

datore di lavoro con la propria capacità professionale, con le proprie aspirazioni, con la propria

personalità.

La definizione dell’oggetto della prova assume rilevanza sotto due diversi profili:

I. Per la forma del patto;

II. Per la libera re credibilità, cioè la possibilità per ciascuna delle parti di recedere

liberamente durante il periodo di prova.

L’art. 2096 c.c. stabilisce l’obbligo di forma scritta, L’unico caso in cui non vi è bisogno

richiesta ad substantiam. In caso contrario, essendo il di scrivere la clausola di prova è il

patto nullo, la stipulazione del contratto si considererà contratto di lavoro domestico, in

avvenuta in via definitiva fin dall’inizio. quanto, la legge assume che tale

È necessario che il lavoratore conosca preventivamente il clausola sia già implicita nel

contenuto della prova cui sarà sottoposto, e pertanto le contratto di lavoro.

mansioni alle quali sarà adibito nel periodo di prova,

anche perché solo questa conoscenza lo pone nelle

condizioni di esprimere tutte le sue capacità, discrezionalmente valutabili dal datore di lavoro.

Il patto di prova svolge la sua funzione solo in quanto contiene la specifica indicazione delle

mansioni in relazione alle quali l’esperimento si svolgerà e il datore fonderà la propria valutazione;

quindi il contenuto della prova è un elemento essenziale negoziale.

Il patto di prova è caratterizzato dalla libera recedibilità, vale a dire dal potere attribuito ad

entrambe le parti di recedere liberamente, senza vincolo di preavviso e di motivazione; il recesso

può essere comunicato dal datore di lavoro anche oralmente. La libertà di recesso del datore di

lavoro è stata tuttavia limitata infatti la legittimità del licenziamento da lui intimato durante il

periodo di prova può efficacemente essere contestata dal lavoratore quando risulti che non è

stata consentita quella verifica del suo comportamento e delle sue qualità professionali alle quali il

patto di prova è preordinato. 60

Il recesso del datore è pertanto considerato illegittimo I motivi discriminatori rendono

ogni qualvolta non sia stata consentita l’effettuazione nullo qualunque atto o patto, e

dell’esperimento della prova, oppure l’inserimento non possono essere relativi:

abbia avuto durata adeguata o, ancora, quando la prova Alla persona, nel senso

sia stata positivamente superata dal lavoratore; il fisico: sesso, età, razza,

recesso è illegittimo inoltre quando sia imputabile ad un disabilità, orientamento

motivo illecito determinante, ovvero discriminatorio; sessuale;

tuttavia l’onere di provare il motivo illecito determinante Alla persona, nel senso

grava sul lavoratore-attore. psichico: le opinioni

In caso di recesso illegittimo la conseguenza è politiche, religiose e

unicamente la prosecuzione della prova per il periodo di sindacali.

tempo mancante al termine prefissato (oppure il

risarcimento del danno), non comportando che il rapporto debba essere considerato come

stabilmente costituito.

Se la media delle ore lavorate a settimana sono 40, si parlerà di lavoro full-time. Le ore

lavorate in più prenderanno il nome di straordinario, e dovranno essere pagate con una

maggiorazione. Il full-time è pagato a mesi, quindi, la retribuzione è pari a quella che risulta

dalla media di ore settimanali indicate nel contratto collettivo.

Se le parti si sono messi d’accordo per un media che è minore a quella indicata nel contratto

collettivo (40 ore settimanali), si avrà un contratto part-time o a tempo parziale. Nel caso

dei contratti part-time se si lavora di più di quello che si è accordato, le ore in più prendono

il nome di ore supplementari.

I CONTRATTI DI LAVORO

Il contratto di lavoro subordinato può essere o a tempo indeterminato oppure a tempo

determinato. Se le parti, nell’accordo iniziale, non dicono nulla sulla durata, si assume che il

contratto sia a tempo indeterminato.

La clausola di termine è la clausola con il quale si introduce un termine di efficacia del contratto;

tale clausola ha come requisito di validità la forma scritta; è necessario, quindi, scrivere, nel

contratto, tale clausola per renderla valida (ad substantiam).

Qualora tale clausola non venga scritta e il datore di lavoro abbia detto soltanto a voce che il

lavoro subordinato sarebbe stato a termine, nel momento in cui scade il termine contratto

verbalmente, il lavoratore potrà rivalersi dal giudice, e quest’ultimo potrà chiedere il reintegro del

lavoratore sul posto di lavoro poiché in assenza di clausola di termine il contratto di lavoro

concluso tra le parti si assumerà a tempo indeterminato. Per il passato (cioè il periodo in cui il

lavoratore non ha potuto lavorare perché il datore non riconosceva il contratto a tempo

indeterminato), la legge ha imposto un tetto massimo di indennizzo, che va da 2,5 a 12 mensilità di

retribuzione.

Quindi nel caso in cui vi sia un contratto scritto con clausola di termine orale, quest’ultima sarà

nulla. Mentre nel caso in cui si ha la clausola scritta del termine, si avrà un contratto di lavoro

subordinato a termine.

Col tempo è venuta creandosi e articolandosi una categoria di contratti di lavoro generalmente

qualificati con l’aggettivo atipico, si tratta di quei contratti (o rapporti) di lavoro che non

garantivano al lavoratore lo stesso livello di protezione generalmente garantito al lavoratore a

tempo pieno e indeterminato. Spesso tali contratti sono qualificati come contratti flessibili;

flessibili bensì gli usi che di questi contratti si fanno. Si tratta di contratti che vengono

61

abitualmente impiegati per acquisire in modo flessibile la manodopera che, di volta in volta, in

misura mutevole, “serve” alle imprese, anch’esse flessibili nella loro organizzazione.

Il contratto di lavoro a tempo indeterminato rappresenta la forma comune dei rapporti di lavoro.

La Direttiva CE 99/70 stabilisce “i principi generali e i requisiti minimi relativi ai contratti a tempo

determinato”, con due obiettivi dichiarati:

1) Migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di

non discriminazione;

2) Prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo

determinato.

La riforma del contratto a termine è avvenuta nel 2001, recependo la Direttiva CE 99/70.

La riforma ha abrogato espressamente la legge n.230/1962, ridefinendo ex novo il contratto a

tempo determinato e la sua disciplina, introducendo massicce dosi di flessibilità nel ricorso a

questo contratto, visto come un potenziale strumento di sviluppo dell’occupazione (seppure

precaria).

Nel 2012, vi sono state profonde innovazioni, relativamente a tale argomento, apportate dalla

legge n.92/2012.

La nuova disciplina presenta un importante elemento di continuità rispetto al passato: il rapporto

tra regola (il contratto a tempo indeterminato) ed eccezione (il contratto a tempo determinato).

Secondo la legge n.92/2012 il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la

forma comune di rapporto di lavoro. Insomma, il contratto standard è quello a tempo

indeterminato, e l’apposizione del termine è ammessa solo nei casi previsti dalla legge.

La prima e centrale caratteristica della nuova disciplina deve essere individuata nel superamento

delle causali, tassativamente previste dalla legge o previste dalla contrattazione collettiva,

sostituite da quella che la maggioranza della dottrina qualifica come clausola generale. L’art. 1

prevede infatti che l’apposizione di un termine alla durata del contratto a tempo indeterminato è

consentita “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”.

Ciò che i giudici sono chiamati a verificare è che sussista effettivamente la ragione (o

giustificazione) addotta dal datore di lavoro, e che quella ragione, che pure può riferirsi ad una

esigenza non necessariamente straordinaria dell’impresa sia temporanea, ossia di durata

determinata o determinabile. Limitazioni al ricorso al contratto a termine derivano infine da un

duplice intervento del legislatore.

Da una parte la contrattazione collettiva è legittimata a stabilire limiti quantitativi (vale a dire la

percentuale massima di contratti a termine rispetto al totale degli occupati nell’impresa); ma lo

stesso legislatore ha previsto l’esclusione da detti limiti sia per ipotesi oggettive sia per ipotesi

soggettive riferite a caratteristiche dei lavoratori o del datore di lavoro.

Dall’altra parte il legislatore ha posto specifici divieti di ricorso al contratto a tempo determinato,

tra i quali meritano di essere segnalati il divieto di assunzione a termine per sostituire lavoratori in

sciopero e il divieto di assunzione a termine per le imprese che non abbiano proceduto alla

valutazione dei rischi.

L’art. 1-bis d. lgs. n. 368/2001 consente un primo rapporto a tempo determinato senza necessità

di giustificazione; si configura così un contratto a termine acausale, utilizzabile liberamente per lo

svolgimento di qualunque tipo di mansione in qualunque settore. La durata massima del primo

contratto è di 12 mesi, e non è ammessa la proroga.

La legge n.92/2012 introduce una seconda “categoria” di contratti a termine acausali. In

alternativa al “primo contratto” (quello di 12 mesi) i contratti collettivi stipulati dalle

organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative

sul piano nazionale, possono prevedere che il requisito della giustificazione non sia richiesto nei

62

casi in cui l’assunzione a tempo determinato avvenga nell’ambito di un processo organizzativo

determinato da una serie di ragioni molto ampie.

È previsto un limite quantitativo, rappresentato dal limite complessivo del 6 per cento del totale

dei lavoratori occupati nell’ambito dell’unità produttiva; non è prevista una durata massima del

contratto, che comunque non può essere oggetto di proroga. Quindi, ove ricorrano le condizioni

sopra indicate, è lecito stipulare un contratto a termine acausale che non sia il primo.

Vi sono una serie di indicatori numerici di uso massimo di contratti a termine tra le stesse due

persone. L’Italia aveva la possibilità di utilizzare tre tecniche (indicatori), tuttavia, ha deciso di

utilizzarne soltanto due (La tecnica non utilizzata dall’Italia consiste nel numero di contratti a

termine che possono essere stipulati tra due persone).

L’Italia ha utilizzato un mix degli altri due indicatori, quest’ultimi devono essere suddivisi in due

gruppi: I. Un numero massimo di mesi/anni di durata dei contratti a termine tra due persone

Al massimo, tra le parti, si può stabilire un contratto a termine di 36 mesi; per 36

mesi non si intendono 3 anni, ma si tiene conto della somma dei mesi lavorati per

uno stesso datore. Questi 36 mesi dovranno essere cumulati in tutto l’arco di vita

dell’impresa. Infatti la legge n. 92/2012 prevede che, decorso un periodo

complessivo di trentasei mesi, calcolato computando tutti i contratti, le proroghe e i

rinnovi tra le stesse parti “per lo svolgimento di mansioni equivalenti”, il rapporto di

lavoro si considera a tempo indeterminato;

II. Intervalli obbligatori tra un contratto a termine ed un altro: se davvero la ragione

della costituzione del contratto a termine era temporanea, non dovrebbero esserci

altri problemi temporanei alla scadenza del contratto a termine. Tuttavia, il datore

di lavoro alla scadenza del contratto potrebbe assumere un’altra persona con un

contratto a termine, raggirando la norma. Inoltre, il datore di lavoro potrebbe

assumere la stessa persona come lavoratore interinale, senza dover costituire un

altro contratto di lavoro interinale.

Quindi il datore di lavoro potrebbe assumere in modo ciclico, una stessa persona,

prima attraverso un contratto di lavoro a termine, poi attraverso un contratto di

lavoro interinale, e poi di nuovo a termine, e così via; tuttavia, potrà effettuare tale

escamotage al limite sub I. cioè finché non si saranno raggiunti 36 mesi, come

durata complessiva, di rapporti di lavoro a termine con la stessa persona.

Nei 36 mesi si potranno contare anche i periodi in cui il lavoratore ha lavorato alle

dipendenze del datore in veste di lavoratore interinale.

L’intervallo che deve essere rispettato tra un contratto a termine ed un altro,

cambia frequentemente (quasi ogni due anni), attualmente l’intervallo è di 60 giorni

se il contratto a termine è fino a 6 mesi, mentre è di 90 giorni se il precedente

contratto a termine è superiore a 6 mesi. La legge n. 134/2012 ha legittimato la

generalizzazione della possibilità di definire “termini ridotti” (intervalli minori tra un

contratto e il successivo) ad opera della contrattazione collettiva di qualsiasi livello,

oltre a prevedere espressamente la riduzione nei termini anzidetti per le attività

stagionali.

La legge n. 92/2012 è altresì intervenuta sulla disciplina della proroga e della continuazione di

fatto del rapporto a termine.

La proroga è ammissibile una sola volta, con il consenso del lavoratore, a condizione che il

contratto iniziale abbia una durata inferiore ai tre anni, e che sia richiesta per ragioni

oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato

a tempo determinato; 63

Se il lavoratore si presenta a lavoro il primo giorno dopo la scadenza del contratto a

termine, e il suo datore di lavoro, gli permette di entrare in azienda per lavorare, si

costituirà automaticamente un contratto di lavoro orale, che per definizione è a tempo

indeterminato. Tale conclusione è rigida, perché è possibile che siano necessari dei giorni

in più per finire il proprio lavoro. Nel caso della prosecuzione del rapporto oltre il termine

indicato nel contratto, il legislatore è intervenuto sulla durata della legittima prosecuzione,

portando a 30 giorni o a 50 giorni, la legittima 5 anni è il periodo di prescrizione nel

proroga del contratto di durata rispettivamente diritto del lavoro

inferiore o superiore a sei mesi (passaggio delle

consegne); superati questi limiti il contratto si Si definisce novazione, in

considera a tempo indeterminato dalla scadenza termine giuridico, l'estinzione di un

dei predetti termini. Resta ferma la rapporto di obbligazione tra due parti

maggiorazione retributiva dovuta, in ragione del (creditrice e debitrice) con

venti per cento per i primi dieci giorni e del conseguente nascita di uno nuovo,

quaranta per cento per i giorni successivi. rispetto al precedente mutato nel

I giorni di proroga e di tolleranza rientrano nel calcolo dei titolo o nell'oggetto.

36 mesi. Vi è un’eccezione, che viene adottata per i

dirigenti.

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

L’uso diretto di un lavoratore a termine trova un’alternativa, da parte dell’impresa, nell’uso

indiretto del lavoratore a termine, quest’ultimo prende il nome di lavoro interinale (ad interim,

cioè a tempo), oggi detto lavoro in somministrazione.

Il lavoro somministrato può essere considerato una forma di lavoro iperflessibile, ma la sua

caratteristica essenziale è rappresentata dalla dissociazione tra il soggetto che assume il lavoratore

(l’agenzia di lavoro temporaneo, detta anche agenzia di lavoro interinale o agenzia di

somministrazione, cioè il somministratore) e il soggetto che utilizza la prestazione oggetto di un

contratto di lavoro di cui egli non è parte (l’utilizzatore).

Nella somministrazione, il somministratore non destina ad altri la prestazione “per soddisfare un

proprio interesse”, ma perché la fornitura di prestazioni di lavoro rappresenta l’oggetto della sua

attività professionale, cioè di agenzia per la somministrazione di lavoro.

I requisiti per lo svolgimento di tale attività sono puntualmente regolati dalla legge, e in larga

misura coincidono con quelli previsti per tutte le agenzie per il lavoro; è necessaria cioè l’iscrizione

al relativo Albo.

L’invio in missione è un atto giuridico con cui il datore di lavoro manda il lavoratore a lavorare per

un altro. Essendo tre i soggetti in questione, vi saranno 3 rapporti perché ognuna avrà un rapporto

con gli altri due soggetti. Quindi il “lavoro somministrato” rappresenta il risultato della

combinazione di due contratti, stipulati fra tre soggetti diversi:

1. Il somministratore;

2. L’utilizzatore;

3. Il lavoratore.

Il primo contratto è il contratto di somministrazione in senso proprio: esso intercorre tra un

somministratore autorizzato e un utilizzatore. Tale contratto avrà in oggetto l’invio in missione di

“x” lavoratori per la retribuzione mensile di “y” e per “tot” mesi, nei locali dell’impresa in via “z”,

assunti dall’agenzia di somministrazione “delta”.

Mentre il secondo contratto (tra somministratore e lavoratore che sarà “somministrato” in base al

primo contratto) è un contratto di lavoro subordinato (a tempo determinato o anche a tempo

indeterminato). 64

I requisiti di forma (scritta ad substantiam) e gli elementi caratterizzanti il contratto, insieme alla

data di inizio e durata prevedibile della missione, devono essere comunicati per iscritto al

prestatore di lavoro da parte del somministratore, all’atto della stipulazione del contratto di lavoro

ovvero all’atto dell’invio presso l’utilizzatore.

In tale contratto mancherà il nome dei lavoratori, in quanto si tratta di un contratto di lavoro, e

non dei lavoratori, quest’ultimi saranno scelti dall’agenzia in base alle qualifiche che dovranno

possedere per l’esecuzione del lavoro presso l’utilizzatore. Quindi nel contratto di

somministrazione non comparirà sicuramente alcun nome del lavoratore perché non si sa chi verrà

mandato in missione; alla fine del primo contratto, se l’utilizzatore è rimasto soddisfatto del

lavoratore inviatogli potrà proporre all’agenzia di fare un altro contratto interinale con la stessa

persona. Tuttavia, siccome nel contratto di somministrazione non è possibile scrivere il nome del

lavoratore, quest’ultimo potrà soltanto essere suggerito “via telefono”. Se il lavoratore viene

mandato a lavorare per l’utilizzatore, l’agenzia potrà decidere, in qualsiasi momento, di far andare

il lavoratore da un altro imprenditore durante il periodo di contratto; poiché nel contratto non vi

sarà scritto il nome del lavoratore ma soltanto il tipo di lavoratore che deve essere messo a

disposizione. Quindi al telefono si possono dire tante cose ma l’agenzia resta comunque libera di

mandare qualsiasi lavoratore da ogni determinato utilizzatore.

Non vi sono numero massimo di invio in missione (una persona può stare in missione venti volte

dallo stesso utilizzatore) e non vi sono regole sugli intervalli (vi possono essere missioni una in fila

all’altra dallo stesso utilizzatore). Tuttavia, è necessario tenere conto dei 36 mesi relativi ai

contratti a termine, infatti se un imprenditore assume a termine un lavoratore, dopo 36 mesi egli

non potrà più assumerlo direttamente a termine, ma potrà assumerlo indirettamente attraverso il

lavoro interinale (cioè attraverso l’invio in missione), mentre quando si utilizzerà soltanto la via

indiretta (interinale) non si avrà la regola dei 36 mesi.

Quando si utilizzeranno contratti misti: cioè per un periodo si assumerà a termine direttamente,

per un altro periodo in modo indiretto, per il successivo in modo diretto, e così via, si utilizzerà la

regola dei 36 mesi e si dovrà tenere conto anche dei mesi in cui il lavoratore sia stato assunto

indirettamente, tuttavia nel momento in cui si raggiungono i 36 mesi non si potrà assumerlo a

termine in modo diretto ma potrà comunque essere assunto in via indiretta. Se l’imprenditore

vorrà assumere quel determinato lavoratore direttamente, sarà obbligato ad assumerlo attraverso

un contratto a tempo indeterminato.

La legge prevede poi specifiche ipotesi di divieto di ricorso al contratto di somministrazione.

Il contratto di somministrazione può essere stipulato a tempo determinato o a tempo

indeterminato. Quindi, la disposizione non attiene tanto alla durata del contratto tra le parti,

quanto invece alla durata della somministrazione. Sorta per far fronte ad esigenze temporanee di

manodopera da parte delle imprese. La somministrazione a tempo indeterminato è stata

ammessa, prima nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, poi anche nelle ulteriori

ipotesi previste dalla contrattazione collettiva, nazionale, territoriale, aziendale.

Le ipotesi previste dal legislatore per il ricorso alla somministrazione a tempo indeterminato (staff

leasing) sono molte. Tuttavia, nella pratica, il ricorso alla somministrazione a tempo indeterminato

risulta modesto. L’unico caso più frequente di contratto di somministrazione a tempo

indeterminato si identifica all’interno delle multinazionali e prende il nome di staff leasing. In

questa situazione i lavoratori del gruppo dovrebbero rispondere ai diritti del lavoro del paese in

cui lavorano. Se la multinazionale volesse un trattamento uguale per tutti i suoi lavoratori

indipendentemente dal luogo geografico in cui quest’ultimi lavorano, la multinazionale potrebbe

creare un’agenzia di lavoro interinale in un determinato paese e assumere tutti i dipendenti del

gruppo tramite quella determinata agenzia, così che venga applicato il diritto del lavoro del paese

relativo alla sede legale dell’agenzia interinale. Verranno utilizzati contratti di lavori subordinato

65

tra l’agenzia e i dipendenti, mentre verranno utilizzati, tra l’agenzia e le vari sedi del gruppo,

contratti di somministrazione. I contratti di somministrazione, tra le varie agenzie dell’impresa

multinazionale e l’agenzia interinale, potranno anche essere a tempo indeterminato.

