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tutele   contro   il   licenziamento),   e   in   più   si   ha   un   ammorbidimento   di   altre   tutele   (es   disciplina   delle  

mansioni:  in  molti  casi  si  può  demansionare  il  lavoratore)  e  modifica  il  controllo  del  lavoratore,  che  viene  

aumentato.    

Il  diritto  del  lavoro,  pur  essendo  una  branca  del  diritto  privato,  ha  delle  caratteristiche  che  lo  rendono  una  

disciplina  eccentrica.  Perché?  Innanzitutto  i  destinatari  sono  prevalentemente  i  lavoratori  subordinati,  e  si  

tratta   di   un   rapporto   eteroformato   (ha   indubbiamente   origine   contrattuale,   tuttavia   le   parti   possono  

disciplinare   pochissimi   aspetti   del   rapporto   stesso   perché   la   maggior   parte   della   disciplina   è   gestita   dal  

legislatore   in   modo   inderogabile).   Quindi   il   contenuto   è   vincolato   dalla   legge   ma   anche   dal   contratto  

collettivo  che  si  deve  applicare  a  quello  specifico  rapporto  di  lavoro.  L’eteronormazione  è  quindi  dovuta  a  

legge   e   contratto   collettivo.   La   seconda   caratteristica   basica   del   diritto   del   lavoro   è   il   principio   di  

inderogabilità  (principio  secondo  il  quale  la  legge  fissa  gli  standard  minori  di  tutela  e  di  regola  l’autonomia  

contrattuale  individuale  o  collettiva  delle  parti  non  possono  derogarvi:  in  peius).  Principio  di  inderogabilità  

significa  però  anche  che  l’autonomia  contrattuale  può  alzare  li  livelli  di  tutela.  Il  principio  di  inderogabilità  

agisce  anche  tra  legge  e  contratto  collettivo,  e  tra  contratti  collettivi  di  diverso  livello  (superiore  e  inferiore,  

es  nazionale  e  aziendale),  e  tra  contratto  collettivo  e  contratto  individuale.  (n.b.  scala  gerarchica:  legge  –  

contratto   collettivo   –   contratto   individuale).   Corollario   ne   è:   art   2113   codice   civile,   che   dichiara   invalide  

(annullabili)   le   rinunce   e   transazioni   che   il   lavoratore   fa   di   diritti   che   gli   derivano   da   norme   di   legge   e  

contratto  collettivo  (ratio:  il  legislatore  non  si  fida  della  genuinità  del  consenso  del  lavoratore),  con  termine  

di  6  mesi,  dopo  di  che  la  rinuncia  diventa  pienamente  valida    indisponibilità  dei  diritti  del  lavoratore.  Il  

principio   di   inderogabilità   è   stato   eroso   sempre   più   nel   corso   degli   anni,   soprattutto   dalla   legge   148   del  

2011,  che  consente  l’accordo  di  prossimità  (ossia  il  riconoscimento  legislativo  della  possibilità  di  far  venire  

meno   il   principio   di   inderogabilità   in   molti   casi).   Principio   dell’indisponibilità   contrattuale   (collegato   ai  

principi  dell’eteronormazione  e  dell’inderogabilità).  La  corte  costituzionale  l’ha  canonizzato  con  la  sentenza  

n.115   del   1994.   Esso   implica   che   né   le   parti   del   rapporto   individuale   di   lavoro,   né   le   parti   del   contratto  

collettivo,   né   il   legislatore,   né   il   giudice,   possono   attribuire   ad   un   rapporto   di   lavoro   una   natura   diversa  

rispetto   a   quella   che   quel   rapporto   di   lavoro   ha   nei   fatti   (la   natura   può   essere   di   lavoro   subordinato   o  

autonomo;  in  mezzo  si  collocano  le  collaborazione  coordinate  continuative,  ossia  i   contratti  a  progetto,  che  

in   realtà   sono   rapporti   di   lavoro   autonomi   se   pur   particolare).   Infatti   in   base   alla   qualificazione   derivano  

conseguenze   diverse.   Quindi   la   qualificazione   avviene   osservando   come   è   il   rapporto   di   lavoro   nei   fatti.  

Quindi  il  principio  di  indisponibilità  opera  in  due  direzioni:  le  parti  non  possono  attribuire  natura  autonoma  

a  un  rapporto  che  chiaramente  si  svolge  in  vincoli  di  subordinazione,  e  viceversa  (sebbene  su  questo  ultimo  

punto   la   corte   costituzionale   non   sia   stata   chiara,   gli   studiosi   si   sono   espressi   in   maniera   positiva).   Quel  

viceversa  potrebbe  sembrare  un  po’  anomalo,  ma  si  vuole  tutelare  anche  l’impresa.  È  un  principio  quindi  

bidirezionale.   Esempio:   la   norma   della   riforma   Biagi   che   ha   introdotto   il   contratto   a   progetto:  per   stipularlo  

l’impresa   deve   rispettare   dei   vincoli   formali,   quali   la   forma   scritta   per   la   stipulazione   e   l’impresa   deve  

indicare   nel   contratto   scritto   il   progetto   (cos’   da   dissuadere   a   stipulare   questi   contratti)   (art   69);   però   se  

l’impresa   si   dimentica   il   secondo   requisito,   la   sanzione   dovrà   essere   quella   per   il   rapporto   di   lavoro  

subordinato  a  tempo  indeterminato  (la  sanzione  massima).  Per  alcuni  questa  norma  era  incostituzionale  (va  

contro  il  principio  di  indisponibilità).  Quindi  il  diritto  del  lavoro  si  connota  per  la  rigidità  contrattuale.    

Le  FONTI:  importantissime,  essendo  un  rapporto  eteroformato.  Si  parla  di  1)  legge,  che  detta  le  tutele;  2)  

contratto   collettivo,   che   completa   la   legge;   3)   i   rapporti   che   intercorrono   tra   legge   e   contratto   collettivo.   In  

ogni   caso   il   legislatore   è   vincolato   dalla   costituzione   e   deve   trovare   il   bilanciamento   tra   art   4   e   41.   (La  

Francia   è   un   ordinamento   ipergarantistico:   nel   2001   voleva   per   il   licenziamento   una   crisi   irreversibili     

incostituzionale).  Il  legislatore  è  anche  vincolato  dal  rispetto  del  diritto  dell’UE.    

Diritto  dell’UE:  l’UE  non  nasce  con  l’intento  di  tutelare  i  lavoratori,  ma  la  libera  circolazione.  C’era  solo  la  

parità   retributiva   tra   uomini   e   donne   e   la   libera   circolazione   dei   lavoratori.   Da   specificare   che   la   parità  

retributiva   era   stata   stabilita   per   un   motivo   anti-­‐concorrenziale,   dato   che   la   disparità   retributiva   turba   la  

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concorrenza,   e   questo   il   mercato   comune   non   lo   vuole.   Quindi   anche   quando   si   offre   all’inizio   un   diritto  

sociale,   l’obiettivo   è   economico.   E   da   qui   si   affermeranno   altri   diritti   sociali,   ma   sempre   funzionali  

all’aspetto  economico.  Oggi  l’UE  interviene  nella  maggior  parte  delle  materie  lavorative,  così  il  legislatore  

nazionale   in   base   ad   esse   dovrà   legiferare   concretamente.   Tre   ambiti   di   intervento   consentito   in   materia  

sociale  secondo  l’art.115  del  trattato:  1)  direttive  di  materia  sociale  adottate  dal  parlamento  o  consiglio  a  

maggioranza  qualificata  per:  miglioramento  dell’ambiente  di  lavoro,  sicurezza  dei  lavoratori,  condizioni  di  

lavoro,   informazione   e   consultazione   dei   lavoratori,   integrazione   delle   persone   escluse   dal   mercato   di  

lavoro,   parità   tra   uomini   e   donne,   lotta   contro   l’esclusione   sociale;   2)   può   intervenire   solo   il   consiglio  

all’unanimità   su:   protezione   sociale,   risoluzione   e   recesso   dei   rapporti   di   lavoro,   rappresentanza   e   difesa  

collettiva   degli   interessi   (ossia   i   diritti   sindacali),   condizioni   di   impiego   dei   lavoratori   extraeuropei;   3)   è  

vietato   all’UE   di   intervenire   (quindi   competenza   esclusiva   nazionale)   su:   retribuzione,   diritto   di  

associazione,  diritto  di  sciopero  e  di  serrata.    

Per   quanto   riguarda   l’UE,   la   fonte   che   ha   ruolo   principale   è   la   direttiva   in   materia   sociale,   che   vincola   lo  

stato   membro   quanto   ai   mezzi   da   raggiungere.   La   direttiva   ha   efficacia   verticale   (come   stabilito   dalla  

sentenza  Francovich),  ossia  in  caso  di  inattuazione,  è  comunque  operativa  nei  rapporti  tra  Stato  e  cittadino,  

se   ha   disposizioni   chiare   precise   e   incondizionate   (quindi   non   opera   orizzontalmente,   tra   privati),   così   il  

cittadino  può  richiedere  il  risarcimento  del  danno.  Nei  fatti  tuttavia  poche  direttive  hanno  questi  requisiti,  

spesso   però   intervengono   le   sentenze   della   corte   di   giustizia.   La   direttiva   deve   essere   attuata   dallo   stato  

membro   salvo   che   non   abbia   già   una   disciplina   che   rispetta   o   supera   la   tutela   della   direttiva.   Spesso   in  

queste   direttive   c’è   la   clausola   di   non   regresso,   che   vieta   allo   stato   membro   di   abbassare   gli   standard   di  

tutela   che   già   ha   nello   stato   attuale   con   la   scusa   di   dover   applicare   la   direttiva.   (Es.   Dlgs   368   del   2001   legge  

di  attuazione  della  direttiva  77  del  1999  per  l’Italia,  dove  la  legge  che  c’era  prima,  ossia  la  n.230  del  ’62  in  

materia   di   contratto   a   termine   era   più   tutelante).   Altra   caratteristica   peculiare   delle   direttive   sociali:   art.  

253   del   trattato:   permette   l’attuazione   delle   direttive   sociali   ad   opera   delle   parti   sociali   (i   sindacati),   quindi  

non   solo   attraverso   la   legge   statale.  Tuttavia   questo   articolo   non   è   applicabile   in   Italia   perché   il   prodotto  

dell’azione  dei  sindacati  (il  contratto  collettivo)  qui  non  ha  efficacia  erga  omnes  (è  invece  applicabile  ad  es  

in  Francia  e  Germania).  Per  quanto  riguarda  la  legge  regionale,   fino   al   2001   non  c’era   nessuna   interferenza  

della   legge   regionale   sulla   legge   statale   (l’art.   117   cost   era   molto   chiaro:   solo   la   legge   statale   poteva  

disciplinare   il   lavoro   subordinato).   L’unica   materia   di   competenza   regionale   era   il   collocamento   (servizio  

d’impiego)  e  la  formazione  professionale  (data  dal  Dlgs  469  del  ’97).  Nel  2001,  con  la  legge  costituzionale  n.  

3,   si   ha   la   c.d.   riforma   federalista   che   modifica   l’art.   117   della   costituzione,   introducendo   incertezza   con  

riguardo   alle   competenze   in   materia   di   lavoro.   Il   riformato   art.   117   ripartisce   le   competenze   tra   stato   e  

regioni  su  tre  livelli:  potestà  esclusiva  dello  stato  (es  politica  estera),  potestà  legislativa  concorrente,  dove  

lo   stato   si   limita   a   fissare   i   principi   cardine,   e   potestà   residuale   per   le   materie   devolute   alla   competenza  

delle   regioni.   In   tutte   e   tre   le   categorie   si   introducono   espressioni   poco   chiare   che   hanno   attinenza   col  

diritti  del  lavoro,  creando  problemi  interpretativi.  Esempio:  nella  prima  categoria  ci  si  riferisce  alla  materia  

dell’ordinamento   civile   (ossia   il   diritto   civile),   quindi   inevitabilmente   vi   rientra   il   diritto   del   lavoro,   branca  

del   diritto   privato,   e   ciò   che   concerne   i   diritti   sociali   e   civili,   chiamando   anche   qui   in   causa   il   diritto   del  

lavoro.  Si  potrebbe  dedurre  che  qui  quindi  lo  stato  ha  competenza  esclusiva  in  materia  di  diritto  di  lavoro.  

Ma   nella   seconda   categoria   troviamo   il   riferimento   alla   tutela   e   sicurezza   del   lavoro.   Dando   credito   a   ciò,   si  

correrebbe  nel  rischio  di  dumping  sociale  da  regione  a  regione  (quelle  che  avranno  tutele  più  basse  saranno  

più   concorrenziali   e   quindi   avvantaggiate   delle   regioni   con   tutele   più   elevate)   stando   all’interpretazione  

letterale.  Quindi  lo  si  deve  interpretare  in  altro  modo:  c’è  chi  sostiene  che  lo  si  debba  interpretare  come  

mera  sicurezza  sul  lavoro  tout  court,  ma  anche  questo  risulta  essere  un  ambito  molto  ampio  e  vago.  Sulla  

stregua  di  questa  interpretazione  alcuni  anni  fa  le  regioni  hanno  varato  leggi  sul  mobbing,  finendo  davanti  

alla  corte  costituzionale  per  invasione  della  competenza  statale.  Quindi  l’interpretazione  che  in  dottrina  si  è  

affermata   è   che   la   tutela   della   sicurezza   va   intesa   come   tutela   occupazionale,   tutela   del   lavoratore   sul  

mercato,   non   all’interno   di   un   rapporto   di   lavoro.   Infatti   la   corte   costituzionale   con   la   sentenza   n.   50   del  

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2009  ha  appoggiato  questa  interpretazione.  Si  parlerà  del  contratto  collettivo  dopo  aver  trattato  il  diritto  

sindacale,  essendo  il  principale  prodotto  dei  sindacati  (n.b.  in  Italia  il  sindacato  è  un’associazione  privata,  

non  pubblica).  

Il   diritto  sindacale  è  una  parte  del  diritto  del  lavoro,  e  più  precisamente  è  quella  parte  del  diritto  del  lavoro  

che  concerne  il  sistema  di  norme  strumentali,  poste  dallo  Stato  o  dalle  stesse  organizzazioni  dei  lavoratori  e  

degli   imprenditori,   che,   nelle   economie   di   mercato,   disciplinano   la   dinamica   del   conflitto   d’interessi  

derivante  dall’ineguale  distribuzione  del  potere  nei  processi  produttivi.  Quindi  ricomprende  l’insieme  delle  

norme-­‐clausole   poste   dallo   stato   ma   anche   dalle   associazioni   sindacali   rappresentative   opposte   (dei  

lavoratori   e   delle   imprese)   e   disciplinano   i   rapporti   intercorrenti   tra   i   soggetti   collettivi   (n.b.   si   parla   di  

sciopero  per  i  lavoratori  e  di  serrata  per  le  imprese),  il  principale  loro  prodotto  e  mezzo  che  hanno  le  parti  

sociali   per   stipulare   contratti   collettivi   soddisfacenti   (in   particolare   lo   sciopero,   inteso   come   mezzo   per  

arrivare   a   un   fine).   Le   norme   di   diritto   sindacale   sono   norme   di   promanazione   sia   statale   che   di   soggetti  

collettivi   si   parla   di   ordinamento   intersindacale,   che   vede   esclusa   la   competenza   dello   Stato,   quindi  

  

queste   clausole   non   sono   propriamente   vincolanti   giuridicamente,   ma   lo   sono   di   fatto   per   le   parti,   visto  

l’accordo  raggiunto  per  tutelare  reciproci  interessi.  Si  pensi  ad  esempio  alle  clausole  di  pace  sindacale,  con  

le   quali   ci   si   impegna   a   non   rimettere   in   discussione   un   contratto   sigillato,   o   l’impegno   a   stipulare   un  

contratto  sulla  base  di  una  piattaforma  precedente.   Quali  sono  le  caratteristiche  del  sindacalismo  italiano?  

Forte   conflittualità,   il   fatto   che   si   tratti   di   un   sindacalismo   politicizzato,   uno   sviluppo   tardivo   legato   alla  

tardività   del   processo   di   industrializzazione,   la   predominanza   del   fenomeno   del   sindacalismo   di   categoria  

rispetto   ad   altre   forme.   In   realtà   la   forma   più   antica   è   il   sindacato   per   mestieri   (ossia   un   sindacato   che  

aggrega  lavoratori  accomunati  dal  fatto  di  fare  lo  stesso  mestiere,  non  di  appartenere  alla  stessa  categoria).  

Ce  ne  sono  anche  da  noi  (per  insegnanti,  medici,  personale  di  volo  ecc)  per  le  professioni  più  alte,  che  non  

trovano   nel   sindacalismo   di   categoria   soddisfazione   (dato   che   il   sindacato   di   categoria   deve   avere   una  

visione  più  ampia).  C’è  poi  anche  il  sindacato  dei  dirigenti  (che  aggrega  lavoratori  che  sono  dirigenti.  N.b.  i  

dirigenti   solo   lavoratori   subordinati   ma   particolare   vedi   art.   2095   cc).   Sindacalismo   di   categoria:   si  

aggregano   i   lavoratori   sulla   base   della   categoria   di   appartenenza.   I   lavoratori   subordinati   di   un   settore  

possono   affiliarsi   a   un   sindacato   di   categoria   (intesa   come   settore   merceologico,   es   metalmeccanica,  

chimica  ecc)  e  all’interno  di  ogni  categoria  possono  esserci  tanti  sindacati  di  categoria  (es  FIOM,  UIM  ecc).  

