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10 Ottobre 2016

Abbiamo visto la complessità del sistema di contrattazione collettiva:

es.solo nel settore dell'industria (che comprende categorie merceologiche di primaria imprortanza

come quelli del legno, dei metalmeccanici e tessili) abbiamo sempre quattro grandi confederazioni

da lato dei datori di lavoro: Confindustria, le associazioni degli artigiani (es.Confagricultura),

le Cooperative e Confapi-->queste hanno sempre quattro diversi contratti collettivi nazionali-->

ne deriva la conseguenza per cui abbiamo anche quattro diversi sistemi di organizzazione della

contrattazione collettiva (la principale causa è che non sempre i datori di lavoro, quando discutono,

riescono a trovare un accordo, perciò ogni confederazione stipula il proprio contratto collettivo

nazionale); se non bastasse a dare l'idea della complessità del sistema, bisogna poi pensare che

accade così un po' in tutti i settori merceologici.

Ora entriamo più nel tecnicismo degli accordi sulla contrattazione collettiva (conclusi sopratutto

dalla Confindustria) e nel tecnicismo della regolazione dei contratti collettivi

Il sistema della contrattazione colletiva del 1993 fu sostanzialmente riformato con l'accordo

interconfederale del 22 gennaio 2009, il quale contiene DUE punti rilevanti:

-fissa in 3 ANNI LA DURATA DEI CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI DI CATEGORIA

(mentre prima si distinguevano, con due diverse durate, la parte relativa alle retribuzioni, detta

anche parte economica, e il restante contenuto del contratto; ora invece abbiamo appunto una durata

unitaria per tutto il contratto collettivo);

-opera una SOSTITUZIONE del TERMINE DI RIFERIMENTO della parte economica del

contratto collettivo-della contrattazione sulla parte economica: non si parla più di inflazione

programmata ma bensì diINDICE DEI PREZZI AL CONSUMO, ARMONIZZATO A LIVELLO

EUROPEO e DEPURATO DEI BENI ENERGETICI (questo perchè, se comparate a quelle

europee, le imprese italiane hanno un costo dell'energia molto elevato).

-in questo accordo RESTA INVECE PRESSOCHÈ IMMUTATO IL RAPPORTO TRA IL

CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE E IL SECONDO CONTRATTO COLLETTIVO-

IL CONTRATTO COLLETTIVO DI 2 LIVELLO APPLICATO NELL'IMPRESA , il quale può

essere un contratto collettivo aziendale, o dove questo non si applica, un contratto collettivo

territoriale.(es.nel settore dell'edilizia è rarsisimo aver contratti collettivi aziendali: c'è piuttostoun

contratto a teriorialie)

Il 15 aprile 2009 viene poi firmato un secondo accord interconfederale che dà attuazione all'accrodo

del Gennaio del 2009-->questi sono sostanzialmente gli accordi che ora sono in fase di rinnovo

(quando si parla di riforma del sistema della cc si paral della riforma di questi due accordi

vi hanno aderito con previsioni sost analoghe sia le ass artigiane con la specificazione di un numero

molto maggiore di materie rinviate al seocnod livello-accordo terrioriale,sia le cooperative che il

anche sistema dela confcomm

Nel 2011 abbiamo due importanti novità:

Il 28 Giugno 2011 viene firmato un accordo tra Confindustria e Cgil, Cisl e Uil in cui si regolano

I CRITERI CHE DEVONO RISPETTARE LE ORGANIZZAZIONI SINDACALI PER ESSERE

AMMESSE ALLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NAZIONALE DI CATEGORIA-->

sono ammesse alla contrattazione collettiva nazionali le organizzazioni sindacali che abbiano,

nel settore per il quale viene concluso il contratto collettivo nazionale,

una RAPPRESENTATIVITÀ NON INFERIORE AL 5%

(calcolato considerando LA MEDIA tra il DATO ASSOCIATIVO, cioè le iscrizioni, e il DATO

ELETTORALE conseguito quando si eleggono le rappresentanze sindacali unitarie RSU)

Considerazioni relative al profilo della rappresentatività:

-essendo L'ACCORDO INTERCONFEDERALE sottoscritto solo da Cigl, Cisl e Uil,

esso NON HA VALORE GIURIDICO NEI CONFRONTI DI ALTRE ORGANIZZAZIONI

SINDACALI (tre sole organizzazioni sindacali non potrebbero limitare anche tutte le altre

disponendo qualcosa nei loro confronti, pena il contrasto con l'art 39 Cost per cui l'organizzazione

sindacale è libera);

Ma allora che valore ha questo accordo interconfederale? Ha due tipi di rilevanza:

-la prima attiene al fatto che l'accordo lo ha firmato Confindustria e che poi accordi analoghi sono

stati conclusi anche negli importanti settori del commercio, degli artigiani e delle cooperative:

quindi TUTTE LE ORGANIZZAZIONI SINDACALI DEI DATORI DI LAVORO CHE HANNO

FIRMATO QUESTI ACCORDI SOSTANZIALMENTE SI IMPEGNANO A NON INIZIARE

DELLE TRATTATIVE CON ORGANIZZAZIONI SINDACALI CHE NON RAGGIUNGANO

I REQUISITI DI RAPPRESENTATIVITÀ STABILITI DALL'ACCORDO STESSO--->

ciò vuol dire che Confindustria con questo accordo specifico, come è anche per gli altri settori in cui

sono stati firmati i rispettivi analoghi accordi, si prende l' impegno di FARE LE TRATTATATIVE

PER I CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI DI CATEGORIA invitando al tavolo SOLO LE

ORGANIZZAZIONI SINDACALI CHE RAGGIUNGANO IL DATO DEL 5% DI

RAPPRESENTATIVITÀ;

-la seconda si manifesta nei confronti del Governo: sia Confindustria sia Cigil, Cis e Uil da tempo

chiedono al Governo di recepire questo il testo contrattuale di questo accordo del 2011 in un testo

legislativo; tuttavia questo è un esito che sembrava vicino fino ad un anno fa, mentre ormai per

questa legislatura pare sia definitivamente tramontato;

-un'ulteriore considerazione da fare riguardo questo accordo, aldilà del suo valore giuridico, è che

le organizzazioni sindacali, anche quelle con il maggior numero di iscritti, siano caratterizzate da

soglie di rappresentanza e rappresentatività molta basse--->viene sostanzialmente messa la soglia

del 5%.

All'accordo del 2011, segue poi il fatto che il 10 gennaio 2014 gli accordi tra Confindustria e Cigl,

Cisl e Uil vengono riscritti tecnicamente in un TESTO UNICO SULLA RAPPRESENTANZA

(testo a cui ora bisogna dunque far riferimento ora); a che punto è questo meccanismo di

misurazione della rappresentatività? Attualmente è ad un punto sostanzialmente morto in quanto dei

due dati che servono per calcolare la media del 5% di rappresentatività, mentre il secondo è un dato

che è sempre stato reso pubblico (e non potrebbe esser altrimenti dato che in Italia le elezioni per le

rappresentanze sindacali unitarie RSU sono elezioni in cui si contrappongono più liste tra di loro),

IL PRIMO DATO DELLE ISCRIZIONI ALLE ASSOCIAZIONI SINDACALI È UN DATO

SOSTANZIALMENTE SCONOSCIUTO (infatti nessuna organizzazione sindacale deve rendere

pubblico il numero dei propri iscritti).

Per sopperire a ciò, il meccanismo attraverso il quale il Testo Unico intende allora arrivare

comunque alla misurazione di queste iscrizioni passa attraverso IL CENSIMENTO DEL NUMERO

DELLE DELEGHE SINDACALI CHE I LAVORATORI COMUNICANO AL DATORE DI

LAVORO, cioè a coloro che raccolgono i contribuiti sindacali

(es.se il lavoratore ha dato l'autorizzazione, nella busta paga c'è la relativa trattenuta sindacale,

il cui importo viene poi trasferito dal datore di lavoro direttamente all'organizzazione sindacale).

Si è anche pensato che possa essere l'INPS a fare da ente certificatore- da ente che certifica la

rappresentanza delle varie organizzazioni sindacali sul presupposto che i vari datori di lavoro si

impegnano a comunicargli per quale delle organizzazioni sindacali è stata fatta la trattenuta;

tuttavia è proprio qui che si è inceppato il meccanismo perchè fino ad ora pochissimi datori di

lavoro hanno comunicato all'INPS questo dato-->questo meccanismo di selezione degli agenti

contrattuali dal lato delle organizzazioni sindacali si è quindi bloccato perchè non si riesce a

raccogliere questo dato: per quale organizzazione sindacale è stata effettuata la trattenuta in busta

paga.

Oltre a quello della rappresentatività, un secondo rilevante profilo relativo all'accordo del Giugno

2011 è quello che le parti stipulanti I CONTRATTI COLLETTIVI AZIENDALI, SE APPROVATI

DALLA MAGGIORANZA DELLE RAPPRESENTANZE SINDACALI UNITARIE RSU,

SONO VINCOLANTI PER TUTTI I LAVORATORI DELL'AZIENDA; tuttavia anche questa parte

è sostanzialmente UNA PARTE PRIVA DI PARTICOLARE VALORE GIURIDICO in quanto

rappresenta piuttosto un auspicio nei confronti del Legislatore (come del resto lo è la parte realtiva

alla rappresentatività).

Queste rappresentanze sindacali unitarie RSU sono dei SOGGETTI DI RAPPRESENTANZA DEI

LAVORATORI IN AZIENDA che sono regolati da un vecchio accordo del 1993 tra Confindustria e

Cigl, Cisl e Uil: con questo Cigl, Cis e Uil accettano l'idea che L'ORGANO DI

RAPPRESENTANZA SIA UNITARIO NONCHÈ ELETTIVO, dando così la possibilità a tutti

i lavoratori, anche se non iscritti a questi tre sindacati, di partecipare alle relative elezioni RSU

(ecco perche il 5% di rappresentatività richiesto è la media tra il dato delle iscrizioni e il dato

raggiunto nelle elezioni per le RSU-->infatti potrebbe anche capitare che un'organizzazione

sindacale riceva nelle elezioni RSU un numero più alto di voti rispetto a quello che è in realtà

il numero di coloro che sono iscritti all'organizzazione sindacale stessa, perchè riceve voti anche da

parte di lavoratori che non vi sono formalmente iscritti).

Tuttavia, dalla parte dei lavoratori, l'accordo del 1993 sulle RSU fu sottoscritto solo da Cigl, Cisl e

Uil--> questo significa che se un lavoratore rivendica il fatto di essere iscritto ad un'altra

organizzazione sindacale, per il principio della libertà sindacale, NON DEVE ESSERE

SOGGETTO AGLI ACCORDI FIRMATI DA ORGANIZZAZIONI ALLE QUALI LUI NON È

ISCRITTO; allo stesso modo, dal lato del datore di lavoro, potrebbero esserci degli imprenditori che

non sono iscritti a Confindustria-->QUESTI ACCORDI NON SI APPLICANO IN QUANTO NON

SONO ISCRITTI ALL'ORGANIZZAZIONE FIRMATARIA.

es.quando la Fiat uscì dalla Confindustria, uscì sostanzialmente da Confindustria e di conseguenza

da Metalmeccanica (l' organizzazione dei metalmeccanici di Confindustria), la sua giustificazione,

oltre a quella di voler contrattare in proprio (al quel punto quello l'accordo della Fiat diventava un

contratto collettivo sostitutivo dello stesso contratto collettivo di categoria--> infatti, uscendo da

Confindustria, la Fiat non aderiva più al contratto collettivo nazionale dei metalmeccanici),

era sostanzialmente quella di non ammettere più alle trattative per il suo contratto collettivo le RSU:

non voleva l' impegno di dover contrattare il proprio accordo con le rappresentanze sindacali

unitarie (infatti, uscendo da Confindustria, alla Fiat non si applicava più, e non le si applica

tutt'oggi, nemmeno l'accordo del 1993 sulle RSU).

D'altra parte, con l'uscita da Confindustria, la Fiat ha istaurato due diversi tavoli di trattativa:

-un tavolo con le associazioni della categoria dei metalmeccanici e con le rappresentanze aziendali

di Cisl, di Uil e di un sindacato autonomo dei lavoratori -->questo tavolo produce il contratto

sostitutivo del contratto collettivo nazionale dei metalmeccanici (l'obiettivo primario della Fiat)

-un tavolo con Cgil, in particolare con la Fiom (l'associazione dei metalmeccanici della Cgil)

-->questo tavolo produce poco, anche se ora la Fiom ha cominciato a firmare perlomeno i contratti

aziendali relativi ai contratti di solidarietà (contratti relativi all'orario di lavoro).

Quindi si tratta di un sistema di contrattazione collettiva estremamente complicato, reso tale dal

fatto che TUTTE QUESTE CHE ABBIAMO VISTO SONO SEMPRE DISPOSIZIONI-

PREVISIONI DI ACCORDI COLLETTIVI (DIRITTO PRIVATO) E MAI CON EFFICACIA DI

LEGGE (DIRITTO PUBBLICO)-->infatti nel nostro ordinamento non esiste nè una legge generale

sulla contrattazione collettiva (che allora dipende dai rapporti di forza, da chi è che conclude il

contratto collettivo) nè una legge generale sul contratto collettivo (infatti la sua regolamentazione è

frutto di frammenti di legislazione sparsi qua e là nell'ordinamento).

L.148/2011 (ultima legge sul lavoro importante del governo Berlusconi): malgrado il periodo di

empasse parlamentare, venne approvato l'art 8 della L.148/2011 in cui si afferma che

I CONTRATTI COLLETTIVI TERRITORIALI O AZIENDALI CONCLUSI DALLE

ORGANIZZAZIONI SINDACALI COMPARATIVAMENTE PIÙ RAPPRESENTATIVE

possono concludere ACCORDI che hanno DUE CARATTERISTICHE:

-VINCOLARE TUTTI I LAVORATORI CHE SVOLGONO LA PROPRIA MANSIONE

LAVORATIVA NELLE CATEGORIE MERCEOLOGICHE A CUI FA RIFERIMENTO

L'ACCORDO TERRITORIALE (se si tratta di un accordo territoriale) oppure VINCOLARE

TUTTI I LAVORATORI CHE PRESTANO IL PROPRIO LAVORO ALL'INTERNO

DELL'AZIENDA (se si tratta di un contratto collettivo aziendale);

-QUESTI ACCORDI POSSONO DEROGARE A TANTISSIMI PROFILI CHE ATTUALMENTE

SONO REGOLAMENTATI DALLA LEGGE--->perciò, con questo disposto di legge,

GLI ACCORDI TERRITORIALI O AZIENDALI, se conclusi da organizzazioni sindacali

comparativamente più rappresentative, nel sistema delle fonti di regolamentazione del contratto di

lavoro, SOSTANZIALMENTE SCAVALCANO LA LEGGE (vanno ad occupare il secondo posto,

subordinati solo alla Costituzione).

Art 8 L 148/2011-->Sostegno alla contrattazione collettiva di prossimità:"I contratti collettivi di

lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratori comparativamente

più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali

operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti,

compreso l’accordo interconfederale del 28 giugno 2011, possono realizzare specifiche intese con

efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di

un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore

occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei

lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla

gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività.Le

specifiche intese di cui al comma 1 possono riguardare la regolazione delle materie inerenti

l’organizzazione del lavoro e della produzione con riferimento:agli impianti audiovisivi e alla

introduzione di nuove tecnologie;alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento

del personale; ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime

della solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro; alla disciplina

dell’orario di lavoro; alle modalita’ di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le

collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e

conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, fatta

eccezione per il licenziamento discriminatorio, il licenziamento della lavoratrice in concomitanza

del matrimonio, il licenziamento della lavoratrice dall’inizio del periodo di gravidanza fino al

termine dei periodi di interdizione al lavoro, nonchè fino ad un anno di eta’ del bambino,

il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del

bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore ed il licenziamento in caso di adozione o

affidamento.Fermo restando il rispetto della Costituzione, nonche’ i vincoli derivanti dalle

normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro, le specifiche intese di cui al

comma 1 operano anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie richiamate

dal comma 2 ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro

subordinatamente al loro deposito presso la Direzione territoriale del lavoro competente per

territorio.Le disposizioni contenute in contratti collettivi aziendali vigenti, approvati e sottoscritti

prima dell’accordo interconfederale del 28 giugno 2011 tra le parti sociali, sono efficaci nei

confronti di tutto il personale delle unita’ produttive cui il contratto stesso si riferisce a condizione

che sia stato approvato con votazione a maggioranza dei lavoratori.

Gerarchia fonti dei regolamentazione del contratto di lavoro dopo la L. 148/2011

1. Costituzione

2. accordi territoriali ed aziendali che hanno i caratteri ex art 8 L.148/2011

3. disposizioni legislative

4. accordi collettivi nazionali, terrritoriali e aziendali che non hanno i caratteri

ex art 8 L.148/2011

Questa disposizione configura un sistema complicato, tanto che molti dissero anche che l'intervento

era addirittura incostituzionale: la contrattazione collettiva non poteva avere tutta questa

importanza (ma di fatto nessuno ha per ora mai sollevato una questione di incostituzionalità)-->

è una norma pienamente vigente, che viene anche di tanto in tanto usata: a volte si concludono

effettivamente accordi territoriali o aziendali che derogano, anche in modo peggiorativo per i

lavoratori, alle disposizioni legislative.

Perchè fu fatta questa legge?

Per evitare all' ultimo secondo che Fiat uscisse da Confindustria (anche se poi è comunque uscita)

perchè l'accordo collettivo della Fiat derogava, in alcuni punti,

in senso peggiorativo per il lavoratore a quanto disposto dal formante legislativo;

allora, per venirle incontro ma senza tuttavia fare norme ad personam, si fece questo intervento di

carattere generale che poi è rimasto nell'ordinamento.

Nel sistema delle fonti di regolamentazione del contratto di lavoro, considerate in ORDINE

GERARCHICO, abbiamo:

1. la Costituzione

2. gli accordi collettivi territoriali ed aziendali di cui all' art 8 della L.148/201l

3. il formante legislativo

4. gli accordi collettivi che non rientrano nella serie di quelli normati dalla L. 148/2011:

accordi collettivi nazionali di categoria, territoriali ed aziendali conclusi da organizzazioni

sindacali le quali non hanno le caratteristiche richiamate

dall'art 8 della L.148/2011

Prendiamo in considerazione quale è il valore giuridico e la rilevanza giuridica dei contratti

collettivi che occupano la quarta posizione (quelli di rango più basso) in quanto la legge del 2011

prevede, su alcuni punti, una regolamentazione specifica.

Un accordo collettivo, quando viene concluso, assume innanzittutto IL VALORE DI UN

CONTRATTO: questo vale sia se ci riferisce ai lavoratori subordinati (abbiamo tante disposizioni di

legge che richiamano i contratti subordinati) sia per i lavoratori parasubordinati (per i quali

il Legislatore spesso usa l'espressione accordi o accordi economici collettivi, ma sempre contratti

sono).

Cosa significa CONTRATTO?

Significa che CONTIENE SICURAMENTE DEGLI OBBLIGHI CHE SI RIFERISCONO AI

SOGGETTI CHE LO STIPULANO.

Perchè si chiama COLLETTIVO?

Perchè dal lato dei lavoratori viene sempre concluso da un soggetto collettivo (può essere la

confederazione quando abbiamo gli accordi interconfederali, l'associazione di categoria quando

abbiamo i contratti collettivi nazionali di categoria, l'associazione territoriale di categoria quando

vengono conclusi gli accordi territoriali, un'organizzazione di rappresentanza unitaria RSU o un

altro tipo di rappresentanza al di fuori del sistema di Cigl, Cisl e Uil, in entrambi i casi affiancate

dalle associazioni territoriali di categoria, se si tratta dei contratti collettivi aziendali.

E' intuitivo che non sempre, dal lato dal datore di lavoro, il soggetto abbia la medesima

caratteristica di essere un soggetto collettivo: nell'accordo collettivo aziendale è il singolo datore di

lavoro che lo conclude-->quindi nel contratto collettivo aziendale dal lato dei lavoratori c'è

il soggetto è collettivo, mentre da quello del datore di lavoro c'è un singolo soggetto.

CONTRATTO=significa che tra i soggetti stipulanti sorgono delle obbligazioni, le quali

compongono la cosiddetta PARTE OBBLIGATORIA del contratto collettivo-->il contenuto di

questa parte obbligatoria può consistere ad esempio nelle modalità con le quali si procede al

rinnovo del contratto collettivo stesso, in diritti di informazione a favore delle organizzazioni

sindacali o in un obbligo relativo di pace sindacale (cioè l'impegno da parte delle organizzazioni

sindacali firmatarie di non indire scioperi relativi alle materie oggetto del contratto collettivo

durante la vigenza del contratto collettivo stesso).

Ci si chiede se sussistano anche degli OBBLIGHI IMPLICITI, che non si trovano nel testo ma che

vengono considerati essenziali alla figura del contratto collettivo-->questa domanda nasce come

conseguenza del fatto che in un ordinamento molto importante quale quello tedesco si è sempre

risposto in modo affermativo a questa domanda: in quell' ordinamento infatti vige la regola

giurisprudenziale per cui con la conclusione di un contratto collettivo nasce un obbligo implicito di

pace o tregua sindacale di carattere relativo-->il contratto collettivo in Germania è sempre stato

costruito come uno scambio con cui il datore di lavoro si impegna a regolare i rapporti di lavoro

collettivamente e in cambio riceve la pace sindacale per il periodo di vigenza del contratto collettivo

(contratto collettivo tedesco: trattative per la regolamentazione collettiva contro pace sindacale).

Tuttavia, questo OBBLIGO DI PACE SINDACALE È SEMPRE STATO ESCLUSO NEL

NOSTRO ORDINAMENTO con l'argomento che, a differenza di quello tedesco, il nostro

ordinamento riconosce a livello costituzionale, e in modo autonomo rispetto alla contrattazione

collettiva, il diritto di sciopero (l'art 39 Cost si occupa della contrattazione collettiva, mentre del

diritto di sciopero se ne occupa l'art 40 Cost:"Il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi

che lo regolano").

Invece, mentre l'art 9 della Costituzione tedesca riconosce il diritto alla libertà di contrattazione

collettiva, questa non si occupa poi del diritto di sciopero: questo significa che il diritto di sciopero

in nel sistema tedesco non è riconosciuto a livello costituzionale?

No, perchè fin dal 1953 la Corte Costituzionale tedesca ha affermato che il diritto alla libertà di

contrattazione collettiva implica anche il diritto di sciopero.

Tuttavia questo diverso impianto di riconoscimento del diritto di sciopero a livello costituzionale

ha avuto come conseguenza il fatto che nel sistema tedesco tutta la regolamentazione giuridica del

diritto di sciopero è costruita in modo strumentale alla contrattazione collettiva

(se la radice è comune, significa che anche la regolamentazione deve tenere conto di questo)-->

una delle conseguenze di questa comunanza consiste proprio in questo obbligo implicito di pace

sindacale, che da noi invece non si considera vigente.

Ci sono altri obblighi impliciti che vengono riconosciuti?

Siccome almeno uno di questi obblighi deve essere riconosciuto, altrimenti non sarebbe un contratto

(infatti si arriverebbe all'assurdo per cui, se le parti non avessero disposto nulla riguardo alla parte

obbligatoria, non si avrebbe un contratto collettivo), per evitare ciò si dice che esiste un OBBLIGO

IMPLICITO DI INFLUIRE SUGLI ISCRITTI AFFINCHÈ APPLICHINO IL CONTRATTO

COLLETTIVO (l'unico obbligo implicito che vi è nel contratto collettivo è dunque un obbligo di

influenza).

Fino a qui abbiamo parlato della parte obbligatoria del contratto collettivo.

Tuttavia la parte di gran lunga piu importante del contratto collettivo non è la parte obbligatoria

(che rimane una piccola parte inziale) bensì la PARTE NORMATIVA-->consiste in quelle

DISPOSIZIONI DEL CONTRATTO COLLETTIVO CHE Si RIFERISCONO AI RAPPORTI DI

LAVORO, con due precisazioni:

-la prima precisazione è che occorre analizzare e vedere COME LE PARTI STIPULANTI HANNO

AUTODETERMINATO LA CATEGORIA MERCEOLOGICA DI RIFERIMENTO.

es.il contratto collettivo dell'industria metalmeccanica e della installazione degli impianti:

L'ESATTA DETERMINAZIONE DELLA CATEGORIA MERCEOLOGICA (in questo caso

industria metalmeccanica e della installazione degli impianti) SI TROVA NEL CONTRATTO

STESSO, E NON NELLA SCIENZA ECONOMICA O IN UNA QUALSIASI ALTRA FONTE

-->questo perchè LE PARTI operano in un SISTEMA DI LIBERTÀ SINDACALE per cui possono

AUTODETERMINARE LA CATEGORIA MERCEOLOGICA A CUI IL CONTRATTO

COLLETTIVO SI APPLICHERA' (es.il contratto collettivo dell'industria metalmeccanica e

dell'installazione degli impianti ha sostanzialmente 11 sottosettori: siderurgico, mezzi di fusione,

mezzi di trasporto su ferro e su gomma, aereonautica, meccanica in generali, impianti industriali

di montaggio, elettromeccanica, informatica meccanica e così via -->non a caso quella dei

metalmeccanici, insieme al settore del terziario, è la categoria merceologica piu ampia)

-la seconda precisazione è che, essendo questo UN CONTRATTO DI DIRITTO PRIVATO E NON

UNA FONTE DI DIRITTO PUBBLICO, L'EFFICACIA SOGGETTIVA DEL CONTRATTO

COLLETTIVO, cioè L'AMBITO DEI RAPPORTI DI LAVORO CHE, rientrando nella categoria

merceologica di riferimento (es.negli 11 sottosettori della categoria industria metalmeccanica e

della installazione degli impianti) SONO ANCHE RAPPORTI IN CUI VI È L'OBBLIGO DI

APPLICARE IL CONTRATTO COLLETTIVO, RIGUARDA SOLO I RAPPORTI DI LAVORO

I CUI SOGGETTI ABBIANO ADERITO AL CONTRATTO COLLETTIVO.

es.a chi si applica il contratto collettivo dell'industria metalmeccanica e della installazione degli

impianti?

A tutti i rapporti di lavoro del settore metalmeccanico-->SBAGLIATO

Ai lavoratori del settore metalmeccanico che vi hanno aderito-->ESATTO

Infatti L'EFFICACIA SOGGETTIVA DEL CONTRATTO COLLETTIVO (cioè quali rapporti di

lavoro, per quali lavoratori e per quali datori di lavoro è vigente) NON È ERGA OMNES QUALE

GENERALIZZATA A TUTTI I RAPPORTI DI LAVORO CHE RIENTRANO NELLA

CATEGORIA MERCEOLOGICA DI RIFERIMENTO bensì È UN' EFFICACIA SOGGETTIVA

LIMITATA (infatti per vedersi applicato un contratto collettivo non basta appartenere al relativo

settore, ma bisogna anche avervi aderito).