La forma di lavoro temporaneo (prima forma di esternalizzazione) invece largamente utilizzata

dalle imprese è rappresentata dalla somministrazione a tempo determinato quest’ultima è

ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se

riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore.

Quando il contratto di somministrazione (vale a dire il contratto tra somministratore e utilizzatore)

è a tempo determinato, anche il contratto di lavoro tra l’agenzia e il prestatore di lavoro è

(ordinariamente) a tempo determinato.

Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può essere prorogato, con il consenso del

lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal

somministratore.

Un limite alla precarietà è stato posto dalla legge n. 92/2012, la quale ha espressamente previsto

la durata massima complessiva di 36 mesi dei contratti a termine in cui debbano essere ricompresi

“i periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti tra i medesimi soggetti”.

La stessa legge n. 92/2012 consente ora (insieme ad un primo rapporto a tempo determinato)

anche una prima missione, senza necessità di giustificazione, e dunque acausale, utilizzabile per lo

svolgimento di qualunque tipo di mansione in qualunque settore; tuttavia il contratto di

somministrazione dovrà specificare che si tratta di una “prima missione” o di una missione

riconducibile ad una delle specifiche ulteriori ipotesi regolate dalla legge n. 92/2012.

L’attività professionale dell’agenzia può essere svolta a fine di lucro: i suoi ricavi saranno costituiti

(oltre che dal rimborso degli oneri retributivi e previdenziali sostenuti per i lavoratori assunti) dal

corrispettivo pattuito con l’utilizzatore per la fruizione del servizio di fornitura di manodopera.

Vietato invece è esigere o comunque percepire compensi da parte dei lavoratori.

Il secondo contratto del rapporto triangolare che si crea nella somministrazione è il contratto di

lavoro, che si costituisce tra il somministratore e il lavoratore. In caso di somministrazione a tempo

indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla

disciplina generale dei rapporti di lavoro..

Al lavoratore spetta nei periodi di “mancata missione”, durante i quali resta “a disposizione”

dell’agenzia, non una “vera” retribuzione bensì una “indennità mensile di disponibilità, divisibile in

quote orarie”, stabilita nel contratto e “corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi

nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione”.

Nell’ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato essi

rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non sono in missione presso un

utilizzatore, salvo che esista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto

di lavoro.

Per tutta la durata della missione i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché

sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.

Se pure è certo che non si crea alcun rapporto di lavoro tra utilizzatore e lavoratore, si crea

tuttavia un rapporto giuridicamente rilevante fra le parti: sia perché il lavoratore è tenuto ex lege a

rispettare le direttive impartite dall’utilizzatore e a subirne il controllo, sia perché la legge

attribuisce all’utilizzatore il diritto di dare avvio ad un possibile procedimento disciplinare nel caso

in cui il lavoratore venga meno agli obblighi sopra richiamati.

Il potere disciplinare resta in capo al datore di lavoro (l’agenzia), ma gli elementi che formeranno

oggetto della contestazione saranno comunicati dall’utilizzatore.

66

L’uso, da parte dell’utilizzatore, del lavoratore in missione, a mansioni superiori deve essere

comunicata al somministratore (oltre che al lavoratore); se l’utilizzatore non rispetta tale obbligo,

resterà l’unico responsabile delle differenze retributive dovute al prestatore di lavoro.

Il lavoro somministrato è caratterizzato dalla responsabilità solidale (per le retribuzioni e i

contributi previdenziali) tra somministratore e utilizzatore. Vi è inoltre parità di trattamento

garantita al lavoratore somministrato, sulla quale si rende tuttavia necessaria qualche

precisazione. Per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, i lavoratori dipendenti dal

somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e d’occupazione complessivamente

non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

La sanzione civile più rilevante è rappresentata dalla imputazione del rapporto di lavoro

all’utilizzatore, con una sorta di riemersione carsica delle conseguenze un tempo previste per

qualsiasi forma di interposizione vietata.

In mancanza di forma scritta del contratto di somministrazione i lavoratori sono considerati a tutti

gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.

In caso di somministrazione irregolare, ossia di una somministrazione che si sia realizzata al di fuori

dei limiti e delle condizioni, il lavoratore potrà ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro alle

dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, con effetto dall’inizio della

somministrazione.

La somministrazione rappresenta uno strumento di flessibilità per il datore di lavoro, ed anche uno

strumento di esternalizzazione dei costi di gestione amministrativa del personale distaccato (che

gravano sul somministratore), ma anche di parte dell’attività aziendale in caso di somministrazione

a tempo indeterminato.

I prestatori di lavoro somministrati non sono computati nell’organico dell’utilizzatore ai fini

dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo. Quindi i lavoratori somministrati

risultano lavoratori “invisibili” per l’utilizzatore consentendo al datore di lavoro di non applicare

alcune discipline (tipicamente in materia di diritti sindacali e di licenziamenti) che comportano

costi normativi rilevanti.

o I DIRITTI DEL LAVORATORE

Ai lavoratori a termine è riconosciuto lo stesso trattamento economico e normativo (in

proporzione al periodo lavorativo prestato e sempre che non sia obiettivamente incompatibile con

la natura del contratto a termine), applicato in azienda ai lavoratori a tempo indeterminato

comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di

classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva. La previsione vieta che i lavoratori a termine

siano discriminati per il solo fatto di avere un contratto o un rapporto a tempo determinato;

d’altra parte, tuttavia, non specifica che i criteri di computo della anzianità utili a diversi fini siano

gli stessi garantiti ai lavoratori a tempo indeterminato, salvo diversità giustificate “da motivazioni

oggettive”.

In materia di diritti di informazione individuali, l’obbligo del datore di lavoro di informare i

lavoratori a termine della disponibilità di posti di lavoro a tempo indeterminato sussiste solo se

previsto dalla contrattazione collettiva: non si tratta dunque di un diritto incondizionato, come

imporrebbe invece la direttiva.

Alla stessa contrattazione collettiva è affidato il compito di “prevedere modalità e strumenti diretti

ad agevolare l’accesso dei lavoratori a tempo determinato ad opportunità di formazione adeguata,

per aumentarne la qualificazione, promuoverne la carriera e migliorarne la mobilità occupazionale.

Il d. lgs. N. 368/2001 sancisce comunque il diritto ad una formazione sufficiente ed adeguata alle

caratteristiche delle mansioni in oggetto del contratto, al fine di prevenire rischi specifici connessi

alla esecuzione del lavoro. 67

Oggi sono previsti due specifici diritti di precedenza:

a) Il diritto per i lavoratori assunti a termine per attività stagionali di essere riassunti a

termine per le medesime attività stagionali;

b) Il diritto di precedenza per i lavoratori impiegati con contratti a termine per un periodo

complessivo superiore a sei mesi, in caso di assunzioni a tempo indeterminato da parte

della stessa azienda per le stesse mansioni nei successivi dodici mesi.

In entrambe le ipotesi, il diritto si estingue decorso un anno dalla cessazione del rapporto di

lavoro; il lavoratore deve inoltre manifestare la propria volontà di avvalersi del diritto entro il

termine di tre mesi per i lavori stagionali e di sei mesi per le altre ipotesi viste sopra.

Un diritto di tutti i lavoratori, e non solo dei lavoratori a termine, può essere considerato la regola

che prevede la computabilità dei lavoratori a tempo determinato il cui contratto abbia durata

superiore a nove mesi.

o FORMA, SPECIFICAZIONE DELLE RAGIONI, SANZIONI

I requisiti essenziali per la stipulazione di un contratto a tempo determinato sono la specifica

giustificazione e la forma scritta. La forma scritta del contratto è richiesta ad substantiam. Il

mancato rispetto dell’obbligo comporta la conversione del contratto in contratto a tempo

indeterminato con effetto dal momento della stipulazione del contratto a termine privo dei

requisiti formali; quindi la mancata corretta apposizione della clausola del termine, ossia la sua

inesistenza, induce a ritenere che il contratto sia stato costituito ab origine a tempo

indeterminato.

Allo stesso risultato si perviene anche nelle ipotesi nelle quali il giudice ritenga illegittima

l’apposizione del termine, perché in violazione degli specifici divieti o perché priva di adeguata

giustificazione.

La conversione, rectius riqualificazione, del contratto a termine in contratto a tempo

indeterminato, inoltre, si verifica, come abbiamo visto, in caso di superamento dei limiti di durata,

o di carenza di giustificazione, delle proroghe, della prosecuzione di fatto nonché in caso di

mancato rispetto dei necessari intervalli tra contratti successivi.

Quando si hanno due assunzioni successive a termine, senza alcuna soluzione di continuità, il

rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo

contratto e non dal momento in cui sono stati superati i limiti di durata o gli intervalli minimi.

Sono applicabili i principi generali che sanzionano la stipulazione di contratti in frode alla legge,

ferma l’estrema difficoltà di provare (onere gravante sul lavoratore) il comportamento elusivo del

datore di lavoro che abbia puntualmente rispettato tutti i termini e le condizioni poste dalla legge

per la stipulazione di una serie di contratti a tempo determinato.

La nullità della clausola del termine non inficia la validità del contratto; facendo ricorso alle regole

del diritto comune, infatti, il contratto, come abbiamo detto, si considera a tempo indeterminato,

con il ritorno dunque alla “forma comune di rapporto di lavoro”. L’azione di nullità (parziale)

dovrebbe ritenersi imprescrittibile. Il lavoratore avrebbe dunque sempre la possibilità di

impugnare l’illecita apposizione del termine, chiedendo la costituzione di un rapporto a tempo

indeterminato. Ma le cose non stanno più così. Il legislatore ha infatti previsto che, ferma la

conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, l’azione di nullità può

essere esercitata entro un breve termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di nullità; d’altra

parte ha escluso l’integrale risarcimento del danno subito dal lavoratore, sostituto dalla

corresponsione, da parte del datore di lavoro, di una indennità onnicomprensiva nella misura tra

2,5 mensilità ed un massimo di 12 mensilità di retribuzione globale di fatto.

68

LE ESTERNALIZZAZIONI

Un’azienda può “esternalizzare” una determinata attività attraverso la cessione di un ramo

d’azienda, e contestualmente “reinternalizzarla” attraverso la stipulazione di un contratto di

appalto con l’imprenditore che quel ramo d’azienda ha acquisito.

Nella vera esternalizzazione, l’”utilizzatore” deve perdere il potere direttivo. Quindi le persone che

svolgono una determinata attività (che è stata esternalizzata) non possono eseguire gli ordini

dell’imprenditore dell’impresa in cui lavorano ma risponderanno all’impresa che li ha assunti.

L’imprenditore attraverso l’esternalizzazione pura fa un contratto con un’altra azienda per

raggiungere un determinato obiettivo e non la possibilità di usufruire di alcuni lavoratori (come

avviene con il contratto di lavoro interinale); si avrà in questo caso il contratto di appalto.

Rispetto all’interinale esternalizzare completamente vuol dire far venir meno la parità di

trattamento, tuttavia per essere far si che il rapporto sia genuino, non vi deve essere esercizio del

potere direttivo da parte del committente. Quindi rispetto all’interinale, esternalizzare

completamente, vuol dire far venir meno la parità di trattamento.

L’outsourcing si ha quando un’opera o servizio, gestita Art. 810 c.c. un bene è una cosa che

precedentemente all’interno dell’azienda, viene svolta da può essere oggetto di diritti

un’altra azienda.

IL DISTACCO

Attraverso il “distacco” del lavoratore, il datore di lavoro può destinare la prestazione del

lavoratore (distaccato) con il quale ha stipulato il contratto di lavoro al soddisfacimento

dell’interesse di un terzo (distaccatario); il “terzo”, allo stesso tempo, può utilizzare le prestazioni

di un lavoratore con il quale non ha alcun vincolo contrattuale. Si tratta di una forma di

utilizzazione “indiretta” della manodopera. Il rapporto tra i due imprenditori non è un elemento

qualificante della fattispecie. Neppure qualificante risulta il fatto che la prestazione venga svolta in

un luogo diverso da quello di abituale lavoro del prestatore distaccato.

Ciò che rileva non è il luogo dello svolgimento della prestazione, bensì il soggetto destinatario

della prestazione stessa, che è un soggetto diverso dal datore di lavoro.

Nozione e disciplina del distacco sono contenuti nell’art. 30, d. lgs. N. 276/2003, secondo cui il

distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone

temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una

determinata attività lavorativa.

Il requisito della temporaneità del distacco deve essere inteso in senso relativo, come “brevità” del

distacco programmata tra le parti.

In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo

a favore del lavoratore, non si verifica dunque alcuna modificazione soggettiva del datore di

lavoro, e il datore di lavoro (formale e unico) mantiene la piena responsabilità del rapporto.

Riconducendo il distacco ai poteri tipici del datore di lavoro, la legge si è peraltro preoccupata di

garantire al prestatore garanzie analoghe, seppure non pienamente coincidenti, a quelle

riconosciute al lavoratore che continui a svolgere la sua attività presso il “suo” datore di lavoro.

Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore

interessato. A contrario, si deve ritenere che il distacco che non comporti mutamento di mansioni

non richieda il consenso del prestatore. Inoltre, ove il distacco comporti un trasferimento a una

unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire

soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Ove il distacco non presenti i requisiti dei quali abbiamo detto, il lavoratore può ottenere, con

ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha

utilizzato la prestazione. 69

Il distacco rappresenta uno strumento (un istituto) che consente agli imprenditori di perseguire un

loro interesse indiretto consentendo l’utilizzazione della prestazione lavorativa da loro acquisita a

favore di un altro soggetto, così da agevolare rapporti di collaborazione tra imprese tra loro in

vario modo collegate.

GLI APPALTI

Il ricorso all’appalto è regolato oggi dall’art. 29 del d. lgs. N. 276/2003, che definisce le “condizioni

d’uso” dell’appalto al fine espresso di distinguerlo dalla somministrazione.

Secondo l’art. 1655 c.c. l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei

mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso

un corrispettivo in danaro.

I requisiti necessari per distinguerlo dalla somministrazione sono:

Organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore può anche risultare, in

relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del

potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto;

Assunzione del rischio di impresa da parte dello stesso appaltatore.

L’art. 29 definisce le condizioni d’uso del contratto di appalto per distinguerlo dalla

somministrazione. L’elemento discretivo fondamentale è rappresentato proprio dall’indicazione

che l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore si traduce nell’esercizio del

potere organizzativo e direttivo (effettivamente) esercitato dall’appaltatore. Quindi l’appalto non

è un succedaneo della somministrazione, perché, diversamente da quanto previsto per

quest’ultima, l’appaltante non è titolare del potere direttivo e di controllo sui dipendenti

dell’appaltatore, che non può utilizzare “come se” fossero suoi dipendenti. Se si verifica invece

una intromissione dell’appaltante nell’organizzazione dell’appaltatore, il lavoratore può ottenere,

la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la

prestazione. Quindi, l’esternalizzazione potrebbe essere utilizzata illecitamente, cioè si potrebbe

costituire un contratto di appalto ma con lo scopo di esercitare successivamente il potere direttivo

sui dipendenti dell’appaltatore, facendo venire meno così la parità di trattamento; in questo caso

si configura un contratto simulato in cui il vero contratto che si intende instaurare è un contratto

di somministrazione. Si parla, quindi, di somministrazione fraudolenta qualora i dipendenti

dell’appaltatore vengano soggetti al potere direttivo del committente.

Tale fenomeno viene considerato reato dalla legge, e viene punito con una multa di venti euro al

giorno, sia a carico dell’appaltatore che del committente, per ogni giorno e per ogni lavoratore.

Vi sono, inoltre, delle conseguenze sul piano civile, in quanto il contratto simulato non produrrà

effetti tra le parti, poiché le parti non lo avranno voluto davvero, ma invece, produrrà effetti il

contratto dissimulato, cioè il contratto di somministrazione. Tuttavia siccome quest’ultimo non

sarà stato formulato nella maniera corretta poiché sarà stato esercitato un contratto di lavoro

subordinato; sul piano civile, il giudice riconoscerà che i lavoratori hanno un contratto di lavoro

subordinato con l’imprenditore che gli dava le direttive (cioè l’appaltante).

In caso di appalto, l’unica protezione per i dipendenti è affidata attualmente al regime di

solidarietà tra appaltante e appaltatore (ed eventuali subappaltatori), previsto dalla legge per i

trattamenti retributivi, quote di TFR comprese, e per i contributi previdenziali e i premi assicurativi

dovuti dal datore di lavoro, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto.

Oggi, in base alla legge n. 92/2012 è espressamente previsto che la regola della responsabilità

solidale dell’appaltante si applichi salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali

sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più

rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica

della regolarità complessiva degli appalti. 70

L’art. 1676 c.c. prevede un diritto diverso e più limitato, per i dipendenti dell’appaltatore; infatti

secondo tale disposizione “coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività

per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il

committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il

committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

Non è garantita in alcun caso la parità di trattamento tra dipendenti dell’appaltante e dipendenti

dell’appaltatore.

L’appalto offre agli imprenditori la possibilità di esternalizzare qualsiasi attività aziendale, anche

strettamente integrata con il ciclo produttivo tipico dell’azienda, a costi che possono risultare

particolarmente ridotti, offrendo un margine di competitività alle imprese che siano in grado di

ottenere sul mercato migliori offerte per la realizzazione di un’opera o per la fornitura di un

servizio. Il ricorso all’appalto consente inoltre anche una riduzione dei costi “indiretti” o “impliciti”.

I lavoratori dipendenti dall’appaltatore sono lavoratori “invisibili”, perché non computabili

nell’organico dell’impresa appaltante. Tuttavia, l’imprenditore appaltante non può disporre dei

dipendenti dell’appaltatore, né intromettersi nell’organizzazione (propria) dell’appaltatore.

IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

Il trasferimento d’azienda rappresenta uno strumento tipico di circolazione delle attività

economiche. Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti

stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. La ratio della

previsione deve essere rinvenuta nell’obiettivo di garantire la continuità dell’attività dell’azienda

ceduta, nonché il mantenimento del suo valore.

Quando il diritto del lavoro si occupa della disciplina del trasferimento d’azienda, in realtà, si

occupa delle conseguenze che il trasferimento d’azienda potrebbe produrre sui rapporti di lavoro

in essere con il cedente.

Il comma 5 dell’art. 2112 c.c. stabilisce che per trasferimento d’azienda si intende qualsiasi

operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella

titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al

trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia

negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, compresi l’usufrutto

o l’affitto di azienda.

Per azienda si intende una attività economica organizzata che richiede il lavoro di un gruppo di

dipendenti per l’appunto organizzati.

L’entità economica deve conservare, con il trasferimento, la preesistente identità, intesa come

insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o

accessoria. Si deve quindi trattare del proseguimento o della ripresa della stessa attività

precedentemente svolta dal cedente o di attività ad essa analoga.

Il trasferimento si configura come qualsiasi operazione che, a prescindere dalla tipologia negoziale,

realizzi il passaggio di una attività economica organizzata.

Secondo l’art. 29, comma 3, d. lgs. N. 276/2003 l’acquisizione del personale già impiegato

nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo

nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o

di parte d’azienda.

Ogni vicenda circolatoria di un’entità economica organizzata che mantenga la propria identità

deve essere qualificata come trasferimento d’azienda.

71

o I DIRITTI DEI LAVORATORI: TUTELA INDIVIDUALE E TUTELA COLLETTIVA

a) La tutela sostanziale e individuale del lavoratore, in caso di trasferimento d’azienda è

affidata a due regole auree: la continuità del rapporto e la responsabilità solidale tra

cedente e cessionario.

L’art. 2112 c.c. prevede che in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro

continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Vi è il

divieto di licenziamento per trasferimento d’azienda: ferma restando la facoltà di

esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento

d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il cessionario potrà procedere a

licenziamenti, individuali o collettivi, per motivi economici, tecnici o di organizzazione che

comportano variazioni sul piano dell’occupazione.