Al   sindacato   di   categoria   si   collega   strettamente   il   sindacato   confederale.   La   confederazione   dovrebbe  

raggruppare   tutti   i   sindacati   presenti   sul   territorio   nazionale,   quindi   a   rigore   dovrebbe   essere   una.   Dove  

però   il   fenomeno   sindacale   è   fortemente   politicizzato,   le   confederazioni   sono   piu   di   una   (   i   sindacati   di  

categoria   possono   scegliere   la   confederazione   più   vicina).   Da   noi   sono   Cgil   (piu   di   sinistra),   Cisl   (con   piu  

iscritti,   di   ispirazione   cristiano-­‐cattolica),   Uil   (più   socialista).   Non   è   detto   di   un   sindacato   di   categoria   debba  

essere  affiliato  ad  una  confederazione.  Il  sindacalismo  imprenditoriale  invece  nasce  in  risposta  a  quello  dei  

lavoratori   (serve   un   interlocutore),   e   mutua   così   un   po’   la   struttura   di   quello   dei   lavoratori.   Anche   qui   è  

sviluppato  per  categorie,  e  c’è  una  più  ampia   struttura  confederale  (es.  Confindustria,  confcommercio  ecc).  

Protagoniste   della   concertazione   sociale   sono   le   confederazioni.   Non   i   sindacati   di   categoria!   Le  

confederazioni   partecipano   anche   agli   accordi   interconfederali.   La   concertazione   sociale   è   un   accordo  

tripartito   per   influenzare   i   testi   di   legge.   Gli   accordi   interconfederali   coinvolgono   solo   le   parti   sociali  

(escludendo   il   governo   quindi):   tipico   accordo   all’interno   dell’ordinamento   intersindacale.   Sono   stati   fatti  

moltissimi   accordi   interconfederali   dal   2009   in   poi   per   cercare   di   ricomporre   il   quadro   sindacale   dopo   i  

fenomeni   di   rottura   dell’unità   sindacale.   Rapporti   tra   sindacato   e   ordinamento   giuridico:   lo   stato   può  

decidere   di   intervenire   molto   nel   diritto   sindacale  o   di   rasentare   l’astensionismo.   Nel   primo   caso   lo   stato  

deve   stare   attento   a   non   invadere   il   principio   della   libertà   sindacale;   nel   secondo   caso,   troppo  

astensionismo  rischia  di  creare  situazioni  di  caos  (quello  che  è  successo  in  Italia).  Al  primo  caso  rientrano  

Francia  e  Germania,  nel  secondo  caso  Gran  Bretagna  e  Italia.  L’ordinamento  italiano  tede  ad  intervenire  in  

funzione   promozionale   del   sindacato,   poco   in   funzione   limitativa.   L’esempio   più   evidente   di   intervento  

rimane   lo   statuto   dei   lavoratori,   che   per   antonomasia   ha   funzione   promozionale   dell’attività   sindacale  

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(esempio  ne  è  che  si  vuole  portare  rappresentanti  sindacali  anche  all’interno  dell’azienda).  Il  problema  della  

prima  categoria  si  lega  all’art.  39  Cost,  che  è  la  norma  principale  del  diritto  sindacale;  è  divisa  in  due  parti,  

ma   la   seconda   parte   non   è   mai   stata   attuata.   Il   primo   comma   è   immediatamente   precettivo,   il   secondo  

programmatico   (aveva   bisogno   di   una   legge   di   attuazione   dello   stato,   mai   fatta).   Primo   comma:   tutela   la  

libertà   di   costituire   organizzazioni   con   fine   sindacale   (di   tutela   del   lavoro   subordinato).   È   una   tutela   più  

ampia  di  quella  dell’art.  18  Cost  (diritto  di  associazione,  che  presuppone  un’associazione  non  occasionale,  

con   atti   costitutivi   e   vincoli   formali).   L’art   39   consente   forme   più   libere   i   destinatari   sono   i   lavoratori  

  

subordinati   e   le   loro   organizzazioni   con   fini   sindacali.   Che   significa   libertà   sindacale?   Libertà   positiva  

individuale   di   associarsi   per   fini   sindacali;   significa   anche   pluralismo   sindacale   (ossia   per   ogni   categoria   ci  

possono   essere   più   sindacati);   significa   anche   libertà   negativa,   ossia   possibilità   di   non   affiliarsi   a   nessun  

sindacato  e  non  subirne  conseguenze.  (Sindacati  di  comodo  =  sindacati  fantoccio  organizzati  dall’impresa,  e  

quindi  si  può  sentire  la  pressione  della  volontà  del  datore  di  lavoro  ad  associarsi).  Lo  statuto  dei  lavoratori  

attua   questo   art   39   c1.   Secondo   comma:   è   rimasta   lettera   morta.   Traccia   la   via   delle   condizioni   che  

permettono   ai   sindacati   di   attribuire   al   contratto   collettivo   efficacia   generalizzata,   a   prescindere  

dall’associazione.   Quindi   il   secondo   comma   indica   la   via   obbligatoria   e   non   aggirabile   dal   legislatore  

ordinario  per  conferire  al  contratto  collettivo  efficacia  generalizzata  (quindi  far  sì  che  sia  applicabile  a  tutti  i  

lavoratori  operanti  nello  stesso  settore  merceologico),  a  prescindere  dall’affiliazione  sindacale  del  singolo  

lavoratore   e   della   singola   impresa.   Quali   condizioni   sono   necessarie   perché   si   abbia   questo   effetto  

generalizzato?   1)   la   registrazione   dei   sindacati   (richiesta   allo   Stato   del   riconoscimento   della   personalità  

giuridica)   i   sindacati   diventano   pubblici;   2)   i   sindacati   devono   dotarsi   di   uno   statuto   interno   a   base  

  

democratica   (che   deve   garantire   l’espressione   di   volontà   di   tutti   gli   associati,   consentendone   l’effettiva  

partecipazione).   Motivi   per   cui   questo   comma   non   è   mai   stato   attuato:   a)   timore   di   un   controllo   troppo  

invasivo   da   parte   dello   Stato   sui   sindacati,   vista   la   necessità   della   registrazione   (è   fresco   il   ricordo   del  

ventennio  fascista);  b)  all’interno  dei  sindacati  il  punto  n.2  non  è  gradito  (ad  es  la  Cgil  è  molto  accentrata).  

L’art.  39  prevede  l’efficacia  erga  omnes  di  un  solo  contratto  per  categoria,  ovviamente.  Ciò  però  poneva  il  

problema   di   garantire   il   pluralismo   sindacale.   Come   conciliare   queste   due   cose?   Occorreva   garantire   una  

partecipazione   di   tutti   i   sindacati   appartenenti   alla   categoria.   I   sindacati   registrati   sarebbero   affluiti   in  

un’unica  delegazione  sindacale  (composta  dai  rappresentanti  di  ogni  sindacato  di  categoria  in  proporzione  

ai  propri  iscritti)  abilitata  a  stipulare  il  contratto  collettivo  di  efficacia  erga  omnes.  C’è  da  dire  inoltre  che  i  

sindacati  non  amano  “contare  i  numeri  degli  iscritti”.  Quindi  per  tutto  questo  rifiutano  l’attuazione  del  39  e  

quindi   rinunciano   alla   stipulazione   dei   contratti   collettivi   generalizzati.   Non   c’è   possibilità   di   attribuire  

efficacia   erga   omnes   ai   contratti   collettivi   in   altro   modo:   quella   del   39   è   l’unica   via   legittima;   un’altra   via  

sarebbe   incostituzionale,   in   contrasto   appunto   con   l’art.   39   (nel   ’59   sono   stati   fatti   dei   tentativi,   bocciati  

dalla  corte  costituzionale).  Questa  situazione  è  una  particolarità  tutta  italiana.  Quale  natura  ha  il  sindacato?  

Sicuramente   non   registrandosi   non   può   avere   personalità   giuridica   (potrebbe   averla   ex   art.   14   cc,   ma  

sarebbe   insensato   chiederla).   Il   sindacato   è   un   soggetto   privato,   è   inquadrato   nelle   associazioni   non  

riconosciute   (artt.   36   ss).   Tuttavia   ha   anche   funzioni   pubbliche   (qui   sta   l’anomalia   italiana).   Quali   sono  

queste   funzioni   pubbliche   assegnate   dallo   Stato?   Il   sindacato   ad   esempio   è   protagonista   della  

concertazione  sociale  (istituto  oggi  in  crisi);  la  legge  spesso  investe  il  contratto  di  funzione  normativa  (es.  La  

legge  fissa  il  generale  e  poi  rinvia  per  i  dettagli  al  contratto  collettivo),  addirittura  consentendogli  in  alcuni  

casi   la   possibilità   di   deroga   della   legge   stessa   (es.   Art.   2103   demansionamento   la   legge   223   del   ’91  

  

consente  all’impresa  di  demansionare  se  i  lavoratori  rischiano  di  essere  licenziati);  il  legislatore  riconosce  gli  

enti   bilaterali   (soggetti   a   composizione   paritetica   con   funzione   di   assistenza,   anche   economica,   sia   per   i  

lavoratori   che   per   l’azienda;   nascono   dl   settore   edile   e   poi   si   sviluppano   nel   settore   dell’artigianato),  con   la  

legge   Biagi   il   legislatore   ha   riconosciuto   a   pieno   titolo   questi   organismi,   che   promanano   comunque   dal  

sindacato.  Rapporti  tra  sindacato  e  singolo  lavoratore:  come  il  contratto  collettivo  ha  effetti  giuridici  nella  

sfera  del  lavoratore?  Il  lavoratore  può  affiliarsi  (o  meno)  con  un  contratto  di  adesione  al  sindacato  (si  tratta  

di   un   contratto   privatistico),   quindi   alla   base   del   rapporto   sta   questo   contratto.   Aderendo   al   sindacato,   il  

lavoratore   conferisce   al   sindacato   il   mandato   di   rappresentanza   quando   questo   va   a   svolgere   attività   di  

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rappresentazione   collettiva.   Tuttavia   il   sindacato   quando   va,   è   portatore   di   un   interesse   collettivo   (una  

sintesi  di  tutti  gli  interessi  individuali),  quindi  non  è  propriamente  una  rappresentanza.    L’azione  sindacale  

opera  in  piu  ambiti:  1)  rappresentanza  sui  luoghi  di  lavoro  (il  sindacato  agisce  sui  luoghi  di  lavoro  sulla  base  

dello  statuto  dei  lavoratori)  e  relativamente  ai  diritti  sindacali,  diritti  che  lo  statuto  dei  lavoratori  riconosce  

ai  rappresentanti  (es.  Assemblea,  spazio  per  affiggere  avvisi  ecc.);  2)  contratto  collettivo;  3)  sciopero  come  

mezzo   per   raggiungere   un   fine,   come   strumento   di   pressione.   Partendo   dal   primo   punto:   prima   dello  

statuto  dei  lavoratori  non  esisteva  rappresentanza  promanata  dai  sindacati  nei  luoghi  di  lavoro.  Esistevano  

le   commissioni   interne,   non   riconosciute   però   dall’ordinamento   (e   avevano   poteri   molto   circoscritti).   Nel  

1970  lo  statuto  dei  lavoratori  vuole  portare  il  sindacato  in  azienda  come  strumento  di  contropotere.  Due  

erano  le  opzioni:  a)  istituire  organismi  di  rappresentanza  in  azienda  di  promanazione  sindacale;  b)  istituire  

organismi   rappresentanti   i   lavoratori.   A   proposito   si   distingue   quindi   tra   canale   doppio   e   canale   unico.  

Canale   doppio:   si   hanno   due   organismi,   uno   di   derivazione   sindacale   (ossia   controllato   dal   sindacato  

esterno)  e  uno  che  promana  dall’elezione  dei  lavoratori  di  quell’azienda.  Questo  sistema  è  presente  in  molti  

ordinamenti.   Hanno   funzioni   diverse:   il   primo   ha   un   animo   conflittuale,   dato   che   tratta   con   l’impresa   e   con  

essa  sigla  accordi  (nb  gli  accordi  sindacali  hanno  funzione  gestionale:  gestiscono  momenti  di  crisi;  è  difficili  

che  disciplino  tutto  e  in  generale),  il  secondo  ha  funzioni  più  di  informazione-­‐consultazione.  Canale  unico:  

unico   organismo   di   rappresentanza   sul   luogo   di   lavoro   (in   genere   di   promanazione   sindacale).   (Nb:  

cogestione:   il   sindacato   ha   un   “potere   di   veto”   nei   confronti   del   legislatore.   Unico   esempio   in   Italia:   per  

installare  le  telecamere  ci  vuole  il  consenso  del  sindacato).  Lo  statuto  dei  lavoratori  sceglie  una  via  ibrida:  

un  sistema  a  canale  unico,  ma  un  po’  annacquato,  un  po’  ibrido.  La  scelta  di  questo  modello  è  fortemente  

voluta   dalle   tre   confederazioni   (non   a   caso   l’art.   19   dello   statuto   fa   un   vistoso   riferimento   ad   esse).  

Inizialmente   questo   metodo   ha   successo,   poi   fu   bersagliato   da   sempre   più   critiche:   lo   si   ritiene   troppo  

sbilanciato   verso   i   sindacati   esterni,   non   garantisce   una   effettiva   rappresentanza   dei   lavoratori   di   quella  

azienda    difetto  di  democraticità.  Si  comincia  a  pensare  a  delle  soluzioni,  arrivando  ad  una  biforcazione:   -­‐

fino  al  1993  abbiamo   solo  rappresentanze  sindacali  (quindi  ex  art  19);   -­‐nel  ’93,  per  rispondere  alle  critiche  ,  

le   parti   sociali   (confederazioni)   sigillano   un   accordo   interconfederale   in   cui   ci   si   impegna   a   costituire   le  

rappresentanze   nell’azienda   in   modo   diverso   da   quello   legislativo,   seguendo   una   via   diversa.   Quindi   si  

arriva   al   punto   in   cui   RSA   (rappresentanze   sindacali   aziendali   ex   art   19)   e   RSU   (rappresentanze   sindacali  

unitarie  ex  accorto  interconfederale)  coesistono.  Tra  il  ’74  e  il  ’90  intanto  la  corte  costituzionale  conferma  

la   piena   legittimità   costituzionale   dell’art.19   (è   in   regola   con   l’art.   39   cost).   Nel   ’95   referendum   che   porterà  

ad   una   incisiva   riscrittura   dell’art.   19,   che   allarga   la   possibilità   anche   ai   sindacati   minori   di   costituire    

rappresentanza  in  azienda.  2013:  sentenza  manipolativa  della  corte:  impone  un’interpretazione  correttiva  

dell’art.19  (quindi  riconosce  che  l’art.  19  anche  se  riformato,  è  difettoso).  Art.  19  Statuto  dei  Lavoratori:  -­‐  

fino   al   ’95   prevedeva   la   possibilità,   su   iniziativa   dei   lavoratori,   di   costituire   proprie   rappresentanze   (RSA),  

ma   solo   nell’ambito   di   sindacati   aderenti   alle   confederazioni   maggiormente   rappresentative   sul   piano  

nazionale;   in   aggiunta   i   lavoratori   possono   costituire   proprie   rappresentanze   nell’ambito   di   associazioni  

sindacali  che  anche  se  non  affiliate  alle  confederazioni  maggiormente  rappresentative  sul  piano  nazionale,  

siano   comunque   firmatari   di   contratti   collettivi   di   livello   nazionale   o   provinciale   applicati   nell’unità  

produttiva.   Tutto   questo   vale   solo   per   imprese   con   più   di   15   dipendenti   nella   singola   unità   produttiva,   o  

comunque   aventi   più   unità   produttive   nello   stesso   comune   la   cui   somma   dei   dipendenti   supera   15,   o  

comunque   se   nel   complesso   superano   i   60   dipendenti   (art.   35   dello   statuto).   “Nell’ambito”   è  

un’espressione   molto   ampia:   i   lavoratori   non   è   necessario   che   siano   affiliati   al   sindacato   affiliato   alla  

confederazione,   basta   l’avallo   del   sindacato   esterno   all’iniziativa,   insomma,   che   non   la   rigettasse.   In   ogni  

caso   l’iniziativa   è   dei   lavoratori.   Per   quanto   concerne   la   seconda   via   proposta,   è   un   modo   di   sganciare   in  

apparenza  queste  rappresentanze  dal  monopolio  delle  confederazioni.  Qual  è  il  problema?  Che  la  seconda  

parte   dell’art.19   rifluisce   all’interno   della   prima   parte:   è   difficile   che   un   sindacato   non   aderente   a  

confederazioni   riesca   a   stipulare   un   contratto   collettivo   su   livello   nazionale-­‐provinciale.   Quindi   si   accusa  

insomma  una  stipulazione  a  favore  delle  confederazioni,  tagliando  fuori  tutti  gli  altri  sindacati.  Viola  l’art.39  

cost?   L’art.   19   intendeva   appoggiare   le   maggiori   confederazioni   sindacali   (nonostante   la   seconda   parte  

  9  

dell’articolo,   che   però   in   sostanza   finiva   per   confluire   nella   prima   parte).   Secondo   alcuni   questo   articolo  

lede  gli  artt.  3  e  39  cost  e  in  particolare  il  principio  di  libertà  sindacale  (del  pluralismo  sindacale).  Il  criterio  

della   maggiore   rappresentatività   per   forza   ce   l’hanno   le   tre   maggiori   confederazioni   e   per   irradiamento  

tutti   i   sindacati   che   vi   aderiscono,   escludendo   i   sindacati   non   affiliati.   La   corte   costituzionale   intervenne   nel  