(es.se l'accordo confederale viene concluso dalla Confindustria, questo non si applicherà ai datori di

lavoro di settori non compresi dallo statuto della Confindustria nè ai datori di lavoro che sono

comunque iscritti ad associazioni di rappresenza diverse come Confapi).

Contratto collettivo = contratto di diritto privato = autoderminazione della categoria

merceologica di riferimento + efficacia soggettiva che non va oltre al limite dell'adesione

Come si aderisce ad un contratto collettivo?

Il meccanismo basico consiste nell' ESSERE ISCRITTI ALLE ASSOCIAZIONI STIPULANTI;

poi ci sono anche dei meccanismi alternativi:

-IL RICHIAMO DEL CONTRATTO COLLETTIVO DA PARTE DEL CONTRATTO DI

LAVORO INDIVIDUALE (caso di RINVIO ESPLICITO) oppure DA PARTE DI UN DATORE DI

LAVORO CHE, SEBBENE NON ISCRITTO ALL' ORGANIZZAZIONE SINDACALE

STIPULANTE, NEL REDIGERE UN QUALCHE DOCUMENTO (es.una rendicontazione sociale

in cui devono essere descritte anche le condizioni di lavoro) AFFERMA CHE NELLA PROPRIA

IMPRESA SI APPLICA IL CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE DI CATEGORIA, ad

esempio quello dei metalmeccanici (caso di RINVIO IMPLICITO)-->in questo modo, anche se non

era iscritto, EGLI SI VINCOLA NEL SENSO CHE ADERISCE AL CONTRATTO COLLETTIVO.

-a livello processuale, un lavoratore invoca l'applicazione del contratto collettivo e IL DATORE DI

LAVORO NON ECCEPISCE SUBITO IL FATTO CHE NON VI HA MAI ADERITO-->

in questo modo, anche se non vi aveva aderito, EGLI SI VINCOLA NEL SENSO CHE ADERISCE

AL CONTRATTO COLLETTIVO.

Dunque i meccanismi di adesione possono essere molti, non c'è un elenco tassativo dei modi in cui

aderire ad un contratto collettivo stabilito dalla legge, ma questi sono quelli che sono stati

OGGETTO DI RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE.

Il fatto di dover aderire al contratto collettivo vale anche dal lato del lavoratore?

In linea teorica senz'altro sì, ma in linea pratica no dato che un datore di lavoro, quando conclude

un contratto collettivo, è disposto ad applicarlo comunque a tutti i suoi lavoratori anche se in realtà

solo alcuni di essi sono iscritti al sindacato: fa questo perchè altrimenti pure gli altri lavoratori non

sindacalizzati vi si iscriverebbero e questo non farebbe altro che rafforzare il sindacato stesso

(autogol per il datore di lavoro).

Il problema dell'adesione dal lato del lavoratore si presenta concretamente piuttosto quando ad un

lavoratore veniva applicato un determinato contratto collettivo e poi, quando quello viene rinnovato,

contiene anche delle norme peggiorative rispetto a come era prima (es.norme più flessibili)-->allora

in questo caso il lavoratore potrebbe avere interesse a dire che lui non aveva aderito alle

organizzazioni sindacali che hanno stipulato il contratto collettivo peggiorativo-quello che contiene

tale parte peggiorativa e che quindi il datore di lavoro lo dovrà applicare solo ai lavoratori iscritti

alle organizzazioni di rappresentanza firmatarie, non a lui.

Tutavia pure questo è un problema che raramente si pone dato che un contratto collettivo non è mai

solo peggiorativo, anzi, dal punto di vista retributivo, è praticamente in tutti i casi migliorativo

(anche perchè altrimenti per il datore di lavoro sarebbe molto facile dire al lavoratore che se non

vuole vedersi applicata la parte peggiorativa allora gli sarà applicata nemmeno quella migliorativa

relativa alla retribuzione-->dunque il lavoratore che contesta non va molto lontano perchè la sua

forza a livello individuale è molto scarsa).

es.il contratto collettivo dei metalmeccanici non è stato firmato dalla Fiom (la federazione dei

metalmeccanici della Cgil) perchè erano tutti solidali con i rappresentanti sindacali della Cigl che

operavano presso la Fiat; tuttavia questo non significa che durante la sua vigenza (infatti ora il

contratto collettivo dei metalmeccanici è in sede di rinnovo in quanto concluso nel dicembre 2012),

che in tutto questo periodo dal 2012 ad oggi (finchè non viene rinnovato è ultrattivo) i datori di

lavoro non l'abbiano applicato ai lavoratori iscritti alla Fiom: al contrario l'hanno tendenzialmente

applicato a tutti i lavoratori (quindi il datore di lavoro, se stipula un contratto collettivo, poi lo

applica senza stare a guardare le iscrizioni dei suoi dipendenti-->alla fine è un vantaggio per i

lavoratori).

Quindi IL PROBLEMA DELL'EFFICACIA SOGGETTIVA IN LINEA TEORICA SI PONE DA

TUTTE E DUE LE PARTI, MA TUTTAVIA IN LINEA PRATICA SI PONE SOPRATTUTTO

DAL LATO DEL DATORE DI LAVORO.

Dal lato del datore di lavoro ci sono stati alcuni tentativi, e in particolare quello dell 1959,

di PREVEDERE PER LEGGE UN' EFFICACIA GENERALIZZATA DEI CONTRATTI

COLLETTIVI NAZIONALI DI CATEGORIA.

In pratica con la L.741/1959 si delegava il Governo a recepire, con atti che sostanzialmente avevano

il valore di legge (es.Dlgs), il contenuto dei vari contratti collettivi-->il Governo, che aveva tre anni

di delega per farlo, in quel tempo allora recepì il contenuto dei vari contratti collettivi di categoria

in legge (ecco perchè oggi abbiamo vari contratti collettivi recepiti per legge).

La maggior parte delle volte i contratti collettivi in genere vengono CONCLUSI A TERMINE--->

di conseguenza si tentò poi di rinnovare la delega al Governo in modo tale che questo potesse

recepire in legge anche i rinnovi di quegli stessi contratti collettivi che aveva già recepito in origine;

tuttavia la Corte Costituzionale dichiarò l'incostituzionalità di quest'ultima legge delega di rinnovo

della L.741/1959 (la Corte ha quindi annullato la seconda legge di rinnovo, non quella originaria di

recepimento del 1959) perchè in contrasto con l'art 39 Cost.

Infatti, con la sentenza 106/1962, la Corte Costituzionale sostanzialmente RICONOSCE

IMPLICITAMENTE che IL CONTRATTO COLLETTIVO NON HA DI PER SE' STESSO UN'

EFFICACIA GENERALIZZATA e che LA LEGGE PUÒ RECEPIRLO E QUINDI CONFERIGLI

UN VALORE DI LEGGE SOLO PER PERIODI DI TEMPO LIMITATI E COMUNQUE IN

PRESENZA DI UNA SITUAZIONE ECONOMICA ECCEZIONALMENTE DIFFICILE-->

dichiarò infatti l'incostriuzionalità della legge di rinnovo della L.741/1959 per mancanza di tali

presupposti.

Tuttavia, allo stesso tempo, la sentenza 106/1962 della Corte Costituzionale RICONOBBE

IMPLICITAMENTE LA LEGITTIMITA' DELLA L.741/1959-->infatti esistono ancora nel nostro

ordinamento una serie di contratti collettivi di quel periodo recepiti per legge.

Di conseguenza, il quadro delle fonti di regolamentazione del contratto di lavoro diventa ancora

più complesso:

1. Costituzione

2. Accordi territoriali ed aziendali che hanno i caratteri ex art 8 L.148/2011

3. Legge

4. Contratti collettivi recepiti dalla L.741/1959

5. Accordi collettivi nazionali, territoriali ed aziendali che non hanno i caratteri

ex art 8 L.148/2011

Bisogna comunque dire che i contratti collettivi recepiti per legge nel 1959 sono contratti collettivi

ormai superati nel loro contenuto, anche se può ancora capitare che un contratto collettivo nuovo

contenga in realtà una disposizione con degli standard peggiorativi rispetto a quello del 1959 sicchè

a livello giudiziale si ci richiama al contratto collettivo eccepito.

11 ottobre 2016

es. situazione per cui il datore di lavoro stipula un contratto collettivo con un'organizzazione di

rappresentanza sindacale-->alcuni lavoratori dell'azienda sono iscritti a questa organizzazione,

mentre altri no-->il contratto collettivo si applica anche a questi ultimi non sindacalizzati?

Se il contratto collettivo è migliorativo non c'è alcun problema: non si è mai verificato un

contenzioso per tale ipotesi in quanto caso sia perchè è impensabile che un lavoratore non intenda

accettare condizioni di lavoro migliori sia perchè il datore di lavoro di solito applica anche ai

lavoratori non iscritti il contratto di lavoro (se proprio non dovesse concederglielo, basta che i

lavoratori non sindacalizzati si vadano ad iscrivere al sindacato firmatario, determinando così uno

svantaggio per il datore di lavoro stesso, il quale tra l'altro ora è comunque giurdicamente obbligato

ad applicare il contratto collettivo anche a questi lavoratori).

Se il contratto collettivo è in alcune parti peggiorativo-->il lavoratore non iscritto al sindacato

firmatario può legittimamente contestarne l'applicazione (bisogna comunque tenere distinta l'ipotesi

del lavoratore che era iscritto al sindacato al momento della stipula dal contratto collettivo e poi

disdice l'iscrizione durante la sua vigenza: in questo caso gli si applicherà per forza il contratto

collettivo finchè sarà vigente in quanto non è ammesso un cambio a metà strada; solo dopo la

scadenza di questo contratto collettivo farà effetto la disdetta cosicchè egli potrà legittimamente

contestare l'applicazione del contratto collettivo eventualmente rinnovato).

Tuttavia anche il lavoratore libero di contestarne legittimamente l'applicazione deve essere

consapevole che, essendo il contratto collettivo un tutt'uno inscindibile nella sua totalità, il datore di

lavoro non gli applicherà nessuna parte del contratto collettivo in questione inteso (infatti

il lavoratore non può rifutare solo le parti peggiorative e voler vedersi invece applicate quelle

migliorative-->o tutto o niente)

In ogni caso sono pochi i lavoratori che contestano l'applicazione dei contratti collettivi perchè

occupandosi di tutti gli istituti che riguardano il rapporto di lavoro, un contratto collettivo non è mai

solo peggiorativo (anche se peggiora un aspetto magari ne migliora poi altri due).

Gerarchia complessa delle fonti di regolamentazione del contratto di lavoro:

-Costituzione

-Accordi territoriali ed aziendali con i caratteri richiesti dalla L.141/2011, i quali possono derogare

alla legge proprio poichè si pongono ad un livello superiore alla legge stessa

(bisogna comunque dire che non si fa molto ricorso a questa possibilità di deroga in peius alla legge

o comunque che, anche se si concludono questi accordi che vanno a peggiorare lo standard

legislativo, lo si cerca di tenere nascosto-->dato che i contratti collettivi non devono essere per forza

pubblicati, di solito si cerca di non dare molta pubblicità al fatto che si firmino questi piccoli

accordi con cui si deroga ad una certa quesione, anche perchè spesso si tratta di questioni incerte

suscettibili di più interpretazioni: spesso anche il sindacato stesso preferisce mettere in chiaro una

questione da tempo rimasta incerta, anche se in peius-in peggio, ammesso e non concesso che poi

non prevalga l'interpretazione più favorevole al lavoratore, piuttosto che lasciare i lavoratori in

condizione di incertezza riguardo le modalità che attengono ai propri diritti ed obblighi).

Come condizione indispensabile per poter derogare alle disposizioni legislative, la L.141/2011

stabilisce che gli accordi devono essere stati conclusi dai soggetti di rappresentanza sindacale

comparativamente più rappresentativi se si tratta di accordi nazionali o territoriali e dalla

maggioanza delle RSU qualora si tratti di un accordo collettivo aziendale.

A riguardo, bisogna anche ricordare che il 28 giugno 2011 Cgil, Cisl e Uil hanno fatto un accordo

interfederale con cui hanno regolamentato la rappresentatività, il quale ha trovato attuazione in un

altro accordo del 2013 ed è infine confluito nel relativo Testo Unico del 2014.

-Legge-->disposizioni del codice civile o delle numerosissime leggi speciali)

-Contratti collettivi recepiti dai decreti delegati in virtù della L.741/1959 (quindi si tratta di contratti

collettivi che erano stati conclusi prima del 1959; non sono tantissimi perchè in quel periodo non

c'erano così tante categorie merceologiche come ci sono oggi giorno: siccome le parti collettive

possono autodeterminare le categorie merceologiche, queste potrebbero anche aumentarle

all'infinito)-->comunque i contratti collettivi nazionali di categoria all'epoca esistenti sono stati

recepiti: questo recepimento ha determinato che questi si applicano a tutti i datori di lavoro

indipendentemente dal fatto che essi siano iscritti o meno all'organizzazione datoriale che gli aveva

stipulati-->dunque a questi contratti collettivi è stata così conferita un' efficacia soggettiva erga

omnes e si è anche data una certa effettività ed applicazione alla contrattazione collettiva in

un' epoca in cui questa non aveva ancora una grande importanza.

Successivamente alla regolamentazione di questi contratti collettivi recepiti dai decreti delegati in

attuazione della L.741/1959 (che prese il nome di Legge Vigorelli dall'allora Ministro del Lavoro),

sono stati stipulati una serie di altri contratti collettivi che hanno migliorato praticamente tutti gli

standard previsti nei contratti recepiti nel 1959, i quali però non hanno che la mera forza di contratti

di diritto privato: quindi si applicano solo a chi vi ha aderito-->di conseguenza ancora oggi può

capitare qualche caso in cui un qualche istituto dei contratti collettivi del 1959 si applica anche ad

un datore di lavoro il quale, malgrado tutti i meccanismi di adesione, non ha aderito a nessun

contratto collettivo oppure il quale è iscritto a un' associazione datoriale pirata che ha stipulato un

contratto collettivo con standard ancora più bassi: a mo' di salvagente rispetto all' infausta ipotesi in

cui non vi sia alcun standard di lavoro garantito, vi si applicheranno sempre e comunque gli

standard previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria recepiti dalla L.741/1959

(quindi in generale oggi abbiamo standard più elevati, ma nel caso vi sia il rischio di un vuoto di

tutela il minimo di regolamentazione del 1959 è sempre garantito)

-Contratti collettivi che non hanno le caratteristiche richieste dalla L.141/2011 e che non sono stati

nemmeno recepiti erga omnes dalla L.741/1959-->vengono considerati contratti collettivi di diritto

comune in quanto, non essendoci una legge speciale che li regola, di solito per giungere ad una

soluzione regolativa bisogna far riferimento al diritto comune della disciplina generale dei contratti

e delle obbligazioni; in realtà un po' di discplina in materia l'abbiamo, ma è sparsa nell'ordinamento

e non sistemata in maniera organica: spesso è frutto di interpretazioni giurisprudenziali che sono

sostanzialmente al limite della creatività giurisprudenziale.

La regolamentazione giurisprudenziale del contratto collettivo distingue anzitutto tra

PARTE OBBLIGATORIA e PARTE NORMATIVA.

La parte obbligatoria è quella che si occupa dei rapporti reciproci tra chi ha stipulato il contratto

collettivo (sono i soggetti che troviamo nella primissima parte del contratto collettivo).

es. nel contratto collettivo dei metalmeccanici i soggetti della parte obbligatoria sono

Federmeccanica, Assistar, Fim e Uim (manca la Fiom) più Fismic, Consal e Sbg (segnate con

asterisco) che, pur non avendo partecipato alla trattative, vi hanno aderito in seguito

(comunicandolo con una lettera alle organizzazioni sindacali firmatarie) dato che il CONTRATTO

COLLETTIVO E' UN CONTRATTO APERTO ALL'ADESIONE.

es.nella premessa-parte obbligatoria del contratto collettivo dei metalmeccanici troviamo

espressioni come:

"Le parti stipulanti si impegnano in nome proprio e per conto degli organismi territoriali nonchè

delle imprese aderenti alle RSU a che il funzionamento del sistema delle relazioni sindacali

contrattuali si svolga secondo i termini e nei modi specificamente indicati: la loro corretta

applicazione è presupposto essenziale per il mantenimeno dei rapporti sindacali -->è un esempio di

obbligazione reciproca che si prendono le organizzazioni sindacali stipulanti per cui si impegnano a

fare in modo che tutti gli aderenti alle organizzazioni stipulanti stesse (es.se il contratto collettivo

viene stipulato dalla Fim nazionale, ricevono direttamente gli effetti della stipula tutte le

corrispondenti associazioni territoriali dei metalmeccanici nonchè tutti i lavoratori iscritti alla Fim;

stessa cosa vale per Federmeccanica-->c'è sia un'organizzazione a livello nazionale sia

un'organizzazione a a livello regionale, alle quali si aggiungono poi le aziende iscritte a una

determinata confederazione provinciale.

Nella parte obbligatoria LE PARTI SI IMPEGNANO A SVOLGERE LE TRATTATIVE

SECONDO LE REGOLE CHE SONO PREVISTE DAGLI ACCORDI CONFEDERALI E DAL

CONTRATTO COLLETTIVO STESSO

(es.l' accordo interconfederale del 28 giungo 2011, poi attuato con l'accordo del 31 maggio 2013:

in questa occasione Confidustria si è impegnata ad aprire il tavolo delle trattative solo con le

associazioni rappresentative dei metalmeccanici che raggiungano il 5% di rappresentatività

sommando il dato delle iscrizioni con quello dei voti presi nelle RSU-->nella parte obbligatoria del

contratto collettivo troviamo il suo impegno a rispettare tale regola di contrattazione.

Se non dovesse andare così, per cui Confidustria apre un tavolo anche con un' altra organizzazione

di rappresentanza che non raggiunge il 5% di rappresentanza, di conseguenza le organizzazioni

sindacali più rappresentative potranno indire uno sciopero, aprire un tavolo più complesso e,

se avevano già concluso un contratto collettivo, rimetterlo in discussione oppure possono anche

agire in giudizio e chiedere alla Confindustria il risarcimento dei danni.

Ma nei fatti questo è molto raro che accada.

Piuttosto si è verificato il caso contrario: proprio in base alla premessa-alla parte obbligatoria del

contratto collettivo dei metalmeccanici, nel 1973 Federmeccanica citò in giudizio Fim, Fiom e Uim

(il 1973 è proprio l'anno in cui il potere sindacale raggiunse il suo apice in Italia, quando spiccavano

i tre sindacalisti che erano a capo delle organizzazioni dei metalmeccanici di Cigl, Cisl e Uil:

Trentin, Benvenuto e Piercarliti--->a differenza di oggi, in quel periodo Cigl, Cisl e Uil avevano

fatto una sorta di federazione unitaria per cui tutte le loro azioni venivano discusse insieme,

rappresentando di conseguenza uno scoglio molto difficile da gestire per la Confidustria;

nel frattempo si raggiunse anche l'apice nel numero degli scioperi nel settore privato, i quali invece

oggi sono molto rari) in quanto la confederazione aveva aperto un tavolo di trattativa per il rinnovo

del contratto collettivo dei metalmeccanici malgrado il precedente era ancora vigente

(la piattaforma portata avanti dai tre sindacati rivendicava in modo rivoluzionario, anche con

scioperi, il superamento della distinzione tra operai ed impiegati-->fino ad allora i contratti

collettivi avevano avuto una parte dedicata agli operai e una parte dedicata agli impiegati;

ora invece si pretendeva l'inquadramento unico per cui mansioni operaie e mansioni impiegatizie

fossero mescolate e dunque che potessero anche rientrare nel medesimo livello, e non più che

invece ad esempio in un contratto collettivo di dieci livelli i primi cinque fossero tutti dedicati alle

sole mansioni degli impiegati mentre gli ultimi cinque tutti dedicati a quelle degli operai).

In risposta, la Confindustria ricorse in giudizio presso il pretore di Bologna, luogo dove avvenne il

primo sciopero, e chiese il risarcimento dei danni sul presupposto che nella premessa del contratto

collettivo dei metalmeccanici vi fosse contenuto un obbligo esplicito di pace sindacale: infatti

proclamando lo sciopero, la federazione unitaria non aveva rispettato la propria obbligazione,

creando un ingente danno alla produzione industriale-->fu richiesta una somma di denaro eclatante.

Si aprì di conseguenza una discussione molto accesa sul valore giuridico della premessa del

contratto collettivo dei metalmeccanici-->conteneva davvero un'obbligo esplicito di pace sindacale

o si trattava piuttosto di un mero obbligod' influenza?

Tra i sì e i no, si distinsero la tesi di Mengoni (sì perchè non può esistere un contratto che non

imponga obblighi alle parti) e la tesi di Giugni (no perchè il contratto collettivo è un tipo di

contratto molto speciale che nella parte obbligatoria vincola i datori di lavoro ma non le

associazioni di rappresentanza dei lavoratori-->è un contratto unilateralmente vincolante) e

Tuttavia alla fine la causa cadde nel nulla perchè, come sempre accade nelle relazioni industriali,

si aprì un canale parallelo di contrattazione e qui si trovò un accordo per un nuovo contratto

collettivo dei metalmeccanici il quale introdusse effettivamente l' INQUADRAMENTO UNICO,

il quale poi si estese anche a tutti gli altri settori-->L'ITALIA HA LA PARTICOLARITA' A

LIVELLO EUROPEO (cioè è la sola in Europa) DI NON DISTINGUERE PIU' FRA OPERAI E

IMPIEGATI (dunque allo stesso tempo venne riconosciuta l'importanza degli operai ma appiattita

quella degli impiegati).Non a caso nel 1980 a Torino, in occasione di un rinnovo di un contratto

collettivo della Fiat, ci fu lo sciopero più lungo della storia della Repubblica (giorni e giorni di

blocco della produzione), in opposizione al quale ci fu la marcia di migliaia di impiegati

(quindi gli impiegati si opposero agli operai in sciopero) -->questa situazione di conflitto portò

alllora al riconoscimento, nel 1985, di una nuova categoria di lavoratori: quella dei QUADRI.

Art 2095:"I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai.

Le leggi speciali, in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell'impresa,

determinano i requisiti di appartenenza alle indicate categorie".

Ci sono quindi 4 CATEGORIE:

-OPERAI (poche differenze rispetto agli impiegati)

-IMPIEGATI (poche differenze rispetto agli operai)

-QUADRI (si differenziano in alcuni punti da operai ed impiegati)

-DIRIGENTI (questi non concludono contratti collettivi ed hanno molti punti di distinzione rispetto

alle altre categorie: a loro non si applica nè la disciplina limitativa legale dei licenziamenti nè la

disciplina limitativa legale degli orari di lavoro)

I quadri sono rappresentati dalle stesse organizzazioni sindacali che rappresentano gli operai e gli

impiegati; dal punto di vista contrattuale, si può sostanzialmente dire che la loro specificità rispetto

impiegati ed operai è andata col tempo esaurendosi mentre, dal punto di vista retributivo, nella

classificazione su dieci livelli occupano il livello più alto.

D'altra parte le loro specificità legislative si limitano ad un profilo che riguarda le mansioni-

adibizioni superiori e la disciplina sulle invenzioni.

Dunque si chiude il rinnovo del contratto collettivo nazionale dei metalmeccanici del 1973; sempre

nella stessa occasione un altro punto importante che viene approvato è quello per cui nella parte del

contratto collettivo relativa agli inquadramenti-alla classificazione del personale in 10 livelli

retributivi (è la parte più importante) viene introdotta una disciplina specifica per il settore

siderurgico (il settore della produzione dell'acciaio)-->è una disciplina speciale alla quale si

aggiungerà, nel rinnovo del contratto collettivo dei metalmeccanici del 2011 (un altro rinnovo

drammatico che avviene dopo i fatti della Fiat), l'introduzione di una disciplina speciale

sull'inquadramento anche per il comparto dell'auto.

Questo a dimostrazione del fatto che i contratti collettivi nazionali di categoria sono dei contenitori

molto ampi ma che poi al loro interno possono avere delle specificità per settori anche molto

rilevanti all'interno della società.

Il CAMPO DI APPLICAZIONE del contratto collettivo è AUTODERMINATO, e non c'è una

ragione scientifica in quanto le parti sono libere di individuare le categorie merceologiche anche in

modo poco razionale (es. se le rappresentanze dei datori di lavoro e dei lavoratori sono d'accordo,

possono far rientrare nel settore siderurgico anche produzioni che non c'entrano nulla).

Il contratto collettivo poi è ricco di espressioni quali:

"Le parti concordano che con la definzione di....non hanno inteso ampliare il concetto tradizionale

di...nè restringere...."-->questa espressione nasce sicuramente dal fatto che ad un certo punto è nato

un conflitto su una questione, ne è seguita un'interpretazione forse restrittiva, magari anche a livello

giurisprudenziale, del relativo campo di applicazione sicchè le parti sociali, in occasione del

successivo rinnovo del contratto collettivo, si sono sentite in dovere di darne l'interpretazione

autentica specificando meglio cosa intendevano: infatti i contratti collettivi sono pieni di

INTERPRETAZIONI AUTENTICHE, le quali non sono altro che LA REAZIONE

ALL'ANDAMENTO GIURISPRUDENZIALE CHE ACCOMPAGNA L'APPLICAZIONE DEL

CONTRATTO COLLETTIVO STESSO.

"Ove sorgessero contestazioni dell'inquadramento di qualche unità nei settori previsti, se non c'è

accordo tra le organizzazioni territoriali, le controversie saranno deferite alle organizzazioni

stipulanti"-->in gergo industriale, questo è un esempio del MECCANISIMO DELLA

CONTRATTAZIONE COLLETTIVA CONTINUA: è vero che il contratto viene stipulato e chiuso

sicchè comincia a diffondersi così come viene pubblicato, però è anche vero che c'è anche un

MECCANISMO DI DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE APPLICATIVE, che viene

chiamato MECCANISMO DI CONCILIAZIONE, ma che in realtà è un meccanismo per cui

SI DEFINISCE IN MODO PIU' SPECIFICO UNA PARTE DEL CONTRATTO COLLETTIVO

STESSO

es.nasce una controversia riguardo una certa espressione contenuta nel campo di applicazione del

contratto collettivo -->invece che andare innanzi al giudice, c'è la possibilità (che viene quasi

sempre sfruttata) di porre la questione su di un tavolo di trattative, a cui siedono gli organismi

paritetici, che è sempre aperto: le parti arrivano ad un accordo e stabiliscono un' interpretazione

definitiva per tale espressione fonte di conflitti la quale verrà poi inclusa nel contratto collettivo in

occasione del rinnovo successivo; questo accade se l'accordo viene trovato dagli organismi a livello

regionale, ma nel caso in cui si constatasse che la medesima controversia è molto radicata in tutta la

nazione, la questione può essere deferita direttamente alle organizzazioni nazionali le quali, essendo

le originarie stipulanti del contratto collettivo, possono dare la massima formalizzazione

all'interpretazione definitiva attraverso un accordo di interpetazione autentica (il quale entra subito

in vigore senza la necessità di attendere fino al rinnovo successivo, come invece accade quando la

controversia viene risolta a livello regionale).