La continuità dei rapporti di lavoro costituisce un effetto automatico ex lege del

trasferimento d’azienda, escludendo così il rilievo della volontà delle parti e dunque la

necessità del consenso del lavoratore. La sostituzione di un datore di lavoro all’altro è

automatica, e la continuazione del contratto (e del rapporto) si impone sia al cessionario,

sia al lavoratore.

Tuttavia, il lavoratore le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre

mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli

effetti di cui all’art. 2119, primo comma. I tre mesi previsti rappresentano il termine entro

cui deve verificarsi la modificazione sostanziale; il termine non si riferisce quindi al recesso,

che può essere esercitato anche più tardi. Il legislatore ha voluto dare rilevanza a quelle

modificazioni “importanti” (e sfavorevoli) nelle condizioni di lavoro che possono

determinare e giustificare il dissenso del lavoratore alla continuazione del rapporto presso

il cessionario.

Secondo l’art. 2112 c.c. il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e

normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali vigenti alla data

del trasferimento fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti

collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce

esclusivamente tra contratti collettivi del medesimo livello.

A parità di livello di contratti collettivi, sembra ragionevole ritenere che oggi la sostituzione

possa avvenire “automaticamente”, salvo gli opportuni interventi per rendere

coerentemente applicabile il contratto aziendale di provenienza presso un cessionario che

applichi solo un contratto nazionale.

b) La tutela indiretta e collettiva. È stato introdotto un obbligo, che grava congiuntamente su

cedente e cessionario, di informazione preventiva che, nella normalità dei casi, è seguito da

un esame congiunto. L’attuale testo del comma 1 dell’art. 47 prevede che quando si

intenda effettuare un trasferimento d’azienda in cui sono complessivamente occupati più

di quindici lavoratori, anche nel caso in cui il trasferimento riguardi una parte d’azienda, ai

sensi del medesimo articolo 2112, il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione

per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il

trasferimento o che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle

rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali

costituite.

L’informazione deve riguardare:

I. La data o la data proposta dal trasferimento;

II. I motivi del programmato trasferimento d’azienda;

III. Le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;

IV. Le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.

72

La direttiva CE ha consentito la modifica delle condizioni di lavoro (attraverso accordi ad hoc) in

caso di trasferimenti attuati nell’ambito di procedure di insolvenza o riguardanti imprese in stato

di grave crisi economica accertata da un organismo pubblico e soggetta a controllo giudiziario.

Nonostante ciò la disciplina italiana continua a non garantire, in via di principio, la continuità del

rapporto per i dipendenti delle imprese in crisi.

o TRASFERIMENTO DI RAMO D’AZIENDA E APPALTI

La disciplina del trasferimento d’azienda sin qui ricostruita, secondo l’art. 2112 c.c. si applica anche

in caso di trasferimento di ramo d’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di

un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al

momento del suo trasferimento.

Resta ferma la possibilità (ma piuttosto l’obbligo) di interpretare la disposizione nazionale alla luce

e in conformità della direttiva e della giurisprudenza della Corte di Giustizia, e ciò potrebbe

bastare per evitare che sia qualificato come trasferimento di ramo d’azienda qualsiasi

esternalizzazione di funzione, con il conseguente automatico passaggio dei lavoratori che a quella

funzione erano addetti presso il cedente.

Difficile e incerta può risultare la soluzione del problema quando uno o più lavoratori svolgano

mansioni effettivamente destinate a soddisfare le esigenze di diverse articolazioni dell’impresa, e

non solo dell’attività economica organizzata oggetto di cessione.

Ormai da molti anni, le esternalizzazioni via trasferimento di ramo d’azienda sono spesso

accompagnate dalla stipulazione di un contratto di appalto con il cessionario del ramo d’azienda.

In questo modo, attività che erano state esternalizzate vengono “reinternalizzate”, acquisendo gli

stessi servizi grazie ad un contratto con il medesimo oggetto.

Oggi, a tutela dei lavoratori trasferiti alle dipendenze del soggetto con il quale l’originario datore

abbia stipulato un contratto di appalto per lo svolgimento della stessa attività, interviene l’ultimo

comma dell’art. 2112 c.c. “nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di

appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante

e appaltatore opera un regime di solidarietà”.

Se l’esternalizzazione è senza cessione del ramo d’azienda (senza il trasferimento dei beni

dell’azienda) allora i dipendenti del ramo perderanno i posti di lavoro, ma se la cessione del ramo

di azienda avviene trasferendo anche i beni dell’azienda allora il diritto del lavoro interviene e

implica che anche le persone vengano trasferite insieme ai beni.

LA TUTELA DEL LAVORO NEL MERCATO

MERCATO DEL LAVORO E OCCUPAZIONE

Rientrano nel novero delle discipline del mercato del lavoro: le norme volte a regolamentare e a

favorire l’incontro tra domanda e offerta di lavoro e in particolare ad agevolare il lavoratore nella

ricerca di occupazione; le norme che favoriscono l’occupabilità dei lavoratori; le norme che

forniscono sostegno economico al lavoratore che versi in stato di disoccupazione; le norme che

impongono ai datori di lavoro l’assunzione di lavoratori disabili.

Il diritto del lavoro italiano si presenta come un sistema normativo sbilanciato, che privilegia la

tutela del lavoratore nel rapporto di lavoro, senza offrire altrettanta protezione al lavoratore nel

mercato del lavoro.

In un mercato globale, fluido, sempre più aperto alla concorrenza, e quindi estremamente

dinamico, si è fatta strada la convinzione che sia illusorio tutelare il “posto di lavoro” nell’impresa

e sia invece preferibile favorire l’impiegabilità, o occupabilità del lavoratore, in modo da

73

consentirgli di fare fronte alle fisiologiche discontinuità di impiego e di carriera tipiche di un

mercato del lavoro flessibile, sia in entrata che in uscita.

Si ha quindi una rinuncia alla regolazione imperativa delle condizioni del rapporto di lavoro e al

controllo della flessibilità in uscita, a favore di un’agevolazione alle esigenze dell’impresa.

Tale modello di regolazione del mercato del lavoro proprio dei paesi del Nord Europa prende il

nome di flexicurity.

La recente riforma del mercato del lavoro, contenuta nella legge n. 92/2012, non può dirsi ispirata

al modello della flexicurity.

o DAL COLLOCAMENTO PUBBLICO AI SERVIZI PER L’IMPIEGO

Quanto più sono diffuse le informazioni, tanto più gli attori del mercato possono meglio orientarsi

e cogliere le opportunità offerte dal mercato stesso. Alla trasparenza del mercato del lavoro può

contribuire la presenza di mediatori. L’attività del mediatore, facilitando l’incontro tra preferenze

contrapposte, può avere una funzione economica degna di tutela, contribuendo ad un migliore

funzionamento del mercato. Svolgendo il suo ruolo in modo professionale, può correggere le

asimmetrie e le lacune informative, oltre che ridurre i costi di transazione associati all’attività di

reclutamento e di ricerca di lavoro.

Agli albori dell’industrializzazione, il mercato del lavoro era caratterizzato dalla presenza di

soggetti privati che presidiavano la funzione di controllo tra domanda e offerta di lavoro.

In alcuni casi si trattava di soggetti di natura sindacale che svolgevano l’attività senza fine di lucro.

In questo modo il sindacato sottraeva i lavoratori alla possibile concorrenza al ribasso dei

disoccupati e allo stesso tempo, impediva che la concorrenza tra imprese si svolgesse attraverso la

compressione del costo del lavoro, con svantaggio degli imprenditori che si impegnavano a

rispettare i concordati di tariffa.

Accanto ai sindacati, che agivano senza fini di lucro, era presente un’altra forma di mediazione:

quella parassitaria e talvolta malavitosa svolta da singoli soggetti; erano chiamati i cosiddetti

caporali, e tale fenomeno prendeva il nome di caporalato.

L’esigenza di evitare che mediatori privati approfittino dello stato di bisogno che caratterizza il

lavoratore disoccupato ha fatto sì che la mediazione svolta da soggetti privati e l’interposizione

nelle prestazioni di lavoro non solo siano state considerate con sfavore, ma siano state

drasticamente represse anche attraverso la previsione di sanzioni penali.

Le ipotesi di mediazione e di interposizione lecite sono puntualmente individuate e

dettagliatamente regolamentate e, al di fuori di queste ipotesi, permangono divieti penalmente

sanzionati.

Nel regime corporativo il collocamento divenne oggetto di monopolio pubblico, e venne esercitato

attraverso i sindacati corporativi, che erano enti di diritto pubblico. La mediazione privata, svolta

con o senza fine di lucro, era vietata e sanzionata penalmente.

La soppressione dell’ordinamento corporativo non fece venir meno il principio del monopolio

pubblico statale del collocamento di manodopera.

Il mantenimento del regime di monopolio pubblico non rispondeva soltanto alla necessità di

reprimere la mediazione parassitaria a danno dei lavoratori: la gestione statale dell’incontro tra

domanda e offerta di lavoro doveva perseguire l’obiettivo, non meno importante, di un’equa

distribuzione delle occasioni di lavoro tra disoccupati o inoccupati, a seconda delle caratteristiche

professionali e della gravità dello stato di bisogno di ciascuno. Gli Uffici pubblici del collocamento

dovevano provvedere all’avviamento al lavoro sulla base delle richieste provenienti dai datori di

lavoro intenzionati ad assumere manodopera. Le richieste erano numeriche e non nominative:

all’individuazione del lavoratore da avviare al lavoro provvedeva l’Ufficio del collocamento, sulla

base di liste formate mediante l’applicazione del criterio della priorità cronologica di iscrizione e di

74

ulteriori criteri di carattere sociale. Tuttavia anche ove era possibile la richiesta nominativa, non

era consentita l’assunzione diretta. Per procedere alla stipulazione del contratto di lavoro, il

datore di lavoro doveva ottenere il nulla osta dall’Ufficio del collocamento competente.

Tuttavia, divenne evidente che il reclutamento del personale, fondato sul criterio del bisogno del

disoccupato e regolato dal sistema della richiesta numerica, non riusciva a rispondere alle esigenze

di un efficiente procedimento selettivo. Solo nel 1991 si arrivò al superamento della regola della

richiesta numerica e alla generalizzazione della richiesta nominativa mentre nel 1996 si superò la

necessità della richiesta preventiva di avviamento al lavoro, con conseguente passaggio ad un

sistema di assunzione diretta del lavoratore, senza necessità di nulla osta dell’Ufficio del

collocamento e con il solo onere di comunicazione dell’instaurazione del rapporto di lavoro.

Nel 1997 si effettuò la prima e fondamentale riforma, rimuovendo il divieto di mediazione privata.

Nonostante le spinte a favore della completa liberalizzazione, la scelta fu quella di evitare

un’apertura indiscriminata del mercato ai soggetti privati. Il sistema oggi in vigore è fondato sulla

competenza di operatori pubblici e privati. Il sistema oggi in vigore è fondato sulla competenza di

operatori pubblici e privati. Tra questi ultimi si trovano sia soggetti che operano con fine di lucro,

sia soggetti che operano senza tale fine.

Lo svolgimento da parte di soggetti privati dell’attività del collocamento è quindi lecita, ma è

assoggettata ad autorizzazione ministeriale e sottoposta ad una serie di vincoli e requisiti di

affidabilità e di professionalità.

o IL SISTEMA PUBBLICO: COMPETENZE E COMPITI DEI CENTRI PER L’IMPIEGO

Oltre all’apertura ai privati dell’intermediazione tra domanda e offerta di lavoro, la riforma del ’97

ha realizzato, nel campo dei servizi pubblici per l’impiego, il decentramento amministrativo delle

competenze dall’amministrazione statale a favore delle Regioni, e poi, a cascata, agli enti locali.

Oggi l’organizzazione del servizio di collocamento e la realizzazione delle politiche attive del lavoro

avviene a livello decentrato.

Il legislatore nazionale ha imposto alle Regioni di affidare alle Province i compiti e le funzioni del

collocamento, da svolgersi attraverso strutture apposite chiamate usualmente Centri per l’impiego

(ex Uffici del collocamento). Ai Centri per l’impiego rimane la competenza della tenuta degli

elenchi anagrafici dei soggetti che sono in cerca di lavoro e versano in stato di inoccupazione o di

disoccupazione o degli occupati in cerca di nuovo impiego.

Ai Centri per l’impiego compete la compilazione della “scheda professionale” del lavoratore:

documento che contiene dati anagrafici, esperienze formative e professionali e disponibilità al

lavoro del lavoratore.

Ai servizi competenti, inoltre vanno indirizzate, da parte del datore di lavoro, le comunicazioni

obbligatorie in caso di assunzione, proroga, trasformazione e cessazione dei rapporti di lavoro.

Particolarmente importante è l’obbligo di comunicazione preventiva dell’inizio del rapporto di

lavoro. In base alla vigente disciplina, la comunicazione deve essere effettuata entro il giorno

precedente quello di instaurazione del rapporto di lavoro. La mancata comunicazione dà luogo

all’applicazione di sanzioni amministrative.

o L’INTERMEDIAZIONE PRIVATA

Al centro del sistema, dei soggetti privati del mercato del lavoro, costruito dal legislatore stanno le

Agenzie per il lavoro, imprese autorizzate a svolgere, a seconda del tipo di autorizzazione ottenuta:

la somministrazione di lavoro a tempo determinato;

la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato (staff leasing);

l’intermediazione con tale attività si cerca di presentare un lavoratore ad un datore di

lavoro, mettendoli in contatto e cercando di far concludere un contratto tra i due. Anche se

75

si tratta di un’attività minore rispetto alla somministrazione, la quale è più lucrativa, la

legge ha deciso di chiamare comunque “agenzie del lavoro” le entità che svolgono tale

attività;

la selezione del personale e il supporto alla ricollocazione del personale (outplacement).

L’attività di intermediazione è definita come l’attività di mediazione tra domanda e offerta di

lavoro, anche in relazione all’inserimento lavorativo dei disabili e dei gruppi di lavoratori

svantaggiati. Per svolgere l’attività di intermediazione è necessaria l’iscrizione ad apposito albo

tenuto presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

I requisiti necessari per ottenere, o mantenere, l’iscrizione riguardano:

La collocazione e diffusione geografica dell’agenzia: essa deve avere sede legale o una sua

dipendenza nel territorio dello Stato o di altro Stato membro dell’Unione europea e deve

svolgere l’attività nell’intero territorio nazionale e comunque in almeno quattro regioni;

L’affidabilità professionale: l’agenzia deve avere disponibilità di adeguate competenze

professionali, dimostrabili per titoli o per specifiche esperienze nel settore delle risorse

umane o nelle relazioni industriali;

L’affidabilità patrimoniale e finanziaria: l’agenzia deve disporre di uffici in locali idonei allo

specifico uso e deve inoltre possedere un capitale sociale almeno nella misura minima

stabilita dalla legge;

L’affidabilità morale per gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti muniti di

rappresentanza e i soci accomandatari;

La trasparenza contabile per i soggetti polifunzionali, cioè non caratterizzati da un oggetto

sociale esclusivo.

Per i soggetti che svolgono attività di intermediazione sono dettati ulteriori criteri o requisiti

specifici:

L’acquisizione di un capitale sociale versato non inferiore a cinquantamila euro;

L’indicazione dell’attività di intermediazione come oggetto prevalente.

Meno severi sono invece i requisiti per potere ottenere l’autorizzazione a svolgere le attività di

selezione del personale o di supporto alla ricollocazione del personale: in questo caso è necessaria

l’acquisizione di un capitale versato non inferiore a venticinquemila euro e indicazione della

attività come oggetto sociale, anche se non esclusivo.

Se l’agenzia del lavoro ha un capitale sociale maggiore di 600mila euro potrà chiedere

l’autorizzazione per svolgere attività di somministrazione, mentre in caso contrario qualora fosse

inferiore a 600mila ma superiore a 50mila euro, potrà richiederà soltanto l’autorizzazione per

l’intermediazione.

L’attività di somministrazione è riservata soltanto ai soggetti privati, mentre l’attività di

intermediazione, precedentemente affidata soltanto ai soggetti pubblici, oggi può essere affidata

anche a soggetti privati.

Se il soggetto è pubblico si parlerà di “centri per l’impiego”, mentre se è privato si parlerà di

“agenzia del lavoro”.

o ULTERIORI SOGGETTI AUTORIZZATI ALL’INTERMEDIAZIONE

Minori barriere all’entrata sul mercato e allo svolgimento dell’attività di intermediazione sono

previste per i soggetti pubblici e per i soggetti privati che agiscono senza scopo di lucro;

quest’ultimi sono autorizzati ex lege allo svolgimento delle attività di intermediazione (in presenza

degli specifici requisiti richiesti): vi rientrano gli istituti scolastici, i comuni, le camere di

commercio, i sindacati e le organizzazioni dei datori di lavoro.

76

o DIVIETO DI INDAGINI SULLE OPINIONI E TRATTAMENTI DISCRIMINATORI

Il datore di lavoro o l’intermediario autorizzato (o accreditato a livello regionale) può tenere in

considerazione le caratteristiche personali del candidato nei limiti in cui la considerazione di tali

caratteristiche non configuri violazione dei divieti di discriminazione, in base al genere nonché agli

altri fattori di discriminazione attualmente previsti dalla legge. È fatto divieto alle agenzie per il

lavoro e agli altri soggetti pubblici e privati autorizzati o accreditati di effettuare qualsivoglia

indagine o comunque trattamento di dati ovvero di preselezione di lavoratori, anche con il loro

consenso, in base alle convinzioni personali, alla affiliazione sindacale o politica, al credo religioso,

al sesso, all’orientamento sessuale, allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, alla età,

all’handicap, alla razza, all’origine etnica, al colore, alla ascendenza, all’origine nazionale, al gruppo

linguistico, allo stato di salute nonché ad eventuali controversie con i precedenti datori di lavoro.

In base all’art. 10, indagini, trattamenti di dati, preselezioni, non sono vietati ove riguardino

caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento

dell’attività lavorativa. Inoltre, sono legittime anche le indagini, trattamenti di dati, preselezioni,

che, pur non costituendo requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività

lavorativa, incidano comunque sulle modalità di svolgimento della attività stessa.

o LA GRATUITA’ DEL SERVIZIO E IL MERCATO DELLE INFORMAZIONI

I servizi erogati da soggetti pubblici o privati sono gratuiti per i lavoratori. Ciò significa che i

soggetti che offrono tali servizi a titolo non gratuito devono trarre i propri ricavi esclusivamente

dal prezzo di vendita del servizio al datore di lavoro. L’art. 11 del d. lgs. N. 276/2003 introduce una

(potenziale) eccezione al principio della gratuità, infatti i contratti collettivi nazionali o territoriali

possono stabilire deroghe al principio in relazione a specifiche categorie di lavoratori altamente

professionalizzati o per specifici servizi offerti. La disposizione ammette, almeno in via di principio,

che soggetti in cerca di occupazione, ma presumibilmente non deboli (in quanto dotati di alta

professionalità) possano trovare utilità in servizi di placamento a pagamento, e che ciò possa

valere, più ampiamente, anche per qualsiasi lavoratore ove l’offerta a titolo oneroso riguardi

“servizi specifici”.

o PROFILI SANZIONATORI

L’esercizio non autorizzato dell’attività di intermediazione svolta con scopo di lucro è punito con la

pena dell’arresto fino a sei mesi e dell’ammenda da 1500 a 7500 euro.

Se invece non vi è scopo di lucro la pena è ridotta, essendo prevista l’ammenda da 500 a 2500

euro. Più severa è invece la pena nel caso in cui vi sia sfruttamento dei minori: l’arresto è previsto

fino a 18 mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo.

È altresì punito con ammenda l’esercizio non autorizzato delle attività di ricerca e selezione del

personale e di supporto alla ricollocazione professionale, prevedendosi, anche in questa ipotesi,

un regime sanzionatorio differenziato a seconda che l’attività compiuta in assenza di

autorizzazione sia svolta con o senza fine di lucro.