1974   e   nel   1990   salvando   in   toto   la   legittimità   dell’art.19   dicendo   che   lì   il   legislatore   si   limita   a   esercitare   la  

propria  discrezionalità  attraverso  una  procedura  selettiva  connotata  da  ragionevolezza  (si  dice  che  sia  una  

norma  “concessiva”,  che  concede  un  qualcosa  in  più  a  questi  sindacati),  ciò  però  non  significa  che  tutti  gli  

altri  sindacati  non  possono  costituire  rappresentanza  sindacale  aziendale  (RSA).  Quindi:  ragionevolezza  del  

criterio  di  selezione  dice  la  corte.  Poi  dice:  a  sindacati  diversi  si  possono  prevedere  trattamenti  diversi  (in  

linea   col   principio   di   uguaglianza),   e   quindi   non   c’è   violazione   dell’art.3.   Non   c’è   violazione   nemmeno  

dell’art.39:   le   RSA   “vanno   oltre”   l’art.39,   sono   un   di   più   concesso   ad   alcuni   sindacati,   non   togliendo   nulla  

agli  altri.  Infine  la  corte  chiama  in  causa  il  bilanciamento  tra  il  principio  di  “promozione  sindacale”  e  l’art.41  

cost  (si  chiama  in  causa  questo  articolo  perché  le  RSA  comportano  oneri  per  l’impresa).  Tuttavia  continuò  

ad  essere  criticato.  Nel  1995  si  fa  un  referendum  che  consta  di  due  quesiti:  uno  viene  approvato  e  l’art.19  

ne   esce   modificato:   sparisce   la   lettera   a,   mentre   nella   lettera   b   spariscono   le   parole   nazionale   e   provinciale  

(oggi  è  ancora  formulata  così,  nonostante  nel  2011  ci  sarà  un’altra  contestazione  dell’art.19).  Ora  dice  che  

RSA   possono   esser   costituite   in   ogni   unità   produttiva   nell’ambito   delle   associazioni   sindacali   firmatarie   di  

contratti  collettivi  applicati  nell’impresa.  Si  chiede  in  sostanza  che  l’RSA   sia  “appoggiata”  da  un  sindacato  

qualsiasi   che   abbia   posto   la   propria   firma   ad   un   contratto   collettivo   applicato   in   quell’azienda.   Rischi:  

l’azienda   può   così   scegliere   il   suo   interlocutore   negoziale   (magari   quello   meno   aggressivo,   scegliere   un  

“sindacato   di   comodo”)   l’azienda   dice   che   per   contratto   collettivo   si   deve   intendere   un   contratto  

  

collettivo  effettivo,  che  disciplini  aspetto  di  rilievo  (no  solo  marginali)  nell’azienda.  Inoltre  la  giurisprudenza  

dice   che   il   sindacato   deve   aver   stipulato   effettivamente   il   contratto,   partecipato   alle   trattative,   non   è  

sufficiente   appoggiare   lavoro   trattato   da   altri   o   apponendo   solo   la   firma:   ci   vuole   un’effettiva   capacità  

rappresentativa  negoziale.  Quindi  dopo  il  ’95  conta  l’effettività.  Così  si  va  avanti  fino  al  2011  (episodio  della  

FIAT).   Nel   2011   si   solleva   questione   di   illegittimità   costituzionale   dell’art.19   da   diversi   tribunali   (Modena,  

Vercelli,  Torino).  Si  discute  del  diritto  della  FIOM  per  l’accesso  al  godimento  dei  diritti  sindacali  consentiti  

alle   RSA.   L’art.19   rischia   di   entrare   in   crisi   a   seguito   della   rottura   di   un   dogma:   l’unità   sindacale.   Alcuni  

sindacati  (CISL  e  UIL  in  particolare)  siglano  un  accordo  interconfederale  nel  2009  andando  nella  direzione  

della  flessibilizzazione  (si  concede  all’accordo  aziendale  di  derogare  al  contratto  nazionale).  Questo  accordo  

vede   l’uscita   della   Cgil,   che   non   vuole   firmare   (ecco   la   rottura   dell’unità   sindacale).   Lo   stesso   accade   nel  

2010   per   i   metalmeccanici,   dove   la   FIOM   non   vuole   firmare.   La   vicenda   del   2011   ripropone   la   rottura  

dell’unità   in   ambito   aziendale.   La   Fiat,   con   l’uscita   da   Confindustria,   propone   ai   tre   sindacati   del   settore  

metalmeccanico  (FIOM,  FIM,  UILM)  la  stipulazione  di  un  contratto  collettivo  di  primo  livello,  accettato  dalle  

altre   due   ma   non   dalla   FIOM   (Fiat   esce   da   confindustria   per   non   essere   vincolata   dal   contratto   collettivo  

nazionale).   A   questo   punto   la   Fiom   si   sente   dire   che   non   può   costituire   RSA   in   quell’azienda   perché   non  

firmataria.   La   Fiom   fa   causa:   l’art.19   è   incostituzionale   dove   la   norma   prevede   come   unico   accesso   per  

costituire  RSA  la  firma  di  un  contratto  collettivo  applicato  nell’azienda?  Guerra  di  posizioni:  contro  Fiom  (a  

favore   di   una   interpretazione   letterale   dell’art.19)   e   pro   Fiom   (propugnando   una   interpretazione  

sistematica:   occorre   correggere   l’interpretazione   dell’art.19,   dato   che   la   Fiom   ha   numerosi   iscritti   ed   è  

quindi   sicuramente   rappresentativa).   Sentenza   n.   231   del   2013   della   Corte   Costituzionale:   dà   ragione   a  

Fiom,  accettando  la  rilettura  dell’art.19:  si  tratta  di  una  sentenza  manipolativa.  Vedi  sentenza  “articolo  19,  

nella  parte  in  cui  non  prevede….libertà  di  azione  delle  organizzazioni  sindacali”.  La  corte  opta  per  un  criterio  

fattuale:  è  sufficiente  che  il  sindacato  sieda  al  tavolo  negoziale  (se  poi  decide  di  non  firmare  non  conta).  Nel  

’93  le  tre  maggiori  confederazioni  accusate  di  avere  il  monopolio  dei  diritti  riconosciuti  dall’art.19  per  dare  

maggiore   democraticità   siglano   il   protocollo   del   23   luglio   ’93   a   cui   partecipa   anche   il   governo.   Ha   ad  

oggetto  la  disciplina  degli  assetti  contrattuali  (fissa  cosa  può  disciplinare  il  contratto  collettivo  nazionale  e  

cosa  quello  aziendale,  la  durata  di  questi  due  contratti  ecc).  questo  protocollo  crea  le  RSU  inoltre:  le  RSU  

sono  le  rappresentanze  sindacali  che  le  parti  sociali  che  firmano  questo  protocollo  si  impegnano  a  costituire  

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nelle   imprese   (sfruttando   la   vaghezza   dell’art.19   si   impegnano   a   costituirle   in   un   determinato   modo,   per  

conferire  maggiore  rappresentanza  sindacale:  vogliono  dimostrare  di  non  ambire  a  questo  monopolio.  Ecco  

quanto  stabilito:  RSU    composte  per  2-­‐3  dei  loro  membri  eletti  dai  lavoratori  sulla  base  di  liste  presentate  

sia   dai   sindacati   firmatari   dei   contratti   collettivi   nazionali   applicati   nell’unità   produttiva   sia   da   parte   di  

associazioni   sindacali   non   firmatarie   alla   duplice   condizione   che   queste   ultime   accettino   la   disciplina   del  

protocollo  e  riescano  ad  accogliere  un  numero  minimo  di  firme  dei  lavoratori  dell’unità  produttiva  del  5%.  

1-­‐3   è   riservato   a   liste   presentate   dalle   associazioni   sindacali   firmatarie   del   contratto   collettivo   nazionale  

applicato   nell’unità   produttiva   (c.d.   riserva   del   terzo).   Nel   2013   con   un   accordo   confederale   sparisce   la  

riserva   del   terzo   (che   è   comunque   uno   strumento   di   controllo   della   rappresentanza   sindacale).   Quindi   si  

impegnano   a   costituire   RSA   nella   forma   di   RSU.   Si   noti   che   si   parla   di   un   impegno   negoziale,   non   vincolante  

giuridicamente,  che  però  si  è  rispettato.    

I   diritti   sindacali:   artt.20   ss   dello   Statuto   dei   Lavoratori.   1)   diritto   di   assemblea:   diritto   di   convocare  

assemblea   spetta   alle   RSA.   L’assemblea   può   essere   convocata   fuori   dagli   orari   di   lavoro,   o   durante   (nei  

limiti   delle   dieci   ore   annuali).   Il   contratto   collettivo   può   sempre   aumentare   queste   ore,   trattandosi   di   un  

trattamento   migliorativo.   L’assemblea   deve   svolgersi   sui   temi   inerenti   materie   di   interesse   sindacale   del  

lavoro.  Il  datore  del  lavoro  può  controllare  l’oggetto  dell’assemblea?  Se  ne  sta  discutendo,  con  più  opinioni:  

c’è  chi  dice  che  non  ne  ha  il  diritto,  altri  sì  che  vi  sia  un  diritto  al  controllo.  Quindi  l’art.20  limita  l’oggetto  

dell’assemblea.   2)   referendum   (art.   21)   deve   svolgersi   fuori   dall’orario   di   lavoro.   Serve   di   solito   per  

sottoporre   ai   lavoratori   la   piattaforma   contrattuale.   L’esito   del   referendum   è   vincolante?   Si   ritiene   di   no,  

perché  è  uno  strumento  di  democraticità  politico,  non  vincolante.  3)  art.25  diritto  di  affissione  in  azienda,  di  

avere   una   bacheca   a   disposizione   dei   lavoratori   per   affiggere   documenti   nella   materia   prima   citata.   4)  

diritto   ad   avere   locali   all’interno   dell’impresa   (se   ha   più   di   200   dipendenti   deve   essere   un   locale   stabile,  

sotto   questa   soglia   si   volta   in   volta   si   dovrà   rendere   disponibile   un   locale).   5)   artt.22,23,24:   norme   che  

riconoscono  diritti  ai  rappresentanti  sindacali  (permessi,  riconoscimento  della  possibilità  di  esser  trasferiti  

da  una  unità  produttiva  all’altra  solo  previo  nulla  osta  del  sindacato  di  appartenenza,  aspetto  non  toccato  

dalla  riforma  Renzi).  6)  art.28  (norma  di  chiusura)  introduce  nell’ordinamento  un  procedimento  giudiziale  

sommario   per   tutelare   i   diritti   sindacali;   è   rubricato:   repressione   della   condotta   antisindacale:   quando   il  

datore   di   lavoro   si   comporta   in   modo   diretto   ad   impedire-­‐limitare   l’esercizio   della   libertà   e   attività  

sindacale   o   del   diritto   di   sciopero,   su   ricorso   degli   organismi   locali   delle   associazioni   sindacali   nazionali,   il  

Tribunale  del  luogo  ove  è  posto  in  essere  questo  comportamento,  nei  2  giorni  successivi,  convocate  le  parti,  

se  sussistente  la  violazione,  ordina  al  datore  di  lavoro  con  decreto  motivato  immediatamente  esecutivo  di  

porre  fine  al  comportamento.  È  una  norma  teleologicamente  (non  strutturalmente)  determinata:  non  dice  

quali  sono  questi  comportamenti,  ma  qual  è  lo  scopo  che  questi  comportamenti   non  devono  perseguire  (è  

una   norma   aperta).   Non   serve   dimostrare   l’elemento   soggettivo   della   condotta.   L’art.28   non   può   essere  

usato   direttamente   dal   lavoratore,   solo   in   casi   di   comportamenti   plurioffensivi.   In   alcuni   casi   è   dubbia  

l’esistenza   di   una   condotta   sindacale:   esempio:   a)   se   un   datore   di   lavoro   non   rispetta   alcune   clausole   del  

contratto   collettivo?   Il   mancato   rispetto   di   una   norma   non   lo   è,   ma   lo   diventa   se   è   reiterato   o   lo   si   fa   in  

maniera   sistematica   e   di   più   clausole;   b)   è   sicuramente   condotta   antisindacale   se   il   datore   di   lavoro   non  

rispetta   una   prerogativa   che   si   concede   al   sindacato   (es.   Diritti   di   informazione   e   consultazione:   per   lo  

spostamento   del   luogo   di   lavoro   si   deve   consultare   il   sindacato   questo   è   anche   un   esempio   di  

  

plurioffensivià   della   condotta);   c)   non   è   condotta   antisindacale   il   rifiuto   del   datore   di   lavoro   di   trattare   e  

contrarre  con  i  sindacati.  

Contratto  collettivo:  è  il  fine,  lo  sciopero  è  il  mezzo  di  pressione  per  ottenere  risultati  soddisfacenti.  Art.39  

mai   attuato   conseguenza:   il   contratto   collettivo   (da   ora   CC)   è   disciplinato   unicamente   dalle   norme  

  

dettate   dal   codice   civile,   in   particolare   dalle   norme   sul   contratto   in   generale   (artt.   1321   ss).   È   un   CC   di  

diritto   comune   (non   ha   efficacia   erga   omnes).   Ha   la   funzione   di   prevedere   una   disciplina   economica  

normativa   dei   rapporti   di   lavoro   subordinato   (anche   se   in   realtà   può   ricomprendere   in   alcuni   casi   i  

lavoratori   a   progetto).   L’aggettivo   “collettivo”   sta   a   significare   che   questo   particolare   contratto   innominato  

  11  

di   diritto   privato   viene   stipulato   da   soggetti   collettivi   (i   rappresentanti   sindacali   dei   lavoratori   e   delle  

imprese).  Esistono  anche  CC  che  sul  fronte  delle  imprese  sono  stipulati  dal  datore  di  lavoro.  In  ogni  caso,  

almeno  una  delle  due  parti  è  un  soggetto  collettivo.  La  più  grande  differenziazione  è  tra   clausole  normative  

e   clausole   obbligatorie   (le   clausole   possono   avere   solo   questa   natura,   a   volte   comunque   possono   avere  

natura  ibrida).  Esempio:  clausole  sulla  retribuzione.  Clausole  normative:  clausole  del  CC  che  disciplinano  il  

rapporto   di   lavoro,   dettano   un   aspetto   della   disciplina   del   rapporto   individuale   di   lavoro,   hanno   effetti  

direttamente   nella   sfera   dei   due   contraenti   (datore   di   lavoro   e   lavoratore);   clausole   obbligatorie:  

disciplinano  aspetti  del  rapporto  tra  i  soggetti  collettivi  (ossia  tra  i  soggetti  che  stipulano  quel  contratto,  che  

non  sono  i  due  di  prima  nella  maggior  parte  dei  casi),  in  genere  le  associazioni  rappresentative  de  lavoratori  

e   associazioni   di   rappresentanza   dei   datori   di   lavoro.   (N.b.   il   CC   aziendale   è   un   po’   un   ibrido,   perché   a  

stipularlo   è   il   datore   di   lavoro).   Esempio:   clausole   di   carattere   istituzionale   (per   costituire   organismi   a  

costituzione   paritetica   come   gli   enti   bilaterali   composti   dai   rappresentanti   delle   due   parti);   clausole   d  

amministrazione  del  contratto,  ad  es  per  l’istituzione  di  commissioni  tecniche  contro  il  mobbing;  clausole  di  

rinvio   e   clausole   di   tregua   sindacale:   le   prime   nel   CC   nazionale   delegano   la   competenza   regolativa   di  

dettaglio  al  contratto  di  livello  inferiore,  soprattutto  aziendale,  le  seconde  vincolano  le  parti  stipulanti  a  non  

indire  ad  esempio  uno  sciopero  durante  la  vigenza  di  quel  CC.  Clausole  con  carattere  misto-­‐ibrido:  sono  sia  

normative   che   obbligatorie.   Esempio:   la   clausola   del   CC   che   prevede   che   prima   di   effettuare   un  

trasferimento   geografico   da   un’unità   produttiva   a   un’altra   dei   lavoratori   bisogna   consultare   il   sindacato.  

Senza   il   CC   la   regola   è   quella   dell’art.   2103   codice   civile:   si   può   trasferire   se   esistono   ragioni   di   carattere  

tecnico-­‐organizzativo-­‐produttivo.  La  clausola  del  CC  è  sicuramente  normativa  perché  è  il  lavoratore  stesso  a  

poter   azionare   questo   diritto,   ma   anche   obbligatoria   perché   sancisce   un   obbligo   tra   i   soggetti   collettivi  

(anche  il  sindacato,  ex  art.  28  Statuto,  può  agire  davanti  al  giudice  se  non  consultato).  