Proseguendo lungo la parte obbligatoria del contratto collettivo, troviamo

- una parte dedicata agli organismi bilaterali-->sono commissioni formate in parte da rappresentanti

delle associazioni datoriali in parte da rappresentanti delle associazioni dei lavoratori;

questi organismi comuni, istituiti sia a livello nazionale sia regionale, hanno il compito di

raccogliere dati su quello che viene fatto nelle aziende in relazione a un determinato profilo ed

informazioni che possono servire per gestire meglio il settore (es.la commissione pari opportunità,

la commissione per l'integrazione lavoratori migranti)-->sono parte di tutto quel grande apparato

che serve a gestire un contratto collettivo nazionale.

-la parte sindacale (non si fa a lezione)--> è la normativa che si aggiunge al TITOLO 3° DELLO

STATUTO DEI LAVORATORI (dedicato proprio ai diritti sindacali in azienda);

quest'ultima normativa legale, che viene poi sempre integrata dalla normativa contrattuale,

nel 1970 fu scritta proprio guardando al contratto collettivo dei metalmeccanici, il più avanzato

all'epoca. Nella parte sindacale del contratto collettivo troviamo tra gli altri la disciplina dell'

assemblea, il diritto di affissione, i locali adibiti alle associazioni sindacali, i permessi sindacali e

il versamento dei contributi sindacali

-la parte conclusiva--> tra le altre cose regolamenta come si arriva al rinnovo del contratto

collettivo: in questa sezione ad avere un ruolo di spicco è la CLAUSOLA DI ULTRATTIVITA'

DEL CONTRATTO COLLETTIVO-->IL CONTRATTO COLLETTIVO, lo si dice nella parte

relativa alla decorrenza e alla durata, RESTA IN VIGORE FINCHE' NON SARA' SOSTITUITO

DAL SUCCESSIVO CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE.

(es.il contratto collettivo dei metalmeccanici stabilisce che il contratto collettivo scade il

31 dicembre del 2015, questo non significa che il 15 ottobre 2016 non si applica più e c'è un

periodo di vuoto finchè non entra in vigore quello nuovo, bensì indica solo che dal 1 gennaio 2016

si possono aprire le trattative per il rinnovo-->infatti nel frattempo il contratto collettivo precedente

è ultrattivo sicchè continua ad essere perfettamente vigente fino a che non viene concluso quello

nuovo.Infatti le trattative per il rinnovo del contratto collettivo dei metalmeccanici, già scaduto da

un anno, sono ancora in corso poichè non si è ancora arrivati ad un accordo definitivo, ma ciò non

significa che i rapporti di lavoro dei metalmeccanici al momento non sono soggetti a nessuna

regolamentazione: continuano ad essere soggetti alla regolamentazione precedente.

Questo è un momento topico per conclusione del rinnovo del contratto collettivo dei

metalmeccanici, e tanti altri settori attendono la chiusura di questo prima di avviare le trattative di

rinnovo dei loro contratti collettivi perchè se un settore rilevante come quello dei metalmeccanici

riesce ad ottenere un qualche aumento retributivo, è quasi sicuro che lo otterrano anche loro.

La parte obbligatoria non è in nessun caso oggetto di deroga (neanche nei modi fissati dalla

L.141/2011) nè di un rinnovo peggiorativo (i sindacati non accetterebbero mai un

peggioramento di questa parte del contratto collettivo).

PARTE NORMATIVA (che in realtà è di gran lunga la parte più rilevante del contratto collettivo)

Fino ad ora ci siamo occupati dell'EFFICACIA SOGGETTIVA E QUINDI LIMITATA DEL

CONTRATTO COLLETTIVO, cioè del fatto che esso si applica solo a chi ha aderito al contratto

collettivo stesso. Abbiamo anche visto che c'è stato un tentativo legislativo di istaurare un

meccanismo con cui il Legislatore recepiva i contratti collettivi per legge e li rendeva ad efficacia

generalizzata, ma la Corte Costituzionale lo ha bloccato perchè in constrasto con art 39 Cost

(in particolare, la Corte ha detto che è consentito farlo solo per brevi periodi di tempo in caso di

emergenza economica): in effetti l'art 39 Cost, nei commi successivi al primo, prevede essa stessa

un meccanismo, anche abbastanza specifico, per giungere all'efficacia generalizzata del contratto

collettivo il quale però non ha mai trovato attuazione nel nostro ordinamento).

Art 39 Cost: "L'organizzazione sindacale è libera.Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo

se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge.E` condizione

per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento interno a base

democratica.I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente

in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per

tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce".

Il disposto ex commi 2, 3 e 4 dell'art 39 Cost ad oggi svolge sicuramente una FUNZIONE

NEGATIVA nel senso che IMPEDISCE AL LEGISLATORE DI ADOTTARE DEI MECCANISMI

DI GENERALIZZAZIONE DELL'EFFICACIA SOGGETTIVA DEI CONTRATTI COLLETTIVI

DIVERSI DA QUELLI PREVISTI DALLA COSTITUZIONE;

tuttavia, NON ESSENDO ANCORA STATO ATTUATO IL DISPOSTO COSTITUZIONALE

STESSO, questo NON HA ALCUNA FUNZIONE POSITIVA.

Quando la Corte Costituzionale si è trovata davanti il meccanismo legislativo che prevedeva il

semplice recepimento dei contratti collettivi in decreti delegati, mentre la Costituzione impone un

lungo procedimento di riconoscimento per le organizzazioni che vogliono stipulare contratti

colletivi con efficacia generalizzata, ha avuto gioco facile per dire che l'attuazione proposta dal

Legislatore non corrispondeva a ciò che è previsto dall'art 39 Cost (la Corte ha pure richiamato,

al limite dell'inventiva giurisprudenziali, interessi superiori a cui si poteva derogare solo in casi

eccezionali, ma questo non poteva diventare la normalità).

Del resto il meccanismo previsto dalla Costituzione non è mai stato attuato perchè pressuppone che

le organizza sindacali e le associazioni datoriali acconsentano al fatto che i loro statuti siano

soggetti ad un controllo che ne verifichi il loro carattere democratico-->questo controllo è la

condizione per acquisire la personalità giuridica e per poter concludere contratti collettivi ad

efficacia generalizzata.

Tuttavia i sindacati non hanno mai accettato che il Ministero dell' Interno facesse tale controllo sui

propri statuti in quanto vogliono rimanere delle associazioni non riconosciute (il rifiuto non è così

irrazionale in quanto bisogna tener conto del contesto storico-->la questione dell'attuazione

dell'art 39 Cost si è posta fin dagli anni '50, cioè subito dopo la promulgazione della Costituzione

stessa: nel periodo successivo al Ventennio, tutta l'amministrazione fascista era sopravvissuta nello

Stato repubblicano; inoltre in quegli anni non erano ancora state attribuite alle organizzazioni

sindacali tutte le funzioni che gli vengono invece ora conferite dalla legislazione vigente.

Nell'ART 39 COST c'è quindi un FORTE CONTRASTO TRA IL COMMA 1 E I COMMI

SUCCESSIVI: il comma 1 è stato mutuato alla lettera da una delle prime ordinanze adottate dagli

Alleati quando sbarcarono in Sicilia e poi conquistarono metà dell'Italia-->quando fu adottata la

Costituzione, e per tutti gli anni '50, l'Italia era uno stato sotto l'osservazione degli Alleati sicchè

non c'è dubbio che anche l'Assemblea Costituente ha subito questo influsso;

invece i commi successivi al primo nacquero per opera di quella parte molto rappresentata in seno

all' Assemblea Costituente la quale riteneva possibile un corporativismo democratico-->si pensava

che, per quanto si dovesse superare il regime fascista, la gestione economica poteva continuare ad

essere svolta mediante un sistema corportativo, in modo da agevolare anche la ricostruzione del

Paese.Infatti la parte finale dell'art 39 Cost ha un sapore corportativo (si parla di riconoscimento

delle organizzazioni sindacali, di contratti collettivi di carattere sostanzialmente pubblicistico-ad

efficacia generalizzata...); tuttavia questa parte non è mai stata attuata e quindi non ha mai rivestito

una funzione positiva, ma ha comunque avuto funzione negativa-di blocco per il Legislatore.

Quello che si è comunque riusciti a fare, per merito del giuslavorista D'Antona, è dimostrare che

LA PARTE FINALE L'ART 39 COST SI OCCUPA SOLO DEL CONTRATTO COLLETTIVO DI

LIVELLO NAZIONALE E NON DEGLI ALTRI LIVELLI DI CONTRATTAZIONE.

es.accordo Interconfederale tra Confindustria e Cigl, Cisl e Uil sulla rappresentatività: "I contratti

collettivi aziendali hanno efficacia per tutti i lavoratori che lavorano all'interno dell'azienda se

approvati dalla maggioranza dei componenti delle RSU"-->nel caso in cui, proprio come vorrebbe

chi lo ha concluso, questo accordo interconfederale venisse recepito in legge, avremmo una legge

che attribuisce sì al contratto collettivo aziendale un' efficacia generalizzata, ma non con

il procedimento previsto dalla seconda parte dell' art 39 Cost: sarebbe incostituzionale?

No perchè nessuno ormai mette più in discussione il fatto che il ragionamento di D' Antona sia

giusto, cioè che il procedimento richiesto dalla seconda parte dell'art 39 vige solo per i contratti

collettivi nazionali e non per quelli aziendali (anche la Corte Costituzionale adotterebbe

sicuramente questo orientamento); il problema è piuttosto che il Governo per ora non sembra

intenzionato a recepire per legge l'accordo interconfederale.

Dunque, dato che alla fine il Legislatore non dispone ancora di un meccanismo per conferire

efficacia generalizzata ai contratti collettivi, egli ha in alternativa cercato di favorire

L'APPLICAZIONE DEI CONTRATTI COLLETTIVI IN MANIERA INDIRETTA

attraverso DUE meccanismi:

-quando lo Stato o le sue articolazioni (regioni o province autonome) prevedono la possibilità di

attribuire alle imprese degli incentivi, queste concessioni sono sempre condizionate all'applicazione

dei contratti collettivi (es.un'impresa non iscritta all'organizzazione stipulante del contratto

collettivo non ha l'obbligo di applicarlo, ma se vuole ottenere gli incentivi ha l'onere di farlo)

--->malgrado in maniera indiretta, si ha comunque l'applicazione del contratto collettivo;

-l'art 36 dello Statuto dei Lavoratori, in relazione agli appalti pubblici di opere e servizi, prevede un

meccanismo analogo per cui: sfruttando il fatto che gli appalti in questo momento sono uno dei

motori dell'economia e forse l'unica possibilità di generare una crescita superiore alla soglia del 1%,

l'impresa che ne vince uno, se vuole che l'assegnazione diventi efficace nei suoi confronti, deve

applicare il contratto collettivo ( se poi in quel settore ci sono più contratti collettivi, si richiede

l'applicazione di quello confluso dalle organizzazioni sindacali comparativamente più

rappresentative)--->malgrado in maniera indiretta, si ha comunque l'applicazione del contratto

collettivo.

In sintesi, tra meccanismi di adesione (che parificano all'iscrizione molti altri comportamenti del

datore di lavoro) e tra meccanismi di incentivazione (che condizionano incentivi e appalti

all'applicazione dei contratti collettivi), in Italia abbiamo un sistema per cui i contratti collettivi, in

quella parte dell'economia italiana che non sia totalmente sommersa (nella quale invece lo Stato non

riesce ad imporre nulla) si impone, hanno un grado di copertura comparativamente molto alto

rispetto agli altri stati.

Sempre riguardo all'efficacia soggettiva del contratto collettivo, nella nostra Costituzione,

in materia di lavoro, ci sono alcune NORME PROGRAMMATICHE (es.la seconda parte del

l'art 39 Cost-->se si vuole intervenire in un determinato settore, esso ne prescrive inderogabilmente

il programma-come bisogna farlo) e tante altre NORME CHE HANNO FUNZIONE DI

PRINCIPIO (quindi rilevanti in sede interpretativa)-->qui però bisogna sempre tenere conto del

fatto che, essendo queste norme formulate unilateralmente sempre a favore di una sola parte del

rapporto di lavoro,esse vanno sempre contemperate con i diritti fondamentali contenuti nella prima

parte della Costituzione stessa (es.i diritti non sono solo per i lavoratori: l'art 41 Cost va incontro

alle esigenze del datore di lavoro).

Tuttavia la Costituzione ha anche alcune (poche) NORME che non sono dei semplici principi

interpretativi, ma sono VERE E PROPRIE REGOLE CHE SI APPLICANO AL RAPPORTO DI

LAVORO E CHE INTEGRANO IL CONTRATTO INDIVIDUALE DI LAVORO.

La più importante di questa tipologica è l'art 36 Cost comma 1: "Il lavoratore ha diritto ad una

retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad

assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.La durata massima della giornata

lavorativa è stabilita dalla legge.Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali

retribuite, e non può rinunziarvi".

E' una norma importantissima che riguarda la retribuzione ed è l' unica disposizione costituzionale

che usa la parola ESISTENZA: dice che deve essere proporzionale e comunque sufficiente a

garantire al lavoratore e alla sua famiglia un'esistenza e una vita dignitosa. Ma, essendo questa

appunto una norma direttamente applicabile, come fa il giudice a stabilire se una retribuzione è

congrua o meno?

Un giudice saggio, vista l'enorme quantità di settori lavorativi in cui può esservi un ricorso che

riguardi la retribuzione, non stabilisce mai l'importo in prima persona (non ne avrebbe neanche gli

strumenti):

-se il datore di lavoro è iscritto ad un' associazione di rappresentanza datoriale e dunque è obbligato

ad applicare il contratto collettivo, allora per il giudice non ci sono problemi in quanto un suo

lavoratore non può mai chiedere un adeguamento della retribuzione-->la retribuzione è già adeguata

perchè fissata dal contratto collettivo del settore.

-se il datore di lavoro non è iscritto ad alcuna associazione di rappresentanza datoriale e dunque non

è obbligato ad applicare alcun contratto collettivo, per stabilire il parametro della retribuzione

il giudice applica comunque i parametri retributivi previsti dal contratto collettivo del settore;

ma questo vale per tutte le voci retributive?

La giurisprudenza dice che il giudice in questo caso deve prendere come riferimento TRE VOCI:

-la RETRIBUZIONE TABELLARE

-l'ADEGUAMENTO ALL'INFLAZIONE

-gli SCATTI ALL'ANZIANITA'

Questo della retribuzione è una sorta di meccanismo giurisprudenziale indiretto ad efficacia

generalizzata: anche in questo caso non si intende riconosce efficacia generalizzata al contratto

collettivo, bensì si tratta semplicemente dell' utilizzo da parte del giudice del contratto collettivo

quale strumento che facilita una decisione che altrimenti sarebbe davvero arbitraria.

Nessun datore si potrà mai opporre alla decisione del giudice eccependo il fatto di non essere

obbligato ad applicare il contratto collettivo in quanto non vi ha aderito perchè, oltre al fatto che il

suo obbligo di corrispondere una retribuzione adeguata è contenuto nella Costituzione, in questo

caso il giudice sta applicando il contratto collettivo in modo indiretto, solo quale parametro di

giudizio-->il giudice non gli sta applicando tutta la disciplina del contratto collettivo, sta solo

riferimento a sole tre delle tante voci retributive previste (qui il contratto collettivo finisce per

essere anche uno strumento di regolazione del mercato).

12 Ottobre 2016

EFFICACIA SOGGETTIVA: malgrado le tante simiglianze (sopratutto il fatto di essere entrambe

fonti di regolamentazione del contratto di lavoro individuale), sotto questo profilo, bisogna stare

attenti a NON ASSIMILARE LA LEGGE AL CONTRATTO COLLETTIVO:

la legge è manifestazione del potere pubblico per cui non ha bisogno del consenso dei cittadini a cui

si rivolge, mentre la parte normativa del contratto collettivo è manifestazione di un potere privato e

quindi si applica solo a chi vi aderito-->potere pubblico vs potere privato.

Al di là di questa considerazione di carattere generale, da dove nasce la regola per cui è necessaria

l'adesione del singolo lavoratore al contratto collettivo?

Direttamente dall'ART 39 COMMA 1 COST, norma costituzionale dalla quale si ricava sia IL

PRINCIPIO DELLA LIBERTÀ SINDACALE (il quale può influire sull'interpretazione dei disposti

legislativi che non sono chiari), ma era anche una norma costituzionale dalla quale noi possiamo

ricavare alcune regole immediatamente applicabili al rapporto di lavoro; questo accade perchè noi

non abbiamo una legge sindacale organica, sicchè allora occorre necessariamente fare riferimento a

quelli che sono gli appigli normativi di cui disponiamo rispetto all'ordinamento (la stessa cosa

avviene con l'art 40 Cost in relazione allo sciopero).

Quindi dall' ART 39 COMMA 1 COST ricaviamo allo stesso tempo SIA LA LIBERTÀ POSITIVA

-->è la libertà di organizzarsi e di esercitare le facoltà che sono attribuite all'organizzazione

SIA LA LIBERTÀ NEGATIVA--->il fatto di non organizzarsi e di non subire le conseguenze

dell'esercizio altrui delle prerogative che sono invece riconosciute alle organizzazioni collettive

E' dunque proprio nella libertà negativa che si trova il fondamento del fato che è necessaria

l'adesione al contratto collettivo-->solo se alle organizzazioni collettive dei lavoratori e dei datori di

lavoro fosse riconosciuto un potere pubblico si potrebbe superare LA NECESSITÀ DI QUESTA

MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ INDIVIDUALE, che è alla base dell'applicazione della parte

normativa del contratto collettivo.

Libertà negativa=avere il diritto di non essere parte dell'organizzazione sindacale così come di non

subirne le azioni-->il contratto collettivo è la tipica azione delle organizzazioni sindacali,

concludere contratti collettivi è il loro core business; se uno ne subisse le conseguenze pur non

avendo dato il consenso nè nei confronti dell'organizzazione colletiva nè nei confronti del prodotto

dell'organizzazione collettiva (cioè il contratto collettivo), e quindi tutto fosse indipendente dalla

sua volontà, allora la sua libertà negativa sarebbe travolta e l'individuo sarebbe sostanzialmente

parte dell'organizzazione collettiva, pur non avendovi mai aderito, dato che deve subire le

conseguenze delle sue attività (dunque è giusto che le organizzazioni collettive esercitino i loro

poteri, ma è altrettanto giusto che se uno non vuole averne nulla a che fare possa liberamente farlo).

Particolarità italiana per cui non esiste una legge organica sul contratto collettivo-->dobbiamo

lavorare per piccoli frammenti che ricaviamo da singole disposizioni legislative (es.per il problema

dell'efficacia soggettiva dobbiamo lavorare di cesello sull'art 39 comma 1 Cost, attribuendo di fatto

alla disposizione un significato sì coerente con il suo nucleo di base, ma allo stesso tempo rilevando

che evidentemente la norma dice molto di più di ciò che afferma nella sua lettera).

Sempre abbastanza problematica è l'altra faccia dell'efficacia: l'EFFICACIA OGGETTIVA

Parte normativa del contratto collettivo + accordo contrattuale individuale= istaurano il rapporto,

il quale è un rapporto complesso-->infatti crea una serie di obbligazioni reciproche

(tutto ciò viene riportato sotto il contratto inteso come regolamento)

La questione dell'efficacia oggettiva del contratto collettivo può essere scomposta in DUE

PROBLEMATICHE:

La prima problematica riguarda LA PARTE NORMATIVA--->c'è un'alternativa:

-ci sono due passaggi (vedi frecce), per cui la parte normativa prima si inserisce nell'accordo

contrattuale individuale (prima) e poi si inserisce nel rapporto (seconda);

-c'è un passaggio solo (vedi frecce), per cui la parte normativa regola direttamente il rapporto;

Aderendo alla prima TESI CON DUE PASSAGGI, abbiamo un' EFFICACIA OBBLIGATORIA:

dalla parte normativa del contratto collettivo NASCE UN' OBBLIGAZIONE PER LE PARTI

INDIVIDUALI DI RECEPIRE IL CONTENUTO DEL CONTRATTO COLLETTIVO

NELL' ACCORDO CONTRATTUALE INDIVIDUALE sicchè, SE POI NON LO RECEPISCONO

(e quindi non adempiono alla loro obbligazione), LA PARTE NORMATIVA DEL CONTRATTO

COLLETTIVO NON HA ALCUNA EFFICACIA;

Invece, aderendo alla seconda TESI CON UN PASSAGGIO, abbiamo un' EFFICACIA

IMMEDIATA: la parte normativa del contratto collettivo VA DIRETTAMENTE NEL RAPPORTO,

NON C'E' ALCUNA MEDIAZIONE DA PARTE DELL'ACCORDO CONTRATTUALE

INDIVIDUALE (es.la compravendita è un esempio di contratto ad efficacia immediata-->appena

concluso trasferisce immediatamente la proprietà, si diventa fin da subito proprietari anche senza

l'effettiva consegna del bene).

È chiaro che quest'ultimo è un tipo di EFFICACIA SPECIALE (speciale perchè di solito i contratti

hanno sempre un'efficacia obbligatoria-->creano obbligazioni, ma non agiscono mai direttamente;

infatti abbiamo anche il problema dell'inadempimento) PRESUPPONE UNA DISPOSIZIONE DI

LEGGE CHE ATTRIBUISCA AL CONTRATTO UN' EFFICACIA NON MERAMENTE

OBBLIGATORIA BENSI' IMMEDIATA-->quale è questa norma?

Abbiamo DUE POSIZIONI INTERPRETATIVE (dovuto al fatto che stiamo lavorando su

frammenti di disposizioni legislative):

-alcuni hanno individuato l'art 2077 cc: "I contratti individuali di lavoro tra gli appartenenti alle

categorie alle quali si riferisce il contratto collettivodevono uniformarsi alle disposizioni di

questo.Le clausole difformi dei contratti individuali, preesistenti o successivi al contratto collettivo,

sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano speciali condizioni

più favorevoli ai prestatori di lavoro"-->tuttavia il problema di questa norma codicistica è che non si

riferisce al contratto collettivo di diritto comune che stiamo trattando noi, cioè ad un contratto

collettivo concluso in un sistema di libertà sindacale che ha superato il regime corporativo del

Ventennio fascista precedente alla Costituzione: l'art 2097 cc fa riferimento al CONTRATTO

COLLETTIVO CORPORATIVO

-->perchè non è stato abrogato? Perchè quando ci fu il passaggio dal sistema corporativo fascista a

quello di libertà sindcale repubblicano i vecchi contratti collettivi corportaivi furono comunque

mantenuti in vigore fintanto che non fossero stati sostituiti da nuovi contratti collettivi

(ma di fatto i contratti collettivi corporativi sono stati superati, non vale la pena di inserirli tra le

fonti di regolamentazione del contratto individuale del lavoro).

Giugni, che sosteneva questa tesì, alla domanda su come facesse a trasferire una norma dedicata al

contratto collettivo corporativo al contratto collettivo di diritto comune, rispondeva che l'unica

soluzione era far leva sul fatto che esiste una giurisprudenza creativa (questo vuol sostanzialmente

dire rinunciare a darne una spiegazione sistematica).

-altri ritengono che tuttavia l'art 2097 cc non sia adeguato. C'è un'altra norma dell'ordinamento che

conferisca davvero efficacia immediata al contratto collettivo, e l'abbiamo già incontrata:

è L'INCIPIT DELL'ART 2113 CC, il quale afferma che esistono dei diritti che DERIVANO da

disposizioni inderogabili di legge e di contratto collettivo

-->derivano nel senso che DERIVANO DIRETTAMENTE (anche in questo caso si tratta di un

lavoro di cesello che tira fuori dalla lettera della norma il massimo di spiegazione possibile,

però è comunque plausibile, ci sta nella formulazione, il fatto di aggiungere un direttamente o

un immediatamente al verbo derivano)

Il fatto di giungere all' EFFICACIA IMMEDIATA DEL CONTRATTO COLLETTIVO è

importantissimo per DUE RAGIONI:

-se l'efficacia fosse solo un' efficacia obbligatoria, qualora le parti non includano il contratto

collettivo nell'accordo contrattuale individuale (cioè non ne abbiamo fatto alcun tipo di citazione

orinvio), non ci sarebbe alcun tipo di efficacia per il contratto collettivo stesso.

-dal punto di vista pratico inoltre, se si trattasse di un' EFFICACIA OBBLIGATORIA, il contenuto

del contratto collettivo andrebbe allora ad incorporarsi nell'accordo individuale-->

questo significherebbe che, quando si conclude il rinnovo del contratto collettivo,

il quale magari contiene anche una disposizione peggiorativa rispetto al regime precedente

(es.il contratto collettivo rinnovato prevede scatti di anzianità che non decorrono più ogni tre anni

ma ogni cinque), aderendo a questa prima teoria dell'efficacia obbligatoria,

il lavoratore, anche qualora sia iscritto all'organizzazione collettiva firmataria (per cui ha aderito al

contratto collettivo), può affermare che nel suo contratto di lavoro individuale è incorporata

la versione precedente,e più favorevole, del contratto collettivo

-->è la TEORIA DELL'INCORPORAZIONE o TEORIA DEI DIRITTI OGGETTIVI QUESITI

(non si tratta di diritti soggettivi in quanto il lavoratore non ha già maturato lo scatto di anzianità:

non si trova ancora nel suo patrimonio, e di fatti non può ancora pretenderlo;

piuttosto si tratta di un lavoratore che deve maturare il suo scatto di anzianità, ma non gli si può dire

che ora ci vorranno cinque anni quando invece nella vecchia formulazione del contratto collettivo,

incorporato nel suo accordo contrattuale individuale, ce ne volevano solo tre).

Tuttavia la giurisprudenza su questo punto è unita nel senso di affermare che LA PARTE

NORMATIVA DEL CONTRATTO COLLETTIVO REGOLA IL RAPPORTO INDIVIDUALE DI

LAVORO SENZA INCORPORARSI NELL'ACCORDO CONTRATTUALE INDIVIDUALE

(quindi aderisce alla seconda teoria con un passaggio e nega l'efficacia obbligatoria del contratto

collettivo )-->infatti la giurisprudenza è a favore di una soluzione che sostiene la contrattazione

collettiva, e non di una che le tarpa le ali: se sostenessimo la tesi dell'incorporazione, i soggetti

collettivi firmatari che rinnovano la parte normativa del contratto collettivo, avrebbero

sostanzialmente le ali tarpate perchè in realtà i contratti collettivi, incorporandosi negli accordi

contrattuali individuali, si sarebbero già cristallizzati nel loro contenuto per cui non avrebbe alcun

senso concluderne un rinnovo (infatti qualsiasi modifica, anche migliorativa, sarebbe inefficace).