Colpito da sanzioni penali è altresì il comportamento dei soggetti autorizzati o accreditati

all’attività di intermediazione che esigano o comunque percepiscano, direttamente o

indirettamente, compensi dal lavoratore in cambio di un’assunzione presso un utilizzatore o della

stipulazione di un contratto di lavoro. Ove ricorrano tali ipotesi, oltre alla sanzione penale, è

disposta anche la cancellazione dall’albo. 77

LE ASSUNZIONI OBBLIGATORIE DELLE CATEGORIE PROTETTE

La Repubblica è tenuta ad assicurare il diritto al lavoro di tutti i cittadini (art. 4 Cost.), nell’ambito

degli obiettivi di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. e di piena cittadinanza sociale in condizioni

di eguaglianza e libertà di cui all’art. 3, comma 2, Cost.

Inoltre, l’art. 38, comma 3, Cost. garantisce esplicitamente il diritto degli inabili e minorati

all’educazione e all’avviamento professionale.

L’intervento legislativo a favore dei disabili è basato, principalmente, sullo strumento delle quote

riservate e sul connesso meccanismo dell’assunzione obbligatoria.

Tale meccanismo di protezione nacque nel 1968, tuttavia le persone disabili possono benissimo

seguire i canali ordinari, ma oltre una certa soglia di disabilità è possibile ricorrere a canali

privilegiati.

Oggi, i soggetti che possono aspirare all’assunzione obbligatoria sono: le persone in attività

lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali e i portatori di handicap intellettivo

con riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%; gli invalidi del lavoro con grado di

invalidità superiore al 33%; gli invalidi di guerra e gli invalidi civili di guerra; i ciechi e i sordomuti.

LE PERCENTUALI SONO DIFFERENTI RISPETTO A CIO’ CHE è STATO DETTO A LEZIONE!!!

È necessario avere il 60% di disabilità certificata, oppure il 45% qualora tale disabilità si è

acquistata sul lavoro.

L’effettività del diritto al lavoro di tali categorie di persone è assicurata attraverso la previsione di

un obbligo a contrarre a carico del datore di lavoro. Più precisamente:

se il datore di lavoro occupa più di 50 dipendenti A lezione si è detto che con 50

la riserva a favore dei disabili è espressa in dipendenti si devono avere 3 disabili

termini percentuali ed è pari al 7% dei dipendenti;

se occupa tra 36 e 50 dipendenti l’obbligo riguarda l’assunzione di due disabili;

se il datore di lavoro occupa tra 15 e 35 dipendenti è tenuto ad assumere un soggetto

disabile, ma solo nel caso proceda a nuova assunzione (quindi al di sotto dei 15 dipendenti

non vi l’obbligo di assunzione di un lavoratore disabile, se si assume il 16° dipendente

quest’ultimo deve essere disabile).

Come si contano i lavoratori subordinati?

È necessario contare soltanto i lavoratori subordinati di un determinato imprenditore, tuttavia è

necessario escludere i lavoratori subordinati dell’appaltatore che svolgono l’attività nel ramo

d’azienda esternalizzato e anche tutti i lavoratori interinali; mentre il lavoratore part-time verrà

contato in proporzione al tempo di lavoro che svolge in azienda.

Poi vi sono anche i cosiddetti “trasparenti”, cioè quei contratti di lavoro che generano un

lavoratore subordinato ma che tuttavia non rientra nel conteggio, ad esempio l’apprendista, il

coniuge, i parenti entro il 3°grado e gli affini entro il 2°grado.

Il problema dell’industria italiana è che vi sono pochissime medie imprese e tante piccole imprese,

quest’ultime cercano di effettuare una gestione del personale in modo tale che il numero dei

dipendenti subordinati “effettivi” sia molto basso.

Entro 60 giorni dal momento in cui sorge l’obbligo di assunzione, il datore di lavoro deve avanzare

richiesta di avviamento agli Uffici competenti. Se omette la richiesta si espone all’applicazione di

sanzioni amministrative. 78

In ragione delle peculiarità dell’attività svolta, sono escluse dall’obbligo alcune categorie di datori

di lavoro. Ad esempio i servizi di polizia e della protezione civile (limitatamente al personale

addetto a servizi non amministrativi).

Sono esonerati dall’obbligo i datori operanti nel settore del trasporto aereo, marittimo e terrestre,

per quanto concerne il personale viaggiante e navigante, e i datori di lavoro del settore edile per

quanto concerne il personale di cantiere e i dipendenti addetti ai trasporti. Gli altri datori di lavoro

privati possono avanzare istanza di esonero parziale dall’obbligo ove dimostrino che l’attività

svolta sia connotata da “speciali condizioni” che impediscano l’inserimento di soggetti riservatari.

La legge n.68/1999 si propose di realizzare forme di collocamento non casuale, ma mirato, del

disabile e, nello stesso tempo, incentivando comportamenti collaborativi, e non ostili, dei datori di

lavoro.

Attraverso tale legge si cercò di raggiungere l’obbiettivo del collocamento “mirato”; la possibilità

per i datori di lavoro di presentare, in date circostanze, richiesta di avviamento nominativa e non

numerica sono previste per:

le assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro che occupano da 15 a 35 dipendenti;

il 50% delle assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro che occupano da 36 a 50

dipendenti;

il 60% delle assunzioni cui sono tenuti i datori di lavoro che occupano più di 50 dipendenti.

Vi è inoltre l’obbligo di inviare annualmente agli uffici competenti un prospetto informativo dal

quale risultino il numero complessivo dei lavoratori dipendenti, il numero e i nominativi dei

lavoratori computabili nella quota di riserva nonché i posti di lavoro e le mansioni disponibili per i

lavoratori disabili. Tale prospetto vale anche quale richiesta di avviamento al lavoro.

In caso di impossibilità di avviare lavoratori con la qualifica richiesta, gli uffici possono avviare

lavoratori di qualifiche simili, secondo l’ordine di graduatoria e previo addestramento o tirocinio.

Nel caso non vi sia corrispondenza tra qualifica del disabile avviato al lavoro e qualifica richiesta il

datore di lavoro può legittimamente rifiutare l’assunzione. Al disabile rimane la possibilità,

riconosciuta dalla giurisprudenza, di richiedere alla pubblica amministrazione il risarcimento

dell’eventuale danno subito a causa dell’errore commesso nel procedimento di avviamento.

È prevista anche la possibilità di stipulare convenzioni temporanee (di durata annuale, prorogabili

per un secondo anno) in forza delle quali il disabile, formalmente assunto da un datore di lavoro, è

autorizzato a svolgere la sua attività nell’ambito di un cooperativa sociale di tipo “b” o presso un

professionista disabile disposto a ospitarlo. Il datore di lavoro si impegna ad assicurare al soggetto

ospitante commesse di lavoro che consentano di potere retribuire il lavoratore secondo le tariffe

dei contratti collettivi nazionali di lavoro e di versare i relativi oneri contributivi.

In questo modo, il datore di lavoro adempie all’obbligo di assunzione del disabile, senza utilizzarlo

all’interno del proprio complesso aziendale, e quindi senza sopportare gli eventuali oneri di

adattamento organizzativo che l’assunzione potrebbe richiedere.

Vi è un altro tipo di convenzione che prende il nome di convenzione quadro, in forza delle quali il

disabile che ha particolari caratteristiche e difficoltà di collocazione all’interno di un ciclo

lavorativo ordinario, viene inserito in cooperative sociali, alle quali vengono conferite commesse di

lavoro. In questo caso le cooperative sociali provvedono all’assunzione del disabile, e il datore di

lavoro, assicurando alla cooperativa commesse di lavoro, può adempiere agli obblighi della legge

n. 68/1999 senza doverlo assumere.

o IL TRATTAMENTO ECONOMICO E NORMATIVO DEI DISABILI

Il trattamento economico e normativo del disabile è equiparato, a parità di mansione e

inquadramento, a quello dovuto a un qualsiasi lavoratore comparabile.

79

Quindi, l’imprenditore deve trattare i lavoratori disabili Parità di trattamento = trattamento

secondo un principio di parità assoluta rispetto agli altri: uguale per situazioni uguali,

le mansioni devono essere compatibili con la disabilità, a trattamenti diversi per situazioni

parità di mansione il disabile percepisce la stessa diversi. La parità di trattamento

retribuzione e le stesse normative, del lavoratore non espone il disabile ad un rischio che è

disabile in azienda. uguale a quello degli altri. L’impegno

E ciò appare del tutto coerente con il divieto di deve essere pari a quello del buon

discriminazione sulla base dell’handicap stabilito. padre di famiglia, il disabile non potrà

motivare il disimpegno con la

Tale divieto di discriminazione non vale solo per quelli situazione di disabilità.

che hanno usato il canale privilegiato, ma vale per tutti.

Il datore di lavoro non può chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le sue

minorazioni.

In caso di aggravamento delle condizioni di salute o di significative variazioni dell’organizzazione

del lavoro che rendano incompatibile lo stato di salute del disabile con lo svolgimento delle

mansioni cui è adibito, egli ha diritto alla sospensione della prestazione di lavoro, senza

retribuzione, sino a che l’incompatibilità non sia rimossa. Durante il periodo di sospensione il

lavoratore può essere adibito in tirocinio, onde favorirne l’eventuale ricollocamento.

In tal caso, il licenziamento è possibile solo dopo che sia accertata la definitiva impossibilità di

reinserirlo all’interno dell’azienda.

Eccezionalmente, è possibile il dimensionamento (cioè abbassare le mansioni) qualora la disabilità

è variata (in peggio).

In caso di licenziamento per riduzione del personale o per giustificato motivo oggettivo, il

licenziamento del lavoratore avviato obbligatoriamente è legittimo solo se, in seguito alla

cessazione dei rapporti, risulti assicurata al copertura della quota obbligatoria di posti di lavoro a

favore dei disabili. Quindi, in caso di licenziamenti collettivi, va comunque salvaguardato lo stock

dei disabili. (se vi sono 100 dipendenti e 3 disabili, finché non si arriva a 50 dipendenti,

l’imprenditore non potrà licenziare quei 3 disabili).

Per i disabili non vi è il diritto lavorare con un contratto di lavoro part-time; poiché tale diritto non

esiste in Italia. Quindi l’orario di lavoro verrà deciso a seconda degli interessi dell’imprenditore.

Il diritto a part-time è concesso soltanto per i malati oncologi.

DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE

Tali divieti sono i divieti di trattare diversamente una persona umana che astrattamente è uguale

agli altri.

Mai un trattamento diverso deve avere come motivo, un motivo odioso.

Vi è un elenco di motivi odiosi (tassativi):

Legati alla fisicità della persona:

I. L’essere disabili;

II. (ma primo nella storia) la razza – etnia – ascendenza nazionale – origini linguistiche;

III. (ma secondo nella storia) l’uomo e la donna;

IV. L’orientamento sessuale;

V. L’età;

Legati alla psiche:

I. Ideologie: Le opinioni politiche, sindacali, religiose (vi rientrano non solo l’adesione

ad un complesso di dogmi che fanno parte ad una precisa chiesa. È opinione

religiosa anche un opinione non corrispondente ad una opinione religiosa ma ad un

insieme di risposte alle domande fondamentali sulle cose e sulla vita);

80

Il verbo discriminare rimanda ai motivi odiosi. Le differenze di trattamento per qualunque altro

motivo non è motivo discriminatorio e non è illecito.

FORMAZIONE E CONTRATTI FORMATIVI

L’art. 35 della Costituzione impegna la Repubblica a promuovere la formazione e l’elevazione

professionale dei lavoratori. La formazione, migliorando l’occupabilità dei lavoratori, è funzionale

alla realizzazione del diritto al lavoro. La formazione professionale è materia di competenza

esclusiva regionale, da esercitarsi nel rispetto dei livelli essenziali stabili dalla legislazione statale. Il

sistema italiano della formazione professionale non ha fornito i risultate attesi.

I destinatari dell’offerta formativa pubblica e privata non sono soltanto gli inoccupati o i

disoccupati. Coloro che già hanno un impiego, possono essere infatti destinatari di formazione

continua o permanente, intendendosi con tale espressione le iniziative rivolte all’adeguamento

delle competenze professionali dei lavoratori all’evoluzione dei sistemi produttivi e dunque alla

previsione dei rischi di disoccupazione.

Il problema del mercato del lavoro è che è caratterizzato

da minori opportunità di fatto. La causa nel contratto di lavoro

Per agevolare la formazione professionale si sono subordinato è lo scambio tra un facere

introdotti i contratti formativi a causa mista; in cui si ha e un dare. Si ha quindi un contratto a

una suddivisione in due parti: prestazione corrispettive.

a) Dare;

b) Insegnare il datore di lavoro è tenuto anche al fare, cioè l’insegnamento.

Si parla quindi di causa arricchita, perché il contratto è più ricco. Quest’ultima, è la struttura tipica

di qualsiasi contratto formativo. Gli scatti di anzianità rappresentano

I contratti formativi erano presenti già nel medioevo, e l’esperienza che il lavoratore ha nel

già in questa epoca vi erano meccanismi di lavoro che fa.

apprendimento molto simili a quelli utilizzati oggigiorno. L’anzianità di servizio, non è qualcosa

Vi erano anche altri contratti formativi, come ad esempio che una persona si porta in giro. Infatti

l’anzianità di servizio è legata al singolo

il contratto di formazione e lavoro, che oggi è quasi rapporto di lavoro.

scomparso.

La concreta possibilità di frequenza delle attività

formative da parte di persone già occupate deve fare i conti con gli orari e gli impegni lavorativi.

Per favorire la conciliazione tra obblighi di esecuzione della prestazione e interesse

all’aggiornamento e alla formazione professionale, il legislatore ha previsto alcune specifiche

misure di agevolazione (congedi e permessi), ed altre possono essere stabilite dalla contrattazione

collettiva.

La legge n. 53/2000 prevede i congedi formativi e per la formazione continua. Per quanto

riguarda i primi, possono essere richiesti dai dipendenti che abbiano almeno cinque anni di

anzianità di servizio presso la stessa azienda o amministrazione, per un periodo non superiore ad

undici mesi, continuativo o frazionato, nell’arco dell’intera vita lavorativa.

Durante il periodo di congedo per la formazione il dipendente conserva il posto di lavoro e non ha

diritto alla retribuzione (ma può essere richiesta l’anticipazione del TFR); il periodo di congedo non

è computabile nell’anzianità di servizio.

Quanto ai congedi per la formazione continua possono usufruirne i lavoratori, occupati e non

occupati, per proseguire i percorsi di formazione per tutto l’arco della vita, per accrescere

conoscenze e competenze professionali.

La contrattazione collettiva di categoria, nazionale e decentrata, definisce il monte ore da

destinare ai congedi per la formazione continua, i criteri per l’individuazione dei lavoratori e le

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modalità di orario e retribuzione connesse alla partecipazione ai percorsi di formazione. Anche per

questi congedi può essere richiesta l’anticipazione del TFR.

L’art. 10 St. lav. attribuisce ai lavoratori studenti, compresi quelli universitari, che devono

sostenere prove di esame, il diritto di fruire di permessi giornalieri retribuiti; inoltre viene

riconosciuto il diritto a turni di lavoro che agevolino la frequenza ai corsi e la preparazione agli

esami ai lavoratori studenti, iscritti e frequentanti corsi regolari di studio in scuole di istruzione

primaria, secondaria e di qualificazione professionale, esentando nel contempo gli stessi dal lavoro

straordinario o durante i riposi settimanali.

o GLI STAGE

Con lo stage il tirocinante compie un’esperienza di formazione o di orientamento direttamente nel

luogo di lavoro. Gli stage possono consistere in tirocini formativi o in tirocini di orientamento.

Questi ultimi sono volti a favorire le consapevoli scelte professionali di chi si accinge a entrare o

rientrare nel mercato del lavoro.

Il soggetto ospitante si impegna a consentire l’inserimento all’interno dell’organizzazione in modo

tale da consentire la finalità di addestramento o di orientamento cui è finalizzato il tirocinio,

mentre il tirocinante si impegna a compiere le attività previste dal progetto di tirocinio e a

mantenere la riservatezza sulle informazioni apprese nell’ente di cui è ospite. I soggetti in stage

sono destinatari della disciplina a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, sono

assicurati obbligatoriamente contro gli infortuni e per la responsabilità civile verso i terzi.

Lo stage non si configura come rapporto di lavoro. Per definizione, infatti, il tirocinio non è

preordinato allo scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione (ciò che costituisce la causa del

contratto di lavoro), ma alla realizzazione di formazione od orientamento professionale on the job.

La potestà legislativa in materia di stage spetta alle Regioni, poiché si tratta di formazione.

L’art. 11 legge n.148/2011 prevede che i tirocini formativi e di orientamento possano essere

promossi soltanto da soggetti individuati dalle discipline regionali.

I tirocini di formazione e di orientamento non possono avere durata superiore a sei mesi, proroghe

comprese, e che ne possano essere destinatari unicamente neodiplomati o neolaureati entro e

non oltre dodici mesi dal conseguimento del relativo titolo di studio.

La limitazione temporale a decorrere dal conseguimento del titolo di studio è volta ad evitare che i

soggetti ospitanti impieghino ripetutamente in stage laureati e diplomati senza mai procedere ad

assunzioni.

Esclusi dalla disciplina sono invece i tirocini curriculari: quelli cioè inclusi nei piani di studio delle

Università e degli istituti scolastici, da svolgersi all’interno del periodo di frequenza o di iscrizione

al corso di studi, la cui finalità è completare la formazione dell’allievo.

Non si esclude, inoltre, la possibilità di continuare ad ospitare in stage disoccupati in forza di

tirocini di inserimento o reinserimento lavorativo, per i quali le regole sulla durata massima

semestrale del tirocinio non trovano applicazione. Una persona non diplomata, ma disoccupata

conserva dunque la possibilità di svolgere tirocini.

o CONTRATTI DI LAVORO A CONTENUTO FORMATIVO

La formazione può svolgersi indipendentemente dal rapporto di lavoro, oppure può essere un

elemento del contratto.

Con il contratto di formazione e lavoro, che attualmente può trovare applicazione nel settore del

lavoro pubblico, ma non in quello privato, il datore di lavoro può assumere giovani tra i 16 e i 32

anni a tempo determinato, predisponendo un progetto di formazione da svolgersi nel corso del

rapporto. La disciplina riconosce la possibilità di sottoinquadrare il lavoratore ad un livello

inferiore rispetto a quello di destinazione, consentendo quindi risparmi sul costo del lavoro.

82

Altro contratto che prevedeva obblighi formativi in capo al datore di lavoro era il contratto di

inserimento, tuttavia quest’ultimo troverà applicazione transitoria per le assunzioni effettuate fino

al 31 dicembre 2012. A regime, l’unico contratto a contenuto formativo presente nel settore del

lavoro privato sarà l’apprendistato.

o L’APPRENDISTATO

Nel 2011 è stato approvato il Testo Unico in materia di apprendistato. Oggi il contratto di

apprendistato è articolato in tre tipi distinti:

a) Apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale riguarda i soggetti che

abbiano compiuto quindici anni e fino al compimento del venticinquesimo anno di età.

L’assunzione in apprendistato è funzionale all’acquisizione della qualifica e del diploma

professionale, ed anche all’assolvimento dell’obbligo di istruzione;

b) Apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere consente il conseguimento

di una qualifica professionale a fini contrattuali ed è riservata ai soggetti di età compresa

tra i diciotto anni e i ventinove anni;

c) Apprendistato di alta formazione e ricerca utilizzato per il conseguimento di un

diploma di istruzione secondaria superiore, di titoli di studio universitari e dell’alta

formazione, compresi i dottorati di ricerca, per la specializzazione tecnica superiore,

nonché per il praticantato per l’accesso alle professioni ordinistiche o per esperienze

professionali.

Il contratto di apprendistato può svolgersi anche nell’ambito di una fattispecie di

somministrazione di lavoro a tempo indeterminato.

La regola della limitazione all’accesso sulla base dell’età trova un’eccezione qualora si tratti di

lavoratori in mobilità, e l’apprendistato è utile alla loro qualificazione o riqualificazione

professionale.

La disciplina del contratto di apprendistato è rimessa ad appositi accordi interconfederali ovvero ai

contratti collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale da associazioni dei datori e prestatori di

lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

I contratti collettivi nazionali o gli accordi interconfederali devono prevedere la forma scritta del

contratto, del patto di prova e del relativo piano formativo individuale dell’apprendista.