Evoluzione  storica  del  contratto  collettivo:   anni  50    il  CC  si  sviluppa  seriamente  in  questo  periodo  ed  è  un  

fenomeno  molto  accentrato.  Prima  si  tendeva  a  disciplinare  solo  la  retribuzione  (il  trattamento  retributivo),  

ora   invece   anche   l’orario,   le   mansioni,   il   trasferimento,   il   licenziamento   ecc   (trattamento   normativo   dei  

lavoratori).   Tutto   questo   ha   carattere   interconfederale,   viene   stipulato   dalle   grandi   confederazioni.   Solo  

qualche   anno   più   tardi   comincia   a   svilupparsi   la   contrattazione   per   categoria   (i   sindacati   possono   firmarli  

per  ogni  categoria).  Questo  è  indice  di  un’esigenza  di  differenziazione  dei  vari  settori  (qui  siamo  attorno  agli  

anni   60).   Metà   degli   anni   60:   problemi.   Sempre   più   sindacati   chiedono   a   gran   voce   un   passaggio  

decentrato:  vogliono  una  contrattazione  aziendale  (ovviamente  le  aziende  osteggiano  fortemente  questo,  

perché  si  tratta  di  una  contrattazione  al  rialzo).  Anni  68-­‐69-­‐70:  si  verificano  dei  fenomeni  di  contrattazione  

sindacale,   tuttavia   si   muovono   per   conto   loro:   non   riconoscono   la   contrattazione   collettiva   nazionale   come  

vincolo,   non   c’è   collegamento   tra   le   due,   non   sono   controllati   dai   sindacati   di   categoria   e   dalle  

confederazioni.  L’art.19  consente  ( nel  70)  di  collegare  le  due:  dallo  Statuto  in  poi  il  sindacato  esterno  riesce  

a   controllare   la   contrattazione   collettiva   aziendale,   anche   se   capita   che   gli   sfugga.   Prassi   dall’83:   siglare  

accordi   interconfederali   i   quali   hanno   lo   scopo   di   dettare   un   raccordo   tra   i   due   principali   livelli   della  

contrattazione   (istituiscono   un   ordine,   una   suddivisione   chiara   delle   competenze   tra   i   due   livelli   della  

contrattazione,  per  mantenere  un  controllo  su  queste  contrattazioni  per  evitare  fenomeni  di  spontaneismo,  

allontanamento   dalle   regole).     Il   primo   accordo   interconfederale   è   dell’83,   ma   il   più   importante   è   il  

Protocollo  del  23  luglio   1993   (Protocollo   sulla   politica   dei   redditi).   È   denominato   protocollo  dato  che  non  è  

proprio  un  accordi  internazionale,  visto  che  vi  partecipa  anche  il  governo.  Ha  avuto  lunghissima  durata  (fino  

al  2009),  poi  l’accordo  interconfederale  del  2009  un  po’  lo  riprenderà.   Il  Protocollo  prevede:  1)  due  livelli  di  

contrattazione  collettiva,  nazionale  e  aziendale;  2)  stabilisce  un  criterio  rigidamente  gerarchico  tra  i  due:  il  

nazionale  è  l’epicentro  del  sistema,  l’aziendale  può  intervenire  solo  in  materie  non  ripetitive,  e  soprattutto  

delegate  dal  CC  nazionale.  Il  protocollo  del  93  viene  rispettato  dalle  parti  sociali,  funziona;  3)  fissa  la  durata  

del   CC   nazionale:   4   anni   per   la   parte   strettamente   normativa,   ossia   tutto   ciò   che   riguarda   il   rapporto   di  

lavoro  eccetto  la  retribuzione,  e  2  anni  per  la  parte  retributiva.  Perché  questa  differenza?  Perché  si  cerca  

anche  di  porre  rimedio  a  un  altro  problema:  la  crescita  del  costo  di  lavoro  legata  alla  crescita  dell’inflazione.  

  12  

Quindi   c’era   necessità   di   adeguare   le   retribuzioni   all’inflazione.   Le   parti   devono   quindi   prevedere   di   quanto  

crescerà   il   tasso   di   inflazione   nel   biennio   successivo.   2008-­‐2009   bisogno   di   flessibilizzazione.   15   aprile  

  

2009   accordo   interconfederale   che   disciplina   i   rapporti   tra   i   contratti   collettivi.   Vengono   superate   le  

  

previsione  del  protocollo  del  93  sul  riparto  delle  competenze.  Questo  accordo  non  viene  firmato  dalla  Cgil,  

proprio  per  il  tipo  di  ripartizione  delle  competenze:  non  c’è  più  un  vincolo  strettamente  giuridico,  vengono  

date   maggiori   competenze   a   livello   aziendale.   CC   nazionale   e   CC   aziendale   trattano   materie   diverse  

(l’aziendale  non  deve  ripetere),  però  attraverso  le  c.d.  clausole  di  uscita  il  CC  aziendale,  per  superare  una  

crisi  aziendale  o  favorire  lo  sviluppo  economico-­‐occupazionale  dell’impresa,  può  derogare  su  alcuni  aspetti  

al  CC  nazionale  (anche  in  peggio!)    si  scalfisce  il  principio  di  inderogabilità.  Quindi  ci  sono  dei  vincoli  di  

procedura   e   di   scopo   per   prevedere   condizioni   peggiorative.   28   giugno   2011   un   altro   accordo  

  

interconfederale  (in  cui  entra  la  Cgil)  che  ripropone  un  po’  quello  del  2009.  31  maggio  2013  e  10  gennaio  

2014   accordi   che   vanno   a   reiterare   quello   del   2009.   Nel   frattempo   sul   piano   legislativo   c’è   una   novità  

  

sgradita   ai   sindacati:   la   legge   148   del   2011,   in   particolare   l’art.8   che   segna   una   svolta   epocale:   dice   che   i   CC  

aziendali  possono  derogare  in  peius  rispetto  al  CC  nazionale  ma  anche  a  quanto  prevede  la  legge  in  tutta  

una  serie  di  materie  e  purché  ci  siano  certe  finalità  (contrattazione  di  prossimità?).  ecco  perché  i  sindacati  

cerano   di   ritrovare   l’unità   perduta   e   tenere   sotto   controllo   l’art.8.   Il   problema   di   tutti   questi   accordi  

interconfederali   è   che   vincolano   sul   piano   negoziale,   infatti   a   gran   voce   attualmente   si   chiede   il   varo   di   una  

legge   sindacale,   che   sancisca   impegni   giuridicamente   vincolanti   (ovviamente   i   sindacati   non   la   vogliono).  

Renzi   ha   annunciato   di   farla   (chiaramente   senza   chiedere   ai   sindacati,   dato   che   non   accetteranno),   e   in  

questa  legge  vuole  introdurre  il  salario  minimo  legale  (noi  al  momento  abbiamo  solo  l’art.36  costituzione).  

Sicuramente  introdurlo  ha  un  significato  politico:  togliere  potere  al  CC  nazionale.    

L’efficacia   soggettiva   del   contratto   collettivo:   con   riguardo   a   quello   nazionale   e   aziendale.   1)   A   chi   si  

applica?   Non   ha   efficacia   erga   omnes   (no   attuazione   art.39   cost).   Il   CC   nazionale   ad   esempio   del   settore  

metalmeccanico   è   frutto   di   soggetti   di   natura   privata,   quindi   ci   si   attiene   all’idea   che   è   un   contratto  

privatistico,  ecco  perché  si  parla  di  CC  di  diritto  comune  (è  un  contratto  innominato).  Così  essendo,  l’unico  

istituto   a   darci   risposta   è   l’istituto   civilistico   della   rappresentanza.   Nel   momento   in   cui   i   lavoratori   si  

iscrivono   alle   associazioni   sindacali,   delegano   il   sindacato   a   disciplinare   il   rapporto   di   lavoro   di   cui   sono  

titolari.  Come  faccio  a  capire  se  al  nostro  contratto  si  applica  o  no  il  CC  nazionale?  A  quali  condizioni?  Alla  

condizione   della   doppia   affiliazione   sindacale   (sia   da   parte   del   lavoratore   che   da   parte   dell’impresa).  

Comunque   anche   se   non   obbligata   nel   caso,   l’impresa   ha   interesse   ad   applicare   il   CC,   così   da   non  

sobbarcarsi  l’onere  burocratico  di  creare  un  contratto  legittimo.    

Diritto   di   sciopero:   è   l’art.40   cost   a   riconoscerlo.   Caso   d’esempio:   lavoratore   al   casello   autostradale   subisce  

più  volte  rapine  anche  dopo  la  richiesta  di  misure  di  sicurezza  al  datore  di  lavoro,  che  non  le  concede.  Di  

conseguenza   il   soggetto   si   astiene   dal   lavoro.   Il   datore   di   lavoro   lo   licenzia.   È   legittimo?   Sì,   l’eccezione   di  

inadempimento  consente  al  lavoratore  di  rivendicare  individualmente  i  propri  diritti,  i  restanti  casi,  come  

l’astensione   in   questo   caso,   si   qualificano   come   inadempimento   se   non   hanno   le   caratteristiche   di   uno  

sciopero.  Il  diritto  di  sciopero  è  un  vero  e  proprio  diritto,  non  una  semplice  libertà.  Si  ricorda  che  durante  lo  

sciopero  non  si  è  retribuiti  (il  rapporto  di  lavoro  è  un  rapporto  sinallagmatico,  quindi  se  non  lavoro  non  ho  

retribuzione);   in   alcuni   stati   esteri   (non   da   noi)   i   sindacati   coprono   le   spese   e   pagano   i   lavoratori.   Ecco  

perché   da   noi   si   sciopera   poco:   lo   sciopero   rimane   costoso.   L’art.   40   cost   è   una   delle   poche   disposizioni  

costituzionali   immediatamente  applicabili  al  rapporto  di  lavoro  (non  è  un  semplice  principio,  ma  è  una  vera  

e   propria   regola),   insieme   agli   artt.   36-­‐37-­‐39   c1,   gli   altri   hanno   solo   efficacia   interpretativa   (esempio:   il  

lavoratore  non  può  dire  che  ha  un  diritto  soggettivo  al  lavoro,  ma  può  dire  che  ha  un  diritto  soggettivo  a  

scioperare).   In   cosa   consiste   l’azione   di   sciopero?   Tendenzialmente   lo   sciopero   è   un   diritto   ad   attuazione  

collettiva,  ma  ci  sono  casi  in  cui  un  solo  dipendente  porta  avanti  una  rivendicazione  nei  confronti  del  datore  

di   lavoro;   quindi   dipende   dal   contesto.   Lo   sciopero   non   deve   essere   necessariamente   contrattuale,   cioè  

avere  ad  oggetto  una  rivendicazione  che  dipende  dal  datore  di  lavoro,  ma  può  essere  anche  uno  sciopero  

economico-­‐politico   (la   sua   realizzazione   dipende   da   un   organismo   politico   e   ha   ad   oggetto   gli   interessi  

  13  

economici   dei   lavoratori)   a   questa   conclusione   è   giunta   la   Corte   Costituzionale,   in   base   ad   un  

  

ragionamento  sistematico  incentrato  sulla  constatazione  che  l’art.40  è  inserito  nel  Titolo  II  e  pertanto  può  

avere   ad   oggetto   le   materie   economico-­‐politiche   contenute   in   questo   titolo.   Così   lo   sciopero   puramente  

politico  non  è  un  diritto,  e  cioè  espone  il  lavoratore  al  rischio  di  inadempimento  (vista  l’astensione)  e  quindi  

conseguenti  provvedimenti.  I  lavoratori  possono  cominciare  lo  sciopero  da  soli  o  si  necessita  dell’appoggio  

del  sindacato?  Da  questo  quesito  la  distinzione  tra  titolarità  individuale  e  titolarità  collettiva  del  diritto  di  

sciopero.  In  Germania  ad  esempio  lo  sciopero  è  un  diritto  a  titolarità  collettiva:  se  il  sindacato  non  proclama  

l’azione  di  sciopero  il  lavoratore  non  può  legittimamente  astenersi  dal  lavoro.  In  Italia?  La  dottrina  sociale-­‐

cattolica  che  influì  molto  portò  a  considerare  lo  sciopero  un  diritto  a  titolarità  individuale  della  persona.  Ciò  

non   esclude   che   la   sua   attuazione   debba   essere   “collettiva”   tendenzialmente,   ma   la   coalizione   che   lo   attua  

può   essere   del   tutto   occasionale.   Perché   in   Italia   è   così?   Oltre   l’ideologia   cattolica,   un   altro   motivo   è   che  

negli  anni  50-­‐60  sopravvivevano  ancora  molte  norme  del  codice  penale  risalenti  al  periodo  fascista  le  quali  

consideravano   lo   sciopero   come   un   reato.   La   corte   costituzionale,   investita   della   questione   di  

costituzionalità  di  alcune  di  queste  norme,  le  qualifica  come  incostituzionali  sul  presupposto  che  il  diritto  di  

sciopero   è   un   diritto   della   persona,   e   da   qui   si   è   radicata   questa   visione   individualistica   del   diritto   di  

sciopero,   rafforzata   anche   dal   fatto   che   la   costituzione   regola   in   due   norme   distinte   il   diritto   di   libertà  

sindacale   (art.39)   e   il   diritto   di   sciopero   (art.40);   in   Germania   invece   il   diritto   di   sciopero   non   viene  

espressamente   regolato   dalla   costituzione   tedesca,   ma   è   stato   riconosciuto   dalla   corte   costituzionale  

tedesca  come  implicito  nell’art.9  che  si  occupa  di  libertà  sindacale,  e  quindi  conseguentemente  il  diritto  di  

sciopero   è   a   titolarità   collettiva.   Si   ricorda   che   il   lavoratore   ha   la   libertà   di   scegliere   se   partecipare   o  

astenersi  dallo  sciopero.  Lo  sciopero  consiste  in  un’astensione,  senza  che  si  sfoci  in  violenza  o  distruzione  di  

impianti.   Ma   negli   impianti   a   ciclo   continuo   come   funziona?   Lo   sciopero   a   singhiozzo,   alla   lunga,   può  

incidere   sulla   funzionalità   degli   impianti   stessi   (a   furia   di   accendere   e   spegnere).   Ci   deve   essere   un  

bilanciamento   tra   diritto   di   sciopero   e   quello   del   datore   di   lavoro   (contenuto   nell’art.41   cost).   Dal  

contemperamento   del   diritto   di   sciopero   con   il   diritto   di   libertà   di   iniziativa   economica,   la   Corte   di  

Cassazione  (sentenza  n.711  del  1980)  per  la  prima  volta  inaugurò  l’orientamento  secondo  cui  lo  sciopero  a  

singhiozzo  o  lo  sciopero  a  scacchiera  sono  legittimi  solo  fintanto  che  non  incidano  sulla  capacità  stessa  degli  

impianti   di   produzione.   I   contratti   collettivi   contengono   spesso   delle   clausole   c.d.   di   pace   sindacale.   Un  

esempio:  nel  settore  dei  chimici  e  degli  alimentari  i  contratti  collettivi  sono  scaduti  e  in  essi  c’era  scritto  che  

possono   essere   indetti   scioperi   solo   a   partire   dal   primo   gennaio   2016.   Che   succede   se   durante   il   periodo   di  

pace   sindacale   un   lavoratore   (senza   sindacato)   indice   uno   sciopero?   È   lo   sciopero   illegittimo?   Le   parti  

collettive  non  possono  disporre  di  un  diritto  che  è  di  titolarità  individuale:  il  lavoratore  che  comunque  sia  

durante  il  periodo  di  tregua  sindacale  ponesse  in  essere  delle  astensioni  collettive  da  lavoro  esercita  un  suo  

legittimo   diritto   e   quindi   non   possono   essere   oggetto   di   provvedimenti   disciplinari   né   possono   essere  

considerati   inadempimenti   dal   datore   di   lavoro.   Il   sindacato   può   apportare   sanzioni   nei   confronti   del  

lavoratore?   Sì,   potrebbe   (n.b.   se   la   teoria   della   titolarità   fosse   quella   collettiva   o   congiunta,   si  

considererebbe   illegittimo   questo   comportamento   dei   lavoratori).   Si   è   parlato   fin   qui   di   clausole   esplicite   di  

pace   sindacale.   In   Italia   la   dottrina   nega   la   configurabilità   di   clausole   di   pace   sindacale   implicite.   In   altro  

ordinamenti  si  parte  dal  presupposto  che  il  contratto  collettivo  rappresenti  uno  scambio:  i  datori  di  lavoro  

accettano  che  il  lavoro  sia  organizzato  collettivamente,   mentre   i   sindacati   accettano  che  durante  le  vigenze  

del   contratto   collettivo   non   verranno   indetti   scioperi   (quindi   implicita   nella   conclusione   del   contratto  

collettivo).     Da   noi   le   clausole   implicite   sono   sempre   state   negate   visto   l’art.40,   e   con   la   conclusione   del  

contratto  collettivo  le  parti  collettive  assumono  un  obbligo  implicito  di  “influenza”  dei  propri  soci  affinché  

applichino   il   contratto   collettivo   stesso.   Questo   è   l’unico   dovere   implicito   che   discende   dalla   conclusione  

del   contratto   collettivo.   Art.40   cost:   primo   comma   il   diritto   di   sciopero,   efficacia   diretta   (riconosce   un  

  

diritto   soggettivo   al   lavoratore);   secondo   comma   si   esercita   “nell’ambito   delle   leggi   che   lo   regolano”.  