La seconda problematica riguarda L'ACCORDO CONTRATTUALE INDIVIDUALE CHE

DEROGA AL CONTRATTO COLLETTIVO-->cosa succede?

Noi sappiamo che un atto di diritto privato, se non c'è una disposizione di legge che gliela

conferisce, non può avere un'efficacia inderogabile--->esiste UNA DISPOSIZIONE DI LEGGE

CHE RICONOSCE AI CONTRATTI COLLETTIVI DI DIRITTO COMUNE

L'INDEROGABILITÀ? E' ancora una volta L'ART 2113 CC, il quale afferma che i diritti derivano

da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi-->è la legge stessa che parte dal

presupposto che il contratto collettivo è inderogabile.

Come si realizza questa inderogabilità?

Abbiamo di nuovo DUE POSIZIONI INTERPRETATIVE (sempre dovuto al fatto che stiamo

lavorando su frammenti di disposizioni legislative):

-c'è chi tira ancora fuori l'art 2077 cc-->in questo modo non gli si attribuisce la funzione di fondare

l'inderogabilità del contratto collettivo, che comunque è già riconosciuta dall'ordinamento

ex art 2113 cc, ma le si attrubuisce la funzione di ESPLICITARE LE MODALITÀ IN CUI

SI REALIZZA L'INDEROGABILITÀ IN RELAZIONE A QUALSIASI TIPO DI CONTRATTO

COLLETTIVO AL QUALE LA LEGGE RICONOSCE L'INDEROGABILITÀ.

(notare la finezza del ragionamento-->non si pretende di trattare il contratto collettivo di diritto

comune allo stesso modo del contratto collettivo corporativo (a cui l'art 2077 cc fa riferimento) ma,

nel momento in cui è il Legislatore repubblicano stesso che stabilisce che il contratto collettivo di

diritto comune ha un' efficacia inderogabile ex art 2113 cc, allora è possibile utilizzare l'art 2077 cc

come un norma di teoria generale del contratto collettivo, che quindi riguarda tutti i possibili

contratti collettivi a cui la legge riconosce l'inderogabilità.

-chi invece è scettico di fronte a questa operazione in quanto l'art 2077 cc è un articolo che fa

ancora riferimento al regime corporativo fascista, o fa come Giugni che ne giustifica l'uso con

l'esistenza di una giurisprudenza creativa (per cui non c'è bisogno di porsi il problema di fare un

ragionamento sistematico) oppure (meglio) sostiene la tesi per cui dall'ordinamento,

in materia di lavoro, è possibile ricavare, a partire fin dalla Costituzione, UN PRINCIPIO DI

FAVOR NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE-->dunque L'INDEROGABILITÀ DEL

CONTRATTO COLLETTIVO è tale che, se non viene affermato il contrario da parte della

disposizione inderogabile stessa, È INDEROGABILE SOLO IN SENSO PEGGIORATIVO:

perciò AL CONTRATTO COLLETTIVO INDIVIDUALE È RICONOSCIUTA LA POSSIBILITÀ

DI DEROGARE IN MELIUS (in questo modo si arriva allo stesso risultato dell'art 2077 cc,

che fa salve le previsioni migliorative, ma senza fare un incerto riferimento ad una disposizione di

origine corporativa che in origine non si riferiva ai contratti collettivi di diritto comune).

Questo significa che, qualunque sia il contratto collettivo in questione, questo potrebbe anche

contenere delle norme le quali prevedono espressamente la sua INDEROGABILITÀ ASSOLUTA

-->IL CONTRATTO COLLETTIVO NON E' DEROGABILE NE' IN MELIUS NE' IN PEIUS,

oppure, in teoria,anche delle norme che prevedono LA DEROGABILITA' PEGGIORATIVA

-->IL CONTRATTO COLLETTIVO E' DEROGABILE IN PEIUS.

Tuttavia, se le norme del contratto collettivo non prevedono nulla, LA REGOLA DI DEFAULT È

L'INDEROGABILITA' SOLO IN PEIUS DEL CONTRATTO COLLETTIVO (frutto del principio

di favor nei confronti del lavoratore-->la situazione non è peggiorabile, ma se si trova di meglio se

ne può approfittare)

Stiamo trattando del rapporto tra contratto collettivo e contratto di lavoro individuale: quando

si parla di diritti che derivano da disposizioni inderogabili di legge e di contratto collettivo si

intende far riferimento alla sfera individuale dell'accordo contrattuale.

Invece il contratto collettivo risponde ad un'altra logica: quando il contratto collettivo è scaduto,

il successivo, una volta che viene concluso, lo sostituisce secondo la successione delle fonti di

regolamentazione nel tempo.

Una disposizione migliorativa contenuta nel contratto individuale, come derogava il precedente,

può benissimo continuare a derogare anche il contratto collettivo una volta rinnovato.

Nel contratto collettivo potrebbe anche non esserci scritto niente riguardo al contratto collettivo in

quanto le parti non hanno l'obbligo di recepirlo; tuttavia il contratto collettivo si applica anche a

quel contratto individuale in quanto il contratto collettivo agisce dall'esterno quale fonte di

regolamentazione (nella pratica poi vige spesso la presunzione che si applica il contratto collettivo).

Comunque sia, l'importante è sapere che il contratto collettivo non si incorpora mai nel contratto

individuale in quanto il primo ha un'efficacia immediata-->questa immediatezza, più che

dall'art 2113 cc (che si occupa di indisponibilità dei diritti soggettivi), deriva dal contratto collettivo

in quanto diritto comune influenzato dal favor lavoratoris.

-Regola di default (non deve esserci scritto nulla nel contratto collettivo)-->

il contratto collettivo è inderogabile in peius-->le parti possono derogarvi solo in melius;

-Inderogabilità assoluta (bisogna che sia espressamente scritto nel contratto collettivo)-->

il contratto collettivo è inderogabile sia in peius sia in melius-->le parti non possono derogare

nulla;

-Derogabilità in peius (bisogna che sia espressamente scritto nel contratto collettivo)--->

il contratto collettivo è derogabile in peius-->le parti possono derogarvi, oltre che di default in

melius, anche in peius (opzione molto teorica, rara nella pratica);

-Contratto collettivo-->efficacia immediata, no incorporazione nel contratto individuale: No

quindi la disciplina del contratto collettivo rinnovato successivamente, migliorativa o

peggiorativa che sia, si sostituisce a quella della precedente-->tutti quelli a cui si applicava la

disciplina precedente, dopo il rinnovo, ora vedono applicarsi la nuova disciplina

(nulla si cristallizza);

(es.se il contratto collettivo rinnovato stabilisce che gli scatti di anzianità decoronno dopo cinque

anni e non più tre anni come il precedente, per quanto abbia un effetto peggiorativo, non osta la

regola di default dell'inderogabilità in peius perchè in questo caso è una semplice successione di

fonti oggettive-di regolamentazione, e non è il caso in cui invece due parti vogliono derogare in

peius al contratto collettivo attraverso la previsione di disposizioni peggiorative nel loro accordo

contrattuale individuale (cosa che, se non prevista espressamente dal contratto collettivo,

sarebbe illegale).

L'efficacia immediata oggettiva del contratto collettivo è diritto vivente, non c'è giurisprudenza in

senso contrario (ormai è nella logica delle cose).

L'articolo sistematico a cui fare riferimento per questo ragionamento è l'art 2113 cc (articolo povero

da questo punto di vista ma, dato che le disposizioni legislative sono soggette ad interpretazione,

se ne può tuttavia ricavare un'argomentazione convincente).

Se il datore di lavoro è iscritto all'associazione datoriale firmataria, egli non può concludere

contratti individuali di lavoro a cui non si applichi il contratto collettivo (applicare o meno il

contratto collettivo è molto diverso dal semplice derogare, anche in peggio, a qualche

disposizione),altrimenti il lavoratore può fare legittimamente ricorso contro il datore di lavoro per

farselo applicare.

Se invece il datore di lavoro è asindacalizzato, e quindi non ha aderito ad alcun contratto collettivo,

bisogna tuttavia stare attenti perchè durante lo svolgimento del rapporto di lavoro potrebbe

verificarsi un comportamento di adesione implicita da parte del datore di lavoro o di un suo

consulente del lavoro

(es.il datore dice al suo consulente di lavoro di fare le buste paga conformi al contratto collettivo)

(es. il consulente del lavoro fa le buste paga con i modelli standard del computer, i quali fanno

sempre riferimento al contratto collettivo del settore)

E' quindi evidente che c'è un favor dell'ordinamento nei confronti di qualsiasi manifestazione di

volontà che vada nel senso di applicare il contratto collettivo-->siamo infatti all'interno di una

logica di mercato in cui non ci si fa concorrenza sulle condizioni di lavoro almeno fino ad un livello

minimo, cioè su quelle fissate nel contratto collettivo stesso.

Inoltre gli imprenditori non si fanno molti problemi ad applicare i contratti collettivi, anzi:

così possono evitare di prendersi la briga di fare un contratto individuale di lavoro con ogni singolo

dipendente.

-Efficacia oggettiva:

Primo problema-->si incorpora o opera dall'esterno?

Il contratto collettivo non si incorpora mai nell'accordo contrattuale individuale, bensì entra

immediatamente nella regolamentazione del rapporto del lavoro;

Secondo problema-->cosa succede se il contratto indivuale deroga al contratto collettivo?

La regola di default è che il contratto collettivo è inderogabile in peius: accade solo se le parti

vi stanno derogando in melius;

Inderogabilità

-il contratto individuale deroga al contratto collettivo nazionale in meius-->a meno che il contratto

collettivo nazionale non imponga un'inderogabilità assoluta, la deroga è ammissibile e vale sia per

contratto collettivo precedente-vigente sia per il contratto collettivo rinnovato successivamente

-il contratto individuale deroga al contratto collettivo nazionale in peius-->a meno che il contratto

collettivo nazionale non lo permetta espressamente (ipotesi molto rara), è inamissibile in quanto si

andrebbe a derogare ciò che, attraverso diverse interpretazioni, si ritiene inderogabile, creando di

fatto un contrasto tra la fonte di regolamentazione sovraordinata e ciò che deve essere regolato.

Così come una legge successiva abroga quella precedente, per quanto possa contenere una

disciplina piu rigida, allo stesso modo il contratto collettivo rinnovato sostituisce quello precedente

anche nel caso in cui preveda disposizioni peggiorative; il lavoratore sindacalizzato non potrà mai

rivendicare la disciplina precedente in quanto il contratto collettivo opera sempre dall'esterno e non

si cristallizza mai nell'accordo contrattuale individuale dei dipendenti: per il lavoratore e il datore di

lavoro sindacalizzati l'unica soluzione per evitare che gli si applichi il nuovo contratto collettivo

peggiorativo dovrebbero stracciare la tessera e uscire dall'organizzazione sindacale (se l'iscrizione

era il metodo di adesione)-->gli si continuerà ad applicare il contratto collettivo precedente finchè è

in vigore, poi appena si concluderà il rinnovo, ne saranno svincolati (ma se restassero nel sindacato

dovrebbero per forza accettare quello nuovo, non hanno alcun diritto oggettivo quesito-->se non

fosse così ).

IL CONTRATTO COLLETTIVO SI APPLICA IN QUANTO CONTRATTO COLLETTIVO E

NON IN QUANTO ACCORDO CONTRATTUALE INDIVIDUALE.

Riguardo alle trattative del contratto collettivo, verso la loro conclusione le due parti sono d'accordo

su un 80% delle questioni, ma di solito rimane sempre anche un ultimo profilo per cui

l'organizzazione sindacale spinge per una soluzione e l'associazione di rappresentanza datoriale

verso un'altra; però sarebbe un peccato non chiudere tutto un intero contratto collettivo solo per

poche questioni non risolte-->allora si scrivono le clausole oscure, mediante le quali si trova

l'accordo sull'oscurità: le parti scrivono la clausola contrattuale in un modo tale per cui sarà il

giudice a decidere, cioè la formulano in modo che ognuna finisca per credere di poter far poi

prevalere la propria interpretazione innanzi al giudice-->sono d'accordo nel disaccordo.

es.alcune voci retributive vengono regolate dai contratti collettivi in percentuale ad una base di

calcolo-->tipo lo straordinario è il 10 % in più della retribuzione ordinaria; ma cosa significa

ordinaria? Se il lavoratore ogni tanto fa del lavoro notturno e per poi ricevere una maggiorazione

nella busta paga per questo motivo, questa maggiorazione rientra nella retribuzione da prendere

come base di calcolo per lo straordinario o no? Durante le trattative, i datori di lavoro non ne

vogliono tener conto in quanto si tratta di un'attività saltuaria e che quindi non può rientrare nella

base di calcolo, mentre i sindacati dicono che bisogna tenere conto anche della maggiorazione

saltuaria perchè la base di calcolo corrisponde allla retribuzione di fatto-->siamo nei giorni

conclusivi, e c'è ancora disaccordo tra le parti sulla questione poichè ognuna delle due propone una

formulazione della clausola a sostegno della propria teoria:

i sindacati propongono di scrivere "retribuzione globale di fatto" (supponendo che con il termine

globale il giudice capisca che bisogna mettere dentro tutto ciò che il lavoratore percepisce);

invece l'associazione datoriale propone di indicare "retribuzione ordinaria" (supponendo che il

termine ordinaria il giudice tenga conto solamente di ciò che il lavoratore riceve sempre).

Tuttavia, poco ma sicuro è che nessuna delle due parti vuole che nel contratto collettivo si specifichi

10% con o senza i turni di lavoro (sarebbe un cedere alle proprie posizioni).

Siamo in una fase in cui i datori di lavoro non gradiscono il termine "retribuzione globale di fatto",

e i sindacati quello di "retribuzione ordinaria; il dibattito sulla base di calcolo continua, mentre sono

d'accordo su tutto il resto-->alla fine chiudono il contratto collettivo, anche se su questo punto non è

mai stato raggiunto un accordo, inserendo una formula volontariamente oscura come retribuzione

normale di fatto (in caso di contenzioso, il termine "normale" potrebbe essere a favore della teoria

dei datori di lavoro, mentre il termine "di fatto" potrebbe essere a favore della teoria dei sindacati

-->formule volutamente oscure).I contratti collettivi non si chiudono mai con chiarezza su tutto.

Qualora sorgesse davvero un contenzioso tra sindacati e associazioni datoriali sull'interpretazione

da dare a questa clausola oscura una volta concluso il contratto collettivo, il giudice del processo del

lavoro dovrà adottare il cosiddetto IMBUTO PROCESSUALE (istituto pensato da D'Antona e poi

introdotto nel cpc): strumento per cui il tribunale del lavoro, una volta esperito invano il tentativo di

conciliazione, deve decidere subito riguardo la questione dell' interpretazione della clausola oscura

del contratto collettivo (ma non sugli altri eventuali punti della causa)-->emessa la decisione,

la parte soccombente, la cui interpretazione non è stata accolta dal giudice, ha la possibilità di

imbucare-rinviare la questione dell'interpretazione direttamente alla Cassazione (la quale deciderà

in modo definitivo sull'interpretazione da dare alla clausola oscura).

E' uno strumento molto comodo, che deflaziona il lavoro dei tribunali: prima della sua entrata in

vigore, sulla questione della medesima clausola oscura, poteva capitare di avere la sentenza del

tribunale di Trento che seguiva l'interpretazione dei datori di lavoro e la sentenza del tribunale di

Milano che seguiva l'interpretazione dei sindacati-->sul contratto collettivo rimanevano quindi

dubbi d'interpretazione finchè la questione non arrivava, con i normali tempi processuali, in

Cassazione, la quale metteva finalmente un punto fermo dopo questo brigoso procedimento.

(in fin dei conti, anche un contenzioso riguardo una semplice questione interpretativa di una

clausola di un contratto colletivo, la quale può al massimo comportare un piccolo costo aggiuntivo

di retribuzione, nel caso di un'azienda con centinaia di migliaia di lavoratori come la Fiat può

invece assumere particolare rilevanza anche dal punto di vista economico)

I contratti collettivi si concludono con una parte che rimane sempre, anche volutamente, oscura.

Tipi di contratto collettivo che abbiamo visto

(è raro che l'accordo interconfederale si occupi del rapporto di lavoro)

-1° livello-->contratto collettivo di categoria nazionale

-2 ° livello--->contratto territoriale o aziendale

(si possono avere contemporaneamenteal massimo DUE LIVELLI di regolamentazione,

ma non è sempre detto che ci siano entrambi; tuttavia, quando prevedono disposizioni contrastanti,

bisogna applicarne uno solo)

es.Fiat, ancora iscritta a Confindustria, conclude a Pomigliano il proprio contratto collettivo

aziendale, il quale deroga a quello nazionale dei metalmeccanici-->quale dei due si deve applicare

al rapporto di lavoro? Possiamo dire che prevale quello aziendale in quanto presenta le

caratteristiche ex L.141/2001, ma in realtà, anche se fosse rimasto fuori dalla disposizione

legislativa del 2011, sarebbe prevalso comunque in quanto i giudici conservatori della Cassazione

hanno adottato come REGOLA GENERALE il fatto che VALE L'ULTIMO CONTRATTO

COLLETTIVO CONCLUSO:PREVALE SEMPRE E COMUNQUE IL CONTRATTO

COLLETTIVO PIU' RECENTE.

es.nell'artigianato, a livello interconfederale, è stata prevista l'istituzione di un fondo sanitario

nazionale integrativo di tipo privato, alimentato dalle contribuzioni dei lavoratori (serve per

rimborsarli in caso di necessità di ricevere prestazioni sanitarie)--> San.Arti.

Dato che il Veneto è la regione con più artigiani, gli artigiani veneti volevano mettere un veneto a

capo della San.Arti, quando invece la Cna voleva assolutamente mettervi un emiliano;

anche la Confartigianato lombarda, volendo fare un dispetto ai veneti, favoriva la scelta della Cna.

Non riuscendosi quindi ad affermare la posizione veneta malgrado la loro ingente presenza,

sentendosi forti, gli artigiani veneti decisero allora di farsi un proprio fondo sanitario integrativo di

tipo privato a livello regionale, a cui avrebbero contribuito gli artigiani veneti: SaniInVeneto.

Per poter fare ciò i veneti dovettero concludere un accordo territoriale con le organizzazioni

sindacali, per poi far leva sul principio della Cassazione per cui prevale l'ultimo-il più recente

contratto collettivo stipulato.Una volta trovato l'accordo, i veneti andarono dalla Cisl, con cui hanno

da sempre buoni rapporti: in cambio gli vorrebbero concedere tre posti per i loro sindacalisti dato

che la Uil praticamente non esiste, ma però c'è anche la Cigl-->allora la SaniInVento concede due

posti alla Cisl e uno alla Cigl. Tuttavia, quando arriva il sindacalista della Cigl nazionale, pronto a

creare il fondo sanitario di livello nazionale, i veneti gli spiegano che in realtà è meglio per tutti che

si facciano tutti e due i fondi, San.Arti e SaniInVeneto: la Cigl avrà due sindacalisti in ognuno dei

due, quindi in totale piazza quattro persone invece di due-->infatti oggi abbiamo sia San.Arti sia

SaniInVeneto.Bisogna pensare che abbiamo questo risultato e che quindi è possibile fare tutto ciò

solo perchè i giudici conservatori della Cassazione hanno detto che vale l'ultimo contratto collettivo

stipulato, per cui un accordo territoriale successivo come quello della SaniInVeneto ha derogabilità

piena anche su quello nazionale che prevedeva SanArti in quanto di tempo precedente (forse gli

anziani giudici della Cassazione non erano consapevoli di cosa avrebbero messo in moto

affermando il semplice principio cronologico).

Contratto collettivo con efficacia immediata ed inderogabile in peius-->se ci sono due contratti

collettivi potenzialmente applicabili al rapporto di lavoro, non si guarda tanto alla disciplina o

all'importanza: semplicemente si adotta il criterio cronologico-->si applica quello più recente

17 Ottobre 2016

LA COSTITUZIONE contiene TRE TIPI DI DISPOSIZIONI che impattano sulla materia del diritto

del lavoro:

1) disposizioni costituzionali riguardo alle COMPETENZE REGOLATIVE-->si tratta di norme che

si riferiscono al fatto di ATTRIBUIRE AD UNA DETERMINATA FONTE LA COMPETENZA

REGOLATIVA DI UN DETERMINATO PROFILO IN MATERIA DI LAVORO.

Vengono in rilievo gli art 40, art 36 comma 2, art 37 comma 1 e 3 della Costituzione contengono

delle riserve di legge sullo sciopero, sulla durata massima dell'orario di lavoro e sul lavoro dei

minori; gli art 97, art 51, art 54 della Costituzione contengono delle riserve di legge riguardo il

profilo del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazione.

Inoltre, sebbene non contenuta espressamente nella legge ma affermata dall'importantissima

sentenza 124/1991 della Corte Costituzionale, vi è una riserva costituzionale di competenza da parte

della contrattazione collettiva riguardo la regolazione della retribuzione (quindi solo il contratto

collettivo può disciplinare la retribuzione) che la Corte stessa ha ricavato dal combinato disposto

degli art 36 comma 1 e art 39 della Costituzione.

In questa occasione la Corte Costituzionale si trovò a giudicare la legittimità o meno di una legge

che tagliava alcuni punti di scala mobile (espressione che nasce dal fatto per cui negli anni

precedenti la retribuzione aveva adottato un sistema di adeguamento all'inflazione di tipo

automatico, il quale però purtroppo si rivelò a sua volta elemento generatore di inflazione.

Di conseguenza all'inizio degli anni '90 il Governo dovette intervenire con il taglio di alcuni punti di

scala mobile e poi con il superamento di questo metodo di adeguamento automatico, che avvenne

non in via legislativa ma in via di concertazione sociale: in occasione di un accordo di

concertazione, si spinsero le parti sociali ad abrogarlo-->l'accordo interconfederale del 1993 stabilì

un meccanismo di adeguamento all'inflazione di tipo programmato; dal 2009 si usa invece

un indice di riferimento ai prezzi al consumo tolta l'energia anche se, essendo oggi l'inflazione

assente, le organizzazioni sindacali sono alla ricerca di un nuovo paramentro che possa portare ad

minimo di aumento di retribuzione).

La Corte disse che la legge che rendeva inesigibili alcuni punti di scala mobile era legittima perchè

giustificata dall'eccezionalità della situazione economica (c'era un'inflazione a doppia cifra),

sottolineando però che così non sarebbe stato se invece la situazione non fosse stata di eccezionalità

in quanto gli artt 36 e 39 Cost contengono una riserva relativa di regolazione da parte della

contrattazione collettiva che non si sarebbe potuta oltrepassare (spetterebbe dunque solo alla

contrattazione collettiva e non alla legge tagliare i punti di scala mobile).

Non di minore importanza riguardo alle competenze regolative è l'art 117 Cost: è la disposizione

costituzionale che prevede tra le altre cose la competenza legislativa esclusiva dello Stato riguardo

l'ordinamento civile, all'interno del quale si trova tutta la materia relativa ai diritti e agli obblighi

delle parti nel rapporto di lavoro (es.solo lo Stato può regolare la disciplina del licenziamento

poichè il licenziamento fa parte dei diritti e degli obblighi rientranti nella materia dell'ordinamento

civile di sua esclusiva competenza). Le regioni hanno invece una competenza concorrente in

materia di tutela e sicurezza del lavoro, espressione non felicissima ma costantemente intesa dalla

Corte Costituzionale come da riferirsi al mercato del lavoro (cioè riguardo tutta la fase dell'incontro

della domanda e dell'offerta del lavoro precedente al lavoro stesso ed eventualmente anche

successiva qualora il lavoratore perda il lavoro, intervendo con politiche attive che lo aiutino a

ritrovarlo).

2) disposizioni costituzionali riguardo al REGIME GIURIDICO DEL RAPPORTO DI LAVORO-->

si tratta di norme che si riferiscono all'insieme di diritti e obblighi delle parti nel rapporto di lavoro.

Vengono in rilievo gli art 41 e l'art 97 della Costituzione.

L'art 41 Cost comporta un regime di diritto privato.

Invece l'art 97 Cost riguarda il settore pubblico: "i pubblici uffici sono organizzati secondo

disposizoni di legge"-->in relazione a questo articolo, all'inzio degli anni '90 ebbe luogo un

mutamento di interpretazione: precedetemente si sosteneva la tesi per cui il regime dei diritti e degli

obblighi dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni dovesse

necessariamente essere di diritto pubblico.Questo comportava due conseguenze:

-una sul piano del rapporto di lavoro per cui il rapporto stesso non veniva instaurato da un contratto

ma da un atto amministrativo; una volta instaurato, essendo quindi il rapporto di lavoro un rapporto

di diritto pubblico, questo vedeva una delle due parti in posizione di supremazia speciale sull'altra:

dunque le parti non erano formalmente in una situazione paritaria come invece avviene nei rapporti

contrattuali di diritto privato ma era piuttosto un rapporto sbilanciato a favore della pubblica

amministrazione e sostanzialmente solo in relazione alla retribuzione veniva riconosciuto al

lavoratore un vero e proprio diritto soggettivo, mentre tutti gli altri erano meri interessi legittimi.

-una in materia di competenza delle controversie, la quale spettava alla giurisdizione amministrativa

(quindi ai Tar o ai tribunali di giustizia amministrativa a Trento e Bolzano): il lavoratore poteva

ricorrere ma, in relazione a pressochè tutti gli atti del datore di lavoro tranne appunto quello della

retribuzione che veniva considerato atto amministrativo nn autoritativo ma paritetico, doveva stare

attento a rispettare il termine di decadenza di 60 giorni; invece riguardo alla retribuzione, essendo in

questo caso titolare di un diritto soggettivo vero e proprio, per ricorrere aveva a disposizione tutto il

tempo fino ad andare al momento della prescrizione.

Negli anni '90, grazie al prof. Orsi Battaglini, fu superata questa posizione per cui il lavoro nella

pubblica amministrazione=regime dir pubblico con la tesi per cui questa equazione in realtà

riguardava solo i regimi di macrorganizzazione che sono a monte di quegli atti di

microrganizzazione che invece in base alla disposizione costituzionale art 97 Cost, insieme a tutti

gli atti rilevanti per la gestione del rapporto di lavoro, ben possono essere configurati come atti di

diritto privato-->ed è proprio ciò che è avvenuto con la L.29/1993 (poi modificata un' infinità di

volte ma comunque mai nel suo contenuto essenziale, che è a tutt'oggi valido), confluita poi nel

Testo Unico del 2001 (è stata data delega al Governo per rivisitare pure questo ma non inciderà

nemmeno stavolta sull'essenza della disciplina): il Legislatore contrattualizza il rapporto di lavoro

alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, rapporto che a questo punto viene instaurato da un

contratto individuale, ed afferma che il datore di lavoro pubblico agisce nei confronti del lavoratore

con i poteri tipici deldatore di lavoro privato.