Quest’ultimo deve essere definito entro 30 giorni dalla stipulazione del contratto. La forma scritta

non è prevista ad substantiam, ma neppure è qualificata come requisito ad probationem. In

assenza di essa, non trovano applicazione le disposizioni del T.U., comprese quelle che consentono

al datore di lavoro di applicare trattamenti economici e oneri contributivi ridotti.

La durata del contratto di apprendistato non può essere inferiore a sei mesi, salvo il caso in cui,

l’attività è svolta secondo cicli stagionali o i contratti collettivi dispongano diversamente.

Fermo restando il divieto di retribuzione a cottimo dell’apprendista, è previsto il salario di

ingresso: l’apprendista può essere inquadrato in una categoria sino a due livelli inferiore rispetto a

quella corrispondente alla qualifica da conseguire, con corrispondente riduzione della

retribuzione. In alternativa, la retribuzione può essere stabilita in misura percentuale rispetto a

quella dovuta al lavoratore qualificato e può aumentare nel corso degli anni proporzionalmente

all’anzianità di servizio.

Gli apprendisti godono dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali;

dell’assicurazione contro le malattie; dell’assicurazione contro l’invalidità e vecchiaia; del

trattamento per maternità; degli assegni per il nucleo familiare; nonché dell’Aspi, assicurazione

sociale per l’impiego, che garantisce il sostegno del reddito in caso di disoccupazione.

83

Il contratto di apprendistato, per espressa previsione del legislatore, è un contratto di lavoro a

tempo indeterminato; se qualcuno contrae un contratto di apprendistato a termine, tale clausola

sarà nulla e il contratto diventerà automaticamente a tempo indeterminato.

Vi è però un primo periodo in cui si ha una causa mista, tale primo periodo è a termine, e può

durare diversamente a seconda dei casi. In questo periodo la causa è arricchita; Il contratto è

comunque a tempo indeterminato ma non per forza le due parti devono arrivare alla fine del

periodo formativo, infatti se una delle due parti vuole chiudere il contratto prima della fine del

periodo formativo, lo potrà fare.

Per favorire lo sviluppo di questi contratti, si sono costruiti a tempo indeterminato, in modo tale

da permettere eventuali dimissioni e licenziamenti durante il periodo formativo. Mentre con un

contratto a termine ciò non sarebbe potuto accadere, perché le parti sarebbero state obbligate ad

arrivare al termine.

Il giorno in cui scade il periodo formativo, il rapporto di lavoro prosegue a meno che quel giorno (e

solo quel giorno) il datore di lavoro non licenzi il lavoratore senza motivo e in forma scritta. Ci

potrebbero essere due motivi:

I. Perché il datore di lavoro non apprezza la formazione che ha acquisito il

lavoratore;

II. Per le agevolazioni economiche riguardanti i contributi.

Dal giorno dopo, se non è stato esercitato il potere di licenziamento, continua il rapporto di lavoro

con l’anzianità di servizio precedente (ad esempio 3 anni se il periodo di formazione era di 3 anni).

Durante il periodo di formazione, vige il divieto per le parti di recedere dal contratto in assenza di

una giusta causa o di un giustificato motivo. Il divieto riguarda “le parti” e non solo il datore di

lavoro. In caso di violazione del divieto da parte di quest’ultimo si applica la disciplina prevista per

il licenziamento individuale illegittimo del lavoratore subordinato a tempo indeterminato.

Per evitare il sistematico turnover degli apprendisti, il legislatore prevede che l’assunzione di nuovi

apprendisti, da parte di datori di lavoro che occupano più di nove dipendenti, nei trentasei mesi

precedenti la nuova assunzione, sia subordinata alla prosecuzione del rapporto di lavoro al

termine del periodo di apprendistato di almeno il 50% degli apprendisti dipendenti dallo stesso

datore di lavoro. Gli apprendisti assunti in violazione del limite sono considerati lavoratori

subordinati a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto.

È tuttavia consentita l’assunzione di un (solo) apprendista, senza applicazione di alcuna sanzione,

in caso di mancato rispetto della percentuale di conferma.

In ogni caso, il numero complessivo di apprendisti che un datore di lavoro può assumere non può

superare il rapporto di 3 a 2 rispetto ai lavoratori qualificati in servizio; il rapporto non può

superare il 100% per i datori di lavoro che occupano un numero di lavoratori inferiore a dieci unità.

Speciali condizioni di favore sono previste per le imprese artigiane, e per le imprese di più piccole

dimensioni. Infatti il datore di lavoro che non abbia alle proprie dipendenze lavoratori qualificati o

specializzati, o che comunque ne abbia in numero inferiore a tre, può infatti assumere fino a tre

apprendisti.

Ulteriore regola comune ai tre tipi di apprendistato è la possibilità di prolungare il periodo di

apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di sospensione involontaria del

rapporto, superiore a trenta giorni, secondo quanto previsto dai contratti collettivi.

Vi sono delle precisazioni però:

L’orario in precedenza si supponeva dovesse essere full-time. Il legislatore ha ampliato e ha

permesso di assumere l’apprendista anche con altri tipi di orari, tuttavia deve essere conforme

con il piano di formazione. Vi è quindi un’apertura parziale al part-time;

L’apprendista ha un solo divieto: il divieto agli straordinari;

84

Gli sconti, a cui è soggetto il datore di lavoro sono principalmente 3:

1. Sconto retributivo vi è una riduzione della retribuzione, l’ammontare di riduzione

dipende dal contratto collettivo nazionale (quest’ultimo è diverso per settore

produttivo). Inoltre nel contratto collettivo nazionale che interessa, vi sarà indicato con

quale modo si effettua lo sconto retributivo, che potrà essere: attraverso una

percentuale oppure attraverso la ricostruzione di una tabella salariale in cui vengono

inserite le retribuzioni degli apprendisti. Vi è inoltre un doppio sconto, in quanto

l’apprendista può essere inquadrato a due livelli inferiori rispetto al livello in cui sta

lavorando. L’apprendista viene a costare quindi molto meno rispetto ad un lavoratore

normale;

2. Sconto contributivo normalmente la contribuzione previdenziale è circa il 33%. Il

27% a carico del datore di lavoro, e circa il 5,84% a carico del lavoratore. Nel caso

dell’apprendista, il lavoratore versa comunque il 5,84%, mentre il datore di lavoro non

verserà più il 27% ma lo 0%, in base a tale tabellina:

Contributi pagati dal Primi due anni 3°anno Oltre il 3° anno

datore

Fino a 9 dipendenti 0% al posto del 27% 10% 27%

Oltre i 9 dipendenti 10% al posto del 27% 10% 27%

Il montante contributivo del lavoratore, attraverso questo metodo, crolla. Quindi lo

sconto contributivo va bene ma se usato solo una volta, nel senso che il lavoratore

deve preoccuparsi di non fare troppi contratti formativi, perché così facendo la sua

pensione si ridurrebbe di molto. Per evitare che gli imprenditori continuassero ad

utilizzare questi contratti per ridurre gli oneri contributivi, la riforma Fornero,

attraverso la legge 92/2012) ha introdotto delle norme di correzione sull’uso

dell’apprendistato che prendono il nome di clausole di stabilizzazione, le quali hanno

introdotto la seguente regola:

Dal 18 luglio 2012, possono essere assunti nuovi lavoratori oltre il secondo solo

da datori che abbiano stabilizzato nei tre anni precedenti il 30% dei contratti di

apprendistato scaduti (cioè il cui periodo formativo è scaduto) fino al 18 luglio

2015;

Dopo il 18 luglio 2015 possono essere assunti nuovi lavoratori oltre il secondo

solo dai datori di lavoro che abbiano stabilizzato almeno il 50% dei contratti di

apprendistato scaduti.

Dopo il 18 luglio 2012, chi ha fatto un contratto di lavoro di apprendistato, ha dovuto

tener conto che avrebbe dovuto assumere i lavoratori apprendisti, tenendo conto che il

50% di essi sarebbero dovuti essere assunti, con un contratto di lavoro, dopo il periodo

di formazione.

3. Sconti normativi il lavoratore apprendista è trasparente, cioè non conta nel

conteggio del numero dei dipendenti che sono necessari per l’applicazione di eventuali

discipline (ad esempio nella disciplina dell’accesso al lavoro da parte dei disabili);

85

o LA FORMAZIONE DELL’APPRENDISTA

Con la stipulazione del contratto di apprendistato il datore di lavoro assume l’obbligo formativo

dell’apprendista. L’obbligo può essere assolto attraverso la partecipazione del lavoratore a corsi di

formazione esterni all’azienda durante l’orario di lavoro, ovvero attraverso formazione svolta in

azienda. La Corte ha distinto tra formazione pubblica

Non vi è una legge nazionale che esplicita la (esterna) e formazione aziendale, affermando

formazione professionale; poiché vi sono che la competenza esclusa delle Regioni in

delle materie su cui il parlamento non può materia di formazione professionale riguarda la

fare le leggi perché non sono di sua formazione professionale pubblica mentre la

competenza. disciplina della formazione professionale che i

La materia della formazione professionale è datori di lavoro svolgono in ambito aziendale

di competenza delle regioni. rientra nelle competenze dello Stato in materia

Le fonti, in questo caso, saranno le leggi di ordinamento civile.

regionali e i contratti collettivi.

Non tutte le regioni hanno disciplinato tali

materie, per quanto riguarda i contratti collettivi, Giuridicamente l’apprendistato è un

quest’ultimi hanno disciplinato molto la formazione contratto di lavoro subordinato,

professionale. In tal modo le leggi regionali hanno perso mentre il tirocinio è un mero contratto

sempre più importanza e hanno assunto più valore le di apprendimento. Il tirocinio ha come

finalità la formazione di un lavoratore

fonti dei contratti collettivi; ciò è un bene perché si è autonomo.

tornati ad avere una disciplina nazionale, e inoltre si è Le regole sul tirocinio le fa l’ordine, lo

potuto avere un riferimento settoriale. Stato, ecc,.. tuttavia nelle modalità

Tutti i contratti collettivi si sono allineati su tali regole: concrete questa figura viene usata in

durante i tre anni il lavoratore deve ricevere modo deviato.

delle competenze trasversali (educazione civica, Se il giudice si ritrova di fronte ad un

diritto del lavoro, normativa sulla sicurezza, sul abuso del tirocinio, il giudice

lavoro, ecc). Tali competenze trasversali devono trasformerà il contratto in tipo

essere trasmesse in 120 ore. subordinato, senza poter dichiarare il

Nell’apprendistato professionalizzante il ruolo delle contratto di apprendistato.

Regioni è piuttosto modesto. Ai contratti collettivi è O si fa genuinamente il praticantato o

se non è genuino potrà essere

attribuita la regolazione della formazione relativa alle dichiarato contratto di apprendistato.

competenze tecnico professionali e specialistiche.

Anche la durata del periodo di formazione è rimessa alla

contrattazione collettiva e non può comunque essere superiore a tre anni, o cinque per i profili

professionali caratterizzanti la figura dell’artigiano.

Negli altri due tipi di apprendistato, la competenza regionale è più ampia. Nell’apprendistato per

la qualifica e per il diploma professionale, la regolamentazione regionale dei profili formativi deve

essere adottata previo accordo raggiunto in sede di Conferenza Stato-Regioni e sentite le

associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative

sul piano nazionale.

Nell’apprendistato di alta formazione, la regolamentazione degli aspetti formativi è rimessa alle

regioni, ma in accordo con le organizzazioni sindacali e con altri soggetti coinvolti. Il legislatore ha

previsto che in assenza di regolamentazioni regionali l’attivazione dell’apprendistato di alta

formazione o ricerca sia rimessa ad apposite convenzioni stipulate dai singoli datori di lavoro o

dalle loro associazioni con le Università, gli istituti tecnici e professionali e le istituzioni formative o

di ricerca. 86

o CAUSA DEL CONTRATTO DI APPRENDISTATO E PROFILI SANZIONATORI

Il contratto di apprendistato è usualmente (ma non univocamente) ricondotto tra i contratti a

causa mista, per la ragione che in esso si realizza non uno scambio tra prestazione lavorativa e

retribuzione, ma uno scambio tra lavoro, da una parte, e retribuzione e formazione dall’altra.

Un contratto di apprendistato eseguito senza che sia stata resa la formazione dovuta è un

contratto del quale non si è realizzata la causa. Perdendo i suoi tratti di specialità, può ben essere

ricondotto al contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, senza che possa trovare

applicazione la disciplina dell’apprendistato, essendosi il rapporto esaurito nello scambio tra

retribuzione e prestazione lavorativa.

Il T. U. concede la possibilità di sanare la situazione di inadempimento dell’obbligo formativo,

adempiendo tempestivamente al provvedimento di disposizione adottato dal personale del

Ministero del lavoro: la possibilità di sanare l’inadempimento non è, di per sé, motivo di

riqualificazione contrattuale, diventandolo solo nel caso in cui non sia possibile materialmente

porre in essere, da parte del datore di lavoro, il tardivo adempimento dell’obbligo formativo.

In caso di inadempimento nella erogazione della formazione di cui sia esclusivamente responsabile

il datore di lavoro, quest’ultimo è tenuto a versare la differenza tra la contribuzione versata e

quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato

raggiunto dal lavoratore al termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100%.

Una sanzione amministrativa (da 100 a 600 euro) è prevista in caso di mancanza di forma scritta

del contratto, del patto di prova, e del piano informativo individuale; di violazione del divieto di

retribuire a cottimo l’apprendista; di violazione dei limiti al sottoinquadramento dell’apprendista;

di mancanza di un tutore o referente aziendale.

L’INTERVENTO PUBBLICO A SOSTEGNO DEL REDDITO

L’intervento pubblico sul mercato del lavoro non si esaurisce con l’organizzazione di servizi volti a

informare e orientare i lavoratori in cerca di occupazione, né con l’offerta di iniziative di

formazione professionale a favore di inoccupati, disoccupati e occupati.

Accanto a queste misure di politica attiva del lavoro (perché indirizzate a stimolare la domanda di

lavoro) sono previste anche misure pubbliche di sostegno al reddito dei lavoratori che abbiano

perduto il lavoro e forme di integrazione del reddito di lavoratori che, pur non essendo stati

licenziati, sono interessati da temporanei provvedimenti datoriali di riduzione dell’orario di lavoro

o di sospensione totale dell’attività lavorativa. Tali misure sono denominate politiche passive del

lavoro, perché non si prefiggono di diminuire il rischio di disoccupazione o di incentivare la ricerca

di nuova occupazione, ma assicurano un reddito al lavoratore che si trovi nelle situazioni di

disoccupazione o di sospensione del rapporto.

o LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI

L’intervento della Cassa integrazione guadagni (CIG) costituisce, sotto il profilo dei rapporti

intercorrenti tra le parti del contratto di lavoro, un’ipotesi di sospensione del rapporto per fatti

inerenti all’impresa.

Alla CIG può essere riconosciuta una duplice funzione:

1. Misura pubblica di garanzia del reddito del lavoratore nelle fasi in cui la prestazione

offerta non è utile al datore di lavoro. Infatti la CIG garantisce al lavoratore un reddito

sostitutivo della retribuzione erogato dall’istituto previdenziale (INPS);

2. Strumento di sostegno dell’occupazione a fronte della temporanea diminuzione del

fabbisogno di lavoro da parte delle imprese. La conservazione dei rapporti di lavoro,

seppure sospesi, evita la dispersione del capitale umano e permette di conservare la

capacità delle imprese di riprendere celermente le attività produttive.

87

Il bisogno della cassa integrazione e guadagni si ha quando durante il rapporto di lavoro

subordinato il datore di lavoro non riesce a mantenere regolarmente in vita il contratto, cioè non

riesce a pagare le retribuzioni.

La cassa integrazione e guadagni nacque quindi per intervenire soltanto qualora vi fossero reali

possibilità di riprendere il lavoro. Infatti, quando si chiede la cassa integrazione si presenta un

piano di risanamento / rientro dalle difficoltà del datore di lavoro e tale piano viene valutato

dall’autorità amministrativa prima di ricevere la cassa integrazione.

Tuttavia, della cassa si è fatto un abuso enorme, poiché si chiedeva regolarmente la cassa non solo

quando la situazione era soltanto temporanea ma la si richiedeva anche prima di effettuare dei

licenziamenti sicuri.

La legge prevede che la Cassa integrazione guadagni, gestione ordinaria (CIGO), possa intervenire

a fronte di situazioni aziendali dovute ad eventi transitori e non imputabili all’imprenditore o agli

operai, ovvero a fronte di situazioni temporanee di mercato.

La Cassa integrazione, gestione straordinaria (CIGS), invece, interviene in caso di ristrutturazione,

riorganizzazione, o conversione aziendale o in caso di crisi aziendale..

La CIGO riguarda difficoltà temporanee e congiunturali dell’impresa, dovute tipicamente, ma non

esclusivamente, a cali della domanda, e si estende anche ai casi di impossibilità sopravvenuta non

imputabile né all’imprenditore, né ai lavoratori. La CIGS invece fa fronte a eventi di più lunga

durata, non contingenti, ma strutturali, caratterizzati da previsioni di riassorbimento del personale

di medio-lungo periodo.

Presupposto dell’integrazione salariale è la temporaneità della causa integrabile. Breve o lunga

che sia, la difficoltà o la crisi dell’impresa deve essere potenzialmente reversibile.

Con la legge n. 92/2012 l’ammissione alla CIGS nell’ambito delle procedure concorsuali è

sottoposta alla sussistenza di prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività e di

salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione, da valutare in base a parametri oggettivi

definiti con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Tale disposizione avrà vita breve, in quanto sarà abrogata a decorrere dal 1° Gennaio 2016. Non

sarà infatti più possibile per il curatore o il liquidatore ricorrere alla CIGS nelle prime fasi delle

procedure, come misura tampone che consente di valutare, senza dovere ricorrere

immediatamente a licenziamenti, le possibili soluzioni alternative alla mera liquidazione.

La CIGO trova applicazione nel settore industriale e nelle imprese industriali ed artigiane del

settore edile e lapideo. Possono essere destinatari dei relativi trattamenti operai, impiegati e

quadri, ma non gli apprendisti.

La CIGS invece si applica nelle imprese industriali, dell’edilizia e del settore lapideo con più di 15

addetti. La legge n. 92/2012 ha esteso, a partire dal 1° Gennaio 2013, il campo di applicazione alle

imprese esercenti attività commerciali con più di 50 addetti; agenzie di viaggio e turismo e

operatori turistici con più di 50 addetti; imprese di vigilanza con più di 15 addetti; imprese del

trasporto e del settore aeroportuale, indipendentemente dal numero di addetti.

Le piccole imprese accedono alla cosiddetta cassa integrazione guadagni ordinaria (CIGO).

Mentre le medie imprese (nell’industria oltre i 15 dipendenti e nei servizi oltre i 200 dipendenti)

accedono non solo alla CIGO ma anche alla cassa integrazione guadagni straordinaria (CIGS).

Il trattamento di integrazione ordinario e straordinario è concesso dietro presentazione da parte

del datore di lavoro di una domanda di ammissione all’ente erogatore (INPS). Il datore di lavoro

deve tempestivamente comunicare l’intenzione di ricorrere alla CIG alle rappresentanze sindacali

aziendali o alle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative operanti

nell’ambito provinciale di riferimento. Oggetto della comunicazione sono le cause di sospensione o

di riduzione dell’orario di lavoro, l’entità e la durata prevedibile, il numero dei lavoratori

88

interessati. L’intera procedura di consultazione deve esaurirsi entro 25 giorni dalla data della

richiesta di esame congiunto, ridotti a 10 per le aziende fino a 50 dipendenti.

La procedura è più snella ove ricorrano eventi oggettivamente non evitabili che rendono non

differibile la contrazione o la sospensione dell’attività produttiva. In questo caso, l’imprenditore è

tenuto a comunicare alle rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, alle

organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori più rappresentative operanti nella provincia.

Quando vi è sospensione o riduzione dell’orario di lavoro, superiore a sedici ore settimanali, si

procederà, a richiesta dell’imprenditore o degli organismi rappresentativi dei lavoratori, ad un

esame congiunto in ordine alla ripresa della normale attività produttiva e ai criteri di distribuzione

degli orari di lavoro.

La scelta dei lavoratori da collocare in CIG spetta al datore di lavoro. Fermo restando il divieto di

compiere scelte sulla base di fattori vietati di discriminazione, nel caso della CIGO non vi sono

criteri di scelta specificamente imposti dalla legge.