  

Fino   alla   legge   146   del   1990   nessuna   legge   italiana   (eccetto   quelle   penali)   regolava   il   diritto   di   sciopero,   era  

una   costruzione   interamente   giurisprudenziale.   Nel   1990   il   legislatore   interviene   per   regolare   un   caso  

particolare:   lo   sciopero   nei   servizi   essenziali   (si   ricordi   la   sentenza   dell’80,   che   consente   lo   sciopero   eccetto  

  14  

nei  casi  di  bilanciamento  con  diritti  para  o  sovraordinati  ad  esso).  La  legge  contiene  un  elenco  tassativo  di  

diritti  para-­‐sovraordinati,  e  un  elenco  (non  tassativo)  di  servizi  che  riguardano  questi  diritti  fondamentali:  

qui   lo   sciopero   deve   comunque   garantire   le   prestazioni   essenziali.   10   giorni   prima   deve   essere   dato  

preavviso   scritto,   5   giorni   prima   comunicare   i   servizi   essenziali   e   deve   essere   tentata   una   conciliazione  

collettiva.   Come   si   determinano   le   prestazioni   indispensabili?   La   legge   prevede   che   debbano   essere  

determinati  da  accordi  sindacali  (il  che  è  possibile  perché  la  riserva  di  legge  nell’art.40  è  una  riserva  relativa,  

si  può  rinviare  agli  accordi  sindacali  quindi).  Gli  accordi  sindacali  potrebbero  non  essere  idonei  a  garantire  le  

giuste   prestazioni   indispensabili,   infatti   sono   sottoposti   a   un   giudizio   di   idoneità   da   parte   di   una  

commissione   nazionale   nominata   dai   presidenti   delle   due   camere.   Nel   settore   dei   trasporti   (motivo   che  

giustificò   la   legge)   però   non   si   arrivò   mai   a   un   accordo   sindacale   congruo.   Con   la   legge   83   del   2000   si  

intervenne  a  rafforzare  i  poteri  della  commissione  così:  se  le  parti  sociali  non  arrivano  a  un  accordo  congruo  

entro   tot   tempo,   la   commissione   adotta   una   regolamentazione   provvisoria.   Che   succede   se,   anche   se  

previste,  non  vengono  garantite  le  prestazioni  indispensabili?  C’è  uno  strumento  preventivo:  se  nei  5  giorni  

precedenti  non  vengono  comunicate  le  prestazioni  indispensabili  il  presidente  del  consiglio  o  il  prefetto  con  

ordinanza  di  precettazione  possono  incidere  sulla  modalità  di  astensione  (ad  esempio  differirla,  ridurla  ecc).  

C’è   anche   uno   strumento   ex   post:   se   le   prestazioni   non   sono   state   concretamente   garantite   o   non   sono  

stati  rispettati  gli  altri  obblighi  (quello  dei  10  e  5  gg  e  la  procedura  di  conciliazione)  le  organizzazioni  delle  

due  parti  (lavoratori  e  impresa)  possono  andare  contro  a  sanzioni  pecuniarie  o  amministrative,  e  i  lavoratori  

a   sanzioni   disciplinari,   i   sindacati   alla   sospensione   dei   contributi   sindacali.   Prima   del   2000   era   successo  

anche   qualcos’altro   che   influì   sul   legislatore:   un’astensione   dalle   udienze   da   parte   degli   avvocati,  

protestanti   contro   il   governo   che   voleva   attuare   una   certa   riforma   della   giustizia.   La   corte   costituzionale  

dice  che  essi,  pur  non  essendo  lavoratori  subordinati,  hanno  una  specie  di  “diritto  alla  protesta  collettiva”  

simile   al   diritto   di   sciopero.   Ciò   induce   il   legislatore   a   introdurre   l’art.2   bis   della   legge   del   ’90:   la   legge   si  

applica  anche  alle  astensioni  collettive  a  fini  di  protesta  o  rivendicazione  da  parte  di  lavoratori  autonomi,  

siano   essi   professionisti   o   piccoli   imprenditori   (questo   sempre   nel   settore   dei   servizi   essenziali).   Ci   sono   poi  

categorie  alle  quali  la  legge  non  riconosce  il  diritto  di  sciopero:  magistrati,  poliziotti,  soldati,  alcuni  addetti  

alle  burocrazie  finanziarie.    

Efficacia   soggettiva   del   CC   aziendale   sentenza   Corte   Costituzionale   n.   268   del   1994,   più   messa   in  

discussione,   rispondendo   a   questo   problema.   La   soluzione   offerta   dalla   corte   è   sicuramente   opinabile  

(presenta  delle  criticità),  ma  è  brillante.  Quindi  la  corte  dice  che  pressoché  sempre  quando  il  CC  aziendale  

disciplina  aspetti  del  rapporto  individuale  di  lavoro  in  senso  peggiorativo  (dato  che  prevalentemente  tenta  

di  risolvere  periodo  di  crisi)  (esempio:  cc  aziendale  per  i  criteri  di  scelta  per  licenziare)  questo  si  applichi  a  

TUTTI,   dato   che   il   cc   non   fa   altro   che   filtrare-­‐regolamentare   quello   che   è   un   potere   unilaterale   che  

comunque   l’impresa   ha,   che   comunque   eserciterebbe.  Si   tratta   di   materie   indivisibili,   che   hanno   bisogno   di  

una   trattazione   unitaria.   È   veramente   questa   l’unica   soluzione?   Apparentemente   sì,   anche   se   sembra  

andare  contro  l’art.  39  Cost.    

Rapporto   tra   cc   (nazionale-­‐aziendale)   e   CI   (contratto   individuale   di   lavoro)   alla   base   c’è   il   principio   di  

  

inderogabilità   che   opera   tra   legge   e   cc,   e   tra   CI   e   legge   (la   legge   è   fatta   di   norme   imperative   che   si  

impongono   al   regolamento   contrattuale).   Questo   principio   opera   anche   tra   CC   e   CI     (il   CI   non   può   derogare  

in  senso  peggiorativo  al  CC)    il  fondamento  giuridico  di  ciò  è  un  aspetto  problematico,  che  ha  fatto  molto  

discutere  sia  dottrina  che  giurisprudenza.  L’argomentazione,  il  perché  di  questo  principio  lo  si  cerca  dopo,  

non  è  che  questo  principio  lo  deduciamo  (si  fa  l’inverso!).  Perché?  Perché  di  questo  principio  ne  abbiamo  

bisogno.   Nel   CI   la   disciplina   è   estremamente   eteroformata   (da   legge   e   CC).   Se   non   accettassimo   questo  

principio,  priveremmo   di  importanza  il  CC  stesso,  che  non  avrebbe  più  senso.  Il  CC  supplisce  alla  debolezza  

contrattuale   del   lavoratore,   quindi   non   vi   si   può   derogare   (solo   in   meius   si   può).   Quindi   il   principio   di  

inderogabilità  è  fondamentale,  e  viene  prima  della  sua  spiegazione,  del  suo  fondamento  giuridico.   Secondo  

Passarelli   poggiava   sull’istituto   civilistico   dell’art.   1723   cod   civ   basato   sul   mandato   conferito   anche  

nell’interesse  dei  terzi  o  del  mandatario  e  quindi  questo  contratto  non  si  estingue  per  revoca  del  mandante  

  15  

(solo  per  giusta  causa)    nel  momento  in  cui  lavoratore  e  datore  di  lavoro  stipulano  il  contratto,  nulla  vieta  

loro   di   discostarsi   nel   caso   dal   CC   nazionale   (revocando   il   mandato   ai   sindacati).   Qui   Passerelli   dice   no,  

questo  è  un  mandato  irrevocabile  perché  dato  anche  nei  confronti  di  terzi,  nell’interesse  di  altri  lavoratori  

(così  da  sorreggere  il  principio  di  inderogabilità).  Ecco  la  prima  spiegazione  che  si  dà  (il  soggetto  non  dà  al  

rappresentante   il   compito   di   rappresentare   un   interesse   individuale,   ma   uno   collettivo,   quindi   non   può  

revocare  il  mandato  quando  vuole).  Questa  idea  non  è  mai  stata  accettata  fino  infondo,  soprattutto  dalla  

giurisprudenza,   che   ha   optato   per   l’applicazione   dell’art.   2077   cod   civ:   il   CC   non   può   essere   derogato   in  

peius  dal  CI;  tuttavia  questo  articolo  era  dedicato  ai  CC  di  diritto  corporativo,  non  di  diritto  comune,  così  ne  

si   è   estesa   l’applicazione   per   analogia   ai   CC   di   diritto   comune.   Problema   di   questa   posizione:   anche   qui   i  

giudici  partono  dal  principio  e  poi  trovano  il  fondamento.  Ecco  cosa  critica  la  dottrina:  si  dà  per  scontato  

quello  che  si  dovrebbe  dimostrare.  La  dottrina  quindi  prova  con  un’altra  soluzione:  si  ritiene  che  il  principio  

di   inderogabilità   sia   fondato   sull’art.   2113   cod   civ,   ma   questo   articolo   (così   come   lo   leggiamo   ora)   esiste  

solo   dal   1973   (è   stato   novellato   dalla   legge   33   del   ’73).   Accettando   questa   visione,   dobbiamo   accettare   che  

fino   al   1973   il   fondamento   giuridico   del   principio   di   inderogabilità   non   c’era.   Art.   2113   cod   civ:   “Le   rinunzie  

e   le   transazioni   (fatte   dal   lavoratore),   che   hanno   per   oggetto   diritti   del   prestatore   di   lavoro   derivanti   da  

disposizioni   inderogabili   della   legge   e   dei   contratti   o   accordi   collettivi…sono   valide”:   da   disposizioni  

inderogabili  di  legge  e  di  CC  (viene  equiparata  l’inderogabilità  della  legge  a  quella  del  CC).  Quando  il  CI  sta  

derogando   in   peius?   Come   faccio   a   capire   se   deroga   in   maniera   peggiorativa   o   migliorativa?   Si   deve  

guardare   a   tutto   il   testo   dei   due   contratti?   Difficile;   seconda   alternativa:   comparare   i   due   contratti   clausola  

per  clausola,  soluzione  praticabile  ma  ostica;  terza  alternativa:  si  confrontano  nell’insieme  tutte  le  clausole  

che  disciplinano  un  certo  istituto.  La  giurisprudenza  dice  che  la  terza   è  la  più  idonea,  la  più  equilibrata.  Si  fa  

il   confronto   tra   istituti   sulla   base   della   regola   dell’assorbimento   (non   del   cumulo!),   quindi   i   trattamenti  

migliorativi   non   si   cumulano   tra   di   loro.   Altra   domanda   frequente:   il   CC   stipulato   successivamente   può  

derogare   in   peius   al   CC   stipulato   precedentemente?   Sì,   può   abbassare   gli   standard   di   tutela.   Ciò   che   è  

intangibile  è  il  diritto  quesito  (ossia  il  diritto  che  deriva  da  una  norma  del  CC  precedente  che  è  già  entrata  

nel  patrimonio  del  lavoratore,  quindi  per  quei  diritti  già  maturati.  

Rapporti   tra   CC   (nazionale   o   aziendale)   e   legge   il   CC   è   una   fonte   di   diritto?   NO   (vista   la   mancata  

  

attuazione   dell’art.39).   Non   è   una   fonte   di   diritto   obiettivo,   infatti   all’art.1   dpcc   non   c’è   il   contratto  

collettivo.  Non  viene  considerata  fonte  nemmeno  dopo  i  dlgs  40  del  2000,  che  fa  sì  che  si  possa  far  ricorso  

in   Cassazione   in   caso   di   violazione   o   falsa   applicazione   di   norme   di   CC   di   lavoro.   Così   era   nato   il   dubbio   che  

fosse   equiparato   alla   legge   vista   la   possibilità   di   ricorrere.   È   una   fonte   sui   generis,   innanzitutto  

extrastatuale.   Conseguenze:   a)   il   CC   e   le   sue   clausole   devono   esser   interpretate   applicando   le   norme   in  

materia  di  interpretazione  dei  contratti  (artt.  1362  ss);  b)  il  giudizio  che  reclama  l’applicazione  di  un  CC  ha  

l’obbligo  di  esibirlo  (mentre  non  si  chiede    di  produrre  il  testo  di  legge,  ecco  un’altra  differenza);  c)  il  CC  non  

può   derogare   in   peius   alla   legge   (il   CC   ha   l’anima   della   legge   ma   il   corpo   del   contratto).   È   un   corollario  

logico.   Nel   caso,   qual   è   il   modo   perché   il   CC   possa   riuscire   a   derogare   in   peius   alla   legge?   Sulla   base   di  

“un’autorizzazione”   data   dal   legislatore:   è   la   legge   che   glielo   può   concedere!   (In   ogni   caso   questo   tipo   di  

legislazione   è   eccezionale).   Esempi:   1)   legge   223   del   1991   art.   4   legge   che   riguarda   l’istituto   del  

  

licenziamento  collettivo,  qui  il  CC  aziendale  può  derogare  alla  legge,  e  più  precisamente  all’art.  2103  cc,  che  

stabilisce  il  divieto  di  demansionamento,  visto  qui  come  una  alternativa  al  licenziamento);  2)  legge  56  del  

1987  (ormai  decisamente  superata):  riguarda  il  contratto  a  termie,  le  legge  del  ’62  disciplina  in  modo  rigido  

la  possibilità  di  assumere  a  termine,  che  può  avvenire  solo  nei  casi  stabiliti  dalla  legge,  con  la  56  si  stabilisce  

che   il   CC   nazionale   può   prevedere   ulteriori   casi.   A   volte   il   legislatore   può   fissare   inderogabilità   assoluta,  

quindi   anche   in   meius,   anche   se   in   casi   rari   lo   ha   fatto.   È   accaduto   nel   periodo   che   va   dal   ’77   all’84   con  

provvedimenti   legislativi   che   ponevano   tetti   massimi   all’indennità  di   contingenza   (=meccanismo   retributivo  

previsto  dai  CC  per  aggiornarlo  al  costo  della  vita)    era  un  meccanismo  che  creava  un  circolo  vizioso.  Il  

legislatore   quindi   per   evitarlo  fissa   dei   tetti   (inderogabilità   in   meius).   La   corte   costituzionale,   interpellata,   è  

stata   chiamata   a   pronunciarsi   sulla   costituzionalità   di   queste   leggi.   Va   contro   l’art.39   principio   di   libertà  

  16  

sindacale?  Trova  un  compromesso:  dice  che  la  legge  lo  può  fare  solo  in  casi  eccezionali  e  transitori  (lancia  

comunque  un  monito  al  legislatore).  Fondamentale  è  la  legge  n.  148  del  2011  (segna  una  svolta  epocale),  

ma   di   per   sé   non   introduce   principi   nuovi.   Art.8   (contratto   di   prossimità)   è   fondamentale:   concede   al   CC  

decentrato   (cioè   provinciale   o   aziendale)   la   possibilità   di   prevedere   trattamenti   peggiorativi   rispetto   alla  

legge   e   al   CC   nazionale   (da   ora   CCN).   Nulla   di   nuovo,   il   problema   è   la   portata:   il   legislatore   conferisce  

efficacia   erga   omnes   all’accordo   decentrato   (ha   efficacia   nei   confronti   di  tutti   i   lavoratori   dell’impresa),   per  

evitare   disguidi   tra   chi   è   iscritto   e   chi   no.   “Questi   contratti   devono   essere   finalizzati   alla   maggior  

occupazione,  alla  qualità  dei  contratti  di  lavoro,  all’adozione  di  forme  di  partecipazione  dei  lavoratori,  alla  

emersione   del   lavoro   irregolare,   agli   incrementi   di   competitività   e   di   salario,   alla   gestione   delle   crisi  

aziendali  e  occupazionali,  agli  investimenti  e  all’avvio  di  nuove  attività”.  Qui  la  legge  sembra  introdurre  un  

vero   e   proprio   vincolo   di   scopo:   quindi   si   può   derogare   se   si   dimostra   che   raggiunge   uno   o   più   di   questi  

scopi.  Problema:  il  giudice,  nel  momento  di  controllo,  ha  molto  potere,  e  ne  derivano  incertezze.  Gli  scopi  

infatti   sono   indicati   in   maniera   molto   vaga.   “Possono   riguardare   la   regolazione   delle   materie   inerenti  

l’organizzazione  del  lavoro  e  della  produzione    con  riferimento  agli  impianti  audiovisivi  e  alla  introduzione  di  

nuove   tecnologie;   alle   mansioni   del   lavoratore,   alla   classificazione   e   inquadramento   del   personale;   ai  

contratti  a  termine  ecc;  alla   disciplina   dell’orario   di   lavoro”   e   così   via.   Questo   è   un   elenco   delle   materie   che  

possono   essere   incise   dal   contratto   di   prossimità.   Si   tratta   di   un   elenco   tassativo,   ma   è   molto   ampio   e   in  

alcuni  passaggi  poco  definito,  vago,  con  alcune  espressioni  onnicomprensive.  Così  il  legislatore  apre  su  tutta  

una   serie   di   materie   rilevanti   la   possibilità   di   derogare   in   peius.   “Fermo   restando   il   rispetto   della  

costituzione,   nonché   i   vincoli   derivanti   dalle   normative   comunitarie   e   dalle   convenzioni   internazionali   sul  

lavoro,   le   specifiche   intese   di   cui   al   comma   1   operano   anche   in   deroga   alle   disposizioni   di   legge   che  

disciplinano   le   materie   richiamate   dal   comma   2   ed   alle   relative   regolamentazioni   contenute   nei   CCN   di  

lavoro”  =  il  contrato  di  prossimità  può  derogare  alla  legge  e  al  CCN  con  il  limite  della  costituzione,  norme  

comunitarie,   convenzioni   internazionali   sul   lavoro.   Quindi   doppio   piano   di   inderogabilità:   1)   le   leggi  

nazionali,  su  molte  materie  derogabili;  2)  principi  costituzionali  dettati  dalla  costituzione,  fonti  comunitarie  

e  internazionali  (esempio:  il  licenziamento  deve  essere  giustificato).  Legge  famosa  per  la  portata  ampia  di  

tale   apertura.   De   facto   però   non   la   si   è   sfruttata   molto:   quale   impresa   è   disposta   a   rischiare,   vista   la  

possibilità  di  censura  davanti  al  giudice?  Molti  AI  (dal  2009  al  2014)  si  sono  avuti  anche  per  via  di  questo  

art.8,   per   disciplinarlo,   cercano   di   porsi   dei   limiti   nell’utilizzo   di   questa   norma   (il   tutto   sempre   a   livello  

negoziale,  non  è  giuridicamente  vincolante).    