Oggi perciò la natura dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione è

diventata la medesima di quella dei rapporti di lavoro nel settore privato, ma ciò non toglie che

riguardo alla disciplina ci siano ancora moltissime differenziazioni sostanzialmente per tutti gli

aspetti del rapporto di lavoro (es.ci sono enormi differenze tra il potere disciplinare previsto nel

settore pubblico e il potere disciplinare di cui si dispone nel settore privato).

Tuttavia è innegabile che sia cambiata la logica di fondo: ora è quella paritaria del contratto anche

nel settore pubblico-->di conseguenza il lavoratore pubblico ora è titolare solo di diritti soggettivi,

la giurisdizione è di competenza del tribunale del lavoro e il processo è quello del lavoro, proprio

come accade nel settore privato. Tutto ciò è avvenuto proprio grazie ad una reinterpretazione dell'art

97 Cost, poi subito accolta dalla Corte Costituzionale.

Ad oggi rimangono comunque in un regime di lavoro pubblico, con tutte le differenze del caso,

alcune categorie di lavoratori come quella dei funzionari della Banca d' Italia, della polizia,

dei militari, dei magistrati e dei professori universitari.

3) disposizioni costituzionali che ENTRANO DIRETTAMENTE A DISCIPLINARE IL

RAPPORTO DI LAVORO-->si tratta di numerose norme costituzionali che incidono direttamente

sulla disciplina del rapporto di lavoro; possono essere a loro volta distinte in TRE TIPOLOGIE

sulla base del diverso grado di intensità con cui influiscono sul rapporto di lavoro stesso:

-disposizioni costituzionali che contengono dei meri programmi-->sono quelle meno impattanti

perchè sono norme che si riferiscono al solo Legislatore indicandogli la via che deve seguire

qualora voglia intervenire su determinati profili:

art 36 comma 2 e 4 Cost: indica il programma al Legislatore deve seguire qualora voglia intervenire

sul profilo dell'efficacia dei contratti collettivi)

es.art 37 comma 2 Cost: età minima del lavoro

art 38 Cost

art 41 comma 3 Cost,

art 46 Cost: norma estremamente promettente nei confronti dei lavoratori perchè afferma che ai fini

dell'elevazione economico-sociale del lavoro, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a

collaborare alla gestione delle aziende; ma questa disposizione è stata praticamente congelata

attraverso la sua qualificazione come norma meramente programmatica (una norma così forte nel

suo contenuto nasce dal fatto che i costituenti vivevano in un contesto produttivo per cui la maggior

parte delle imprese italiane era gestita dai cosiddetti consigli di gestione---dato che la guerra aveva

spazzato via un'intera generazione di imprenditori, per far ripartire le imprese era assolutamente

necessaria la collaborazione degli operai più specializzati e quindi l'istaurazione di questi consigli di

impresa-di gestione, ai quali fu quindi attribuita grande importanza nel testo costituzionale; tuttavia

vennero poi nella realtà spazzati via già dai primi anni '50, quando gli accordi sui consigli di

gestione non vennero più rinnovati e gli imprenditori si ripresero il loro ruolo di gestione delle

imprese).

-disposizioni costituzionali che esprimono principi-->sono norme costituzionale che influiscono

solo in via interpretativa su una regola di una fonte di grado inferiore applicabile al rapporto di

lavoro (influenza quindi incisiva ma limitata):

art 35 comma 1 Cost

art 36 comma 1 Cost

art 39 Cost (ha sia efficacia di principio sia efficacia regolativa)

art 40 Cost (ha sia efficacia di principio sia efficacia regolativa)

art 41 comma 1 Cost

art 41 comma 2 Cost

art 4 Cost

art 3 Cost

art 2 Cost

e in genere tutti i diritti della persona

La distinzione tra regole e principi costituzionali, che oggi giorno è comunemente accettata e che la

dottrina ha recepito dall'autore americano Dworking il quale scrisse un saggio fondamentale per

arrivare a distinguere regole e principi, è l'esito che vede come prima tappa la dottrina di origine

tedesca della Drittwirkung delle norme costituzionali-->letteralmente significa "efficacia nei

confronti dei terzi" ed è una dottrina degli anni '60 la quale sosteneva che i diritti fondamentali

previsti dalla costituzione (es.il diritto alla personalità) non si applicavano solo ai rapporti tra lo

Stato e il cittadino ma anche ai rapporti tra i medesimi cittadini (di qui il carattere terzo

dell'efficacia), in particolare tuttte le volte in cui uno dei due cittadini agiva con prerogative simili a

quelle della pubblica amministrazione (e chi se non la prima industria fordista agiva con prerogative

simili alla pubblica amministrazione?).

La Drittwirkung fu anche la dottrina alla base dalla prima parte dello Statuto dei Lavoratori

(es.art 8 dello Statuto dei Lavoratori afferma che il datore non può compiere indagini sui profili

personali del lavoratore-->questa norma nasceva dal fatto che nella seconda metà degli anni '60

un'inchiesta portò a galla che la Fiat aveva schedato tutti i suoi dipendenti annotandosi anche gli

orientamenti sessuali: si disse allora che era ora di far entrare i diritti fondamentali della

Cosituzione anche in azienda attraverso la Drittwirkung).

In seguito ci fu affinamento della dottrina stessa: dalla teoria della diretta efficacia dei diritti

fondamenali si passò alla teoria dell' efficacia mediata dei diritti fondamentali: le norme

costituzionali influiscono con la medizione delle cosiddette clausole generali (buona fede,

buon costume, ordine pubblico); d'altra parte il Legislatore era già intervenuto con la prima parte

dello Statuto dei Lavoratori, mentre riguardo ai diritti fondamentali invocati per contenuti ulteriori

si disse che dovevano essere filtrati dalle clausole di diritto privato.

Ora siamo giunti ad un ulteriore affinamento della dottrina, grazie non solo all'apporto dell'

americano Dworking ma anche del tedesco Canaris-->oggi c'è l'attribuzione di un valore

interpretativo alle norme sui diritti fondamentali che vale in relazione a qualsiasi oscurità

legislativa, partendo dal presupposto che in qualsiasi rapporto di lavoro i titolari di diritti

fondamentali sono sempre più di uno-almeno due (è questo il perchè dell'influenza interpretativa).

Infatti, questo è confermato perchè nella situazione base del rapporto di lavoro c'è il lavoratore ma

c'è sempre anche il datore di lavoro che a sua volta è portatore del diritto fondamentale di iniziativa

economica ex art 41 Cost-->di qui la necessità di operare sempre dei contemperamenti (perchè

infatti non è solo il lavoratore ad essere tutelato dalla Costituzione)

(es.il trasferimento del lavoratore è regolato dall'art 13 dello Statuto dei Lavoratori;

la giurisprudenza ha poi dovuto affrontare il problema se questo dovesse essere comunicato per

iscritto o meno-->in base ai principi costituzionali sulla personalità, essa ha confermato che in base

al principio di buona fede il datore di lavoro deve esercitare il trasferimento mediante atto scritto;

ma se oggi dovessimo contemperare ciò con l'art 41 Cost, potrebbe davvero esistere una tutela così

incisiva a favore del lavoratore che dall'altra parte aggravia così tanto il datore di lavoro?)

-disposizioni costituzionali che esprimono regole costituzionali -->sono quelle più impattanti perchè

sono norme immediatamente applicabili al rapporto di lavoro in quanto riconoscono diritti

soggettivi al lavoratori; le regole costituzionali sono quindi disposizioni in base delle quali

il lavoratore può agire in giudizio per chiedere la tutela di propri diritti soggettivi che derivano

direttamente dalle norme costituzionali.

Sono in realtà poche le regole che tra le norme costituzionali si occupano dei rapporti di lavoro:

art 36 comma 1 Cost: riconoscimento del diritto soggettivo di ricevere una retribuzione adeguata

art 36 comma 3 Cost: riconoscimento di un diritto soggettivo al riposo settimanale e alle ferie

(perciò ANCHE SE IL LEGISLATORE O LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NON

PREVEDESSERO FERIE, IL LAVORATORE POTREBBE RICHIAMARSI DIRETTAMENTE

ALLA COSTITUZIONE PER VEDERSELE RICONOSCERE)

art 37 comma 1 Cost: parità tra uomo e donna in materia retributiva e in generale in tutti i rapporti

attienenti al rapporto di lavoro

art 37 comma 3 Cost: parità di trattamento tra lavoratori adulti e e minori in materia retributiva

art 39 comma 1 Cost: libertà sindacale

art 40 Cost: da questa disposizione ricaviamo una regola per cui SE IL LAVORATORE NON

PRESTA L'ATTIVITÀ LAVORATIVA A CAUSA DELLA PARTECIPAZIONE AD UNO

SCIOPERO, TALE COMPORTAMENTO NON COSTITUISCE NÈ UN REATO (come invece era

durante il regime fascista) NÈ UN INADEMPIMENTO SUL PIANO CIVILISTICO

-->semplicemente NON PRESTANDO L'ATTIVITÀ LAVORATIVA, in ragione del principio

sinallagmatico, IL LAVORATORE, PER IL PERIODO DI ASTENSIONE, PERDE IL DIRITTO

ALLA RETRIBUZIONE (questa regola non è scritta in nessuna altra parte dell'ordinamento:

è stata direttamente ricavata dalla disposizione costituzionale).

Nell'ordianamento infatti, quando entrò in vigore la Costituzione, erano ancora presenti numerose

norme di diritto penale che punivano l'astensione dal lavoro del lavoratore; inevitabilmente queste

norme sono state via via dichiarate incostituzionali dalla Corte Costituzionale, la quale ora invece

riconosce un solo caso in cui lo sciopero resta reato: quando è indetto al fine di operare una

sovversione dello stato stesso, cioè per fare una rivoluzione (che poi a questo punto lo Stato non

sarebbe nemmeno più in grado di far valere il proprio potere puntivo).

Quindi lo SCIOPERO E' TENDENZIALMENTE SEMPRE UNA LIBERTÀ.

M quando è che lo sciopero, oltre ad essere una libertà, può essere considerato ANCHE UN VERO

E PROPRIO DIRITTO CHE CONSENTE AL LAVORATORE DI NON ADEMPIERE

ALL'OBBLIGO CONTRATTUALE PREVISTO DAL CONTRATTO DI LAVORO CHE HA

CONCLUSO?

Per stabilire ciò la Corte Costituzionale ha ragionato in questi termini: LO SCIOPERO È UN

DIRITTO e perciò HA RILEVANZA SUL PIANO CIVILISTICO (nel senso che non può

NEMMENO essere considerato UN INADEMPIMENTO) se è indetto per finalità che rientrano tra

quelle che il TITOLO 3° DELLA PRIMA PARTE DELLA COSTITUZIONE ASCRIVONO AI

COSIDDETTI RAPPORTI ECONOMICI

es.viene indetto uno sciopero per protesta nei confronti del governo Renzi che sabato mattina ha

approvato la legge di bilancio in cui ha previsto che nel caso di alcune categorie di lavoro pesante,

qualora si siano raggiunti i 30 anni di contributi, il lavoratore può andare in pensione prima;

se un agricoltore la cui categoria non è stata inclusa volesse protestare scioperando oppure se la Cgil

volesse indire uno sciopero dei suoi associati per sottolineare il fatto che gli anni di contributi

necessari non devono essere più di 20 perchè ad esempio nel settore dell'edilizia c'è molto lavoro

nero e quindi non si possono pretendere più di 20 anni di contribuzione, in questi casi sarebbe

considerato un vero e proprio diritto del lavoratore scioperare oppure lo sciopero costituirebbe una

sua mera libertà che configurerebbe pur sempre un inadempimento da parte sua?

Per avere la risposta basta prendere le norme costituzionali contenute dagli artt 35 a 47 Cost

(cioè il titolo 3° della prima parte della Costituzione) che illustrano le più varie motivazioni

economico-poltiche per le quali lo sciopero è giustificato in quanto diritto--->le pensioni sono

disciplinate dall'art 38 Cost quindi uno sciopero per le pensioni è un diritto ed è giustificato;

allo stesso modo potrebbe essere oggetto giustificato di sciopero la recente legge salvabanche in

relazione alla tutela del risparmio.

E' dunque evidente che in Italia abbiamo uno scettro di possibilità di sciopero giustificato per motivi

economico-politici molto ampio, essendo questo direttamente agganciato a tutte le materie del

titolo 3° della prima parte della Costituzione; la varietà di motivi poi deriva anche dal fatto che GLI

SCIOPERI GIUSTIFICATI NON DEVONO NEMMENO ESSERE PER FORZA

STRETTAMENTE ATTINENTI A MATERIE IN CUI È COMPETENTE IL DATORE DI

LAVORO BENSÌ POSSONO RIGUARDARE TUTTI I PROFILI CHE VANNO

POTENZIALMENTE AD INFLUIRE SULLE CONDIZIONI DEI LAVORATORI. Quindi si può

dire che in Italia per non essere proprio coperti dal diritto di sciopero bisognerebbe giusto indire

uno sciopero per mere finalità politiche.

Tuttavia, giustificato come diritto o meno, INCASO DI SCIOPERO IL LAVORATORE PERDE

LA RETRIBUZIONE IN OGNI CASO: infatti la sola differenza sta nel fatto che quando lo

sciopero è configurato come diritto il datore di lavoro non può nemmeno adottare delle sanzioni

disciplinari nei confronti del lavoratore che ha scioperato perchè lo sciopero stesso in questo caso

non è un inadempimento al contratto di lavoro (e dunque non può assolutamente licenziarlo);

invece se lo sciopero non fosse configurabile come diritto e quindi giustificato, oltre a perdere la

retribuzione, il datore di lavoro potrebbe legittimamente prendere dei provvedimenti disciplinari nei

confronti del lavoratore che ha scioperato (ma comunque non fino al licenziamento).

Data la generosità dell'ordinamento italiano (è quello ha la varietà di motivi giustificatori dello

sciopero più ampia in Europa), è davvero difficile che uno sciopero di lavoratori non sia

configurabile come diritto e quindi giustificato-->infatti, se si guarda alla giurisprudenza, gli unici

casi estremi in cui non è ritenuto diritto dei lavoratori scioperare è quando uno sciopero

formalmente proclamato per motivi economico-politici in realtà nasconde l'intenzione di partecipare

a manifestazioni sportive-ricreative (es.ci sono stati casi in cui è scioperato perchè passava

il Giro d'Italia o giocava la nazionale italiana di calcio)

Un'altra rilevante particolarità italiana è il fatto che IL DIRITTO SCIOPERO E' RICONOSCIUTO

IN CAPO AL SINGOLO LAVORATORE-->essendo quindi lui in quanto singolo il titolare del

diritto di sciopero, in realtà non sarebbe necessaria una previa manifestazione collettiva

dell'intenzione di scioperare proprio perchè il diritto di sciopero in Italia non è nè a titolarità

congiunta con le organizzazioni sindacali nè addirittura solo a titolarità collettiva delle

organizzazioni sindacali.

Si riconosce tuttavia che, salvo ipotesi rarissime, IL DIRITTO DI SCIOPERO, pur essendo a

titolarità individuale, DEBBA ESSERE AD ESERCIZIO COLLETTIVO SICCHE'DEVONO

QUINDI PARTECIPARVI PIÙ LAVORATORI (dunque in Italia il diritto di sciopero è formalmente

individuale e sostanzialmente collettivo).

I casi eccezionali di esercizio individuale riguardano solo situazioni in cui il lavoratore sciopera in

relazione ad un profilo che tocca davvero solo lui come singolo e non gli altri lavoratori.

Quali sono le modalità con cui si può scioperare? In che modo scioperano i lavoratori?

Premesso che quando si sciopera non si ha mai diritto alla retribuzione, di conseguenza i lavoratori

hanno allora cercato di adottare delle modalità di sciopero per cui ci sia la perdita di retribuzione

per il minor numero possibile di lavoratori.

es.sciopero a scacchiera-->nelle produzioni che dipendono dalla presenza di tutti i lavoratori,

essi non scioperano tutti insieme ma magari un po' alla volta perchè tanto l'effetto di blocco della

produzione è lo stesso ma almeno non perdono tutti il diritto alla retribuzione (quindi magari subito

scioperano in tre, poi questi rientrano al lavoro e allora scioperano altri tre e così via).

es.sciopero a singhiozzo-->si lavora un' ora sì e un' ora no in modo da creare disagi ma non perdere

minor retribuzione possibile.

Nel tempo le organizzazioni sindacali si sono inventate le più disparate modalità discioperare:

allora la Corte di Cassazione pose un freno alle modalità attuatuive del diritto di sciopero con la

sentenza 711/1980 adottando proprio quel criterio interpretativo che prima si è definito come

UNA CONFIGURAZIONE DEL DIRITTO FONDAMENTALE COME PRINCIPIO:

anche se non in maniera così esplicita, la Corte ha sostanzialmente argomentato che dall'art 40 Cost

è possibile ricavare la regola per cui lo sciopero non costituisce un inadempimento (salvo la perdita

della retribuzione), ma in merito a QUALI POSSONO ESSERE LE MODALITÀ CHE PUÒ

ASSUMERE LO SCIOPERO all'interno di questa regola si deve risolvere questo problema

CONTEMPERANDO L'ART 40 COST, INTESO COME PRINCIPIO CHE RICONOSCE IL

DIRITTO DI SCIOPERO, CON L'ART 41 COMMA 1 COST, CHE INVECE RICONOSCE LA

LIBERTA DI INIZIATIVA ECONOMICA-->contemperando questi due diritti fondamentali si

ricava il chiarimento interpretativo per cui LO SCIOPERO E' UN DIRITTO FIN TANTO CHE LE

MODALITA' CON CUI VIENE ATTUATO NON INCIDONO SULLA CAPACITA' FUTURA

DELL' IMPRESA STESSA DI PRODURRE.

(es.nelle produzioni a ciclo continuo, il continuare ad accendere e spegnere più volte gli impianti

può incidere sulla funzionalità futura degli impianti stessi sicchè in questo caso non è consentito ai

lavoratori adottare lo sciopero a singhiozzo o lo sciopero a scacchiera).

Questa sentenza del 1980 della Cassazione è stata molto importante perchè ha immesso lo sciopero

all'interno di una logica di contemperamento, cosa che ha poi consentito dieci anni dopo di adottare

nel nostro Paese la prima legge repubblicana in materia di sciopero, per quanto riferita solo a settori

molto particolari: la L.146/1990, poi modificata dalla L. 83/2000, regola infatti lo sciopero

all'interno dei settori dei servizi essenziali (la legge parla di servizi pubblici essenziali ma in realtà

copre sia il regime pubblico sia il regime privato), che sono cioè tutti quei servizi pubblici o privati

volti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati-->diritto alla vita,

alla salute, alla libertà e alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all'assistenza e previdenza

sociale, all'istruzione e alla libertà di comunicazione.

La legge infatti parte dal presupposto che QUESTI DIRITTI DELLA PERSONA SIANO IN

GRADO DI GIUSTIFICARE DELLE LIMITAZIONI ALL'ESERCIZIO DEL DIRITTO DI

SCIOPERO-->quindi DURANTE LO SCIOPERO DEVONO ESSERE COMUNQUE

GARANTITE LE PRESTAZIONI INDISPENSABILI ALLA TUTELA DEGLI STESSI.

Infatti ci sono addirittura 4 categorie di lavoratori, i cui rapporti di lavoro non a caso sono gli unici

ad essere ancora sotto il regime pubblico, alle quali è interdetta la titolarità stessa del diritto di

sciopero: non è infatti riconosciuto alcun diritto di sciopero ai magistrati, ai poliziotti, ai soldati e

agli addetti alle burocrazie finanziarie.

Invece, a tutti gli altri lavoratori che operano alle dipendenze di un datore di lavoro che offre un

servizio essenziale viene comunque riconosciuto il diritto di sciopero, pur essendo tuttavia limitati

nelle modalità di esercitarlo-->tali modalità di sciopero vengono stabilite in via di

autoregolamentazione, la quale viene giudicata idonea o meno dalla Commissione Nazionale Sullo

Sciopero Nei Servizi Essenziali, alla quale tra l'altro la L.83/2000 che ha modifcato la L.146/1990

ha riconosciuto anche un potere sostitutivo se entro un determinato tempo non viene posta in essere

da parte di questi settori alcuna autoregolamentazione delle modalità di sciopero idonea.

Inoltre, essendo necessaria sia la proclamazione dello sciopero con un preavviso scritto all'autorità

almeno 10 giorni prima dello stesso sia la comunicazione delle prestazioni indispensabili almeno

5 giorni prima, molti sostengono che NELL'AMBITO DEI SERVIZI ESSENZIALI LO SCIOPERO

È UN DIRITTO A TITOLARITÀ CONGIUNTA (mentre sappiamo che di norma lo sciopero è un

diritto a titolarità individuale)-->DEVE CIOÈ ESSERE PRIMA NECESSARIAMENTE

PROCLAMATO COLLETTIVAMENTE.

Se un organizzazione sindacale proclama uno sciopero, il lavoratore iscritto alla stessa è allora

obbligato a scioperare? Questa è stata una questione dibattuta per molto tempo, ma oggi si ritiene

che NON SUSSITA ALCUN OBBLIGO PER IL LAVORATORE SINDACALIZZATO DI

SCIOPERARE: spetta infatti a ciascun lavoratore valutare il danno economico che potrebbe subire

dal fatto di scioperare e quindi di non ricevere la retribuzione (ognuno ha quindi diritto di valutare

se se lo può economicamente permettere, non si può essere obbligati a scioperare dal proprio

sindacato), anche perche in Italia, a differenza di altri Paesi, l'organizzazione sindacale non

interviene mai a sostenere economicamente i lavoratori in sciopero-->all'estero, anche se non tutta,

i sindacati di solito corrispondono un po' della retribuzione che i loro lavoratori hanno perso

scioperando.

18 Ottobre 2016

La costituzione del rapporto del lavoro--->la fase dell'esecuzione del rapporto di lavoro

Quando non si specifica nulla, si intende il CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A

TEMPO INDETERMINATO (è lo standard).

La formazione del contratto di lavoro: il nostro ordinamento prevede UNA DISCIPLINA

SPECIALE PER QUANTO RIGUARDA LA CAPACITÀ D'AGIRE di colui che voglia

STIPULARE UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

--> l'art 2 cc fissa il principio secondo cui la capacità di prestare lavoro, e quindi di stipulare un

contratto di lavoro subordinato e di acquisire tutti i diritti e tutti gli obblighi che nascono con la

stipulazione stessa, si acquista sulla base di LEGGI SPECIALI CHE POSSONO ANCHE

DEROGARE AL PRINCIPIO GENERALE secondo cui la capacità d'agire normalmente

si acquista al compimento DEL 18MO ANNO DI ETÀ.

Infatti la L.977/1967 fissa UN DUPLICE REQUISITO "SPECIALE" per acquisire la CAPACITA'

D'AGIRE PER STIPULARE UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO:

-il compimento di un'età minima-->16 anni

-l' assolvimento dell'obbligo di istruzione obbligatoria-->attualmente dura 10 anni

Sono DUE REQUISITI CUMULATIVI, sicchè sono entrambi sempre necessari per acquisire

questa particolare capacità d'agire (es.anche se un ragazzo ha già 16 anni ma non ha terminato il

ciclo d'istruzione obbligatoria, egli non può stipulare un contratto di lavoro subordinato).

Tuttavia ci sono delle discipline, a loro volta speciali, che possono derogare a questo principio:

in alcuni settori, come quello dello spettacolo, l'ordinamento ammette che possa essere parte di un

contratto di lavoro subordinato anche il bambino o il ragazzo che comunque non abbia compiuto

i 16 anni oppure non abbia assolto l'obbligo di istruzione obbligatoria (in questo caso a condizioni

speciali quali l'autorizzazione dei genitori o del tutore del minore).

Comunque il principio generale è che si possa stipulare ed essere parte di un contratto di lavoro

subordinato già a partire dai 16 anni.

La forma del contratto di lavoro---> sebbene entro 30 giorni dal giorno dell'assunzione il datore di

lavoro sia tenuto comunicare al lavoratore tutta una serie di informazioni e dati tramite

la LETTERA D'ASSUNZIONE (mansioni, livello di inquadramento, retribuzione, ferie...),

il CONTRATTO DI LAVORO NON HA ALCUN PARTICOLARE VINCOLO DI FORMA.

Infatti il CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO NON E'

SOTTOPOSTO A UN REQUISITO DI FORMA: vige il principio della libertà di forma.

Quindi la FORMA E' LIBERA, tanto che IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A

TEMPO INDETERMINATO PUÒ ESSERE STIPULATO VALIDAMENTE ANCHE IN FORMA

ORALE.Di obbligatoriamente in forma scritta c'è solo appunto questa lettera imposta

ex Dlgs 152/1997 che il datore di lavoro deve redigere e consegnare al lavoratore entro 30 giorni

dal giorno dell'assunzione, la quale contiene dati importanti sul rapporto di lavoro;

ma questo documento resta un ATTO UNILATERALE: è il datore che la redige e poi la consegna al

lavoratore.Al contrario, IL CONTRATTO-L'ACCORDO TRA LE DUE PARTI NON È

SOTTOPOSTO AL VINCOLO DELLA FORMA SCRITTA: l'accordo può essere validamente

raggiunto e concluso anche semplicemente in forma orale.

Per quanto riguarda la lettera di assunzione, questa è poi valida anche se non viene sottoscritta dal

lavoratore (magari la firma al momento del recepimento giusto per dare prova che il datore di

lavoro ha adempiuto al suo obbligo e gliela ha consegnata)-->ma a dimostrazione del fatto che la

lettera di assunzione non rappresenta un vincolo in senso proprio sta il fatto che anche qualora il

datore non consegnasse la lettera di assunzione al lavoratore entro i 30 giorni, al massimo egli

incorrerebbe in una sanzione amministrativa, ma del resto il contratto di lavoro rimarrebbe

pienamente valido (non sarebbe nè nullo nè annullabile).

Tuttavia tra gli altri oneri-obblighi del datore di lavoro che riguardano tutti i rapporti di lavoro,

e quindi anche quelli conclusi solo in forma orale, c'è l' obbligo di comunicazione al centro per

l'impiego e all'istituto previdenziale; inoltre il nostro ordinamento pone in capo al datore di lavoro

l'obbligo di tenere IL LIBRO UNICO DEL LAVORO dove c'è traccia dei nominativi di tutti i

dipendenti dell'impresa e anche dei collaboratori coordinati continuativi (questo favorisce il

controllo dei servizi ispettivi, i quali durante l'ispezione possono agevolmente verificare se il

numero di lavoratori iscritti nel libro corrisponde a quello dei lavoratori che al momento

dell'ispezione si trovano nell'azienda-->sono tutti documenti che consentono di monitorare la

situazione e scovare la presenza di eventuale lavoro nero sommerso).