Nel caso della CIGS si deve applicare un criterio di rotazione, in modo da distribuire equamente tra

i lavoratori il sacrificio della riduzione del trattamento retributivo, tuttavia tale criterio potrebbe

non trovare applicazione ove sussistano “ragioni di ordine tecnico organizzativo connesse al

mantenimento dei normali livelli di efficienza”.

La misura del trattamento integrativo della CIGO e della La cassa paga l’85% del reddito

CIGS corrisponde all’80% della retribuzione globale che perso; tuttavia vi sono dei casi in cui

sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate. In una persona perde tutto il reddito,

ogni caso, l’importo del trattamento non può superare in un determinato periodo, in tal

un limite massimo mensile stabilito di anno in anno. caso l’inps dà l’80% del reddito

Si distingue tra cassa a 0 ore (qualora non si hanno perso.

riduzioni di ore) e cassa a tot ore (qualora si hanno

riduzioni di tot ore).

La legge attribuisce un massimale di 5 anni cumulati di cassa. Originariamente, la cassa era nata

solo per gli operai, ma successivamente è stata estesa ai quadri; mentre per i dirigenti non viene

applicata. (la cassa può pagare un massimo di 1600 euro)

Come detto in precedenza la CIGO viene usata per:

A. Difficoltà temporanee di mercato;

B. Eventi non imputabili né a datore né a lavoratore l’incendio, il terremoto, un evento

inevitabile.

Il trattamento ordinario (CIGO) può essere concesso per un periodo minimo di 12 settimane. Le

eventuali proroghe non possono oltrepassare le 52 settimane.

La CIGS prevede trattamenti più prolungati, in ragione delle cause che ne determinano

l’intervento; quest’ultima infatti viene usata in caso di:

Crisi aziendale vi deve essere un atto amministrativo che attesti che l’impresa sia in crisi

in senso amministrativo. La durata massima è di 12 mesi prorogabili per ulteriori 12 mesi;

Procedure concorsuali se l’impresa è insolvente, e non riesce a pagare i creditori, si

continuerà l’attività in esercizio provvisorio. La CIGS in questo caso potrà essere richiesta

per un anno prorogabile per 6 mesi;

Ristrutturazione e riconversione aziendale in tal caso l’impresa dovrà fermare l’attività

per un certo periodo di tempo. La CIGS può essere richiesta per 2 anni, prorogabili due

volte per un altro anno;

Contratto di solidarietà difensivo si tratta di un contratto collettivo aziendale, firmato

dall’imprenditore e dalle rappresentanze sindacali, con il quale si prevede che a tutti i

lavoratori venga ridotto l’orario di lavoro per evitare il licenziamento di qualche

89

dipendente. La riduzione dell’orario è definitiva, quindi finito l’intervento della cassa che

cerca di tamponare la riduzione dell’orario, quest’ultimo rimarrà definitivamente ridotto.

Per ciascuna unità produttiva i trattamenti straordinari erogati a qualsiasi titolo non possono

eccedere i 36 mesi nell’arco di un quinquennio.

È previsto che il lavoratore decada dal diritto alla prestazione ove svolga contemporaneamente

un’attività retributiva senza averlo precedentemente comunicato alla sede INPS di competenza.

Nei periodi di svolgimento della prestazione (correttamente comunicata) la prestazione viene

sospesa per il periodo corrispondente.

o CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI IN DEROGA E FONDI PARITETICI DEGLI ENTI BILATERALI

La CIG non ha un’applicazione generalizzata. A questo difetto il legislatore ha cercato di porre

rimedio in due modi:

I. Prevedendo la CIG “in deroga” Il Ministero del lavoro ottiene, reiteratamente, di anno in

anno, dalla legge l’autorizzazione a disporre, attraverso accordi governativi la concessione

di trattamenti di CIG in deroga alla disciplina vigente, per periodi di tempo delimitati, ed

entro la capienza dei fondi finanziari assegnati.

Si può ricorrere alla CIG in deroga solo dopo aver esaurito gli interventi ordinari previsti in

caso di sospensione del rapporto di lavoro. Il lavoratore beneficiario di CIG in deroga deve

rendere dichiarazione di immediata disponibilità al lavoro.

In base alla legge n. 92/2012 lo schema dell’intervento in deroga è stato mantenuto

“provvisoriamente” fino a tutto il 2016;

II. Cercando di favorire forme private di sostegno del reddito gestite dagli enti bilaterali si

tratta di fondi di solidarietà bilaterali di categoria. Quest’ultimi sono presenti in alcuni

settori non coperti dall’intervento di integrazione del reddito; sono costituiti per iniziativa

delle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori ed alimentati con la

contribuzione a carico dei datori di lavoro.

La legge n. 92/2012 supera la concezione volontaristica dell’istituzione di tali Fondi,

ponendo in capo delle organizzazioni sindacali e imprenditoriali comparativamente più

rappresentative a livello nazionale l’obbligo di costituire, attraverso accordo collettivo,

Fondi di solidarietà presso l’INPS, destinati ad operare nei settori non interessati

dall’intervento della CIGO e dalla CIGS.

In caso di mancata costituzione dei Fondi, è prevista l’istituzione, con decreto ministeriale,

di un Fondo di solidarietà residuale presso l’INPS, destinato ai settori per i quali manchi il

Fondo di solidarietà.

o L’ASSICURAZIONE SOCIALE PER L’IMPIEGO (ASPI)

Per le persone a reddito 0, si potrebbe stabilire il reddito di cittadinanza, tuttavia quest’ultimo

viene visto come un incentivo a non cercare lavoro.

In Italia si ha una distinzione tra la persona inoccupata (coloro che non hanno mai lavorato) e

disoccupata. Per gli inoccupati non esiste nessuna indennità di disoccupazione; mentre per chi ha

lavorato e ha perso il lavoro (il disoccupato) vi è l’indennità di disoccupazione.

Il lavoratore è assicurato contro il rischio di disoccupazione. È lo stesso art. 38, comma 2, Cost. a

prevedere che i lavoratori abbiano diritto a mezzi adeguati alle loro esigenze di vita non solo in

caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, ma anche in caso di disoccupazione involontaria.

La legge n. 92/2012 ha provveduto a dettare una nuova disciplina degli istituti volti a garantire

l’indennità ai lavoratori che perdono il lavoro. La vecchia disciplina dell’indennità di

disoccupazione è stata sostituita dall’Assicurazione Sociale per l’Impiego (Aspi). Quest’ultima,

erogata dall’INPS, nei programmi e nelle ambizioni del legislatore, è destinata a divenire l’unica

90

forma di assicurazione pubblica contro il rischio di disoccupazione. Provvisoriamente, fino a tutto il

2016, è stata mantenuta in vita un’altra forma di tutela contro la disoccupazione, l’indennità di

mobilità.

L’Aspi riguarda i lavoratori subordinati, inclusi gli apprendisti e i soci lavoratori di cooperativa.

Restano esclusi i collaboratori coordinati e continuativi, i lavoratori a tempo indeterminato del

settore pubblico e i lavoratori agricoli.

Per poter beneficiare delle prestazioni (consistenti in un’indennità mensile) devono ricorrere

alcuni requisiti: oltre allo stato di disoccupazione, sono necessari un periodo assicurativo di

almeno due anni e versamenti par ad almeno un anno di contribuzione all’Aspi nel biennio

precedente l’inizio dello stato di disoccupazione.

La durata delle prestazioni si estende a 12 mesi per i lavoratori al di sotto dei 55 anni, mentre è di

18 mesi per gli altri lavoratori.

L’indennità inizialmente erogata ammonta al 75% della L’ASPI è pari all’80% della

retribuzione da ultimo percepita, ma tale quota si riduce retribuzione media dell’ultimo anno

a scalare con il prolungarsi dello stato di disoccupazione. per i primi sei mesi, per i secondi 6

Essendo le prestazioni dovute nel solo caso di mesi si scenderà a 65%; per gli ultra

disoccupazione involontaria, il legislatore prevede che ne 50 enni che hanno sei mesi in più

siano esclusi i lavoratori il cui rapporto di lavoro sia viene ridotta di un altro 15%.

cessato per dimissioni o per risoluzione consensuale del

rapporto.

Il finanziamento dell’Aspi è posto a carico dei datori di lavoro attraverso contribuzione

obbligatoria.

È stata creata anche la miniASPI che è rivolta a chi non ha i requisiti per l’ASPI.

o L’INDENNITA’ DI MOBILITA’

Destinata a sopravvivere nel nostro ordinamento fino al 31 dicembre 2016 affiancandosi all’Aspi,

l’indennità di mobilità riguarda lavoratori che, destinatari di un licenziamento collettivo per

riduzione del personale, siano iscritti alle liste di mobilità tenute dalle Direzioni regionali del lavoro

territorialmente competenti.

L’indennità di mobilità spetta però ai soli lavoratori dipendenti da datori di lavoro rientranti nel

campo di applicazione della CIGS, e sempre che abbiano maturato un’anzianità di servizio di

(almeno) 12 mesi.

La durata della prestazione ordinariamente è di 12 mesi, ed è elevata a 18 mesi per i lavoratori con

più di 40 anni e a 24 mesi per quelli con più di 50 anni. Periodi di erogazione prolungati sono

previsti per le regioni del Sud d’Italia. L’importo erogato è il 100% per i primi 12 mesi, e l’80% per i

mesi seguenti.

I DIRITTI FONDAMENTALI DEL LAVORATORE

Per diritti del lavoratore intendiamo una serie di situazioni giuridiche soggettive vantaggiose (dette

“diritti soggettivi”). Queste situazioni soggettive sono riconducibili, essenzialmente, a due

categorie:

1. Le libertà (o facoltà) che hanno ad oggetto un comportamento dello stesso titolare;

2. Le pretese che hanno ad oggetto un comportamento altrui.

Appartengono alla categoria delle libertà (in senso ampio) i diritti conferiti dalla Costituzione e

dalla legge al lavoratore nella sua qualità di persona e di cittadino, cioè i diritti fondamentali come

l’eguaglianza, la libertà di manifestazione del pensiero, ma anche la dignità, la salute e la sicurezza.

Tali diritti limitano i poteri del datore di lavoro e le norme da cui derivano, ascrivono delle pretese

al lavoratore, alle quali corrispondono “obblighi” del datore di lavoro.

91

Vi sono poi i diritti sindacali ed il diritto di sciopero che producono una limitazione dei poteri del

datore di lavoro.

Altri diritti sono infine conferiti al lavoratore nella sua qualità di contraente, e questa volta alle

fonti già menzionate dobbiamo aggiungere il contratto collettivo e il contratto individuale che

regolano il rapporto di lavoro.

EGUAGLIANZA E NON DISCRIMINAZIONE

In base all’eguaglianza giuridica gli appartenenti ad una stessa classe di persone godono della

titolarità dei medesimi diritti fondamentali, indipendentemente dal fatto che i titolari di tali diritti

siano differenti tra loro.

Tale principio di eguaglianza, correntemente detto formale, non consiste nell’annullamento delle

differenze che corrono tra le persone, ma nella tutela di esse, attraverso l’estensione dei diritti

individuali fondamentali e dei connessi spazi di libertà e autonomia.

Il principio di eguaglianza formale è contenuto nell’art. 3, comma 1, Cost. il quale sancisce il diritto

a non essere discriminati per le proprie differenze. Alla luce di tale principio, è illegittimo trattare

in modo “diseguale” (meno favorevole) individui che versano in situazioni analoghe, ma

contestualmente è legittimo (anzi, doveroso) trattare in modo diverso persone che versano in

situazioni diverse.

All’eguaglianza in senso formale si contrappone l’eguaglianza sostanziale o materiale, vale a dire il

diritto ad un trattamento diseguale.

Il principio di eguaglianza sostanziale (o di parificazione) implica dunque la presa in considerazione

degli svantaggi che pesano sui diversi gruppi, e la parificazione passa appunto attraverso

l’eliminazione, o almeno la riduzione delle conseguenze sfavorevoli che derivano dall’esistenza di

differenze, e richiede l’adozione di misure giuridicamente “diseguali”.

Distinguere tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale consente anche di distinguere tra

le diseguaglianze antigiuridiche, ovvero le discriminazioni, e le disparità economiche e sociali.

LE NOZIONI DI DISCRIMINAZIONE

Per “discriminazione” si intende non ogni differenza di trattamento, ma un trattamento diverso e

deteriore rispetto al trattamento di altri appartenenti alla stessa classe di persone, basato su di un

fattore di discriminazione.

Sia nell’accesso al lavoro sia nel Vi è un elenco di motivi odiosi (tassativi):

trattamento durante il corso di Legati alla fisicità della persona:

lavoro, vi possono essere I. L’essere disabili;

trattamenti diversi tra i II. (ma primo nella storia) la razza – etnia –

lavoratori, che trovino ascendenza nazionale – origini linguistiche;

l’accordo dei lavoratori. III. (ma secondo nella storia) l’uomo e la donna;

La parola trattamento IV. L’orientamento sessuale;

giuridicamente non significa

nulla se non per tenere insieme V. L’età;

una serie di atti giuridici Legati alla psiche:

diversi, che sono: I. Ideologie: Le opinioni politiche, sindacali,

All’inizio del contratto: religiose (vi rientrano non solo l’adesione ad un

la conclusione del complesso di dogmi che fanno parte ad una

contratto (assumere precisa chiesa. È opinione religiosa anche un

una persona piuttosto opinione non corrispondente ad una opinione

che un’altra); religiosa ma ad un insieme di risposte alle

domande fondamentali sulle cose e sulla vita);

92

Durante il rapporto di lavoro: il potere sul luogo, sulla disciplina, ecc oppure in materie contrattuali;

Il licenziamento.

Nessun trattamento peggiore può essere riservato ad una persona che lavora, per un motivo

discriminatorio.

Quindi, tutti i motivi vanno bene finché non sono discriminatori.

Il datore di lavoro potrebbe, e di solito è così, non dichiarare il motivo del compimento di un atto,

per nascondere il motivo discriminatorio.

Il diritto del lavoro normalmente non richiede il motivo del compimento dell’atto, lo chiede solo

certe volte in via eccezionale; ad esempio il diritto del lavoro non richiede il motivo di

un’assunzione, mentre lo richiede ad esempio quando è necessario spostare un lavoratore da un

posto di lavoro ad un altro.

Di solito, le persone, senza accorgersene, applicano dei motivi discriminatori nel compiere

determinati atti, tuttavia l’imprenditore tenderà a convalidare le sue azioni sostenendo di esser

stato guidato da motivi non discriminatori.

La nozione di discriminazione si articola in:

Discriminazione diretta;

Discriminazione indiretta.

La discriminazione indiretta si ha “quando l’applicazione di un motivo non discriminatorio porta

statisticamente ad un trattamento peggiore per la maggior parte degli appartenenti ad un gruppo

debole (componenti deboli) e quel motivo non è essenziale alla prestazione lavorativa, allora si ha

comunque una discriminazione”. I motivi non discriminatori sono:

L’altezza;

La disponibilità a viaggiare;

Essere sposati con due figli;

Avere una laurea in ingegneria informatica;

Sapere bene l’italiano e l’inglese.

Questi motivi non sono, di per sé, discriminatori; in quanto se sono essenziali alla prestazione

lavorativa, saranno dei motivi validi per la determinazione dell’assunzione.

Tuttavia questi motivi possono diventare discriminatori quando non sono essenziali per la

prestazione lavorativa (ad esempio l’altezza potrebbe essere non rilevante nell’assumere un

bibliotecario, mentre potrebbe essere rilevante nell’arruolamento nelle forze dell’ordine).

o LA DISCRIMINAZIONE PER RAGIONI DI GENERE

Vi sono due definizioni di discriminazione per ragioni di genere:

I. La discriminazione diretta cioè qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o

comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che

produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del

loro sesso e un trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di

un altro lavoratore in situazione analoga.

Per il diritto, la discriminazione è l’effetto pregiudizievole prodotto da un trattamento

meno favorevole rispetto a quello di un lavoratore di diverso sesso in situazione analoga;

II. La discriminazione indiretta si ha quando vi è:

una situazione oggettiva di svantaggio;

la presenza di una misura neutra;

l’effetto di disparità di trattamento, definito in termini di particolare svantaggio dei

lavoratori di un genere rispetto ai lavorato dell’altro genere;

L’unica giustificazione della disparità di trattamento è ammessa purché l’obiettivo sia legittimo e i

mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

93

Resta al giudice valutare quando un requisito occupazionale sia essenziale, sulla base della prova

della essenzialità fornita dal convenuto.

Le nozioni di discriminazione diretta e indiretta sono concettualmente diverse. Mentre il divieto di

discriminazione diretta (divieto di trattare meno favorevolmente in ragione del genere) si basa sul

principio di eguaglianza in senso formale (che vieta di distinguere in base al genere), il divieto di

discriminazione indiretta si basa sul principio di eguaglianza in senso sostanziale, che impone di

prendere in considerazione il genere di appartenenza, e dunque di distinguere in base ad esso, al

fine di rimuovere o ridurre la disparità di fatto.

Vi sono delle situazioni in cui l’illiceità cade e il trattamento diventa lecito sia se è di

discriminazione indiretta sia se è di discriminazione diretta, ciò si ha quando autore della

discriminazione è un ente di tendenza (cioè una fondazione, un ente no profit).

Di fronte ad enti di tendenza, vi è il problema di discriminare in base a ciò che caratterizza l’ente (il

partito politico, l’ente religioso, ecc). Gli enti di tendenza non sono accusabili di discriminazione

nel momento in cui usano un criterio che tiene conto dell’opinione politica, sociale, religioso

qualora l’ente sia rispettivamente un ente politico, sindacale, religioso.

Quindi nel momento in cui gli enti di tendenza utilizzano come motivo un criterio corrispondente

ad uno discriminatorio, non sarà considerato come un motivo discriminativo, poiché in tal caso il

criterio sarà finalizzato a far sopravvivere l’ente no profit.

o LE MOLESTIE

Tante volte si hanno dei trattamenti materiali, in cui non si hanno atti giuridici (ad esempio

l’emarginazione di una persona, una persona che viene approcciata, viene demansionata, ecc) e

che non possono essere osservate dal giudice.

Per proteggere le persone da tali trattamenti si è creato il termine di molestie, quest’ultime sono

considerate come discriminazioni e vengono identificate come comportamenti indesiderati aventi

lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile,

degradante, umiliante e offensivo.

Le molestie sessuali si distinguono dalle molestie di genere in quanto sono comportamenti

indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale.

La definizione di molestia contempla sia una nozione tipicamente “soggettiva”, volta a perseguire

il comportamento avente lo scopo di ledere la dignità della persona, sia una nozione “oggettiva”,

espressa in termini di impatto di un comportamento oggettivamente indesiderato. La fattispecie

molestia si può configurare anche quando non sia ravvisabile l’intento dell’autore di molestare;

perché si configura una molestia in ogni ipotesi di comportamento “indesiderato”.

Risulta dunque chiaro che il confine tra legittimità (o meglio irrilevanza) e illegittimità di un

comportamento a motivo o a connotazione sessuale è individuato dalla direttiva nella

“indesideratezza”, vale a dire nel non gradimento di tale comportamento da parte del

destinatario.

La molestia non richiede comparazioni (mentre quest’ultima è un elemento centrale nella nozione

di discriminazione), la molestia è infatti ogni comportamento che abbia lo scopo o l’effetto di

violare la dignità della persona.

Dal 2003 la legge riconosce che questi comportamenti, se accertati come molestie, possono essere

considerati come se fossero una discriminazione se il motivo per il quale sono state effettuate è

discriminatorio.

Se il motivo non è discriminatorio?

La molestia, che non ha un motivo discriminatorio, non entra nel diritto discriminatorio.

L’unico meccanismo che è possibile adottare è il mobbing (se deriva dai colleghi) e il bossing (se

deriva dal boss). 94

Infatti qualora una persona subisca del mobbing si potrà ricorrere agli strumenti della

responsabilità di una persona che per sbaglio investe un’altra persona; infatti il lavoratore non ha

stipulato alcun contratto con il collega; è necessario, quindi, dimostrare molte cose poiché si dovrà

ricorre agli schemi della modalità extracontrattuale (dimostrando il fatto, l’ingiustizia, il nesso

causale, il dolo e la colpa del collega).