Rapporti  tra  CC  di  diverso  livello:  (tra  CCN  e  CC  aziendale)  la  legge  del  ’93  stabilisce  che  il  CCA  (CC  aziendale)  

può  intervenire  solo  su  materie  non  ripetitive  e  delegate  dal  CCN  che  sono  legate  alla  retribuzione  variabile  

  ha  stabilito  quindi  un  livello  gerarchico.  È  il  primo  protocollo  che  si  occupa   in  modo  organico  e  completo  

dei  rapporti  tra  i  due  CC.  Dal  2009  in  poi  hanno  mantenuto  fermo  un  certo  assetto  nei  rapporti  tra  i  due:  più  

importante  è  il  CCN  che  delega,  ma  con  un’apertura:  le  c.d.  clausole  di  uscita    il  CCN  può  concedere  al  

CCA   di   derogare   in   alcuni   aspetti   però   rispettando   le   procedure   del   CCN   (ecco   il   tentativo   di   controllare  

l’art.8);quindi   si   conferma   quel   livello   gerarchico.   I   rapporti   tra   i   CC   sono   regolati   quindi   dagli   AI?   Non  

proprio,  perché  sono  accordi  negoziali.  Prima  del  1970  (anno  dello  statuto  dei  lavoratori):  il  CCN  prevaleva  

sul  CCA  (così  affermava  la  dottrina),  per  cui  eventuali  difformità  del  CCA  erano  invalide.  Dato  che  all’epoca  

non   esistevano   le   rappresentanze   sindacali,   esistevano   solo   le   commissioni   interne   (non   elette   da   alcun  

sindacato,   ma   dai   lavoratori   dell’azienda).   Ad   esse   la   legge   negava   potere   contrattuale.   Non   essendo  

promanazione   del   sindacato,   gli   accordi   da   essi   stipulati,   secondo   la   giurisprudenza,  non   erano   CC,   erano  

una   somma   di   contratti   individuali   (“stipulazioni   plurisoggettive”)   da   qui   art.   2077   cc:   il   contratto  

  

individuale   non   può   derogare   in   peius   al   CC   =   gli   accordi   stipulati   dalle   commissioni   interne,   essendo  

somma  di  contratti  individuali,  incontrano  il  vincolo  dell’art.  2077,  non  possono  derogare  il  CCN.  Da  qui  si  

deduce   la   scala   gerarchica.   Questo   fino   al   1970.   Dal   1970   entrano   in   scena   le   rappresentanze   sindacali  

aziendali.   La   giurisprudenza,   nel   1978,   dà   una   risposta   decisamente   ambivalente:   dice   che   i   due   contratti  

non   sono   posti   sullo   stesso   piano   (non   argomenta!),   e   che   il   CCN   ha   la   prevalenza.   18   gennaio   1978:   la  

  17  

Cassazione   dice   che   il   CCN   prevale   sul   CC   (sentenza   n.233);   18   aprile   1978:   dice   il   contrario!   (Sentenza  

2018).   Questa   sentenza   adduce   l’argomento   del   mandato   ascendente:   la   contrattazione   nazionale   si   svolge  

in   forza   di   un   mandato-­‐delega   conferito   alle   strutture   di   livello   inferiore.   Il   mandato   deve   intendersi  

revocato   per   effetto   della   stipulazione   a   livello   decentrato   di   un   CC   di   contenuto   diverso   da   quello  

nazionale.  A  questa  impostazione  è  seguito  il  criterio  della  fonte  posteriore  nel  tempo  (che  va  a  sostituire  il  

criterio   gerarchico):   si   nega   l’esistenza   di   una   gerarchia,   i   due   CC   stanno   sullo   stesso   piano.   Prevale   la  

disciplina   intervenuta   per   ultima   (il   CC   stipulato   per   ultimo).   Si   suppone   una   volontà   di   modificare   la  

disciplina  prevista  nel  contratto  precedente.  Critiche  a  questa  impostazione:  il  CCN,  quando  arriva  dopo  il  

CCA,   difficilmente   si   basa   su   una   volontà   modificativa.   Quindi   tutto   questo   vale   solo   se   a   prevalere   è   il   CCA  

(che   può   conoscere   il   contenuto   del   CCN   e   decidere   di   modificarlo),   mentre   il   CCN   non   può   conoscere   il  

contenuto   di   tutti   i   CCA   e   di   conseguenza   volerli   modificare.   A   questo   segue   il   criterio   della   specificità:  

prevale   il   CC   più   vicino   agli   interessi   da   regolamentare,   ossia   il   CCA,   perché   qui   si   è   più   vicini   alla   realtà.  

Quindi  non  c’è  rapporto  gerarchico:  in  caso  di  conflitto  prevale  il  CCA  (sia  in  meius  che  in  peius).  

Come   funziona   il   CC   nel   pubblico   impiego:   dlgs   29   del   1993   privatizzazione   del   pubblico   impiego   per  

  

avvicinare   il   più   possibile   la   disciplina   del   rapporto   di   lavoro   subordinato   instaurato   con   un   datore   di   lavoro  

che   è   la   pubblica   amministrazione   alla   disciplina   del   privato.   Nei   fatti   si   ha   un   susseguirsi   di   leggi   che  

avvicinano,   allontanano   e   così   via   le   due   situazioni,   anche   a   seconda   dell’orientamento   del   legislatore  

(esempio:   fino   al   2012   l’art.18   si   applicava   a   tutti   i   lavoratori   subordinati,   nel   2012   viene   modificato   dal  

governo   Monti   con   la   Riforma   Fornero,   ma   viene   modificato   solo   per   i   privati,   i   dipendenti   pubblici   si  

trovano  applicato  il  vecchio  art.18).  Il  legislatore  esclude  dalla  privatizzazione  solo  alcuni  dipendenti  speciali  

(dipendenti   pubblici   tout   court):   polizia,   magistrati,   insegnanti,   appartenenti   alle   forze   militari.   In   realtà   il  

dipendente   pubblico   giocoforza   mantiene   delle   particolarità   (esempio:   assunzione   tramite   concorso  

pubblico).  Esempio:  assunzione  a  termine  di  un  privato  fuori  dei  casi  consentiti  dalla  legge.  Il  privato  se  va  

davanti  al  giudice  può  ottener  la  conversione  a  rapporto  di  lavoro  a  tempo  indeterminato.  Questa  sanzione  

non  si  può  applicare  allo  steso  caso  del  lavoratore  pubblico,  che  potrò  invece  ottenere  solo  un  risarcimento  

del  danno.  Altro  aspetto  problematico  è  il  CC:  il  CC  nel  pubblico  impiego  è  regolato  in  tutti  i  suoi  aspetti  in  

modo  rigido  dalla  legge.  Quindi  si  ha  una  regolamentazione  molto  rigida  ma  anche  molto  semplice:  tutti  i  

dubbi  incontrati  per  i  privati,  qui  vi  risponde  la  legge.  Struttura  del  CC:  prima  il  29  del  ’93,  poi  trasfuso  nel  

t.u.  n.165  del  2001  (poi  novellato  nel  2009  con  la  riforma  Brunetta):  stabilisce  che  i  livelli  contrattuali  sono  

due:  CCN  e  CCA  (o  decentrato);  art.  40:  il  CCA  può  disciplinare  solo  le  materie  che  gli  vengono  demandate  

dal  CCN  (qui  c’è  un  vincolo  gerarchico  ben  specificato).  Se  il  CCA  va  contro  o  disciplina  materie  non  delegate  

si   ha   radicale   nullità.   L’efficacia   del   CC   nel   pubblico   impiego:   il   CC   del   settore   pubblico   si   applica   con  

efficacia  erga  omnes.  Qui  il  CCN  è  sviluppato  a  livello  di  comparti  (che  oggi  sono  4):  per  ogni  comparto  c’è  

un  contratto  collettivo  (fino  al  2009  i  comparti  erano  di  più).  In  realtà  la  sua  efficacia  erga  omnes  non  sta  

scritta  da  nessuna  parte,  la  legge  non  lo  dice.  Perché?  Perché  non  ce  n’è  bisogno    esiste  il  dovere  di  parità  

di  trattamento  economico-­‐normativo  in  capo  ai  dipendenti  pubblici  (principio  che  non  c’è  tra  i  privati).  Sia  

chiaro:  qui  il  meius  non  si  può  concedere.  Il  CCN  deve  attenersi  inderogabilmente  sia  in  peius  che  in  meius  

ai  limiti  previsti  dalla  legge.  Lo  stesso  vale  nei  rapporti  tra  CCA  e  CCN.  Qui  vige  un  principio  di  inderogabilità  

assoluta   (o   bidirezionale).   Perché?   Tutto   proviene   da   spese   pubbliche.   Chi   sono   i   soggetti   della  

contrattazione  collettiva  nel  pubblico  impiego?  Dalla  parte  dei  lavoratori  abbiamo  i  sindacati,  ma  solo  quelli  

che   raggiungono   un   indice   di   rappresentatività   pari   al   5%   dei   lavoratori   del   comparto;   dalla   parte   della  

pubblica  amministrazione,  per  tutti  i  comparti,  al  tavolo  delle  trattative  siede  l’Aran  (agenzia  per  le  relazioni  

negoziali   del   pubblico   impiego).   È   un   soggetto   stabilito   dalla   legge,   deputato   istituzionalmente   a  

rappresentare   la   pubblica   amministrazione.   A   livello   decentrato   la   pubblica   amministrazione   può  

contrattare   singolarmente,   assistita   però   sempre   dall’Aran   (n.b.   c’è   un   Aran   “speciale”   per   le   province  

autonome).    

Il  rapporto  individuale  di  lavoro:  a  chi  si  applica  il  diritto  del  lavoro?  Al  lavoratore  subordinato.  Ma  chi  è  il  

lavoratore  subordinato,  il  destinatario  delle  tutele  lavoristiche?  Chi   non  è  lavoratore  subordinato?  Partendo  

  18  

dal   primo   quesito,   ossia   chi   è   il   destinatario   del   diritto   del   lavoro,   si   parlerà:   1)   della   qualificazione   del  

rapporto   di   lavoro   (ossia   capire   se   questo   ha   natura   autonoma   o   subordinata),   2)   del   lavoro   autonomo   (più  

le  collaborazione  coordinate  continuative,  lavoro  a  progetto,  lavoro  associato,  la  figura  contrattuale  di  cui  è  

titolare  il  socio  lavoratore  di  cooperativa,  tutte  tipologie  contrattuali  “di  confine”,  che  si  avvicinano  molto  al  

lavoro   subordinato,   ma   che   rimangono   autonome;   si   ricorda   che   con   la   riforma   Renzi   il   lavoro   a   progetto   è  

stato   abrogato   e   quello   associato   fortemente   ridimensionato),   3)   lavoro   subordinato   (più   la   tipologia   di  

accesso  ad  esso:  il  contratto  a  termine).  La  qualificazione:  questo  problema  va  risolto  per  rispondere  alla  

domanda   a   chi   si   applica   il   diritto   del   lavoro.   Il   nostro   ordinamento   è   caratterizzato   da   una   scelta   netta,  

detta   “del   tutto   o   niente”:   il   diritto   del   lavoro   è   dedicato   esclusivamente   al   lavoratore   subordinato,   ne   è  

escluso   il   lavoratore   autonomo.   È   costituzionale   che   ci   sia   una   parte   completamente   priva   di   tutele?   Con   lo  

statuto   dei   lavori   si   è   voluto   dar   tutela   anche   a   questa   parte,   ma   non   è   mai   stato   attuato.   Noi   avevamo  

un’unica  norma  che  qualificava  il  rapporto  di  natura  subordinata,  fino  ad  un  paio  di  mesi  fa:  l’art.  2094  cc:  

“è   prestatore   di   lavoro   subordinato   chi   si   obbliga   mediante   retribuzione   a   collaborare   nell’impresa,  

prestando  il  proprio  lavoro  intellettuale  o  manuale  alle  dipendenze  e  sotto  la  direzione  dell’imprenditore”;  

mentre  per  il  lavoro  autonomo  si  fa  riferimento  all’art.   2222   cc:  “quando  una  persona  si  obbliga  a  compiere  

verso   corrispettivo   un’opera   o   un   servizio,   con   lavoro   prevalentemente   proprio   e   senza   vincolo   di  

subordinazione   nei   confronti   del   committente,   si   applicano   le   norme   di   questo   capo…”.   Il   problema   di  

questi   articoli     è   che   si   tratta   di   norme   vaghe,   con   espressioni   semanticamente   poco   precise,   generiche,  

difficilmente  interpretabili.  Con  la  riforma  Renzi  c’è  un’altra  norma  nell’ordinamento  che  ambisce  a  definire  

il  lavoro  subordinato:  l’art.  2  d.lgs.  81  del  2015,  norma  molto  problematica  anche  qui  nei  tratti  definitori:  

non   si   capisce   se   intende   inserire   un’ulteriore   fattispecie  di  co.co.co.  o   se  introduce  una  nuova  e  aggiuntiva  

fattispecie   di   lavoro   subordinato.   L’art.   2   dice:   le   co.co.co.   (che   da   noi   sono   lavoro   autonomo!)   che   siano  

etero-­‐organizzate  anche  con  riguardo  ai  tempi  e  ai  luoghi  della  prestazione,  si  vedono  applicata  la  disciplina  

tipica   del   lavoro   subordinato.   È   una   norma   aggiuntiva   rispetto   al   2094,   e   secondo   la   maggioranza   degli  

studiosi   è   come   se   al   2094   si   fosse   aggiunto   un   comma   la   riforma   Renzi   ha   inteso   allargare   le   tutele.  

  

Quindi   oggi   possiamo   dire   che   il   destinatario   del   diritto   del   lavoro   è   il   lavoratore   subordinato  

tradizionalmente  inteso  ai  sensi  del  2094  e  una  parte  di  lavoratori  titolari  di  una  collaborazione  coordinata  

continuativa.  Su  questo  fronte  Renzi  ha  allargato  l’applicazione  delle  tutele  lavoristiche,  allargando  la  platea  

dei  destinatari.  Chi  è  lavoratore  subordinato  ai  sensi  del  2094?  Si  tratta  di  un  articolo  molto  criticato  perché  

vago,   perché   introduce   caratteristiche   non   discretive   (non   in   grado   di   differenziare).   Esempio:   il   requisito  

della  collaborazione  è  uno  di  quelli  richiesti,  ma  la  collaborazione  rileva  anche  per  il  lavoratore  autonomo,  

ad   esempio   nelle   co.co.co.   quindi   la   collaborazione   non   è   un   requisito   che   ci   consente   di   distinguere  

chiaramente.   Riassumendo   i   requisiti   contenuti   nell’articolo   2094:   a)   la   collaborazione   (requisito   con   scarsa  

efficacia  discretiva)  =si  ha  quando  si  esegue  una  prestazione  inserita  in  un’impresa,  che  va  coordinata  con  il  

lavoro  degli  altri,  perseguendo  gli  scopi  dell’impresa;  il  lavoratore  subordinato  è  chiamato  a  collaborare  per  

la  realizzazione  degli  scopi  dell’impresa,  ma  quegli  scopi  non  sono  i  suoi  (ecco  perché  il  contratto  di  lavoro  è  

un   contratto   di   scambio   e   non   un   contratto   associativo,   dove   invece   gli   scopi   sono   comuni);   al   di   là   di  

questo   la   collaborazione   non   ci   consente   di   distinguere   cosa   è   lavoro   subordinato   e   cosa   autonomo;   b)  

“prestando  il  proprio  lavoro  intellettuale  o  manuale  alle  dipendenze  e  sotto  la  direzione  dell’imprenditore”:  

altro   requisito   non   discretivo:   in   natura   qualsiasi   prestazione   può   essere   svolta   sia   in   regime   di  

subordinazione   che   in   regime   di   autonomia   (esempio:   posso   fare   l’avvocato   autonomamente   o   per   una  

azienda),  quindi  questo  requisito  non  dice  nulla;  c)  un  requisito  qualificante  e  discretivo  è  dato  dalla  frase  

“alle   dipendenze   e   sotto   la   direzione   dell’imprenditore”,   requisito   importantissimo   ma   non   esaustivo.  