Comunque, il fatto che il contratto di lavoro individuale può essere validamente concluso anche in

forma orale non significa che nella prassi i contratti di lavoro vengano conclusi in questo modo;

anzi nella pratica, per ragioni di certezza anche nei confronti dell'impresa, il contratto individuale di

lavoro viene praticamente sempre concluso in forma scritta: in questo modo si dichiara fin da subito

anche quale contratto collettivo si applica al rapporto individuale di lavoro (anche perchè nel nostro

ordinamento vige la regola per cui un certo contratto collettivo si applica a un certo rapporto di

lavoro solo in determinati casi: es.le parti devono aver conferito esplicito mandato alle

organizzazioni sindacali). Di fatto però, anche se nè il datore di lavoro nè il lavoratore sono iscritti

al sindacato firmatario, l'impresa trova conveniente applicare comunque il contratto collettivo

nazionale perchè le cose da disciplinare, anche riguardo ad un semplice rapporto individuale di

lavoro, sono talmente tante che non potrebbe permettersi di stare a fissare un disciplina ad hoc per

ogni singolo aspetto (es.una disciplina per le ferie, una disciplina per le mansioni, una disciplina per

la retribuzione...): sia l'impresa sia il lavoratore optano quindi sempre per concludere il contratto di

lavoro in forma scritta in modo da avere un documento in cui sia chiaramente rintracciabile una

volta per tutte la disciplina che si applica al loro rapporto di lavoro.

Però un'anomalia di questa disciplina è il fatto che le parti, pur essendo due contraenti, non sono

sullo stesso piano, non hanno la stessa forza negoziale (infatti dovremmo in teoria parlare di parti,

ma di fatto è l'impresa che decide se e quale contratto collettivo applicare (es.magari anche quello di

un altro settore lavorativo), mentre il lavoratore subordinato non ha la forza negoziale di rifutarsi.

Nella prassi quindi il contratto di lavoro individuale quasi, se non sempre, si stipula in forma scritta

(pur non essengo obbligatorio).

Regola generale: il contratto di lavoro individuale subordinato a tempo indeterminato non è

soggetto al vincolo di forma scritta.

Tuttavia nel nostro ordinamento ci sono tante di quelle eccezioni a riguardo che diventa quasi

improprio parlare di regola: ci sono infatti molti CASI ECCEZIONALI IN CUI IL LEGISLATORE

FISSA ESPRESSAMENTE IL VINCOLO DI STIPULAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO

INDIVIDUALE IN FORMA SCRITTA:

-LA STIPULAZIONE DI UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO

DETERMINATO (è un regola che c'è dal 1962, anche se il nuovo Job Act Dlgs 23 e 81/2015 non

l'ha propriamente consolidata nel senso che vige il principio della forma scritta per stipulare

validamente un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato);

-LA STIPULAZIONE DI UN CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO PARZIALE (PART-TIME);

-LA STIPULAZIONE DI UN CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO;

-LA STIPULAZIONE DI UN CONTRATTO DI COLLABORAZIONE COORDINATA

CONTINUATIVA A PROGETTO (ora la normativa del 2003 è stata abrogata, quindi insieme alle

cocopro è sparito sia l'obbligo di indicare il progetto sia di stipulare per iscritto il relativo

contratto--->rimangono le cococo semplici, ma IL CONTRATTO DI COLLABORAZIONE

COORDINATA E CONTINUATIVA, contratto di lavoro autonomo, NON DEVE ESSERE

NECESSARIAMENTE STIPULATO IN FORMA SCRITTA-->poi nella prassi lo si fa per

convenienza, ma non è regola stretta sicchè sarebbe pienamente valido anche se concluso in forma

orale);

-LA STIPULAZIONE DI UN CONTRATTO DI LAVORO CON LA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE;

-LA STIPULAZIONE DI UN CONTRATTO-ACCORDO o meglio PATTO DI PROVA;

Facendovi caso, tutti questi tipi di contratto individuale di lavoro per cui il Legislatore impone la

forma scritta hanno in comune la ratio-il filo rosso per cui SONO TUTTE TIPOLOGIE DI

CONTRATTO CHE SI DISCOSTANO DAL PROTOTIPO-DAL CUORE-DALLA FISIOLOGIA

DEL DIRITTO DEL LAVORO: IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO

INDETERMINATO (esso dispone di tutte le tipiche tutele, perciò non ha l'obbligo di forma scritta),

ed è lo stesso diritto del lavoro che tende a far sì che questo tipo contrattuale abbia una particolare

vista attrattiva in quanto è il contratto di lavoro che tutela massimamente il soggetto che cerca

lavoro (essere assunti con un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato è il massimo a

cui mediamente, a parte i casi di lavoratori altamente specializzati che tendono verso il lavoro

autonomo, un individuo che cerca lavoro può aspirare): è la fisiologia che il Legislatore asseconda.

Ci sono poi tutta una serie di particolari tipologie contrattuali fiorite nel tempo, soprattuto dal 2003

con la riforma Biagi, che IN QUALCHE TRATTO SI DISCOSTANO DAL MODELLO IDEALE

del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato: RICHIEDONO LA FORMA SCRITTA

PERCHÈ SONO TUTTI ISTITUTI CHE TOLGONO UN PO' DI TUTELA E GARANZIE AL

LAVORATORE

(es.il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato è un contratto di lavoro subordinato

proprio come il modello ideale, ma non offre evidentemente la stabilità di impiego al lavoratore in

quanto ha una scadenza-una durata limitata)

(es.il contratto di lavoro part-time è un contratto di lavoro subordinato proprio come il modello

ideale, il quale può essere a tempo determinato o indeterminato, ma che in ogni caso esso vuole

sempre la forma scritta perchè, comportando una riduzione dell'orario di lavoro, di solito da otto a

quattro ore, toglie anche un po' di retribuzione al lavoratore).

(es.il contratto di collaborazione coordinata continuativa a progetto voleva la forma scritta in quanto

essendo un contratto di lavoro autonomo non concedeva al lavoratore tutte quelle che sono le tutele

previste per il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato es.riguardo alla maternità le

lavoratrici cocopro non avevano le stesse tutele garantite alle lavoratrici con contratto di lavoro

subordinato a tempo indeterminato)

(es.il patto di prova deve essere messo per iscritto perchè è una clausola un po' vessatoria nei

confronti del lavoratore in quanto non gli garantisce la stabilità dell'impiego).

Dunque l'ECCEZIONALE VINCOLO DI FORMA SCRITTA di queste particolari tipologie

contrattuali nasce dal fatto che questi SONO ISTITUTI-CONTRATTI CHE TOLGONO ALCUNE

TUTELE-GARANZIE-RETRIBUZIONE AL LAVORATORE sicchè IL LEGISLATORE VUOLE

AVERE LA CERTEZZA CHE IL LAVORATORE CHE STA STIPULANDO UN CONTRATTO

DEL GENERE SI RENDA CONTO DI CIO' CHE STA ACCETTANDO-->tutto viene messo nero

su bianco in modo che il lavoratore sia consapevole che sta stipulando un contratto a cui è apposto

un termine finale o che comporta una una riduzione di orario-retribuzione.

Quando il Legislatore prevede il vincolo della forma scritta per questi particolari contratti atipici-

precari a volte lo fa AD SUBSTANTIAM e a volte AD PROBATIONEM.

(es.contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, detto anche contratto a termine:

il vincolo della forma scritta è previsto AD SUBSTANTIAM nel senso che SE NON SI RISPETTA

LA FORMA SCRITTA NON E' CHE L'INTERO CONTRATTO A TERMINE E' INVALIDO,

BENSI' E' SOLO IL TERMINE AD ESSERE INVALIDO-->sparisce il termine e quello DIVENTA

UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INTEDERMINATO in quanto il

vincolo di forma scritta intacca e rende nulla solo la clausola che contiene il termine finale di

durata, non l'intero contratto.Infatti se non si trattasse di una NULLITÀ PARZIALE DELLA

CLAUSOLA CHE CONTIENE IL TERMINE FINALE DI DURATA ,la quale consente tuttavia al

contratto di restare perfettamente in vita, la previsione per cui il contratto a termine ad substantiam

stipulato in forma orale sarebbe completamente invalido andrebbe contro il lavoratore stesso

che si ritroverebbe senza un contratto di lavoro--->il vincolo di forma scritta ad substantiam intacca

la validità nel senso che da contratto a termine a contratto indeterminato, ma un contratto di lavoro

c'è sempre e comunque: dal contratto a termine orale sparisce solo la clausola che lo rendeva

determinato, e rimane un contratto indeterminato orale)

(es.nel contratto di lavoro part-time il vincolo della forma scritta non intacca mai la validità del

contratto perchè è fissato AD PROBATIONEM)

(es.il contratto di somministrazione di lavoro stipulato in forma orale è radicalmente nullo poichè

il vincolo della forma scritta è fissato AD SUBSTANTIAM ED INTACCA LA VALIDITÀ

DELL'INTERO CONTRATTO:se manca la forma scritta si ha la NULLITÀ TOTALE e non resta

alcun contratto).

La forma scritta a substantiam a volte intacca la validità di una sola clausola e a volte dell'intero

contratto; però solo in qualche occasione il Legislatore specifica se la forma scritta è ad substantiam

o ad probationem e quali effetti hanno, mentre negli altri casi ciò è solo desumibile

(es.ha previsto espressamente che nel contratto a tempo determinato il termine apposto non in forma

scritta è inefficace; ha previsto espressamente che per il contratto di somministrazione di lavoro la

forma scritta è ad substantiam; ha previsto espressamente nel contratto di lavoro part-time che la

forma scritta è ab probationem; invece non lo specificava riguardo ai contratti cocopro sicchè in

casi come questi bisogna cercare di capire, interpretando, di quale tipologia si tratta e di quali

effetti ha il vincolo di forma scritta).

Il contratto di lavoro è un CONTRATTO SUI GENERIS MA E' PUR SEMPRE CONTRATTO

-->quindi, per concluderlo e far nascere il rapporto di lavoro, che ha quindi natura-genesi

contrattuale, è necessario che vi sia l'ACCORDO DELLE PARTI; ma la particolarità di questi

contratti è che le parti qui scelgono poco: IL CONTRATTO DI LAVORO È FORTEMENTE

ETERONORMATO: infatti la grande parte della disciplina di questo rapporto di lavoro, comunque

contrattuale, è fissato non dalle parti ma dalla LEGGE e da quella particolare fonte che è

il CONTRATTO CONTRATTUALE, e le parti devono accettare ciò che queste due fonti

dispongono (es.se il contratto collettivo prevede cinque settimane di ferie, nel contratto di lavoro

individuale le parti non possono stabilire che il lavoratore avrà quattro settimane di ferie;

potrebbero invece prevedere sei settimane di ferie, anche se è difficile che il lavoratore abbia la

forza contrattuale di ottenere trattamenti migliorativi, a meno che non sia un lavoratore altamente

specializzato)--->NEL CONTRATTO INDIVIDUALE DI LAVORO LE PARTI POSSONO SOLO

ALZARE L'ASTICELLA CONCORDANDO TRATTAMENTI MIGLIORATIVI RISPETTO

AGLI STANDARD PREVISTI DA LEGGE E CONTRATTO COLLETTIVO, E MAI

ABBASSARLE (ma la previsione di standard migliori rispetto a quelli fissati dalla legge e dal

contratto collettivo non avviene comunque mai nella prassi).

Dunque le parti devono sottostare a ciò che viene loro imposto dalle DUE FONTI DI

REGOLAMENTAZIONE.Tuttavia esse sono libere DI SCEGLIERSI A VICENDA--->in teoria

il lavoratore sceglie l'impresa e l'impresa sceglie il lavoratore (anche se in questo frangente storico è

difficile sostenere che il lavoratore si scelga il datore di lavoro)--> AL MOMENTO DELLA

STIPULAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO può verificarsi un VIZIO DELLA VOLONTA'

in senso civilistico (es.un' impresa pensa che il lavoratore abbia certe abilità e qualifiche

professionali perchè indotta a crederlo per un' omissione, anche dolosa, del lavoratore, il quale

invece in realtà non ha i quei requisiti)-->quindi il problema civilistico del vizio della volontà

potrebbe porsi anche al momento della nascita di un rapporto di lavoro, che ha natura contrattuale.

Tuttavia i casi giurisprudenziali che riguardano i vizi della volontà sono praticamente zero:

questo fatto è la prova che ANCHE EVENTUALI ERRORI DI VALUTAZIONE VENGONO POI

RECUPERATI DALL'IMPRESA NEI FATTI, CIOÈ CON L'ESECUZIONE DEL PATTO DI

PROVA (un istituto che sembra marginale ma che in realtà non lo è affatto, soprattutto perchè è

grazie ad esso che dei vizi di volontà non abbiamo riscontro nella prassi dei rapporti di lavoro

-->può anche essere che l'impresa incorra in un errore per cui crede che il lavoratore abbia certe

abilita professionali, ma questo errore viene poi comunque recuperato dall'impresa attraverso il

patto di prova, il quale assorbe la maggior parte degli errori di valutazione evitando all'impresa

l'onere di fare un ricorso giudiziale: il lavoratore può raccontarla finchè vuole, tanto dovrà

dimostrare di possedere queste abilità durante il periodo di prova).

Il patto di prova è uno strumento sui generis che permette alle parti di conoscersi effettivamente.

Nella prassi il problema del vizio di volontà riguardo al contratto di lavoro non si presenta e non ci

sono ricorsi da parte delle imprese per vizi di volontà o errori di valutazione-->CON IL PATTO DI

PROVA L' IMPRESA PUÒ VAGLIARE E VERIFICARE SE È VERO CIÒ CHE IL

LAVORATORE HA RACCONTATO AL MOMENTO DELLA STIPULA DEL CONTRATTO DI

LAVORO E DELLA NASCITA DEL RAPPORTO DI LAVORO.

Riguardo ai vizi che si possono presentare al momento della nascita del rapporto rispetto al tema

della volontà è invece molto più frequente nella pratica la SIMULAZIONE DEL CONTRATTO DI

LAVORO-->nell'ambito del contratto di lavoro questa può assumere sostanzialmente due forme:

può essere una simulazione ASSOLUTA o una simulazione RELATIVA.

(nel campo del diritto di lavoro ha comunque poco senso perche poi il giudice, in sede di processo

del lavoro, opera sempre la dissimulazione-il disvelamento-->egli farà sempre prevalere il come si

sono svolti i fatti-come si è svolto il rapporto di lavoro rispetto alla dichiarazione di volontà

espressa al momento della stipula del contratto).

Molto raro è il caso della SIMULAZIONE ASSOLUTA, cioè il fatto che LE PARTI SIMULANO

UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO CHE NON

ESISTE NEI FATTI: in realtà quel lavoratore non lavora per l'impresa, ma il datore gli versa

comunque i contributi-->sono pochi i casi giurisprudenziali con tale fattispecie, la maggior parte dei

quali riguardano simulazioni di contratti di lavoro per far acquisire indebitamente al coniuge del

lavoratore un contributo-vantaggio pensionistico oppure per ragioni clientelari.

LA SIMULAZIONE IMPLICA IL FATTO CHE LE PARTI MANIFESTANO UNA VOLONTA'

CHE NON E' QUELLA CORRISPONDENTE AL REALE-UNA VOLONTA' CHE IN REALTA'

NON VOGLIONO (e la simulazione è diversa dall' istituto della frode, la quale è invece una

clausola generale che blinda il sistema e che implica il fatto che le parti pongono in essere

comportamenti legittimi, come ad esempio il compimento di più contratti di lavoro collegati

insieme, per aggirare leggi imperative: è proprio il collegamento contrattuale che denota il fatto che

le parti hanno messo in piedi questa struttura di contratti solo per frodare la legge; ma quando il

vizio riguarda un solo contratto meglio parlare di simulazione)

Dunque le parti stipulano un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato-->il lavoratore

non va a lavorare per quell'impresa ma l'impresa stessa nel frattempo gli versa comunque i

contributi in modo da far assumere un vantaggio pensionistico al coniuge del lavoratore o per

ragioni clientelari.

(es.caso deciso dalla pretura di Napoli 1979: un giornalista fu assunto dalla Rai ma, pur non

avendovi mai lavorato, aveva recepito lo stipendio e i contributi per nove anni -->era evidentemente

un soggetto raccomandato; in giudizio il giudice ha applicato l'art 1044 cc secondo cui il contratto

affetto da simulazione non ha effetti tra le parti ed il giornalista è stato condannato a restituire tutte

le retribuzioni e a corrispondere il danno erariale contributivo che aveva procurato)

Art 1414 cc:"Il contratto simulato non produce effetto tra le parti. Se le parti hanno voluto

concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato,

purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma".

Molto più frequente è la SIMULAZIONE RELATIVA, cioè il fatto che LE PARTI STIPULANO E

VOGLIONO STIPULARE UN CONTRATTO DI LAVORO, soltanto che DICHIARANO CHE

QUESTO CONTRATTO HA UN NOME IURIS E UNA NATURA DIVERSA DA QUELLA CHE

SANNO POI AVRA' NELLA REALTA' DEI FATTI (es.il caso più frequente è quello in cui le parti

stipulano un contratto di collaborazione coordinata continuativa che simula-nasconde in realtà un

contratto di lavoro sostanzialmente in tutto e per tutto un contratto di lavoro subordinato-->

in questo caso il lavoratore lavora realmente per la controparte, la quale però non è un committente

bensì un datore di lavoro; inoltre, se in teoria il lavoratore sarebbe libero di gestire il proprio orario

di lavoro essendo previsto dal contratto un solo incontro di coordinamento al mese con il

committente, in realtà il datore gli indica un determinato orario di lavoro in cui svolgere la propria

prestazione lavorativa e tanti altri obblighi tipici del lavoro subordinato.

Questo è un caso di scuola estremo, mentre spesso nella prassi le cose sono più complicate perchè

gli indizi di autonomia e di subordinazione tendono a mescolarsi).

Quindi se le parti assegnano al loro contratto di lavoro il nomen iuris di cooco ma in realtà vi

sottendono un rapporto di lavoro che nei fatti è di subordinato, questo è un caso di simulazione

relativa-->i repertori giurisprudenziali sono pieni di questi casi: ovviamente qui IL GIUDICE

ANDRA' A RIQUALIFICARE IL RAPPORTO, cioè GLI RESTITUISCE LA NATURA CHE

QUEL RAPPORTO DI LAVORO HA REALMENTE NEI FATTI, anche perchè

I COMPORTAMENTI FATTUALI AVVENUTI NELLA REALTA' PREVALGONO SEMPRE

SULLA VOLONTA' DELLE PARTI-->qui viene in rilievo la sentenza della Corte Costituzionale

del 1994 che ha affermato uno dei principi fondamentali del diritto del lavoro: IL PRINCIPIO DI

INDISPONIBILITA' DEL TIPO CONTRATTUALE: la Corte ha affermato che NE' LE PARTI NE'

IL GIUDICE E NEMMENO IL LEGISLATORE POSSONO ATTRIBUIRE AL RAPPORTO DI

LAVORO UNA NATURA DIVERSA DA QUELLA CHE HA NELLA REALTA' DEI FATTI-->

sebbene la sentenza si sia espressa in maniera chiara solo riguardo al principio pro lavoratore nel

senso che un contratto di lavoro incardinato come autonomo deve essere riqualificato come

contratto di lavoro subordinato se i fatti vanno in questa direzione, non si capisce invece se il

principio possa andare anche in direzione degli interessi del datore di lavoro;

tuttavia alcuni sostengono che in teoria questo principio vada in entrambe le direzioni sicchè

dovrebbe potersi applicare anche a favore delle imprese nel caso in cui un contratto di lavoro

incardinato come subordinato debba essere riqualificato come contratto di lavoro autonomo

se i fatti vanno in quella direzione.

Comunque poco ma sicuro è che l'impresa non può etichettare il rapporto di lavoro come autonomo

se pretende dal lavoratore una prestazione di lavoro subordinata: essa cioè non può pretendere dal

lavoratore il rispetto di tutti gli obblighi e i vincoli che caratterizzano la subordinazione senza però

garantirgli tutte quelle tutele tipiche del lavoro subordinato.

Quindi la simulazione assoluta è rara, mentre quella relativa è molto più frequente;

la simulazione relativa fa riferimento ad un erronea qualificazione del rapporto di lavoro fatta in

modo malizioso perchè nella maggior parte dei casi l' impresa sa cosa sta mettendo in opera.

tuttavia il giudice non annulla mai i contratti di lavoro erroneamente qualificati, semplicemente li

riqualifica.

Simulazione assoluta-->stipulare un contratto di lavoro che non si voleva stipulare-->non ha

effetti

Simulazione relativa-->qualificare un contratto di lavoro con un nome diverso rispetto a

quello che si voleva stipulare-->riqualificazione, prevale ciò che avviene nei fatti

Art 2126 cc: "La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo

in cui il rapporto ha avuto esecuzione salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della

causa.Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro,

questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione".

E' una norma particolare a STRUTTURA TRIFASICA, posta a tutela del lavoratore

(che spesso viene chiesta all'esame):

1) prevede in prima battuta una REGOLA CHE FA ECCEZIONE AD UN PRINCIPIO

GENERALE CIVILISTICO -->la prima cosa che dispone questa norma è che l'annullamento o la

nullità del contratto di lavoro, quindi L'INVALIDITÀ DEL CONTRATTO DI LAVORO, NON

PRODUCE EFFETTO PER IL PERIODO IN CUI IL RAPPORTO DI LAVORO HA AVUTO

ESECUZIONE-->qui si dispone un principio che CONTRASTA CON IL PRINCIPIO GENERALE

CIVILISTICO DELLA NULLITÀ DEL CONTRATTO, la quale in generale travolge sempre per

tutto sicchè le parti sono tenute alle restituzione di tutto quello che hanno ottenuto sulla base di quel

contratto dichiarato nullo, e lo stesso vale anche nel caso dell'annullabilità (es.se un contratto di

compravendita è invalido, il venditore è tenuto a restituire il prezzo e l'acquirente la cosa).

Tuttavia la prima parte dell'art 2126 cc ci dice che ciò NON VALE SE AD ESSERE INVALIDO È

UN CONTRATTO DI LAVORO (es.un contratto di somministrazione di lavoro, che richiede la

forma scritta ad substantiam, è nullo se viene concluso in forma orale: quando ne viene dichiarata la

nullità, questa interrompe il rapporto di lavoro ed essa retrocede sino al momento della stipula del

contratto-->in teoria l'impresa che ha utilizzato il lavoratore somministrato sulla base di un rapporto

di lavoro in seguito accertato essere nullo dovrebbe restituire qualcosa...ma una volta che ha

favorito del lavoro ed ha corrisposto la retribuzione, che cosa potrà mai restituire? Nulla.

Infatti LA PRESTAZIONE MEDIO TEMPORE ESEGUITA DAL LAVORATORE E'

IRRIPETIBILE--->l'impresa giocoforza non potrebbe restituire ciò che ha ricevuto, ha ormai

beneficiato irrimediabilmente della prestazione lavorativa.

QUINDI, SE A RIGORE IL LAVORATORE DOVREBBE RESTITUIRE LA RETRIBUZIONE

CHE HA RICEVUTO, INVECE PUÒ TENERLA PERCHÈ ALTRIMENTI SI TRATTEREBBE DI

UN ARRICHIMENTO INGIUSTO DELL'IMPRESA CHE NON POTRÀ PIÙ COMUNQUE

RESTITUIRGLI IL LAVORO CHE HA PRESTATO--->ecco perchè c'è la necessità di derogare al

principio generale civilistico della nullità.

2) prevede in seconda battuta UN' ECCEZIONE ALLA REGOLA PRECEDENTE--->IN ALCUNI

CASI DI NULLITA' DEL CONTRATTO DI LAVORO, in teoria regolati dalla regola precedente

per cui l'invalidità non produce effetto per il tempo in cui il rapporto di lavoro ha avuto esecuzione,

SI DEVE INVECE APPLICARE IL PRINCIPIO GENERALE CIVILISTICO DELLA NULLITA'

CHE FA CADERE TUTTO E COMPORTA LA RESTITUZIONE SE LA NULLITA' DEL

CONTRATTO DI LAVORO DERIVA DALL' ILLICEITA' DELLA CAUSA O DELL'OGGETTO

DEL CONTRATTO STESSO: quindi in questo caso IL LAVORATORE È TENUTO A

RESTITUIRE RETRIBUZIONE ANCHE SE NON GLI PUO' ESSER RESTITUITA LA

PRESTAZIONE LAVORATIVA, anche perchè di solito il lavoratore è consapevole del fatto di stare

prestando il proprio lavoro per una causa illecita (es.contratto di scambio di prestazione sessuale

contro retribuzione).

Non abbiamo la definizione di cosa sia l'illiceità dell'oggetto e della causa nè un criterio per

distinguere con certezza se l'illiceità del contratto di lavoro derivi dalla causa o dall'oggetto dello

stesso contratto--->in ogni caso poco importa perchè, ILLICEITÀ DA CAUSA O DA OGGETTO

L' EFFETTO È SEMPRE LO STESSO: LA PERSONA CHE HA PRESTATO IL PROPRIO

LAVORO È TENUTA A RESTITUIRE LA RETRIBUZIONE RICEVUTA.

Sono pochi tuttavia i casi giurisprudenziali in materia (es.la giurisprudenza considera illecito

l'oggetto del contratto di lavoro nel caso della prestazione lavorativa fornita dai collaboratori del

farmacista che vendono farmaci al banco in assenza del farmacista stesso: sono tenuti a restituire la

retribuzione che hanno ricevuto); tuttavia, dati i pochi casi che si verificano nella realtà e trattandosi

di una norma un po' iniqua per il lavoratore, tenuto a restituire la retribuzione senza ricevere nulla in

cambio, in alcuni casi la giurisprudenza tende a salvare i suoi interessi e a congelare l'obbligo di

restituzione della retribuzione (es.attività lavorativa compiuta in assenza di autorizzazione

amministrativa o iscrizione ad albi professionali).

3) prevede in terza battuta UN' ECCEZIONE DELL'ECCEZIONE-->IN ALCUNI CASI DI

NULLITA' DEL CONTRATTO DI LAVORO DERIVANTE DA ILLICEITA' DELL'OGGETTO O

DELLA CAUSA, in teoria regolati dal principio generale civilistico della nullità totale che fa cadere

tutto e comporta la restituzione, SI DEVE TORNARE AD APPLICARE LA PRIMA REGOLA

CHE FA ECCEZIONE AL PRINCIPIO GENERALE CIVILISTICO PER CUI LA NULLITA'

NON HA EFFETTO PER IL PERIODO DI ESECUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

SE L'ILLICEITA' DELLA CAUSA O DELL'OGGETTO DERIVA DAL FATTO DI AVER

VIOLATO UNA NORMA POSTA A TUTELA DEL LAVORATORE-->dato che la nullità del

contratto di lavoro, la quale potenzialmente comporta un effetto svantaggioso per il lavoratore che

deve restituire la retribuzione senza poter più ricevere nulla in cambio, è stata causata proprio dalla

violazione di una norma che doveva tutelare il lavoratore stesso, in questo caso la restituzione della

retribuzione sarebbe iniqua anche perchè è difficile pensare che il lavoratore fosse connivente alla

violazione di una tutela posta sua a favore-->IN QUESTI CASI IL LAVORATORE NON E'

TENUTO A RESTITUIRE LA RETRIBUZIONE RICEVUTA.