È possibile percorrere un’altra strada (più veloce e meno dispendiosa), facendo presente al datore

di lavoro la propria responsabilità oggettiva (da inadempimento) a tutela della salute del

lavoratore. Da questa tutela emergono molti obblighi per il datore di lavoro, tra cui l’obbligo di

sicurezza. Quindi il lavoratore che subisce il mobbing può far notare che ad insaputa del datore di

lavoro la propria salute (psichica e fisica) non è stata tutelata.

In tal modo è possibile ridurre il numero di dimostrazioni, infatti basta dimostrare soltanto che la

salute della persona è stata intaccata e che il comportamento dei colleghi ha causato tale

fenomeno; non si dovrà dimostrare né il fatto, né il danno e neanche il dolo e la colpa. Il datore di

lavoro potrà essere chiamato in causa in quanto egli non ha protetto la salute dei propri lavoratori

(culpa in vigilando);

È necessario soffermarsi sulla parità di genere: vi è un tipo particolare di molestie, che prende il

nome di molestia sessuale. Il diritto del lavoro si preoccupa dell’uomo o della donna che cede alla

molestia sessuale e successivamente non denuncia l’atto, focalizzandosi sulle conseguenze che ne

seguono.

Se la molestia viene accettata o rifiutata ma ne segue una denuncia parte l’azione penale. Il diritto

del lavoro si occuperà non tanto della molestia sessuale in sé, ma soprattutto di coloro che non

hanno denunciato la molestia sessuale e che hanno subito il ricatto derivante dalla molestia

sessuale, poiché da quel momento in poi il comportamento in azienda della vittima si altererà

(emarginandosi, sentendosi insicuro); quindi il diritto del lavoro si occupa di tutelare le vittima di

molestie sessuale dal ricatto che può esserci dal giorno successivo alla molestia sessuale; infatti il

ricatto viene considerato illecito.

o DISCRIMINAZIONE DI GENERE E TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA

Il genere mantiene una sua specificità: è infatti un fattore di discriminazione trasversale, che si

incrocia con altri fattori della identità personale o dell’identità per appartenenza ad un gruppo.

Essendo trasversale, il genere può complicare altri fattori, dando luogo ad un fattore multiplo di

discriminazione.

Secondo l’art. 37, comma 1, Cost. “La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e a parità di lavoro le

stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire

l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una

speciale, adeguata protezione”. Nella nuova formulazione che deriva dalla Direttiva CE 75/117, le

lavoratrici hanno diritto alla parità salariale non più “a parità di lavoro” ma per prestazioni di

lavoro eguali o di eguale valore”: il riferimento al valore della prestazione implica l’applicazione

della regola della eguale retribuzione non solo quando una donna svolge mansioni identiche a

quelle di un uomo, ma ogniqualvolta le mansioni svolte da una donna siano mansioni del

medesimo livello professionale di quelle svolte da un uomo.

La prima eccezione al divieto di discriminazione diretta per ragioni di sesso riguarda l’accesso al

lavoro; infatti non costituisce discriminazione condizionare all’appartenenza ad un determinato

sesso l’assunzione in attività della moda, dell’arte e dello spettacolo, ma precisando che ciò è

possibile solo quando l’appartenenza ad un determinato sesso sia essenziale alla natura del lavoro

o della prestazione.

Cadute pressoché integralmente le eccezioni al divieto di discriminazione diretta per ragioni di

genere, e ammesse, ma entro limiti circoscritti, le giustificazioni che consentono di escludere la

95

presenza della discriminazione indiretta, i due generi sono posti giuridicamente in condizione di

parità (almeno formale). La tutela contro le discriminazioni non può consistere solo in misure

repressive (sanzioni per la violazione del divieto di discriminazioni dirette e indirette), ma deve

consistere anche in misure a contenuto positivo: misure di prevenzione delle discriminazioni;

misure promozionali; misure attributive di specifici vantaggi, che compensando le situazioni di

svantaggio, realizzino la parità effettiva. Queste misure sono dette azioni positive: è necessario

distinguere tra azioni positive di tipo “promozionale” (promozione di pari opportunità), azioni di

tipo “risarcitorio” (rimedio di discriminazioni passate), e azioni consistenti in trattamenti

preferenziali (attributive di specifici vantaggi) dette anche azioni positive “in senso stretto”.

Le azioni positive sono trattamenti preferenziali, cioè misure differenziali attributive di vantaggi: la

più “forte” di queste misure è senza dubbio la quota, con ciò intendendosi la riserva a favore del

genere in situazione di svantaggio di un trattamento preferenziale nell’accesso al lavoro o alla

formazione professionale, nella progressione di carriera, nella conservazione del posto di lavoro.

Le azioni positive sono misure legittime se temporanee e proporzionate: la temporaneità è

carattere proprio delle misure: la proporzione deve fare i conti con il singolo fattore di svantaggio,

ovvero con la combinazione di più fattori.

o LA LOTTA CONTRO LE DISCRIMINAZIONI DI GENERE E I SUOI STRUMENTI

La lotta contro le discriminazioni delle donne è una partita aperta e molto impegnativa. Le

pratiche discriminatorie sono più diffuse di quanto si creda: ne fanno le spese specialmente le

lavoratrici madri, ma in generale tutte le lavoratrici, giovani e meno giovani.

La lotta contro le discriminazioni si avvale di un apparato istituzionale complesso e articolato. A

livello nazionale, l’istituzione competente in materia di parità e pari opportunità nel lavoro è il

CNPO, che ha il compito di promuovere la rimozione delle discriminazioni e degli ostacoli che

limitano di fatto l’uguaglianza fra uomo e donna nel lavoro.

L’istituzione più originale è l’articolata rete delle Consigliere, il cui mandato è quadriennale e

rinnovabile non più di due volte. I compiti delle Consigliere sono di tipo promozionali e propositivi,

inoltre è stato aggiunto il compito di svolgere inchieste indipendenti in materia di discriminazioni

sul lavoro e di pubblicare relazioni indipendenti e raccomandazioni in materia di discriminazioni sul

lavoro.

Tra i poteri più rilevanti della Consigliera nazionale vi è quello di promuovere azioni in giudizio.

In caso di violazione dei divieti di discriminazione diretta o indiretta per ragioni di genere, la legge

mette in campo rimedi giudiziari e sanzioni.

La prima e fondamentale peculiarità consiste nel regime dell’onere della prova che contribuisce in

modo significativo a che il principio della parità di trattamento possa essere applicato

efficacemente; si prevede infatti una parziale inversione dell’onere della prova a carico del

ricorrente. Qualora questi sia in grado di fornire al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati

di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione

dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al

convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.

Rimedio giudiziario ordinario è l’azione in giudizio promossa dalla lavoratrice (o dal lavoratore) che

ritengano di aver subito una discriminazione nell’accesso al lavoro, nella formazione, nelle

condizioni di lavoro, nel licenziamento.

Il giudice, ove ritenga sussistente la violazione, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento dle

danno, nei limiti della prova fornita, ordina all’autore del comportamento denunciato, la

cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti.

Oltre all’azione individuale la legge prevede una azione collettiva pubblica che in via autonoma

può essere proposta dalla Consigliera Nazionale. L’azione è esperibile in presenza di (pretese)

96

violazioni dei divieti di discriminazione diretta e indiretta di carattere collettivo, anche quando non

siano individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici o i lavoratori lesi dalle discriminazioni.

L’azione in giudizio può essere preceduta dalla richiesta all’autore della discriminazione di

predisporre un piano di rimozione delle discriminazioni accertate; se il piano è considerato idoneo,

la Consigliera/e promuove un tentativo di conciliazione. In caso di esito negativo della

conciliazione, la Consigliera/e propone il ricorso in giudizio.

Le sanzioni devono essere proporzionate e adeguate a svolgere una funzione deterrente.

In caso di inosservanza del divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro, formazione e

promozione professionale, nelle condizioni di lavoro, nella retribuzione, nella progressione di

carriera, nell’accesso alle prestazioni previdenziali è prevista l’ammenda da 250 euro a 1500 euro.

Per quanto riguarda le sanzioni civili vi è la nullità dell’atto o patto discriminatorio e le

conseguenze che ne derivano sul piano individuale.

L’art. 15 St. lav. ha specificamente previsto la nullità di qualsiasi atto o patto diretto a discriminare

un lavoratore a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad

uno sciopero. La stessa nullità è comminata dall’art.15 agli atti o patti diretti a fini di

discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua e di sesso. L’attuale testo dell’art. 15

contempla tra i fattori di discriminazione vietati anche handicap, età, orientamento sessuale,

convinzioni personali, coprendo così l’intera area sulla quale insiste il vigente diritto

antidiscriminatorio.

Se si usano dei criteri che penalizzano determinati gruppi (ad esempio le donne) ma che sono

essenziali alla prestazione lavorativa non si avrà discriminazione ma saremo in situazioni che

prendono il nome di disparità di fatto, quest’ultime si hanno quando di fatto il gruppo donne

ha un trattamento peggiore statisticamente del gruppo uomini ma non perché c’è qualcosa di

illecito, poiché i criteri richiesti sono essenziali alla prestazione lavorativa.

In base all’art.3 Cost. la Repubblica deve rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono

l’uguaglianza di fatto (le parità di fatto); quindi, in generale, è compito della Repubblica

correggere le disparità di fatto.

In base a tale articolo, l’imprenditore che ha voglia di fare qualcosa di correttivo a favore di

determinati gruppi (ad esempio le donne) può chiedere dei soldi a titolo di finanziamento

pubblico, per attuare le misure che permettano di correggere la disparità di fatto.

Vi è un’azione positiva che prende il nome delle imposizione di quote (ad esempio le quote

rosa); in base al quale si impone che una parte delle quote siano possedute da donne. Tale

metodo più che azione positiva prende il nome di azione di quota.

o GLI STRUMENTI PER IL CONTRASTO DELLA DISCRIMINAZIONE

Per rendere effettivo il diritto a non essere discriminati, l’ordinamento prevede una serie di

interventi volti a reprimere le discriminazioni, nonché a prevenire ulteriori discriminazioni.

In forza dell’art. 15 St. lav. gli atti discriminatori sono comunque nulli.

Anche per gli altri fattori, seppure tardivamente è stata finalmente introdotta una parziale

inversione dell’onere della prova, che può agevolarne l’assolvimento da parte della (presunta)

vittima.

Rilevante è la sanzione accessoria che, sul modello dell’art. 36 St. lav., prevede, per i responsabili

di illeciti discriminatori particolarmente gravi, l’esclusione da tutti i benefici pubblici (fiscali e

finanziari) e dalla partecipazione ad appalti pubblici. Ad essa si affianca la possibilità che il giudice

ordini la pubblicazione della sentenza su un quotidiano nazionale.

97

TUTELA DELLA MATERNITA’ E DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE

Le donne in generale meritano l’uguaglianza ma se sono delle madri meritano la differenza; quindi

donne e uomini a prescindere dai figli, meritano l’uguaglianza, ma madri e padri, cioè donne e

uomini a seconda dal fatto che hanno figli, meritano delle legislazioni di differenza.

Vi è bisogno quindi di tutelare l’uomo e la donna genitore, in relazione al fatto che abbiano un

figlio.

1. Non contano i rapporti coniugali tra uomo e donna, ma si tiene conto soltanto del fatto che

abbiano un figlio;

2. La nascita e l’adozione viene considerata nello stesso modo, inoltre l’adozione è equiparata

all’affidamento e nell’affido vi è quello pre-adottivo ma anche quello semplice;

3. In generale è possibile dare dei congedi per i lavoratori che hanno dei figli. Per congedo si

intende un periodo durante il quale il/la lavoratore/lavoratrice non lavora ma conserva il

posto di lavoro. I congedi possono essere obbligatori o facoltativi. Tali periodi di congedo

non vengono pagati dal datore, a quest’ultimo spetterà l’onere di aspettare il lavoratore.

Sarà l’INPS a pagare i lavoratori; tuttavia quest’ultima non pagherà il 100% ma una

percentuale della retribuzione;

4. I congedi vengono dati, ognuno per un motivo diverso ma al bambino più che al genitore. In

realtà, la funzionalità del congedo è sempre un motivo legato al bambino:

a. Se vi è soltanto un lavoratore in famiglia non è possibile che il datore faccia presente

che l’altro familiare non lavori e quindi potrebbe occuparsi del bambino. I congedi

devono essere dati comunque;

b. Se entrambi i genitori lavorano i congedi dovranno essere concessi ad entrambi.

Nel nostro diritto, protezione della maternità e divieti di discriminazione per lungo tempo hanno

camminato su due strade diverse, coesistendo senza contraddirsi.

La maternità è un diritto fondamentale delle donne e la sua violazione costituisce violazione del

principio di eguaglianza. I parenti del coniuge prendono il nome

Il T. U. articola in una serie di istituti i capisaldi della di affini, mentre i legami di parentela

tutela psico-fisica delle lavoratrici madri, il principale è sono quelli che una persona ha con le

quello che assicura alla lavoratrice il diritto di astenersi persone dello stesso legame di sangue.

dal lavoro, garantendole al contempo il diritto alla

conservazione del posto per tutto il periodo di assenza Ritornando al caso del padre di un

previsto come obbligatorio o facoltativo. bambino che aveva preso il

Le misure di tutela sono estese anche alla madre congedo parentale, ma che in

affidataria e adottiva, alcuni dei diritti in origine propri orario serale era stato fotografato

solo della madre sono stati estesi anche ai padri, che mentre faceva pizze nella pizzeria

possono esercitarli in proprio o in alternativa alla madre; della moglie. Non si trattava di un

altri diritti sono oggi attribuiti ad entrambi i genitori. lavoro concorrenziale rispetto al

suo datore di lavoro. Tuttavia, la

o IL CONGEDO DI MATERNITA’ cassazione ha convalidato il

Si tratta dell’istituto più vecchio e tradizionale della licenziamento (effettuato dal

tutela della maternità delle lavoratrici. datore di lavoro del padre) perché

La legislazione italiana è molto avanti rispetto a quella si è verificato l’abuso di un diritto,

europea (che richiede un massimo di 14 settimane). È poiché il lavoratore aveva il diritto

stato fissato 14 perché l’unione europea è un’unione di restare a casa, tuttavia se né

economica mercantile fondata sulla libera circolazione. approfittato.

Se si danno tutele speciali per una certa categoria di

persone automaticamente tale tutela speciale è vista

come un vantaggio e quindi un costo per l’imprenditore; siccome l’Europa tiene conto del costo

98

del diritto del lavoro, è stata bassa sul numero delle settimane, tuttavia ha lasciato libera scelta ai

paesi di aumentare il numero di settimane facendo presente che maggiore sarebbero state le

settimane è maggiore sarebbe stato lo svantaggio sul mercato del lavoro.

Secondo la disciplina vigente, è vietato adibire al lavoro le donne durante i 2 mesi precedenti la

data presunta del parto e durante i 3 mesi dopo il parto.

Vi è la possibilità di optare per una diversa articolazione del congedo (astensione dal lavoro a

partire dal mese precedente la data presunta del parto e nei 4 mesi successivi al parto), sempre

che, a giudizio del medico competente, tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della

gestante e del nascituro.

La lavoratrice è tenuta a consegnare al datore di lavoro (nonché all’INPS, che eroga l’indennità

giornaliera di maternità) il certificato medico indicante la data presunta del parto; la data indicata

nel certificato fa stato, nonostante qualsiasi errore di previsione. Il congedo di maternità può

essere anticipato a 3 mesi prima del parto, quando la donna svolge lavori gravosi o pregiudizievoli

all’avanzato stato di gestazione; l’anticipazione è disposta dal servizio ispettivo del Ministero del

lavoro.

Se il bambino nasce prima della data di nascita presunta si recupereranno i giorni, per arrivare a 5

mesi durante il periodo post-nascita; se il bambino nasce dopo la data presunta di nascita, si

aggiungeranno comunque 3 mesi.

Il congedo di maternità spetta alla lavoratrice anche in caso di adozione o di affidamento di un

bambino di età non superiore a sei anni, e deve essere fruito durante i primi tre mesi successivi

all’effettivo ingresso del bambino nella famiglia della lavoratrice.

Durante il congedo di maternità la lavoratrice gode di una indennità giornaliera pari all’80% della

retribuzione (a carico dell’INPS, anche se ordinariamente è anticipata dal datore di lavoro, salvo

successivo conguaglio).

Dall’inizio del periodo di gravidanza fino al termine del periodo d’interdizione dal lavoro, la

lavoratrice incinta, godrà del divieto di licenziamento, fino al compimento di un anno di età del

bambino.

Il congedo di maternità è l’unico caso che non solo è un diritto ma è anche un dovere, infatti la

lavoratrice subordinata non può scegliere di lavorare.

Vi sono delle estensioni a questo tipo di congedo:

o Per le donne che adottano un bambino; non vi è la parte precedente all’ingresso, ma vi

sono solo i 3 mesi successivi al giorno di entrata del bambino. Inoltre, non si tratta di una

questione di salute, quindi non rappresenta un diritto e un dovere, ma soltanto un diritto.

Anche in questo caso vi è il pagamento della retribuzione (l’80%). Se il bambino

entra a 17 anni è difficile dare un congedo di maternità; si è quindi scelta una via di

mezzo: se il bambino entra fino a 6 anni, sono mantenute le stesse regole della

nascita (quindi sono 3 mesi dopo l’ingresso); se entra dopo i 6 anni e prima dei 12

anni, il congedo viene concesso, in alternativa al padre (anche lui lavoratore

subordinato); mentre se entra dopo i 12 anni non viene concesso;

Inoltre, dall’inizio della gravidanza e fino a sette mesi dopo il parto è vietato adibire le lavoratrici

madri ai lavori pericolosi, faticosi e insalubri. Durante tale periodo, le donne che erano addette a

lavori vietati debbono essere adibite ad altre mansioni; le lavoratrici saranno adibite ad altre

mansioni anche quando, pur non ricorrendo l’ipotesi anzidetta (lavori interdetti), le condizioni di

lavoro o ambientali siano giudicate pregiudizievoli della salute dai servizi ispettivi del Ministero del

lavoro. La lavoratrice adibita a mansioni inferiori conserva il diritto alla retribuzione

corrispondente alle mansioni precedentemente svolte.

99

Quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni, il servizio ispettivo del

Ministero del lavoro, competente per territorio, può disporre l’interdizione dal lavoro per tutto il

periodo.

L’art. 53 T. U. ribadisce il divieto del lavoro tra le 24 e le 6 dall’accertamento dello stato di

gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino. Il diritto a non svolgere lavoro

notturno è invece garantito a padri o madri (in alternativa) di bambini di età inferiore ai tre anni, al

genitore unico responsabile di un bambino di età inferiore ai dodici anni, alla lavoratrice o al

lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile.

Di antica tradizione è anche l’istituto dei riposi giornalieri; quest’ultimi vengono sollecitati per

evitare l’uso immediato del congedo parentale. I riposi giornalieri sono un congedo che prevedono

entro il primo anno, di vita o di adozione del bimbo, una riduzione di 2 ore al giorno sull’orario a

tempo pieno (la madre è la prima destinataria se non vuole lo può usare il padre).

Costituiscono un diritto e non un obbligo della lavoratrice; appartengono dunque alla categoria

delle astensioni facoltative. Tradizionalmente finalizzati all’allattamento, i riposi svolgono oggi la

più ampia funzione di assicurare alla lavoratrice la possibilità di provvedere all’assistenza diretta

del bambino.

Il datore di lavoro deve quindi consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del

bambino, due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo è uno solo quando

l’orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore. I riposi hanno la durata di un’ora ciascuno e sono

considerati ore lavorative agli effetti della durata del lavoro e della retribuzione. Essi comportano il

diritto della donna ad uscire dall’azienda. I periodi di riposo sono di mezz’ora ciascuno quando la

lavoratrice fruisca dell’asilo nido o di altra struttura idonea.

In questo caso si ha una retribuzione piena e la possibilità di utilizzare tale congedo entro il primo

anno; ciò permette di utilizzare il congedo parentale in un periodo molto lontano dalla data di

nascita del bimbo. Per quanto riguarda la madre, siccome quest’ultima avrà diritto ai 3 mesi di

congedo di maternità dopo la data di nascita del bambino, egli potrà usare tale istituto (riposi

giornalieri) dopo i 3 mesi dalla nascita, mentre il padre potrà usarlo dal 1° giorno dopo la nascita

fino al 12° mese. Dovranno essere ovviamente, entrambi due lavoratori subordinati.