Questo  requisito  è  imprescindibile  (ci   deve  essere)  per  avere  subordinazione,  ma  a  volte  è  debole,  e  occorre  

ricorrere   ad   altre   circostanze   per   capire   la   natura   del   rapporto.   In   ogni   caso   questo   è   il   presupposto  

centrale   della   fattispecie.   Cosa   significa   lavorare   sotto   la   direzione   dell’impresa?   Essere   sottoposti   alle  

direttive   dell’impresa   (si   parla   di   eterodirezione,   prestazione   di   lavoro   eterodiretta,   ossia   diretta  

dall’esterno).  Queste  direttive  possono  essere  più  o  meno  stringenti  dal  punto  di  vista  contenutistico,  e  può  

essere  più  o  meno  dilazionata  nel  tempo.  Corollario:  sottoposizione  al  potere  disciplinare  dell’impresa.  Da  

  19  

questo   punto   di   vista   l’art.   2094   riconosce   implicitamente   una   cosa   anomala   nell’ambito   contrattuale:  

l’esistenza  di  veri  e  propri  poteri  privati  in  capo  all’impresa  (n.b.  non  conferisce  questi  poteri,  li  riconosce,  

riconosce   quello   che   si   ritiene   ci   sia   già   in   natura).   Problemi:   possono   esserci   rapporti   di   lavoro   di   natura  

subordinata  con  direttive  molto  deboli  (es.  Dirigente  d’azienda;  per  categorie  dei  lavoratori  subordinati  vedi  

art.  2095  cc),  il  potere  direttivo  non  si  ravvisa  in  modo  saliente.  Quindi  in  certi  casi  è  difficile  capire  se  c’è  

potere   di   direzione.   E   comunque   può   accadere   che   anche   nel   lavoro   autonomo   ci   siano   delle   direttive  

(esempio:   idraulico).   Cosa   fa   quindi   il   giudice   in   questi   casi?   Metodo   sussuntivo:   la   giurisprudenza   va   a  

controllare  caso  per  caso  se  esistono  altri  indici  di  subordinazione  o  autonomia    indici  sussidiari  (perché  

vengono  comunque  dopo  il  potere  direttivo).  Quali  sono  questi  indici  sussidiari?  1)  la  volontà  delle  parti  di  

qualificare  in  un  determinato  modo  il  contratto,  tuttavia  questo  indice  conta  poco  per  il  giudice    sentenza  

115   del   ’94   corte   cost.:   principio   di   indisponibilità   del   tipo   contrattuale:   significa   che   si   guarda   alle  

caratteristiche   concrete   per   rilevare   la   natura   del   rapporto,   e   né   le   parti,   né   il   giudice,   né   il   legislatore  

possono   attribuirgli   natura   diversa   da   quella   che   si   evince   dai   dati   concreti;   2)   la   circostanza   che   il  

lavoratore   abbia   una   postazione   all’interno   dell’impresa   o   comunque   svolga   il   suo   lavoro   all’interno  

dell’impresa;  3)  l’orario  del  lavoratore  (se  scelto  da  lui  o  dall’impresa),  tanto  piu  rigido  è  l’orario,  tanto  più  

ci  si  sposta  verso  la  subordinazione;  4)  utilizza  mezzi  suoi  o  dell’impresa?  5)  è  stato  sottoposto  nei  fatti  a  

sanzioni   o   no?   6)   il   modo   i   cui   si   viene   retribuiti   (il   compenso   fisso   denota   assenza   di   rischio   e   quindi  

subordinazione);  7)  che  accade  quando  il  lavoratore  si  assenta:  chi  decide  chi  lo  sostituisce?  Lui  o  l’impresa?  

8)   il   lavoratore   è   indicato   nell’organigramma   aziendale   o   è   inserito   nella   mail   list.   Il   giudice   farà   un  

bilanciamento  tenendo  conto  di  tutti  questi  requisiti.  In  cosa  consiste  l’art.2?  Si  ritiene  che  sia  una  nuova  

fattispecie  aggiuntiva,  qui  si  procede  per  ipotesi  (essendo  entrata  in  vigore  poco  fa,  non  sappiamo  come  i  

giudici   la   interpreteranno).   Art.   2:   “a   far   data   dal   1   gennaio   2016,si   applica   la   disciplina   del   rapporto   di  

lavoro   subordinato   anche   ai   rapporti   di   collaborazione   che   si   concretano   in   prestazioni   di   lavoro  

esclusivamente   personali,   continuative   e   le   cui   modalità   di   esecuzione   sono   organizzate   dal   committente  

anche   con   riferimento   ai   tempi   e   al   luogo   di   lavoro”.   Qui   si   richiamano   alcuni   presupposti   che   servono   a  

tracciare  i  confini  delle  co.co.co.,  definite  nell’art.409  codice  di  procedura  civile.  Quindi  l’art.2  si  riferisce  ad  

una  fattispecie  che  è  già  esistente  nell’ordinamento,  e  che  è  appunto  definita  nel  409.  Quindi  l’art.2  dice  

che  le  co.co.co.  del  409  che  hanno  l’ulteriore  caratteristica  di  essere  etero-­‐organizzate  si  vedono  applicata  

la   disciplina   riservata   al   lavoratore   subordinato.   Si   ricorda   che   le   co.co.co.   del   409   rappresentano   lavoro  

autonomo;  ora  in  alcuni  casi  a  esse  si  applica  la  disciplina  per  il  lavoro  subordinato.  Qui  c’è  un’estensione  

dell’area   del   lavoro   subordinato:   questa   riforma   allarga   i   destinatari.   Ovviamente   c’è   il   contrappeso:  

l’abrogazione   del   lavoro   a   progetto   (anch’esso   autonomo).   Nell’art.2   si   richiede   il   requisito   dell’etero-­‐

organizzazione   (non   dell’etero-­‐direzione,   richiesta   per   il   lavoro   subordinato,   quindi   si   chiede   un   qualcosa   di  

meno).   In   realtà   però   l’etero-­‐organizzazione   può   essere   interpretata   solo   alla   luce   della   frase   che   segue.  

Però   il   legislatore   dice   anche,   quindi   forse   l’etero-­‐organizzazione   riguarda   qualcos’altro   forse   allora,   ma  

questo   qualcos’altro   non   lo   riusciamo   a   trovare,   è   difficilmente   rintracciabile.   Quindi   l’etero-­‐organizzazione  

si   risolve   nella   frase   seguente.   Quindi   l’unico   requisito   è   l’etero-­‐organizzazione   dei   tempi   e   luoghi:   la  

dottrina   (che   si   divide   nel   differenziare   queste   co.co.co.   in   subordinato   per   alcuni   e   autonomo   per   altri)  

ritiene  che  il  lavoratore  dell’art.2  è  colui  che  pur  non  lavorando  sottoposto  al  potere  direttivo  tradizionale,  

alla  fine  non  abbia  disponibilità  del  proprio  tempo  di  lavoro  e  dei  luoghi,  almeno  in  buona  misura.  Chiaro  

che   non   è   richiesto   che   entrambi   gli   aspetti   siano   etero-­‐organizzati:   ai   fini   dell’art.2   è   sufficiente   che   sia  

etero-­‐organizzato  l’orario  di  lavoro.  Nel  2003  era  stato  introdotto  l’istituto  della  certificazione  dei  contratti  

di   lavoro,   che   aiuta   il   giudice   a   decidere   la   qualificazione   da   attribuire   a   un   determinato   rapporto   di   lavoro.  

Questo   istituto   è   stato   introdotto   ex   novo   in   Itala   (mentre   in   altri   ordinamenti   già   era   presente)   con   la  

Riforma   Biagi   (artt.   75   ss   dlgs   276   del   2003),   e   consente   alle   parti   che   stipulano   un   contratto   di   lavoro,  

subordinato   o   autonomo   che   sia,   di   certificare   questo   contratto.   Nei   fatti   la   certificazione   viene   utile  

quando  il  contratto  stipulato  tra  le  parti  è  di  lavoro  autonomo  (per  il  lavoro  subordinato  essa  sarebbe  un  

po’   inutile).   La   certificazione   è   una   procedura   a   cui   le   parti   possono   sottoporsi,   ed   è   volontaria;   la  

sottoposizione  a  questa  procedura  è  consensuale  (richiede  il  consenso  di  entrambe  le  parti).  L’iniziativa  può  

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promanare   da   entrambi,   ma   in   genere   promana   dall’impresa   (sarebbe   insensata   se   promanasse   dal  

lavoratore).   I   soggetti   deputati   a   certificare   sono   indicati   dal   legislatore,   e   danno   atti   di   certazione  

amministrativa.  Questi  soggetti  sono:  gli  enti  bilaterali  con  funzioni  para-­‐pubbliche,  le  università  pubbliche  

e  private,  le  commissioni  provinciali  del  lavoro,  alcuni  organismi  delegati  dal  Ministero  del  Lavoro.  A  cosa  

serve  la  certificazione?  A  confermare  la  natura  di  un  contratto,  leggendone  le  clausole,  esaminandolo.  Se  la  

certificazione   viene   concessa,   il   vantaggio   è   che   l’impresa   può   dire   che   c’è   un   organismo   pubblico   che   le   dà  

ragione:  il  lavoratore  che  va  in  giudizio  ha  un  ostacolo  in  piu    deflazione  del  contenzioso,  effetto  positivo,  

si  ha  meno  gente  che  agisce  in  giudizio.  Perché  un  lavoratore,  nonostante  un  abbassamento  delle  chance  di  

vincere,   può   comunque   agire   in   giudizio?   L’istituto   non   ha   efficacia   vincolante:   il   lavoratore  

successivamente   può   andare   in   giudizio   e   ottenere   ragione.   Quindi   è   un   istituto   debole:   la   certificazione  

non  garantisce  l’impresa  contro  il  rischio  di  un  contenzioso.  Perché  si  è  deciso  di  non  renderlo  vincolante?  

Perché   si   certifica   un   pezzo   di   carta:   la   commissione   non   può   sapere   come   effettivamente   andranno   le  

cose.  Ecco  perché  non  possiamo  impedire  al  giudice  di  sconfessare  la  certificazione.  La  certificazione  può  

essere   chiesta   anche   in   corso   di   rapporto.   La   certificazione   congela   il   potere   degli   organi   ispettivi   (inps,  

inail),  per  vedere  che  tipo  di  contratti  hanno  e  se  li  rispettano:  se  il  contratto  è  certificato  l’ispettore  non  

può  sanzionare  l’impresa,  può  solo  andare  dal  giudice.  Le  co.co.co.  a  carattere  prevalentemente  personale  

sono  definite  dall’art.409  codice  di  procedura  civile.  Nel  1973,  la  legge  533  ha  modificato  il  409,  inserendo  

la   fattispecie   delle   co.co.co.   questa   legge   introduce   anche   il   rito   sommario   del   lavoro   artt.   409   ss:   è  

instaurato   un   particolare   tipo   di   giudizio   nel   caso   in   cui   il   giudice   debba   decidere   sul   lavoro   (velocizzato   per  

aiutare  il  lavoratore).  Oggi  però  questa  norma  non  funziona  più,  ma  rimane  ancora  questo  il  rito  da  seguire.  

Questo   giudice   opera   sia   per   i   lavoratori   subordinati   sia   per   le   co.co.co.   a   carattere   prevalentemente  

personale,   anche   se   queste   ultime   sono   lavori   autonomi.   Le   caratteristiche   delle   co.co.co.:   continuatività,  

lavoro  che  si  protrae  nel  tempo,  non  è  un  rapporto  di  lavoro  occasionale.      

Lavoro   associato:   istituto   ormai   superato   dalla   riforma   Renzi,   di   fatto   quindi   oggi   abrogato.   L’art.2549   cc  

disciplina   questo   contratto:   è   un   contratto   a   causa   associativa   (non   è   quindi   un   contratto   di   scambio,   a  

prestazioni  corrispettive,  come  lo  è  invece  il  contratto  di  lavoro  subordinato  in  cui  le  parti  perseguono  scopi  

diversi,  interessi  non  solo  distinti  ma  in  larga  parte  inconciliabili).  Qui  le  parti  invece  perseguono  lo  stesso  

interesse.  Questo  contratto  prevede  che  ci  sia  un  lavoratore  che  lavora  per  l’impresa  che  viene  remunerato  

con   una   quota   degli   utili   (quindi   viene   pagato   in   modo   aleatorio,   perché   la   sua   remunerazione   varia   a  

seconda  di  come  va  l’impresa).  Questo  lavoratore  è  un  lavoratore  autonomo.  Qual  era  il  problema  di  questa  

figura?   Il   solito:   l’abuso   di   questa   figura.   Il   soggetto   collaborava   con   l’impresa   mettendo   non   soldi   ma   la  

propria   prestazione   lavorativa.   Deve   avere   la   possibilità   di   controllare   la   gestione   dell’impresa:   ci   deve  

essere  una  partecipazione  effettiva  a  quell’impresa,  cosa  che  spesso  non  avveniva.  In  questi  casi  si  andava  

in   giudizio   e   otteneva   la   riqualificazione   di   lavoro   subordinato.     La   Fornero   ha   cercato   di   circoscriverne  

l’utilizzo,  anche  fissando  un  limite  massimo  di  3  lavoratori  associati  per  azienda.  I  contratti  che  eccedevano,  

secondo   una   presunzione   assoluta,   venivano   riqualificati   come   contratti   di   lavoro   subordinato   a  

prescindere.   Altra   presunzione   assoluta:   l’associato   che   non   partecipava   effettivamente   (ad   esempio   non  

ricevevano   il   rendiconto)   vedeva   il   proprio   contratto   riqualificato   come   contratto   di   lavoro   subordinato.     La  

Riforma  Renzi:  non  è  più  possibile,  il  Dlgs  81/2015  all’art.53  lo  dice.    

Socio  lavoratore  di  cooperativa:  è  una  persona  che  si  associa/fa  parte  di  una  c.d.  cooperativa  di  produzione  

lavoro,    ossia  un’impresa  con  scopo  mutualistico  solidale  e  che  esercita  attività  economica.  Questo  scopo  

consiste   nel   trovare   occasioni   di   lavoro   ai   propri   soci   a   condizioni   più   favorevoli   di   quelle   che   avrebbero  

trovato   sul   mercato.   Fino   al   2001,   secondo   la   giurisprudenza   (dato   che   il   legislatore   taceva),   questo  

soggetto,   che   praticamente   era   un   lavoratore   subordinato   di   fatto,   non   era   subordinato,   era  

semplicemente  socio  di  quella  cooperativa,  era  titolare  di  un  rapporto  associativo,  non  di  un  contratto  di  

lavoro  subordinato.    Conseguenze:  se  uno  veniva  licenziato,  poteva  andare  in  giudizio  e  dimostrare  che  non  

esisteva   una   delle   cause   di   esclusione   previste   dal   codice   civile   per   escluderlo   dalla   cooperativa,   cosa  

difficile   e   molto   meno   tutelante   rispetto   al   lavoratore   subordinato.     Questo   socio-­‐lavoratore   non   aveva  

  21  

tutele   lavoristiche.   Cosa   gravissima   perché   nei   fatti   lavorava   in   condizioni   di   subordinazione.     La  

giurisprudenza   riteneva   incompatibili   le   posizioni   tra   socio   e   lavoratore,   dato   che   cooperano   all’impresa.  

Con   la   legge   142   del   2001   (uno   dei   fautori   della   legge   è   marco   Biagi)   si   stabilisce   che   questo   soggetto   è  

titolare  di  due  rapporti  contrattuali:  1)  quello  sociale  2)  di  un  rapporto  di  lavoro  distinto   e  ulteriore  rispetto  

al  rapporto  sociale  e  quindi  deve  godere  anche  di  tutte  le  tutele  dovute  al  tipo  di  contratto  di  lavoro  che  

egli  stipula  con  la  cooperativa.    Egli  può  stipulare  con  la  cooperativa  qualsiasi  tipo  di  contratto  di  lavoro  (poi  

la  legge  stabilisce  che  sarà  la  cooperativa  a  stabilire  nel  proprio  regolamento  quali  contratti  si  impegna  a  

stipulare  con  i  propri  soci).    

Contratto  di  lavoro  a  termine:  è  stato  modificato  negli  ultimi  14  anni  da  almeno  6  o  7  leggi,  il  che  segnala  

l’importanza   dell’istituto:   è   una   valvola   di  sfogo   del   sistema.   È   un   contratto   di   lavoro   subordinato   nel   quale  

all’atto  della  stipulazione  le  parti  convengono  con  una  clausola  che  quel  contratto  terminerà  in  una  certa  

data   o   per   relationem   (principio   generale   di   libertà).   Quindi   è   un   contratto   di   lavoro   subordinato   non  

distinto   da   stabilità,     alla   scadenza   si   recede.   Paradossalmente   sta   meglio   oggi   un   lavoratore   a   termine  

piuttosto   che   uno   a   tempo   indeterminato   (dal   2015),   perché   la   sanzione   per   l’illegittimo   licenziamento   è  

molto  bassa.  Inoltre  nel  contratto  a  termine  non  si  può  recedere  fino  alla  scadenza  del  termine  se  non  per  

giusta  causa,  e  essa  implica  un  fatto  gravissimo  imputabile  alla   propria  condotta  da  lavoratore.  Perché  così  

tanti  interventi  legislativi?    C’è  bisogno  di  flessibilità,  quindi  il  legislatore  preferisce  agire  sulla  c.d.  flessibilità  

al   margine.   La   disciplina   del   licenziamento   fino   al   2012   non   è   toccata   dal   parlamento,     non   ne   attenua   i  

limiti.  Quindi  ci  si  gira  attorno.  Quando  un’impresa  può  assumere  a  termine?  Togliendo  via  via  sempre  più  

paletti.  Era  un’eccezione,  ma  i  limiti  si  sono  fatti  sempre  più  scarsi:  l’eccezione  è  diventata  la  regola.  Quali  

sono  questi  limiti?  D.lgs.  368  del  2001:  oggi  disciplina  il  contratto  a  termine,  poi  è  stato  novellato  con  altre  

leggi.   Prima   di   questo   decreto   l’istituto   era   disciplinato   dalla   legge   n.230   del   1962,   che   prevedeva   la  

possibilità   di   accedere   al   contratto   a   termine   solo   in   casi   eccezionali   (approccio   di   tassatività  

legale/casistico),  ossia  il  legislatore  ci  indica  i  casi  di  possibile  ricorso  al  contratto  a  termine.  Erano  i  casi  in  

cui  c’era  la  temporaneità  necessaria,  come  ad  esempio  la  sostituzione  di  un  lavoratore  assente  (ad  esempio  

per  infortunio)  o  per  le  attività  a  carattere  stagionale  (erano  solo  5  o  6  i  casi,  comunque  molto  pochi).  Se  

non  rispettati  c’era  la  conversione  a  contratto  a  tempo  indeterminato.    Nel  1987  con  la  legge  n.56  c’è  una  

prima  apertura:  si  allargano  i  requisiti  di  accesso  al  contratto  a  termine:  i  casi  possono  essere  indicati  dal  

legislatore   ma   anche   dai   contratti   collettivi   nazionali   (rimane   comunque   però   una   disciplina   rigida).   Un  

requisito  formale  ancora  oggi  richiesto  è  la  forma  scritta  ai  fini  della  sua  validità,    tuttavia  c’è  un’anomalia  in  

caso   di   mancato   rispetto   di   questo   requisito:   in   genere   l’invalidità   comporta   che   il   contratto   non   è   mai  

esistito,  qui  invece  viene  convertito  in  contratto  a  tempo  indeterminato.    D.lgs.  368/2001    legge  varata  

da  un  governo  di  centro  destra,  con  una  chiara  finalità:  flessibilizzare.    Si  spazza  via  l’elenco  casistico:  non  

più  tassatività,  ma  un  limite  molto  ampio:  art.1:  si  può  ricorrere  al  contratto  a  termine  se  sussistono  ragioni  

di  carattere  tecnico,  produttivo,  organizzativo  o  sostitutivo.  La  formula  è  molto  ampia.  È  un’arma  a  doppio  

taglio:  nella  volontà  sicura  di  agevolare  le  imprese,  si  sa  che  quando  i  concetti  sono  troppo  generici,  i  giudici  

li  utilizzano  come  vogliono  (con  conseguenti  interpretazioni  oscillanti).    