(es.il caso più frequente, anche se sono rari i casi giurisprudenziali in materia, è quello

dell' imprenditore che impiega il minore di 14 anni-->il contratto di lavoro è nullo per illiceità della

causa, ma dato che la norma violata che comporta la nullità del contratto era stata creata a tutela del

minore stesso, anche perchè è molto difficile che egli sia connivente, gli si lascia la retribuzione

ricevuta per il lavoro prestato).

Nullità-annullabilità generica del contratto di lavoro-->no restituzione retribuzione

Nullità del contratto di lavoro per illiceità della causa-oggetto-->si restituzione retribuzione

Nullità del contratto di lavoro per illiceità della causa-oggetto in violazione di una norma a

tutela del lavoratore-->no restituzione retribuzione

19 Ottobre 2016

Patto di prova e la clausola del termine (importantissima) sono due CLAUSOLE ACCIDENTALI

(non essenziali): possono eventualmente essere apposte al contratto di lavoro, ma possono

benissimo anche non esserci senza andare ad inficiare la validità del contratto.

(ecco perchè anche se la clausola del termine, soggetta a forma scritta ad substantiam, anche se cade

perchè non messa per iscritto non inficia l'intero contratto: non è essenziale per la sussistenza di un

contratto di lavoro).

PATTO DI PROVA-->è una clausola accidentale che può essere inserita nel contratto individuale di

lavoro e che infatti viene apposta praticamente sempre quando si assume una persona con un

contratto di lavoro subordinato.La norma di riferimento è l'art 2096 cc, norma ad hoc che contiene

tutta la disciplina di questo istituto, anche se il patto di prova viene disciplinato indirettamente

anche dall'art 10 della L.604/1966.

Inoltre, nel primo articolo della stessa legge si fissa anche il principio generale secondo cui nel

nostro ordinamento il licenziamento non può essere intimato arbitrariamente-->

Art 1 della L. 604/1966: "Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di

lavoro privati o con enti pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di

regolamento e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può

avvenire che per giusta causa ai sensi dell'art. 2119 del Codice civile o per giustificato motivo"-->

questo è il principio basilare, anche di civiltà giuridica, di giustificazione del licenziamento:

IL LICENZIAMENTO DEVE ESSERE GIUSTIFICATO, L'ATTO DI RECESSO DA PARTE

DELL'IMPRESA NON PUO' ESSERE ARBITRARIO-DEVE ESSERE MOTIVATO).

"Le

Art 10 della L. 604/1966: norme della presente legge si applicano nei confronti dei prestatori di

lavoro che rivestano laqualifica di impiegato e di operaio, ai sensi dell'articolo 2095 del Codice

civile e, per quelli assunti in prova, si applicano dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva

e, in ogni caso, quandosono decorsi sei mesi dall'inizio del rapporto di lavoro".

In ogni caso il nesso tra disciplina del patto di prova ex art 2096 cc e art 10 della L. 604/1966

si spiega agevolmente dato che il cuore della disciplina del patto di prova è il comma 3

dell'art 2096 cc secondo cui DAL PATTO DI PROVA SI PUO' RECEDERE LIBERAMENTE.

IL PATTO DI PROVA È DUNQUE UN ISTITUTO CHE CONGELA L'OPERATIVITÀ DEL

PRINCIPIO DI GIUSTIFICAZIONE DEL LICENZIAMENTO EX L.604/1966-->DI REGOLA,

QUANDO L'IMPRESA RECEDE DAL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO

INDETERMINATO, DEVE GIUSTIFICARE perchè vuole mettere fine a quel rapporto di lavoro-

deve motivare la fine di quel rapporto contrattuale, mentre nel PATTO DI PROVA questo principio

non opera sicchè NON SERVE ALCUNA GIUSTIFICAZIONE.

Art 2096 cc: "Salvo diversa disposizione, l'assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di

prova deve risultare da atto scritto.L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente

tenuti a consentire e a fare l'esperimento che forma oggetto del patto di prova.Durante il periodo di

prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d'indennità. Se

però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi

prima della scadenza del termine.Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il

servizio prestato si computa nell'anzianità del prestatore di lavoro".

La disposizione fondamentale di questa norma codicistica è sicuramente quella per cui DURANTE

IL PERIODO DELLA PROVA CIASCUNA DELLE PARTI PUÒ RECEDERE DAL

CONTRATTO SENZA OBBLIGO DI PREAVVISO O INDENNITÀ (E QUINDI SENZA

NECESSITÀ DI GIUSTIFICAZIONE)-->questa è norma del 1942, dunque redatta prima che

entrasse in vigore la L.604/1966 che contiene il principio generale di giustificazione del

licenziamento: questo significa quindi che prima del 1966 le imprese erano sempre e comunque

libere di poter scegliere in merito al rapporto contrattuale, e quindi anche di recedere liberamente

dal rapporto di lavoro senza doverne dare motivazione (e non solo durante il periodo di prova come

accade ora)-->ecco perchè LA NORMA CODICISTICA NON FA ALCUN RIFERIMENTO

ALL'ELEMENTO DELLA GIUSTIFICAZIONE: è stata scritta in un periodo in cui non serviva in

nessun caso la giustificazione per recedere dal rapporto di lavoro subordinato-->però dal 1966, ciè

da quando è stato introdotto il principio generale per cui si recede dal contratto di lavoro solo

motivatamente, anche lo stesso ART 2096 CC DEVE ESSER LETTO IN UN MODO DIVERSO:

IL COMMA 3 SI DEVE INTENDERE COME SE, insieme a "senza obbligo di preavviso o

d'indennità" SOTTENDESSE ANCHE LA FRASE "SENZA NECESSITÀ DI

GIUSTIFICAZIONE"-->quindi dal 1966 bisogna fare in modo di specificare espressamente che il

recesso dal patto di prova non richiede alcuna motivazione poichè ora il principio generale che vige

nel nostro ordinamento vuole che si recede dal rapporto di lavoro dando sempre la giustificazione e,

in alcuni casi, anche il preavviso (questo non è richiesto se si tratta di un licenziamento per giusta

causa es.se il lavoratore l'ha fatta davvero grossa).

Dunque la norma codicistica ci dice che le parti possono apporre al contratto di lavoro subordinato

la clausola del patto di prova, con la quale si concedono di mettersi receiprocamente in prova-

di testarsi reciprocamente-->tuttavia si tratta di una clausola eventuale-accidentale che può quindi

anche non essere per forza inserita.A quali tipologie contrattuali può essere apposta?

Sicuramente al CONTRATTO INDIVIDUALE DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO

INDETERMINATO; del resto però l'art 2096 cc non specifica a quali forme contrattuali può

accedere--->allora la giurisprudenza ha cercato di chiarire se esistano altre tipologie contrattuali in

cui può essere previsto il patto di prova: i giudici, ed anche la dottrina, hanno confermato che non vi

è nessun motivo per impedire che un' impresa che assume una persona a tempo determinato chieda

una prova, anche perchè il CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO

DETERMINATO può arrivare fino a 36 mesi (3 anni) sicchè l' impresa può avere tutto l' interesse a

testare le abilità professionali del lavoratore che va ad assumere;

inoltre sempre la giurisprudenza ha confermato che il patto di prova può essere validamente apposto

anche anche al CONTRATTO PER FINALITÀ FORMATIVA-DI APPRENDISTATO-->ma come

si fa se nella causa di questo contratto è compreso l'obbligo per il datore di lavoro di formare

il lavoratore che non ha esperienza? Infondo è la prima volta che fa quelle mansioni: come si fa a

chiedergli una prova? Se da un lato è vero che il datore di lavoro ha l'obbligo di formare il giovane

apprendista che non ha esperienza professionale, tuttavia durante il patto di prova l'impresa può

comunque testarne le capacità e le attitudini all'apprendimento, la diligenza nell'eseguire le direttive

impartite dal datore di lavoro e pure il comportamento.

Non a caso in materia vige IL PRINCIPIO GENERALE per cui DURANTE IL PATTO DI PROVA,

oltre che all'abilità professionale del lavoratore in senso stretto, L'IMPRESA PUÒ TESTARE

ANCHE IL COMPORTAMENTO E LA PERSONALITÀ DEL LAVORATORE, naturalmente nella

misura in cui vi sia un qualche nesso con la prestazione di lavoro che il lavoratore svolge.

(es.viene assunto un lavoratore per gestire uno sportello a contatto con l'utenza che si rivela

sgarbato, scorbutico, poco estroverso e polemico con i colleghi-->in questo caso l'impresa è del

tutto legittimata a recedere dal contratto, mentre, per quando ci sia il principio di libertà di recesso,

per l'impresa sarebbe molto più difficile recedere durante nel caso in cui invece abbia assunto un

lavoratore timido, dal comportamento docile e che non da problemi).

Chiaramente è ovvio che il principio di libero recesso comporta il fatto che il giudizio fatto

dall'impresa riguardo alla prova svolta dal lavoratore è discrezionale ed insindacabile

(es.questa totale libertà potrebbe in teoria addirittura permettere all'impresa di recedere dal contratto

durante il periodo di prova senza controllare se il lavoratore è professionalmente idoneo o meno, ma

solo perchè ha cambiato idea e non gli serve più--->tuttavia se questo è il principio in linea teorica,

in linea pratica l'opera creatrice della giurisprudenza ha messo dei paletti ben precisi alla libertà di

valutazione dell'impresa, i quali farebbe bene a non sorpassare-->quindi NELLA PRATICA I

GIUDICI HANNO STEMPERATO QUEL PRINCIPIO DI TOTALE LIBERTÀ PER L'IMPRESA

DI POTER RECEDERE DAL PATTO DI PROVA SENZA OBBLIGO DI DARNE

MOTIVAZIONE.

Il patto di prova può essere inserito anche nel CONTRATTO DI LAVORO PART-TIME.

Insomma giungiamo alla conclusione per cui E' POSSIBILE APPORRE LA CLAUSOLA DEL

PATTO DI PROVA A TUTTE LE TIPOLOGIE DI CONTRATTO CHE RIENTRANO

NELL'AMBITO DEL LAVORO SUBORDINATO, ed essa ha per tutte queste diverse figure

contrattuali i medesimi effetti previsti dall'art 2096 cc.

(es.allo scadere del termine il lavoratore è considerato assunto)

(es.in caso di superamento della prova, ai fini dell'anzianità, il periodo di lavoro trascorso in prova

si trasforma in periodo di lavoro vero e proprio: la data di inizio del rapporto di lavoro retroagisce al

momento d'inizio della prova)

(es.se è previsto un termine preciso del patto di prova non ci può essere comunque il recesso

dell'impresa prima della scadenza di questo)

Una questione dottrinaria ancora abbastanza dubbia riguarda LA NATURA DEL PATTO DI

PROVA -->alcuni sostengono che sia una clausola sospensiva dell'efficacia del contratto, altri una

condizione risolutiva del contratto, altri ancora una mera condizione potestativa; tuttavia la teoria

più fondata sembra quella che ritiene IL PATTO DI PROVA COME CONDIZIONE RISOLUTIVA

DEL CONTRATTO: quindi LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO È CONDIZIONATA DAL

GIUDIZIO NEGATIVO CHE L'IMPRESA DÀ AL PERIODO DI PROVA nel senso che la clausola

del patto di prova diventa una condizione risolutiva del contratto nel momento in cui l'impresa dice

che il lavoratore non gli va bene (se invece la prova è positiva questa non comporta la risoluzione

del contratto). Tuttavia capire che natura ha la clausola del patto di prova è una questione puramente

teorica che non serve molto nella pratica.

Aspetto molto più importante ex art 2096 cc è invece quello per cui una volta SUPERATA LA

PROVA, se entrambe le parti sono soddisfatte di come è andata, SI GIUNGE AD UN

CONTRATTO DI LAVORO UNICO E UNITARIO, L' ASSUNZIONE DIVENTA DEFINITIVA E

IL SERVIZIO PRESTATO DURANTE IL PERIODO DI PROVA SI COMPUTA

NELL'ANZIANITÀ DEL PRESTATORE DI LAVORO-->quindi IL CONTRATTO DI LAVORO

UNITARIO VIENE FATTO DECORRERE DAL MOMENTO DELL'ASSUNZIONE-STIPULA

-DALL'INIZIO DELLA PROVA e non dal termine del periodo di prova

(la prova può anche essere relativamente lunga ed è dunque bene che venga invece computata:

es.i sei mesi di prova, che è la durata massima che per legge può avere il patto di prova, vengono

computati nell'anzianità di servizio del lavoratore in quanto se la prova viene superarata tutto

retragisce all'inizio del rapporto di lavoro).

Sempre l'art 2096 cc afferma che IL PATTO DI PROVA DEVE ESSERE IN FORMA SCRITTA

SALVO DIVERSE DISPOSIZIONI-->essendo una norma redatta nel 1942, il rinvio alle diverse

disposizioni faceva riferimento alle norme corporative, ma oggi tale previsione va piuttosto intesa

come RINVIO AL CONTRATTO COLLETTIVO DI DIRITTO COMUNE.

C'è pero da dire che I GIUDICI RITENGONO IL VINCOLO DELLA FORMA SCRITTA PER IL

PATTO DI PROVA NON ELUDIBILE-->essi in sostanza hanno congelato la parte dell'art 2096 cc

che dispone tale principio (neanche un contratto collettivo potrebbe derogarvi) in quanto in realtà

l'unica eccezione ammessa faceva propriamente riferimento alle sole norme corporative (ora

abrogate); quindi la giurisprudenza ritiene che un'eventuale previsione di un contratto collettivo che

disponga che il patto di prova si può stipulare anche in forma orale non è valida (non viene accettata

l'equivalenza norme corporative=contratto collettivo di diritto comune).

Perciò, attenendosi all'interpretazione dei giudici, si deve ritenere che IL PATTO DI PROVA VA

SEMPRE STIPULATO IN FORMA SCRITTA

(es.se dovessimo consigliare un' impresa bisognerebbe dirle di scrivere tale clausola di prova nel

contratto di lavoro-->ecco un motivo in più per cui, sebbene per il contratto di lavoro a tempo

indeterminato non ci sia il vincolo della forma scritta, lo si stipula quasi sempre per iscritto:

dato che nella pratica è molto frequente che l'impresa voglia far fare al lavoratore un periodo di

prova prima di decidere se assumerlo definitivamente e che questo patto di prova per essere valido

deve essere necessariamente messo per iscritto, è vero che potrebbero pure stipulare il contratto di

lavoro in forma orale e poi firmare il patto di prova in un documento a parte, ma è prassi che dalla

quella via che si deve redigere un documento si mette per iscritto l'intero contratto di lavoro.

Per il patto di prova esiste il vincolo della forma scritta in quanto, rispetto alla regola generale,

l'impresa è libera di licenziare il lavoratore senza darne motivazione-->dunque si rivela essere una

clausola abbastanza vessatoria per il lavoratore che se la trova apposta al proprio contratto di

lavoro;tuttavia i giudici hanno specificato che il patto di prova è una clausola vessatoria solo in

senso tecnico, per cui è sufficiente che venga messa per iscritto ma non richiede la doppiafirma

come le clausole vessatorie vere e proprie ex 1341 cc per essere valida-->quando il lavoratore firma

il contratto di lavoro firma e accetta tutto patto di prova compreso.

E' invece di primaria importanza il fatto che DAL CONTRATTO DI LAVORO EMERGANO LE

MANSIONI A CUI SARÀ ADIBITO IL LAVORATORE IN QUANTO È PROPRIO RIGUARDO

A QUELLE CHE EGLI DOVRÀ SVOLGERE LA PROVA-->l'indicazione delle mansioni è così

importante ai fini del patto di prova che QUALORA MANCHINO È INVALIDA TUTTA LA

CLAUSOLA CHE PREVEDE IL PATTO DI PROVA (i giudici infatti ritengono che il lavoratore

debba sapere per quali mansioni viene assunto e quindi valutato durante il periodo di prova).

Tuttavia questa eventuale nullità del patto di prova è un caso di nullità parziale che mantiene

comunque in vita il contratto di lavoro -->si ha l'effetto per cui il lavoratore è come se fosse stato

assunto definitivamente fin dall'inzio-fin dal momento della stipula ( l'impresa potrà obiettare quello

che vuole e portare anche testimoni che confermino che ha fatto svolgere un periodo di prova al

lavoratore, ma se la clausola, per quanto anche messa per iscritto, era stata apposta in modo invalido

al contratto di lavoro perchè ad esempio non si specificavano le mansioni a cui veniva adibito,

a livello giudiziale risulterà comunque sempre che il dipendente è stato assunto fin da subito con un

contratto senza clausola di prova.Quindi l'impresa che intenda accertare le abilità professionali

prima di assumere un lavoratore a tempo indeterminato deve avere DUE ACCORGIMENTI:

METTERE IL PATTO DI PROVA PER ISCRITTO E INDICARE LE MANSIONI LAVORATIVE

SU CUI SI SVOLGERÀ LA PROVA)

Cuore della disciplina ex art 2096 cc-->DURANTE IL PERIODO DI PROVA CIASCUNA DELLE

PARTI PUO' RECEDERE DAL CONTRATTO LIBERAMENTE; tuttavia se la PROVA è stabilita

per UN MINIMO DI TEMPO necessario IL RECESSO NON SI PUO' ESERCITARE PRIMA

DELLA SCADENZA DEL TERMINE STESSO.

DI REGOLA IL PATTO DI PROVA NON HA UNA DURATA MINIMA STANDARD: tuttavia, per

quanto non obbligate a farlo, le parti possono convenire di stabilire che il patto di prova debba avere

un tempo minimo di durata--->è come se per quell' arco di tempo congelassero la loro facoltà di

recedere liberamente; chiaramente UNA VOLTA SCADUTO IL TERMINE STABILITO,

SI RIESPANDE A TUTTI GLI EFFETTI LA FACOLTÀ DI RECEDERE LIBERAMENTE.

(es.di principio durante il patto di prova l'impresa può recedere liberamente anche dopo solo due

giorni, ma se invece nel contratto si sono fissate un minimo di tre settimane di prova, anche nel caso

in cui l'impresa si sia resa conto che il lavoratore non è professionalmente abile dopo una settimana

e vorrebbe mandarlo a casa, non può comunque recedere dal patto di prova fino alla scadenza delle

tre settimane-->l'impresa potrà comunicare l'inidoneità professionale al lavoratore solo quando sono

trascorse le tre settimane).

Dal dispositivo dell'art 10 L.604/1966 è possibile ricavare la regola per cui IL PATTO DI PROVA

NON PUO' IN OGNI CASO SUPERARE I 6 MESI (affermando che ai lavoratori in prova

le norme generali sul licenziamento si applicano dal momento in cui l'assunzione diventa definitiva

e, in ogni caso, trascorsi sei mesi dall'inizio del rapporto di lavoro, la disposizione finisce per dire

che l'incertezza-il periodo di prova che precede l'assunzione definitiva non può durare più di sei

mesi-->dopo 6 mesi qualsiasi lavoratore in prova diventa stabile ed è soggetto alle regole generali

sul licenziamento tra cui il principio di giustificazione del licenziamento stesso).

Per le imprese è possibile aggirare questo limite dei sei mesi del patto di prova e quindi servirsi di

un dipendente non a tempo intederminato per un tempo maggiore?

-Confronto tra patto di prova e contratto di somministrazione di lavoro;

-Confronto tra patto di prova e contratto a termine: all'impresa conviene assumere un lavoratore con

il patto di prova (che se superata si trasforma in un contratto a tempo indeterminato) oppure con un

contratto di lavoro a tempo determinato? Se in passato l'istituto del patto di prova era uno strumento

molto vantaggioso per le imprese, dal 2014 per l'impresa è quasi più conveniente la seconda

opzione poichè la riforma Renzi ha fortemente liberalizzato il contratto a termine).

Art 1 L.604/1966-->contiene la REGOLA GENERALE PRINCIPIO DI GIUSTIFICAZIONE DEL

LICENZIAMENTO per cui L'ATTO DI RECESSO DA PARTE DELL'IMPRESA DEVE ESSERE

SEMPRE MOTIVATO- GIUSTIFICATO: lo è se il motivo del recesso rientra tra le 3 POSSIBILI

MOTIVAZIONI STABILITE DAL LEGISLATORE (giusta causa, giustificato motivo soggettivo,

giustificato motivo oggettivo);

se mancano, l'impresa sta operando un licenziamento illegittimo (ciò è fonte di pesanti sanzioni).

Tuttavia l'art 10 della stessa L.604/1966, raccordandosi di fatto all'art 2096 cc, afferma che

QUESTO PRINCIPIO DI GIUSITIFICAZIONE DEL LICENZIAMENTO NON VALE

DURANTE IL PATTO DI PROVA -->DURANTE IL PROVA L'IMPRESA PUÒ RECEDERE

LIBERAMENTE (quindi l'art 10 della L. 604/1966 non è altro che una norma di raccordo

all'art 2096 cc redatto nel 1942-->infatti, pur introducendo il principio di giustificazione del

licenziamento, il Legislatore del 1966 si dimostra consapevole dell'esistenza e riafferma quella sorta

di franchigia prevista dalla norma codicistica che è il patto di prova, la quale permette all'impresa di

rimediare senza gravami all'assunzione di un lavoratore in realtà professionalmente inidoneo.)

Tuttavia è lo stesso art 10 della L. 604/1966 a specificare che IN OGNI CASO, DECORSI 6 MESI,

OPERA IL PRINCIPIO DI GIUSTIFICAZIONE DEL LICENZIAMENTO-->la disposizione

afferma che se l'impresa vuole recedere ma sono trascorsi già 6 mesi, allora dovrà motivare il suo

recesso-->dunque si desume INDIRETTAMENTE ex lege che il PERIODO DI PROVA PUO'

AVERE UNA DURATA MASSIMA DI 6 MESI (se periodo di prova=libertà di recesso +

trascorsi 6 mesi=giustificazione del recesso vuol dire che il periodo di prova=libertà di recesso non

sussiste oltre i 6 mesi).La previsione non ci dice espressamente che il periodo di prova ha una

durata massima di 6 mesi: in teoria le parti sarebbero libere di fissare anche sette mesi di prova;

tuttavia allo scattare dei 6 mesi, qualora l'impresa sà che qualora voglia recedere da tale patto di

prova dovrà comunque darne giustificazione (mentre se lo faceva al quinto mese non doveva dare

alcuna giustificazione)--> quindi l'impresa può anche continuare a considerare formalmente

il lavoratore in prova oltre il sesto mese, ma nel caso in cui poi voglia recedere ora non gode più del

principio di libera recedibilità bensì dovrà dare motivazione giustificata (tra l'altro dopo 6 mesi non

basterebbe più dire che il lavoratore è professionalmente inidoneo, ma è necessario fare riferimento

a una delle tre motivazioni fissate dalla legge:giusta causa, giustificato motivo soggettivo,

giustificato motivo oggettivo).

Come potrebbe intervenire il contratto collettivo sul patto di prova?

Sempre e solo migliorando la disciplina legislativa...ma nel caso del patto di prova in cosa consiste

un trattamento migliorativo?

In una durata inferiore della prova stessa (infatti questo il periodo di prova è svantaggioso per il

lavoratore: egli non ha certezze e potrebbe essere licenziato senza giustificazione da un momento

all'altro-->dunque meno dura meglio è): quindi il contratto collettivo potrebbe fissare un periodo di

prova inferiore ai 6 mesi (ma mai superiore).

Che margine di spazio hanno le parti nel loro contratto di lavoro individuale riguardo alla durata del

patto di prova rispetto a quanto fissato dal contratto collettivo?

es.il contratto collettivo dei metalmeccanici stabilisce che il patto di prova può avere una durata

massima di 3 mesi--->nel contratto individuale le parti potranno allora fissare un patto di prova di

durata inferiore ai 3 mesi (nel senso che può andare da 1 giorno a massimo 3 mesi in quanto

il contratto di lavoro individuale può disporre trattamenti solo migliorativi rispetto alla legge e al

contratto collettivo)--->in questo caso però, per quanto la legge fissi la durata massima di 6 mesi,

anche una durata di 4 mesi fissata dalle parti nel loro contratto di lavoro individuale sarebbe vietata

in quanto il contratto collettivo prevede una durata massima del patto di prova di 3 mesi

(4 mesi sarebbe derogare in peius al contratto collettivo).

In ogni caso spesso il lavoratore non ha la forza contrattuale di strappare un periodo di prova di

durata inferiore a quanto fissato dalla legge o al massimo dal contratto collettivo.

Durata minima del patto di prova-->termine minimo fissato sempre e solo dalle parti per cui

prima che sia scaduto nessuna delle due può recedere dalla prova

Durata massima del patto di prova-->termine massimo fissato sempre dalla legge ed

eventualmente abbassato dal contratto collettivo o dalle parti per cui le parti sono sempre

libere di recedere prima che sia trascorso, ma una volta superato il lavoratore è assunto

definitivamente

PRINCIPIO DI LIBERA RECIDIBILITA':ovviamente il lavoratore è sempre libero di recedere dal

rapporto di lavoro, anche fuori dal periodo di prova -->LE DIMISSIONI DEL LAVORATORE

SONO LIBERE. Al contrario, la legge fissa a carico delll'impresa il principio di giustificazione del

licenziamento: quindi è solo l'impresa che deve dare giustificazione del suo recesso, a meno che

non si tratti del periodo di prova per cui è libera di mandare a casa il lavoratore senza motivazione e

anche senza preavviso.

Dunque in teoria, secondo il dettato dell'art 2096 cc, anche qualora le parti abbiano fissato una

prova dalla durata massima di tre mesi, l'impresa sarebbe libera di recedere dal patto di prova e

quindi da quel rapporto di lavoro anche solo dopo due giorni-->infatti, almeno che non si stata

fissata una durata minima del patto di prova, le parti recedono quando vogliono.

Tuttavia la giurisprudenza è intervenuta in modo creativo sull'interpretazione dell'art 2096 cc:

se è vero che le parti possono recedere quando vogliono, tuttavia è stesso comma 3 dell'art 2096 cc

ad affermare che il datore di lavoro e il lavoratore sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare

l'esperimento che forma oggetto del patto di prova, e quindi a concedere alla controparte un periodo

di tempo congruo a dimostrare le proprie capacità professionali-->quindi secondo i giudici

IL PERIODO DI PROVA DEVE ESSERE EFFETTIVO ED AVERE UNA DURATA CONGRUA

AL TIPO DI MANSIONI SU CUI IL LAVORATORE DEVE ESSERE VALUTATO,

A MENO CHE IL LAVORATORE NON SI SIA RESO RESPONSABILE DI FATTI MOLTO

GRAVI-->chiaramente è un principio da calibrare CASO PER CASO A SECONDA DEL TIPO DI

MANSIONI DA SVOLGERE (es.in pratica non si può recedere dopo due giorni quando per quelle

mansioni si era pensato di fissare tre mesi di prova perchè non sarebbero sufficienti alla controparte

per dimostrare le proprie capacità-->dunque, a seconda del tipo di mansioni, l'impresa deve lasciare

la possibilità al lavoratore di dimostrare se è capace o meno di svolgere tale lavoro altrimenti,

sebbene l'impresa disponga della libertà di recesso ex lege, il giudice potrebbe eccepire che due

giorni non sono sufficienti). In questo modo LA GIURISPRUDENZA FINISCE PER

CONTINGENTARE E METTERE DEI PALETTI ANCHE AL PRINCIPIO DI LIBERA

RECEDIBILITÀ-LIBERO RECESSO DURANTE IL PERIODO DI PROVA: la congruità della

durata è una sorta di durata minima implicita posta attraverso un principio giurisprudenziale.