Nella disciplina attuale i congedi per la malattia del figlio spettano alternativamente ad entrambi i

genitori (se entrambi sono lavoratori subordinati) , e spettano comunque al genitore richiedente

anche quando l’altro genitore non ne abbia diritto (e anche qualora la madre fosse casalinga!). Il

genitore che usufruisce di tale congedo dovrà portare una dichiarazione scritta del datore di

lavoro dell’altro genitore, attestante il rifiuto dell’altro genitore ad utilizzare il congedo per la

malattia del bambino. In base al congedo per la malattia del figlio entrambi i genitori,

alternativamente, hanno diritto ad astenersi dal lavoro per periodi corrispondenti alle malattie di

ciascun figlio di età non superiore a 3 anni; inoltre ciascun genitore, alternativamente, ha altresì

diritto di astenersi dal lavoro, nel limite di cinque giorni lavorativi all’anno, per le malattie di ogni

figlio di età compresa fra i 3 e gli 8 anni.

Durante il congedo per la malattia del bambino, la retribuzione non è pagata né dal datore e né

dall’INPS.

o IL CONGEDO DI PATERNITA’

Con disposizione fortemente innovativa, la legge n. 92/2012 prevede in via sperimentale per

l’anno 2013, che il padre lavoratore dipendente, entro i 5 mesi dalla nascita del figlio, abbia

l’obbligo di astenersi dal lavoro per un periodo di un giorno. Al congedo obbligatorio (che grava sul

padre come obbligo proprio), si aggiunge la facoltà per il padre di astenersi per un ulteriore

periodo di 2 giorni, anche continuativi. Per l’esercizio di questa facoltà è necessario l’accordo con

la madre, poiché l’astensione facoltativa del padre avviene in sostituzione di quella obbligatoria

100

della madre, che viene perciò decurtata dei due giorni utilizzati dal padre; quest’ultimo gode per

tutti e tre i giorni di astensione di un’indennità giornaliera pari al 100 per cento della retribuzione,

a carico dell’INPS per l’astensione facoltativa, e del datore di lavoro per quella obbligatoria. Il

padre lavoratore è tenuto a fornire preventiva comunicazione in forma scritta al datore di lavoro

dei giorni prescelti per astenersi dal lavoro almeno quindici giorni prima dei medesimi.

Il diritto al congedo, originariamente previsto solo per la madre, è stato successivamente esteso al

padre, che ha diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la

parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice in caso di:

Morte;

Grave infermità della madre;

Abbandono del figlio da parte della madre;

Affidamento esclusivo del bambino al padre (si ha qualora viene tolta la potestà parentale).

In alternativa alla madre spettano al padre i riposi giornalieri:

a) Nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre;

b) In alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga;

c) Nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;

d) In caso di morte o di grave infermità della madre.

o CONGEDO PARENTALE

Vi è un altro istituto differente da quelli visti finora che prende il nome di congedo parentale, tale

congedo è dato per l’educazione del bambino.

Quello del congedo parentale costituisce un diritto proprio di entrambi i genitori; per congedo

parentale si intende il diritto di astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del bambino per un

periodo complessivamente non superiore a dieci mesi (che diventano undici se è il padre a fruire

del congedo per un periodo continuativo di almeno tre mesi). Non tutti gli 11 mesi potranno

essere utilizzati dallo stesso genitore e la somma deve fare sempre e comunque 11, inoltre la

legislazione ha previsto un numero di mesi di congedo parentale superiore per i padri (7 mesi)

rispetto alle madri (6 mesi). I 6/7 mesi vengono dati ai genitori se sono subordinati.

Se entrambi sono lavoratori subordinati, per rispettare la legge degli 11 mesi, quando si raggiunge

il periodo degli 11 mesi, si bloccano i mesi non ancora utilizzati dall’altro genitore.

Vi è inoltre la possibilità d’usare il congedo parentale, frazionandolo in part-time. Un accordo del

Novembre 2012 dei maggiori sindacati ha proposto un frazionamento del congedo parentale in

part-time. L’idea è aumentare proporzionalmente il numero dei mesi riducendo l’orario di lavoro,

così facendo non si creeranno problemi derivanti dall’assenza del lavoratore e aumenteranno il

numero di mesi di congedo. Inoltre, così facendo il datore di lavoro pagherà le ore per cui il

lavoratore avrà effettivamente lavorato, mentre le

rimanenti ore saranno pagate dall’INPS. La legge non parla di tale accordo

Il genitore che intende usufruire del congedo deve dare dei sindacati quindi si può

un preavviso al datore di lavoro di almeno 15 giorni. utilizzare?

Siccome si tratta di un diritto del lavoratore subordinato, Se il legislatore non dice né si e né

non deve essere richiesto il permesso di usare il congedo no, è legittimo utilizzare tale

parentale al datore di lavoro. metodo, basta solo che il contratto

Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche collettivo dei lavoratori si riferisca

quando l’altro genitore non ne abbia diritto: ad esempio a tale metodo.

quando la madre sia una lavoratrice autonoma, una

libera professionista o una casalinga, il padre lavoratore subordinato ha diritto al congedo

parentale (e viceversa). 101

Il trattamento economico è nettamente ridotto: l’indennità giornaliera è pari al 30% della

retribuzione, ma solo per un periodo massimo complessivo tra i genitori di sei mesi. Tuttavia è

possibile richiedere un acconto del TFR (che può essere chiesto per il congedo parentale, per

l’acquisto della prima casa oppure per un motivo di salute grave).

La legge vuole favorire un miglior uso dell’istituto del congedo parentale, che preveda di tornare a

lavoro dopo 5 mesi per poi riprendere il congedo parentale in periodi differiti, così la legge ha

messo delle regole per incitare l’uso del congedo parentale in periodi più lontani rispetto al

congedo di maternità:

o La velocità di cambiamento dell’impresa porta una È possibile frazionare il periodo di

donna a tornare a lavoro il prima possibile; congedo parentale anche in un

o Si è esteso il congedo parentale fino a quando il giorno. Tuttavia l’uso del singolo

bambino ha 8 anni (mentre in precedenza si poteva giorno è una modalità astratta, in

utilizzare fino ai 3 anni del bambino); quanto di solito si prendono una

o Per quanto riguarda le madri e i padri adottivi, se il settimana o un mese di congedo

bambino adottato ha tra i 6 e i 12 anni, il diritto si può parentale.

usare per un periodo di 3 anni (se entra ai 6 fino ai 9,

se entra ai 7 fino ai 10, ecc, dopo i 18 non si applica

più); quindi il congedo parentale è prolungato fino a 3 anni.

La legge n. 92/2012 prevede la possibilità di concedere alla sola madre lavoratrice al termine del

periodo di congedo di maternità, per gli undici mesi successivi e in alternativa al congedo

parentale la corresponsione di voucher per l’acquisto di servizi di baby sitting da richiedere al

datore di lavoro, ovvero per fare fronte agli oneri della rete pubblica dei servizi per l’infanzia o dei

servizi privati accreditati, da richiedere al datore di lavoro. In ogni caso la madre che intenda

avvalersi della possibilità di utilizzare i voucher rinuncia solo al proprio congedo parentale (di sei

mesi); restano in tal caso disponibili al padre un massimo di cinque mesi di congedo, ma senza

indennità.

LIBERTA’ E DIGNITA DEL LAVORATORE

I divieti di discriminazione operano quali strumenti di tutela dei diritti fondamentali anche in

quella particolare condizione in cui si trova il lavoratore subordinato. Il legislatore ha introdotto

importanti limitazioni al potere del datore di lavoro come creditore ed organizzatore della

prestazione lavorativa, riconoscendo esplicitamente ai singoli lavoratori-cittadini alcuni diritti

fondamentali. Tra questi diritti troviamo, in primis, il diritto di manifestare liberamente il proprio

pensiero, nel rispetto dei principi della Costituzione.

La libertà di manifestare liberamente il proprio pensiero costituisce dunque un diritto

espressamente riconosciuto al lavoratore e un limite al potere del datore di lavoro. La

manifestazione del pensiero del lavoratore si può esprimere, tipicamente, nell’esercizio del diritto

di critica.

o LIBERTA’ DI OPINIONI E DIRITTO DI CRITICA

L’esercizio del diritto di critica incontra un primo limite nella posizione di soggezione del lavoratore

a fronte del potere del datore di lavoro. Occorre individuare i “confini” degli obblighi del

lavoratore; l’individuazione di tali confini è necessaria per definire l’area in cui il datore di lavoro

può legittimamente sanzionare comportamenti colpevoli del lavoratore.

Da una parte gli obblighi di collaborazione, fedeltà e subordinazione, autorizzano il lavoratore ad

ingerirsi nelle modalità di esercizio dell’attività dell’imprenditore. D’altra parte, la presenza dei

predetti obblighi rende più gravoso per il lavoratore il dovere di astenersi, in assenza di adeguate

ragioni, dalla diffusione di notizie e giudizi pregiudizievoli all’esercizio dell’impresa.

102

Il giudizio relativo alla legittimità della critica si gioca essenzialmente sulla veridicità dei fatti

divulgati dal lavoratore e sul carattere offensivo delle espressioni utilizzate.

Il diritto di critica, come il diritto di cronaca, deve rispettare il principio della continenza

sostanziale (secondo cui i fatti narrati devono corrispondere a verità) e quello della continenza

formale (secondo cui l’esposizione dei fatti deve avvenire misuratamente).

Quindi i principali limiti alla critica (e anche alla cronaca) sono:

a) È necessario parlare di fatti veri (NON verosimili ma VERI);

b) Si deve usare un linguaggio adeguato (limite della continenza formale), si deve quindi

usare un linguaggio equilibrato, non offensivo, senza sotterfugi o sottointesi verbali, senza

raggiri di parole e senza equivoci;

c) La notizia deve essere interessante per i destinataria cui è rivolta.

Il limite del diritto di critica deve intendersi superato quando l’agente trascenda ad attacchi

personali, diretti a colpire, su un piano individuale, senza È possibile raccontare dei fatti falsi ad

alcuna finalità di pubblico interesse, la figura morale del un’altra persona; poiché in Italia esiste

soggetto criticato. Ciò che rileva è la gratuità delle un esenzione totale da responsabilità

aggressioni, non pertinenti ai temi in discussione: è lo nel caso di discorso tra due persone. E

screditare l’avversario mediante l’evocazione di una sua finché il discorso è racchiuso tra due

persone non si va incontro al reato di

pretesa indegnità o inadeguatezza personale, piuttosto diffamazione. Tuttavia, qualora i fatti

che criticarne i comportamenti o le azioni. (falsi) vengano raccontati ad un

Il codice civile prevede che il lavoratore subordinato pubblico non adeguato, allora si potrà

oltre al divieto di concorrenza si impegni a rispettare il invocare il reato di diffamazione. Per

cosiddetto obbligo di fedeltà, cioè l’obbligo di proteggere tale reato il pubblico deve essere

le informazioni a cui il lavoratore può essere venuto a composto da almeno due persone.

conoscenza; qualora il lavoratore superi tali limiti potrà

essere dichiarato inadempiente rispetto all’obbligo di fedeltà.

Le conseguenze contrattuali, in caso di inadempimento relativamente a tale obbligo, possono

essere: Il licenziamento disciplinare se il danno procurato è grave;

Sanzioni disciplinari.

Tuttavia siccome la denuncia deve essere fatta dal datore di lavoro, il lavoratore potrebbe non

incorrere in nessuna di tali conseguenze. L’iniziativa del processo penale deve essere presa dal

datore di lavoro.

o TUTELA DELLA SFERA PERSONALE E DIVIETO DI INDAGINI

A fianco di interventi specifici, volti a tutelare particolari condizioni del lavoratore, si colloca una

disposizione fondamentale in tema di protezione della persona rispetto alla “invadenza” del

rapporto di lavoro: l’art. 8 dello Statuto dei lavoratori.

La garanzia della effettività della libertà di “essere ed apparire” del lavoratore-cittadino è infatti

rinvenibile in due divieti espressi dallo Statuto dei lavoratori: di discriminare il lavoratore (art.15) e

di indagare sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché sui fatti non

rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore.

La regola dell’art. 8 ha anche una valenza immediata e autonoma, quale divieto di accertare

opinioni e fatti che non servano a valutare le attitudini professionali. Il che significa che il datore di

lavoro, in linea di principio, non può indagare sulla vita privata del lavoratore se tale indagine non

sia legittimamente funzionale a valutare il lavoratore sul piano della professionalità.

Qualora il contenuto delle indagini esuli dagli obblighi del sinallagma contrattuale e lo scopo delle

stesse sia quello di ottenere generiche informazioni relative al lavoratore, violando la sua sfera

privata, l’attività posta in essere dal datore di lavoro costituisce un comportamento illegittimo per

103

cui deve essere riconosciuto il risarcimento dei danni morali patiti a causa dell’illegale

comportamento datoriale. Diverso è il problema dei limiti che il

Cosa può chiedere, il datore di lavoro, durante il colloquio datore può imporre alla libertà di

di assunzione? scelta dell’abbigliamento del

Nel curriculum si può scrivere qualsiasi cosa. Le lavoratore, da ritenersi legittimi solo se

informazioni che non possono essere chieste sono quelle giustificati dai fini perseguiti

che possono portare alla discriminazione. Ad esempio se dall’impresa e dalla natura della

il datore di lavoro non può discriminarmi per le mie prestazione richiesta.

opinioni politiche non potrà chiedermi quali sono le mie

opinioni politiche; sarà il lavoratore libero di dire o meno quelle cose in base al quale è possibile

fare discriminazioni.

Nella riforma Biagi del 2003, ci si accorse che in sede di assunzione vi è un fattore di

discriminazione che non viene considerato una volta che la persona è stata assunta: tale fattore è

il fatto se si sia fatta causa al precedente datore di lavoro o meno. Si è, infatti osservato che uno

dei fatti più importanti per il datore di lavoro è verificare se è una persona portata a litigare o

meno. Si è quindi deciso di inserire tale fattore come discriminatorio soltanto in fase di colloquio

di lavoro; si ha quindi un fattore discriminatorio in più in fase di colloquio: il fatto di aver fatto

causa al datore precedente.

o DIRITTO ALLA RISERVATEZZA

L’attuale Codice in materia di protezione dei dati personali ha qualificato come “dati sensibili” dati

che effettivamente sensibili sono anche nella gestione dei rapporto di lavoro. L’elencazione dei

dati sensibili, per il cui trattamento è sempre necessario il consenso degli interessati offre un

interessante spaccato delle caratteristiche personali che contribuiscono a definire l’identità della

persona. Oltre ai dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose

filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni o

organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, troviamo i dati personali idonei

a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Ogni anno, il Garante emana una autorizzazione al trattamento dei dati sensibili nel rapporto di

lavoro, che consente in via generale a tutti i datori di lavoro di “trattare” i dati sensibili, quando ciò

sia necessario per fini riconducibili ad obblighi ed oneri inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro.

Il primo limite è dunque costituito dalla “necessità” di acquisire e trattare dati sensibili; questo

significa che il datore di lavoro non potrà comunque trattare dati sensibili che non siano necessari

per una corretta gestione dei rapporti di lavoro.

La giurisprudenza prevalente accoglie una nozione ampia di dato personale, che ricomprende ogni

notizia, informazione o elemento che abbia un’efficacia informativa tale da fornire un contributo

di conoscenza rispetto a un soggetto interessato identificato o identificabile.

o DIGNITA’

Il bene protetto dal divieto di molestie è proprio la dignità della persona, nel particolare contesto

del rapporto di lavoro.

Le molestie sessuali compiute sul luogo di lavoro a danno dei dipendenti costituiscono fonte di

responsabilità contrattuale del datore di lavoro. La Corte richiede che non venga posto in essere

un comportamento che violi il diritto alla integrità psicofisica del lavoratore; perciò un

comportamento come la molestia sessuale, in quanto determinato da dolo o da colpa nel luogo e

durante l’orario e il compimento dell’attività di lavoro, costituisce di per sé fonte di responsabilità

contrattuale per il datore di lavoro, integrando lo stesso un inadempimento dell’obbligazione

primaria prevista dalla legge. 104

Il datore di lavoro, quando sia a conoscenza di comportamenti vessatori di un suo dipendente nei

confronti di un collega gerarchicamente subordinato, è tenuto a porre in essere, secondo il

tradizionale criterio della massima sicurezza fattibile di cui all’art. 2087 c.c., quanto necessario ad

impedire il reiterarsi del comportamento illecito.

o MOBBING E DIRITTO ALLA PROFESSIONALITA’

I comportamenti vessatori di colleghi o superiori del lavoratore, comunque riconducibili a

responsabilità del datore di lavoro, hanno acquisito progressivo rilievo in una diversa e ulteriore

prospettiva: il mobbing.

Nelle aziende accade spesso che un dipendente è oggetto ripetuto di soprusi da parte dei superiori

o dei colleghi e, in particolare, vengono poste in essere nei suoi confronti pratiche dirette ad

isolarlo dall’ambiente di lavoro e, nei casi più gravi, ad espellerlo; pratiche il cui effetto è di

intaccare gravemente l’equilibrio psichico del prestatore, menomandone la capacità lavorativa e la

fiducia in se stesso e provocando la catastrofe emotiva, la depressione e talora persino il suicidio.

Un legame tra mobbing e molestia esiste, ed è rappresentato dal diritto fondamentale violato: la

dignità, e a sua volta il legame tra molestia e discriminazione pure sussiste.

Nel mobbing sono irrilevanti le ragioni del comportamento vessatorio, in via di principio; ciò non

esclude che quando il comportamento sia connesso a quelle caratteristiche identitarie del

lavoratore sulla cui base sono vietate le molestie, il mobbing sia qualificato (e sanzionato) come

molestia (o discriminazione), con tutte le conseguenze che ne possono derivare sul piano

probatorio.

Il mobbing è generalmente definito come quel comportamento, reiterato nel tempo, da parte di

una o più persone, colleghi o superiori della vittima, teso a respingere dal contesto lavorativo il

soggetto “mobbizzato” che, a causa di tale comportamento in un certo arco di tempo, subisce

delle conseguenze negative anche di ordine fisico.

Il mobbing si compone di:

Un elemento oggettivo consiste in ripetuti soprusi posti in essere da parte dei colleghi o

di superiori e, in particolare, in pratiche, che possono essere di per sé legittime sebbene

biasimevoli, dirette a danneggiare il lavoratore e a determinare l’isolamento all’interno del

contesto lavorativo;

Un elemento psicologico il quale consiste oltre che nel dolo generico anche nel dolo

specifico di nuocere psicologicamente al lavoratore, al fine di emarginarlo.

di tale condotta vessatoria deve essere chiamato a rispondere il datore di lavoro, essendo questi

tenuto a garantire l’integrità psicofisica dei propri dipendenti.

Alcune forme di mobbing, o alcuni strumenti utilizzati per vessare i lavoratori, sono già oggi

illegittimi, senza che sia necessaria una nuova legge a sancirne l’illegittimità.

Il caso tipico è quello del demansionamento del lavoratore. A quest’ultimo è riconosciuto il diritto

inderogabile alla professionalità, sancito e regolato dall’art. 13 St. lav.

Il mobbing può anche non toccare la professionalità (demansionamento). Il mobbing interessa il

maltrattamento della persona, che offende la dignità della persona. Il diritto alla professionalità è

un’altra cosa.

Posso avere un buon trattamento professionale ma non personale, o viceversa, averli entrambi o

nessuno dei due. È possibile che a livello statistico ci sia una sovrapposizione dei due

maltrattamenti, è che spesso capitano insieme (ma sono e restano due cose diverse).

I DIRITTI SINDACALI 105


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AUTORE

LatiLeo

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali presi a lezione con la Prof.ssa Antonella Occhino (ma può essere utilizzato anche per altri professori) e con riferimenti a studio autonomo dei testi consigliati dal docente "Diritto del lavoro", "Il diritto sindacale" e "Il rapporto di lavoro subordinato". Materiale sia per esame frequentante che per esame non frequentante.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e gestione aziendale (MILANO)
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher LatiLeo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Occhino Antonella.

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