Per   quanto   riguarda   la   sfera   del   diritto   privato,   il   contratto   di   lavoro   subordinato   è   un   contratto   in   cui   il  

lavoratore  non  può  che  essere  una  persona  fisica,  e  non  può  essere  trasmesso  da  parte  di  questa  persona  

ad  altri  soggetti.  La  morte  è  una  delle  cause  di  cessazione,  accanto  al  recesso  o  all’accordo  consensuale  di  

cessazione,   del   rapporto   di   lavoro.   Lo   si   evince   indirettamente   dall’art.2222   cc   nel   quale   si   regola  

l’indennità  in  caso  di  morte,  quindi  il  rapporto  cessa  e  il  legislatore  si  occupa  per  motivi  di  assistenza  di  far  

in  modo  che  il  trattamento  di  fine  rapporto  venga  comunque  corrisposto  ai  familiari  del  lavoratore.    Questo  

significa  che  la  prestazione  lavorativa  deve  necessariamente  essere  conclusa  dal  lavoratore  che  ha  concluso  

il   contratto?   Tendenzialmente   sì.   È   una   prestazione   soggettivamente   infungibile.   È   invece   possibile   che   il  

datore   di   lavoro   rimetta   alla   auto-­‐organizzazione   dei   lavoratori   la   determinazione   di   chi   concretamente  

svolgerà  la  prestazione  collettiva.  Questa  modalità  organizzativa  può  essere  assunta  dal  contratto  con  una  

clausola   che   connota   quel   contratto   come   un   contratto   ripartito   (contratto   di   job   sharing:   un   posto   di  

  22  

lavoro   diviso   a   più   lavoratori).   Questo   contratto   (non   molto   diffuso)   è   stato   espressamente   regolato  

dall’art.33   al   45   del   d.lgs.   267/2003   (legge   Biagi).   In   modo   sorprendente   l’art.55   del   d.lgs.   81/2015   (è   il  

decreto   che   riordina   le   tipologie   contrattuali)   abroga   gli   artt.   dal   33   al   45   del   d.lgs.   267.   Ciò   significa   che  

quel   contratto   non   può   più   essere   concluso?   No,   in   realtà   già   prima   della   legge   del   2003   si   partiva   dal  

presupposto   che   l’autonomia   contrattuale   permetteva   di   concludere   questi   tipi   di   contratto.   Non   c’è  

nessuna   regola   inderogabile   che   dice   che   si   può   concludere   un   contratto   con   un   solo   lavoratore.   Questo  

però   non   vale   dal   lato   del   datore   di   lavoro:   qui   il   soggetto   può   essere   una   persona   fisica   o   una   persona  

giuridica,     e   può   essere   qualsiasi   soggetto   dotato   di   soggettività   giuridica   (n.b.   soggettività   giuridica   diverso  

da   personalità   giuridica,   quindi   ad   esempio   possono   le   associazioni   non   riconosciute).   Che   succede   se   il  

datore  di  lavoro  è  una  persona  fisica  che  muore?  Il  rapporto  continua  in  capo  a  chi  gli  succede.  L’unico  caso  

in   cui   questo   non   avviene   è   nel   rapporto   di   lavoro   subordinato   domestico.   Art.   2112   cc   tutela   del  

  

debitore,   in   particolare   tutela   della   funzione   di   sostentamento   che   per   lui   gioca   il   contratto   di   lavoro  

subordinato.  Primo  comma:  cessionario  (o  qualsiasi  operazione  che  comporta   il  mutamento  del  datore  di  

lavoro):  non  influisce  sulla  continuità  giuridica  del  rapporto  di  lavoro,  che  continua  in  capo  a  chi  subentra.  

Sostanzialmente,    la  figura  del  datore  di  lavoro  è  c.d.  ‘spersonalizzata”.  Quando  un  soggetto  può  concludere  

un   contratto   di   lavoro   subordinato?     1.   Deve   avere   la   capacità   giuridica   generale,   che   si   acquista   con   la  

nascita   2.   Deve   avere   la   capacità   giuridica   speciale   (che   si   acquista   con   l’assolvimento   del   periodo   di  

istruzione   obbligatoria   e   quindi   a   16   anni   qui   in   Italia).   Per   le   prestazioni   lavorative   di   carattere   artistico-­‐

culturale-­‐sportivo   nel   settore   pubblicitario   o   dello   spettacolo,   se   ciò   non   pregiudica   il   minore,   chi   ha   la  

potestà   genitoriale   può   dare   l’autorizzazione.   Un   sedicenne   può   firmare   un   contratto   di   lavoro?   Punto  

controverso   che   attiene   la   capacità   di   agire:   sono   fatte   salve   le   leggi   speciali   che   conferiscono   questa  

possibilità:   il   sedicenne   è   abilitato   all’esercizio   dei   diritti   e   delle   azioni   che   dipendono   dal   contratto   da  

lavoro.   Se   ci   si   rifà   ad   una   interpretazione   letterale:   il   minore   è   abilitato   agli   atti   di   tutela   giudiziale   e  

stragiudiziale  dei  diritti  che  derivano  dal  contratto  di  lavoro,  ma  non  alla  conclusione  di  quest’ultimo,  che  

non  è  evocato  dalla  norma.  Se  il  contratto  viene  concluso  da  un  minore  di  16  anni?  Le  norme  imperative  

sono   più   che   inderogabili,   e   di   particolare   importanza   (ad   esempio   riguardano   quegli   interessi   che   hanno  

anche  tutela  costituzionale,  non  essendoci  un  elenco  di  norme  imperative).  L’art.  37.2  cost  dice  che  la  legge  

stabilisce   il   limite   minimo   di   età   per   il   lavoro   subordinato.   Quindi   la   norma   in   questione   è   una   norma  

imperativa.   La   violazione   di   questa   porta   alla   nullità   per   illiceità.   Che   succede   se   ho   fatto   lavorare   per   un  

anno  un  minore  e,  a  seguito  di  un’ispezione  con  questione  di  nullità  del  contratto  per  illiceità,  il  datore  di  

lavoro   non   ha   ancora   corrisposto   la   retribuzione   al   minore   lavoratore?   Il   datore   di   lavoro   potrebbe  

difendersi  dicendo  che  il  contratto  di  lavoro  non  vale  ex  tunc.  Qui  entra  in  gioco  una  norma  che  dimostra  

come  gli  anni  in  cui  fu  confezionato  il  contratto  collettivo  siano  stati  probabilmente  gli  anni  in  cui  la  scienza  

giuridica   italiana   era   una   scienza   tra   le   più   progredite   a   livello   mondiale,   e   risolve   problemi   che   in   altri  

ordinamenti  non  erano  stati  affrontati.  Una  norma  è  l’art.2112,  l’altra  il  2126,  la  quale  dice  che  la  nullità  o  

l’annullamento   del   contratto   di   lavoro   non   produce   effetto   per   il   periodo   in   cui   il   rapporto   ha   avuto  

esecuzione,    salvo  che  la  nullità  derivi  dall’illiceità  dell’oggetto  o  della  causa.  Tuttavia  nel  secondo  comma  

aggiunge  che  se  il  lavoro  è  prestato  con  violazione  di  norme  poste  a  tutela  del  prestatore  di  lavoro,  questi  

ha   in   ogni   caso   diritto   alla   retribuzione   (esempio:   contratto   per   rubare   illiceità   della   causa:   primo  

  

comma,  il  lavoratore  non  ha  diritto  alla  retribuzione,  non  può  reclamare  nulla).  E  se  il  lavoratore  è  incapace  

naturale  di  agire?  O  ha  la  capacità  di  agire  ma  in  quel  momento  non  ha  la  capacità  di  intendere  e  di  volere?  

Il   contratto   è   annullabile:   primo   comma,   non   si   hanno   effetti   ex   tunc.   Stesso   dicasi   se   il   soggetto   è  

interdetto.   Per   cui   l’art.   2126   risolve   molte   problematiche.   Il   contratto   di   lavoro   subordinato   deve   essere  

concluso   per   iscritto?   No,   non   si   richiede   una   forma   particolare,   perché   potrebbe   essere   controproducente  

alla  tutela  del  lavoratore.    Esistono  poche  ipotesi  di  contratti  per  cui  è  richiesta  la  forma  scritta  (esempio:  

contratto   sportivo).   È   prevista   invece   la   necessità   che   determinate   clausole   del   contratto   di   lavoro  

subordinato  siano  stipulate  per  iscritto:  ad  esempio  la  clausola  per  il  contratto  a  termine  (se  ha  più  di  12  

giorni  di  durata),  l’applicazione  del  termine  deve  risultare  da  atto  scritto,  altrimenti  il  contratto  si  intenderà  

a   tempo   indeterminato,     con   tutte   le   tutele   che   ne   conseguono.   Altra   clausola   che   deve   essere   scritta   a  

  23  

pena  di  nullità  della  clausola  stessa  è  la  clausola  sul  patto  di  prova  (art.2096).   Quanto  può  durare  il  patto  di  

prova?  Non  è  specificato,  ma  in  ogni  caso,  dopo  6  mesi  si  applica  la  disciplina  limitativa  dei  licenziamenti,    

perché   durante   il   patto   di   prova   il   datore   di   lavoro   è   libero   di   recedere   dal   contratto   (nei   contratti   collettivi  

c’è  una  durata  inferiore  a  6  mesi).  Questo  non  significa  che  nel  periodo  di  prova  può  adottare  ogni  tipo  di  

recesso:   c’è   un   limite   generale   che   consiste   nel   fatto   che   il   recesso   non   può   essere   discriminatorio;  

comunque   sia   il   datore   di   lavoro   è   tenuto   a   consentire   al   lavoratore   di   manifestare   le   sue   attitudini   a  

lavorare   (non   può   comunque   recedere   in   tempi   rapidissimi   concluso   il   contratto   di   prova,   altrimenti  

sarebbe   licenziamento   per   motivo   illecito).   Altra   clausola   che   può   essere   pattuita   anche   successivamente  

ma  che  deve  essere  scritta  è  il  patto  di  non  concorrenza:  durante  lo  svolgimento  del  rapporto  di  lavoro  il  

lavoratore  ha  un  obbligo  di  non  concorrenza  (art.  2105).  Se  il  datore  di  lavoro  vuole  vincolare  il  lavoratore  

anche  per  il  periodo  successivo  alla  cessazione  del  rapporto,  deve  concluderlo  per  iscritto  e  deve  prevedere  

un   adeguato   corrispettivo   e   deve   contenere   il   patto   entro   limiti   di   oggetto-­‐tempo-­‐luogo   (non   può   essere  

superiore  a  5  anni  se  si  tratta  di  un  dirigente,    3  negli  altri  casi).  Non  deve  limitare  il  lavoratore  di  svolgere  in  

futuro   lavori   per   le   professionalità   che   lui   ha   acquisiti.     Tempo   e   luogo   si   stabiliscono   in   base   all’azienda  

datrice  di  lavoro  (ad  esempio,  per  il  luogo  sarebbe  sproporzionato  un  patto  di  non  concorrenza  che  ha  ad  

oggetto   una   prestazione   diversa   dall’attività   dell’impresa).   Altre   clausole   che   richiedono   la   forma   scritta,    

non  ad  substantiam  ma  ad  probationem  sono  la  clausola  del  tempo  parziale,  del  contratto  di  apprendistato  

di   qualsiasi   tipo   e   del   contratto   di   lavoro   intermittente.   Il   contratto,   anche   se   può   essere   orale,   deve  

comunque   contenere   degli   elementi   che   sono   essenziali:   la   causa   (che   per   il   lavoro   subordinato   è   lo  

scambio  tra  prestazione  e  retribuzione)  e  che  l’oggetto  sia  almeno  determinabile.  Questo  vale  soprattutto  

per   le   mansioni.   La   retribuzione   può   invece   per   stessa   ammissione   del   legislatore   (art.   2099)   esser  

determinata   (se   non   è   prevista   dal   contratto)   dal   giudice.   Quindi   a   rigore   può   mancare   nel  contratto.     Nella  

maggior   parte   dei   casi   il   contratto   comunque   è   concluso   per   iscritto   e   le   mansioni   e   la   retribuzione  

determinate  in  base  a  un  rinvio  al  contratto  collettivo.  Il  datore  di  lavoro,  se  non  applica  la  forma  scritta,  

deve   comunque   dare   al   lavoratore   entro   30   giorni   una   serie   di   informazioni   su   alcuni   contenuti   (d.lgs.  

152/1997):     identità   delle   parti,   luogo   di   lavoro,   durata,   data   di   inizio,   durata   del   periodo   di   prova,  

retribuzione,    ferie,  termini  di  preavviso  per  il  recesso.  Se  omette  questo  onere   dovrà  pagare  una  sanzione  

amministrativa   (conseguenza   di   carattere   pubblicistico).   Quindi   vi   è   una   tendenza   a   intervenire   sulla  

flessibilità  al  margine.  Riforma  del  2001:  decreto  n.368,  varato  da  un  governo  di  centro  destra,  si  spazza  via  

l’approccio   casistico   per   l’accesso   al   contratto   a   termine,     introducendo   un   concetto   giuridico  

indeterminato  (art.1).  L’unico  termine  chiaro  è  quel  “sostitutivo”.  Tutto  il  resto  non  è  assolutamente  chiaro:  

è   un   limite   pleonastico,   non   si   comprende.     È   difficile   capire   a   cosa   allude   il   legislatore,     infatti   la  

giurisprudenza   si   divide,   adotta   approcci   diversi:   una   parte   interpreta   questo   limite   in   modo   molto  

favorevole   all’impresa   (liberalizzazione   del   contratto   a   termine),   la   maggioranza   invece   aggiorna   questa  

definizione:   aggiunge   “temporanee”,   ossia   le  esigenze   di   carattere   tecnico   organizzativo   produttivo   devono  

essere   temporanee.   Esempio:   è   sicuramente   temporaneo   il   bisogno   occupazionale   nell’impennata  

stagionale;   secondo   esempio:   l’impresa   si   trasferisce   in   un   altro   locale,   e   per   questo   c’è   un   bisogno  

temporaneo  di  più  personale,  per  poi  tornare  nella  norma.  I  giudici  quasi  sempre  chiedono  il  requisito  della  

temporaneità,   sebbene   non   sia   scritto   nella   legge   (cosa   molto   criticata).   Pochi   giudici   hanno   sostenuto  

invece   che   di   fatto   non   ci   fosse   più   nessun   limite.   Comunque   permane   il   vincolo   della   forma   scritta.   La  

sanzione   per   la   violazione   del   limite   era   quella   (pesantissima)   della   conversione   del   contratto   a   tempo  

indeterminato   fin   dall’inizio   (a   seconda   della   sensibilità   del   giudice).   Era   una   sanzione   molto   pesante.    

L’apposizione   del   termine   fuori   dal   limite   consentito   dal   legislatore   per   i   giudici   era   nulla   (ma   su   questo  

taceva  il  legislatore),  il  che  comportava  un  alto  grado  di  incertezza.  Nel   2007  si  introduce  una  novità:  il   tetto  

di  durata  massima  di  36  mesi  per  il  contratto  a  termine  (governo  di  centro  sinistra),  ma  non  si  chiarisce  se  ci  

vuole  o  no  questa  temporaneità!    (Legge  n.  247/2007).  Ci  si  era  messi  d’accordo  con  i  sindacati  di  chiarire  

questo  punto,  ma  poi  non  lo  si  è  fatto.  Il  contratto  in  questo  regime  può  essere  prorogato  una  sola  volta,  

sempre   nel   massimo   dei   36   mesi   in   totale.   Era   un   sistema   blindato.     Altra   novità   introdotta   con   la   legge   del  

2007  è  il   diritto  di  precedenza:  il  lavoratore  che  ha  lavorato  a  termine  presso  un’impresa  per  almeno  6  mesi  

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Appunti di diritto del lavoro
Temi: la nascita del diritto del lavoro fino ad oggi;le fonti del diritto del lavoro; il diritto sindacale; i sindacati e i contratti collettivi; Statuto dei lavoratori e legge 604/1966; i diritti sindacali; il diritto di sciopero; rapporti tra contratti collettivi e efficacia soggettiva; i contratti collettivi nel pubblico impiego; contratto di lavoro associato, socio lavoratore di cooperativa, a termine e a tempo parziale (disciplina dell'orario di lavoro9; la prestazione lavorativa; la retribuzione


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Nogler Luca
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lauracama94 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Nogler Luca.

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