Tuttavia sarà il giudice caso per caso a decidere se la durata del periodo di prova svolto è stato

congruo (es.dieci giorni potrebbero essere insufficienti come bastare se il lavoratore l'ha fatta

grossa)-->quello della congruità del periodo di prova non è che un limite mobile nelle mani della

sola discrezionalià del giudice: l'impresa, pur recedendo liberamente, in realtà ma non sa mai cosa

potrebbe succedere durante un eventuale giudizio (ecco perchè all'impresa che abbia capito fin da

subito che il lavoratore è inidoneo conviene comunque aspettare un po' di tempo prima di recedere

dal patto di prova--->in questo modo finirà per liberarsi comunque di questo lavoratore senza oneri

ma almeno avrà le spalle coperte perchè non potrà essere accusata di non avergli concesso un tempo

congruo per mettersi in prova).

Ovviamente, a rigore di linea teorica, il concetto della durata congrua del patto di prova vale anche

dal lato del lavoratore (anche se non esiste casistica giurisprudenziale in materia, l'art 2096 cc

dispone che le entrambe le parti devono concedersi reciprocamente un tempo congruo per mettersi

in prova)-->anche se nei fatti praticamente il limite della durata congrua vale solo per l'impresa

mentre il lavoratore è libero di recedere quando vuole, di principio anche il lavoratore non dovrebbe

recedere ad esempio dopo un'ora dal patto di prova senza lasciare il tempo al datore di lavoro di

valutare le sue abilità (ma nei fatti non c'è mai stata sentenza contro un lavoratore per questo anche

perchè un'impresa non farebbe mai ricorso contro un lavoratore perchè è andato via subito e non è

stato possibile valutarlo).

Lo stesso discorso riguardo alla durata congrua vale anche per IL CONTRATTO A TERMINE -->

LE PARTI NON POSSONO RECEDERE PRIMA DELLA SCADENZA FISSATA NEL

CONTRATTO DI LAVORO

(es.se un lavoratore viene assunto a termine per sei mesi, non è che l'impresa può licenziarlo dopo

cinque mesi perchè è in crisi e non ha più lavoro da fargli svolgere, pena pesanti conseguenze;

a stretto rigore poi il principio vale anche dal lato del lavoratore: qualora stipuli un contratto a

termine di sei mesi, egli si vincola a rimanere in quell'impresa per almeno sei mesi

-->il contratto a termine fissa una durata minima obbligatoria del rapporto di lavoro).

Tuttavia nella prassi abbiamo casistica giurisprudenziale solo in merito al lavoratore che fa ricorso

contro l'impresa che lo ha licenziato ante tempus, mentre non c'è mai stata una sentenza in seguito

al ricorso di un'impresa che chiede il risarcimento dei danni perchè il lavoratore se ne è andato

prima del termine stabilito dal contratto a termine, sebbene di regola il vincolo giuridico vale anche

per quest'ultimo.

Dunque, sia nel patto di prova sia nel contratto a termine il vincolo giuridico di rispettare un tempo

congruo o di non recedere prima del termine prestabilito c'è sempre per entrambe le parti, ma la

giurisprudenza finisce per applicarlo solo dal lato dell'impresa.

Un altro limite per le imprese fissato dalla giurisprudenza riguardo alla libera recedibilità dal patto

di prova è il fatto che LA PROVA SI SIA EFFETTIVAMENTE SVOLTA SULLE MANSIONI

INDICATE NEL CONTRATTO (es.un lavoratore assunto come operaio viene messo in prova sulla

contabilità-->in questo caso il patto di prova non si è evidentemente svolto in maniera regolare,

quindi se in giudizio dovesse appunto saltare fuori che il lavoratore è stato provato su mansioni

diverse da quelle indicate, il giudice considererà lo svolgimento del patto di prova invalido-limite

imposto alle imprese-->è un caso ricorrente in giurisprudenza, ma per far sì che il periodo di prova

sia valido bisogna che venga realmente svolto sulle mansioni per cui il lavoratore è stato assunto,

altrimenti viene meno la possibilità per il lavoratore stesso di mettersi in prova.

Non meno importante è l'ulteriore limite giurisprudenziale del FARE SVOLGERE AL

LAVORATORE CON DISABILITA' MANSIONI IDONEE AL SUO STATO FISICO:infatti ci

sono stati casi giurisprudenziali dove l'aver svolto mansioni non idonee ha reso irregolare il patto di

prova di lavoratori disabili irregolare).

Quindi il principio generale è la libera recedibilità per entrambe le parti durante il periodo di prova,

ma la giurisprudenza lo ha temperato con paletti che mirano a valorizzare l'art 2096 cc nel senso di

assicurare che le parti si siano REALMENTE MESSE IN PROVA (che quindi l'impresa deve

sempre rispettare se non vuole incorrere in un patto di prova invalido e in sanzioni):

-VALUTAZINE PROFESSIONALE CON DURATA CONGRUA AL TIPO DI MANSIONI DA

SVOLGERE;

-VALUTAZIONE PROFESSIONALE SVOLTA ESCLUSIVAMENTE SULLE MANSIONI

INDICATE NEL CONTRATTO;

-VALUTAZIONE PROFESSIONALE SVOLTA SU MANSIONI IDONEE ALLO STATO DI

SALUTE DEL LAVORATORE;

E' bene sottolineare che DURANTE PERIODO DI PROVA IL LAVORATORE RICEVE

COMUNQUE RETRIBUZIONE E CONTRIBUTI COME TUTTI GLI ALTRI DIPENDENTI

(dunque l'unica differenza è solo in merito alla disciplina del recesso e quindi alla stabilità

dell'impiego), anche perchè se la prova viene superata tale periodo in cui il lavoratore è stato

valutato viene fatto rientrare nel suo unico contratto di lavoro.Inoltre la clausola del patto di prova è

sempre apponibile anche ad un contratto a termine (perche tale rapporto può durare fino a tre anni e

quindi impresa può avere anche in questo caso la necessità di testare le abilità del lavoratore).

In ogni caso sul profilo sanzionatorio regna la massima confusione in quanto, come spesso avviene,

il Legislatore lavorista fissa dei paletti ma poi non fissa le corrispondenti sanzioni per chi

eventualmente vi trasgredisce.Cosa accade all'impresa che ha fatto svolgere un patto di prova dalla

durata non congrua oppure su mansioni non confacenti' Quali sanzioni sono previste per le imprese

in caso ci sia stato un periodo di prova inidoneo e non effettivo?

Mancando un appiglio normativo, non è possibile rispondere con certezza all'impresa che se lo

domandi perchè è in pratica tutto in mano al giudice che decide il caso di specie;

infatti in materia c'è stata la massima creatività griurisprudenziale: si sono viste sia decisioni che si

sono limitate al risarcimento del danno in via equitativa per perdita di chances o al massimo a dare

al lavoratore la possibilità di rifare la prova sia decisioni che invece sono giunte addirittura a

dichiarare la nullità parziale della clausola di prova e a fare quindi sì che il lavoratore ottenesse un

contratto di lavoro a tempo indeterminato o determinato a seconda del fatto che al contratto fosse

stata apposta anche una clausola di durata.

IL CONTRATTO A TERMINE (è necessario contestualizzarlo data l'importante riforma del 2014

che lo ha coinvolto: se in passato era il massimo a cui le imprese potevano aspirare e quasi il

minimo a cui poteva ambire il lavoratore, proprio appena sopra al lavoro accessorio dei voucher,

oggi invece la convenienza del contratto di lavoro a termine è cambiata, anche perchè esso stesso si

inserisce in un quadro per cui anche il contratto a tempo indeterminato non è più quello di una

volta)-->implica che SI APPONGA AL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO UNA

CLAUSOLA FINALE DI DURATA DEL RAPPORTO: si conviene che quel contratto arriverà a

scadenza in una certa data o al verificarsi di un certo evento (infatti il termine può anche essere

fissato per relazione es.si aggangia la scadenza del contratto di lavoro alla chiusura del cantiere).

E' ovviamente UNA CLAUSOLA ACCIDENTALE-EVENTUALE come il patto di prova ma, al

contrario, NON SI PUO' APPORRE SEMPRE E COMUNQUE IN OGNI CASO.

Anche se dopo la riforma del 2014 la situazione è radicalmente cambiata, il contratto a termine

rimane frontalmente e specularmente opposto al contratto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato, il quale evidentemente non prevede un termine finale di durata perchè disciplinato

dalla L.604/1966-->l'impresa può recedere dal contratto solo se sopravviene uno dei tre motivi

giustificatori previsti dal Legislatore.

Tuttavia IL CONTRATTO A TERMINE E IL CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO SI

CONTRAPPONGONO FRONTALMENTE SOLO RIGUARDO AL FATTO CHE ALLA

SCADENZA DEL TERMINE IL LAVORATORE A TEMPO DETERMINATO SA CHE IL

DATORE DI LAVORO POTRÀ MANDARLO A CASA SENZA NEMMENO CONSEGNARGLI

UN ATTO SCRITTO in quanto il contratto di lavoro è cessato automaticamente;

al contrario da un contratto di lavoro a tempo indeterminato l'impresa può si recedere ma

necessariamente comunicando al lavoratore con atto iscritto il licenziamento e anche il giustificato

motivo che l'ha condotta a ciò.

La stessa impresa deve poi sperare che nel tempo, anche in caso di un eventuale giudizio,

il giudice confermi che quel licenziamento era sussumibile entro uno dei tre giustificati motivi

previsti dall'ordinamento.

DEL RESTO TUTTI I DIRITTI E LE TUTTE LE TUTELE PREVISTE SONO LE STESSE SIA

PER UN LAVORATORE A TERMINE SIA PER UN LAVORATORE A TEMPO

INDETERMINATO

es.finchè dura il suo contratto, il lavoratore a termine ha diritto agli stessi giorni di malattia dei

lavoratori a tempo indeterminato-->se si ammala ha diritto di stare a casa fino alla scadenza del

termine (es.contratto a termine di dodici mesi: se dopo cinque mesi il lavoratore si ammala e il

contratto collettivo prevede un massimo di sei mesi di malattia, egli potrà stare a casa fino

all'undicesimo mese e poi tornare al lavoro per l'ultimo mese).

UN LAVORATORE A TERMINE HA LA STESSA TUTELA, LO STESSO DIRITTO AL RIPOSO

SETTIMANALE E DOMENICALE, LE STESSE FERIE E LA STESSA RETRIBUZIONE A

PARITÀ DI MANSIONE DEL COLLEGA A TEMPO INDETERMINATO.

l'unica differenza resta quindi LA DISCILINA DEL RECESSO NEI CONFRONTI

DELL'IMPRESA CHE LO HA ASSUNTO.

Un altro aspetto che a partire dalla riforma Fornero L.92/2012 differenzia le due tipologie

contrattuali, anche se non incide sul trattamento riservato lavoratore bensì sull' impresa, è il loro

COSTO CONTRIBUTIVO:

per disincentivare l'uso dei contratti a termine, la L.92/2012 ha previsto una maggiorazione del

costo contributivo del lavoratore a termine del 1,4% -->è una tassa addizionale contributiva ancora

presente (non è stata abrogata dalla riforma Renzi) sul lavoro a termine

es.se l'impresa vuole assumere un lavoratore con uno strumento per lei vantaggioso e flessibile

come quello del lavoro a termine deve però pagare più contributi; tuttavia la stessa impresa potrà

recuperare quel 1,4% pagato in più ogni mese per i primi 6 mesi di lavoro a termine SE IL

CONTRATTO A TERMINE VIENE CONVERTITO IN CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO

INDETERMINATO SENZA SOLUZIONE DI CONTINUITÀ (es.quindi anche se il contratto a

termine è durato 12 mesi, l'impresa si vedrà rimborsare solo 6; ma è un aspetto che riguarda solo le

imprese, i lavoratori nemmeno se ne accorgono di questo giro di soldi).

Infatti è giusto che l'impresa che vuole avvalersi del lavoratore a termine, quindi con un metodo

d'impiego meno impegnativo e per essa più conveniente paghi, ma è meno giusto che ciò che

l'impresa versa in più finisca nelle casse dello Stato (il Legislatore viene spesso criticato per questo)

e non, come invece avviene in Francia, in un fondo per le indennità di fine rapporto che l'impresa

corrisponde a tutti quei lavoratori che dopo la scadenza del termine non stabilizza nel proprio

organigramma (ovviamente chi viene invece assunto a termine indeterminato non la percepisce).

Allo stesso modo, sempre con la riforma Fornero, è stata prevista una tassa sul licenziamento:

se l'impresa vuole licenziare uno o più lavoratori per ragioni economiche o tecnico-organizzative

(giustificato motivo oggettivo), lo può fare ma deve pagare una tassa per ogni lavoratore licenziato;

è tuttavia assurdo tassare un'impresa che magari deve licenziare perchè è in crisi ed è ancora più

assurdo che i soldi finiscano nelle casse dello Stato e non in un fondo destinato ai lavoratori.

A parte la disciplina del recesso, UN LAVORATORE ASSUNTO CON UN CONTRATTO A

TERMINE SUBISCE LO STESSO TRATTAMENTO DI UN LAVORATORE ASSUNTO CON

CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO (stesse garanzie, stesse tutele, stesse ferie, stessa

retribuzione a parità di mansione...)

Se si è sempre pensato alla contrapposizione speculare di contratto a termine e contratto a tempo

indeterminato, in realtà OGGI NELLA MAGGIOR PARTE DEI CASI LA CONTRAPPOSIZIONE

È TRA IL CONTRATTO A TERMINE E IL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI (CATUC) in

quanto quest'ultimo è ora il nostro UNICO CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A

TEMPO INDETERMINATO: il lavoratore assunto con un contratto a tutele crescenti è il lavoratore

a tempo indeterminato.

Questo perchè innanzitutto ALL'INTERNO DEL CATUC NON C'È UNA SCADENZA:

esso infatti, al contrario del contratto di lavoro a tempo determinato, non ha un termine bensì ma va

potenzialmente ad libitum proprio come il vecchio contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Tuttavia la contrapposizione contratto a termine-catuc non è esaustiva e vale sono in una

maggioranza di casi perchè ad ora abbiamo un modo del lavoro letteralmente diviso in due:

infatti IL CATUC RIGUARDA SOLO I LAVORATORI CHE SONO STATI ASSUNTI A TEMPO

INDETERMINATO A PARTIRE DAL7 MARZO 2015 IN POI (quelli per cui vale la nuova

contrapposizione); I LAVORATORI CHE INVECE SONO STATI ASSUNTI A TEMPO

INDETERMINATO PRIMA DEL 7 MARZO 2015 SONO ANCORA TITOLARI DI UN

NORMALE CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO (quelli per cui vale ancora la

contrapposizione tradizionale)

Assunzione a tempo indeterminato:

Prima del 07/03/2015-->contratto di lavoro a tempo indeterminato tradizionale

Dopo il 07/03/2015-->contratto di lavoro a tempo indeterminato che assume sembianze catuc

Disciplina del CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI:

-non ha una scadenza finale

-prevede che, nel caso in cui l'impresa voglia licenziare un lavoratore dopo 5, 10 o 20 anni di

servizio deve innanzitutto pensare ad una giustificazione-->infatti, essendo il catuc il nuovo

contratto di lavoro a tempo indeterminato, il recesso non è libero, e tale giustificazione addotta

dall'impresa deve sempre essrere sussumibile nelle tre soliti motivazioni previste dal Legislatore:

giusta causa, giustificato motivo soggettivo, giustificato motivo oggettivo (e fin qui nulla di nuovo)

-LA NOVITÀ STA NEL FATTO CHE QUALORA L'IMPRESA SBAGLI NEL MOTIVARE IL

LICENZIAMENTO E QUINDI DEBBA RISPONDERE DI LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO

(es.un lavoratore viene licenziato a norma del contratto collettivo dopo quattro ritardi scatta il

licenziamento-->è licenziamento per giustificato motivo soggettivo; tuttavia il lavoratore ricorre in

giudizio e il giudice scopre che nei fatti i ritardi sono stati solo due: il lavoratore meritava una

sanzione ma non il licenziamento-->quindi per l'impresa non c'è il giustificato motivo soggettivo

sicchè il suo licenziamento resta ingiustificato), ESSA SARA' CONDANNATA A RISARCIRE IL

LAVORATORE CON UN IMPORTO AGGANCIATO ALLA SUA ANZIANITA' DI SERVIZIO:

2 MENSILITA' DI RETRIBUZIONE PER OGNI ANNO DI SERVIZIO CON UN MINIMO DI 4

MENSILITA' E UN MASSIMO DI 24 MENSILITA'

(es.se lavorava nell'impresa da quattro anni, porta a casa un risarcimento pari a otto mensilità)

(es.se lavorava nell'impresa da due anni, porta a casa un risarcimento pari a quattro mensilità)

(es.se lavorava nell'impresa da un anno solo, porta comunque a casa un risarcimento pari a quattro

mensilità, e non due, perchè quattro è il minimo risarcibile)

(es.se lavorava nell'impresa da ben venti anni, porta a casa un risarcimento pari a sole ventiquattro

mensilità, e non quaranta, perchè ventiquattro è il massimo risarcibile)

MA, OTTENUTO IL RISARCIMENTO DEI DANNI, IL LAVORATORE LICENZIATO

INGIUSTAMENTE NON POTRA' COMUNQUE TORNARE A LAVORARE NELLA STESSA

IMPRESA.

Al contrario, prima della riforma Fornero del 2012, per il lavoratore licenziato ingiustamente era

previsto il REINTEGRO NEL POSTO DEL LAVORO e il RISARCIMENTO DI TUTTE LE

RETRIBUZIONI E DEI CONTRIBUTI INTERCORSI TRA IL MOMENTO DEL

LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO E L'AVVENUTO RIENTEGRO NELL'AZIENDA

(es.data la durata dei processi italiani, per otto anni di attesa si arrivava anche a risarcimenti di

100.000 euro; poi ovviamente nei casi estremi i giudici stemperavano la prevsione con degli

escamotage).Facendo un confronto con la nuova disciplina, siamo praticamente passati da un

regime contro il licenziamento ingiustificato molto pesante per le imprese ad uno quasi nullo.

Infatti ora la sanzione comminata alle imprese è diventata redicola: di conseguenza, sebbene anche

ora l'impresa è vincoltata a dover giustificare il suo recesso quando vuole licenziare un lavoratore,

tuttavia licenzia con più facilità perchè anche qualora risultasse ingiustificato rischierebbe poco:

anche nel caso in cui il lavoratore facesse ricorso, malchevada dovrà risarcirgli una somma esigua.

Dunque il catuc favorisce il rischio e la monetizzazione dei licenziamenti: a calcoli fatti, all'impresa

spesso conviene di più liberarsi del lavoratore antipatico o sindacaliazzato che ha assunto da due-tre

anni e pagandogli il risarcimento piuttosto che tenerlo, tanto non si rischiano più le pesanti sanzioni

di una volta; chiaramente l'impresa non farà lo stesso ragionamento con un lavoratore che ha

assunto da venti anni perchè dovrebbe già risarcirgli ventiquattro mensilità (oggi nella maggior

parte oggi la sanzione per il licenziamento illegittimo è questa, poi la legislazione prevede ancora

alcuni casi in cui c'è il reintegro e un maggior risarcimento).

Patto di prova vs avvenuta assunzione definitiva-->cambia solo l'elemento della stabilità

(possibilità di essere mandati a casa subito vs essere licenziati con solite procedure)

Contratto a termine vs indeterminato-->cambia solo la disciplina del recesso in capo

all'impresa (libera alla scadenza del termine ma non consentita ante tempus vs da fare per

iscritto solo con giustificazione)

24 Ottobre 2016

Se prima avevamo la contrapposizione di contratto a tempo determinato (a termine) vs contratto a

tempo indeterminato, oggi questa contrapposizione assume le vesti di CONTRATTO A TEMPO

DETERMINATO (A TERMINE) VS CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI (CATUC)

-->infatti il catuc ha preso in tutto e per tutto il posto del contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Mentre in passato il contratto a termine era il contratto precario per eccellenza e dunque il più

vantaggioso per le imprese, oggi in realtà anche l'assunzione a tempo indeterminato con il catuc si

rivela, entro certi limiti di tempo, conveniente per i datori di lavoro (es.un'impresa che licenzi un

lavoratore assunto a tempo indeterminato con catuc da 2-3 anni, in caso che questo impugni il

licenziamento in giudizio, rischia comunque una sanzione molto debole: al massimo dovrà pagare

al lavoratore un risarcimento danni pari a 4-6 mensilità).

Che oggi il contratto a termine abbia come temibile rivale il catuc (nel senso che in realtà

il primo non è più così superiore in merito ai vantaggi e alle convenienze che offre), è tanto più vero

per il fatto che nel 2015, quando fece ingresso nell'ordinamento il contratto a tutele crescenti, per

incentivare le assunzioni a tempo indeterminato, il Legislatore ha previsto per i datori di lavoro che

assumevano a tempo indeterminato (con catuc) tra il 1 gennaio e il 31 dicembre uno sgravio

contributivo del 100% con tetto massimo di 8.000 euro per ben 3 anni consecutivi (quindi fino al

2018: ne stanno ancora beneficiando)--->non pagando praticamente nulla di contributi, nel 2015 per

l'impresa era paradossalmente più conveniente assumere a tempo indeterminato piuttosto che con

un contratto a termine: per la prima volta nella storia del diritto del lavoro si assumeva più a tempo

indeterminato che a tempo determinato.

Questo discorso vale in parte anche per le imprese che assumono a tempo indeterminato (con catuc)

tra il 1 gennaio e il 31 dicembre 2016 poichè c'è comunque uno sgravio contributivo del 40% con

tetto massimo di 3.000 euro sempre per ben 3 anni consecutivi (ne beneficeranno fino al 2019).

(quando si parla di sgravio contributivo ovviamente si intende che il lavoratore riceverà

normalmente tutti i contributi che gli spettano, ma invece che dall'impresa questi saranno versati

dallo Stato, quindi sostanzialmente a spese dei cittadini--> al lavoratore assunto con catuc quindi

non cambia nulla, dal punto di vista contributivo resta coperto come tutti gli altri).

Se dunque si mette insieme il fatto che il contratto a termine comporta sempre una maggiorazione

contributiva del 1,4% mentre il catuc ad oggi porta con sè uno sgravio contributivo del 40%,

è facile comprendere che mentre in passato era ovvio che assumere a termine era più vantaggioso

per le imprese, oggi non è invece più così scontato che il contratto a termine sia sempre lo

strumento economicamente più vantaggioso per le imprese che vogliono assumere, anche se dopo

il calo del 2015 dovuto all'incentivazione delle assunzioni a tempo indeterminato con lo sgravio

contributivo del 100%, nel 2016 si segnala di nuovo la netta prevalenza delle assunzioni a termine:

ora che lo sconto si è abbassato al 40%, sapere di poter lasciare a casa il lavoratore alla scadenza del

termine riveste ancora una maggior attrazione per le imprese rispetto ad un contratto che, seppur

poco costoso in termini contributivi, potrebbe comunque comportare dei costi di licenziamento e

un'eventuale causa (la quale seppur poco rischiosa a livello di sanzione rimane pur sempre una

causa); è però innegabile che il significato del contratto a tempo determinato sia cambiato e che la

sua prevalenza non sia più schiacciante come in passato.

(es.un'impresa che dovesse calcolare quale dei due tipi contrattuali sia economicamente più

vantaggio, riguardo al catuc potrebbe considerare che riceverebbe uno sgravio annuale di 3.000

euro all'anno per un totale di 9.000; poi, appena trascorsi i tre anni di contributi pagati, nel caso in

cui non volesse più tenere quel lavoratore, potrebbe tranquillamente licenziarlo perchè tanto, anche

nel caso di un eventuale causa, la sanzione da corrispondere si aggirerebbe sulle sei mensilità: cifra

molto esigua rispetto al passato-->certo il licenziamento in più comporta sempre dei costi di

preavviso e di tfr, per non parlare del rischio che l'impresa corre qualora il lavoratore in giudizio

dimostri che si tratta di licenziamento discriminatorio per cui la sanzione sarebbe quella del vecchio

art.18 dello Statuto dei Lavoratori; nonostante ciò alcune imprese potrebbero ritenere più

vantaggioso per loro assumere a tempo indeterminato perchè lo sgravio contributivo potrebbe

compensare un'eventuale sanzione e anche perchè che il lavoratore ricorra in giudizio è solo

un'eventualità-->malgrado il contratto a termine sia statisticamente prevalente, il divario con il

contratto a tempo indeterminato catuc non è più così ampio).

Quindi oggi in termini prettamente economici non è sempre scontato che il contratto a tempo

determinato sia il migliore, anche se il sorpasso da parte del contratto a tempo indeterminato c'è

stato solo nel 2015 (già nel 2016, malgrado lo sconto, è tornato di maggior appetibilià per le

imprese il contratto a tempo determinato).

E' sicuro però che la tradizionale contrapposizione è stata sovvertita-->per quanto ad oggi

il contratto a termine rimanga una delle forme più precarie e quindi più utilizzate dalle imprese,

nel presente il contratto a tempo determinato ha altri agguerriti rivali: oltre al catuc, deve infatti fare

i conti anche con l'istituto molto precario del lavoro accessorio-vaucher (il quale rappresenta

il massimo della precarietà che può offrire il mondo del lavoro, ancora di più dello stesso contratto a

termine).

Disciplina del contratto a termine-->posto che ora non ha più il significato politico del passato,

prima dell'introduzione del catuc invece il contratto a tempo determinato era il perno del sistema:

quando il Legislatore, in tempi di crisi economica, voleva andare incontro alle imprese

destrutturalizzando le tutele (il processo di destrutturalizazione delle tutele è cominciato nel 2003

con la riforma Biagi e ha visto il suo apice nel 2008), è sempre andato ad intervenire anche sulla

disciplina del contratto a tempo determinato, in modo da renderlo più flessibile ed accessibile alle

imprese stesse-->quando si vogliono abbassare le tutele, una riforma del contratto a termine non

manca mai (ad oggi il contratto a termine è regolato dal Dlgs 81/2015, il quale ha assorbito il più

specifico Dlgs 368/2001 che, a sua volta, aveva già ricevuto tredici interventi riformatori a patire

dal momento in cui era stato emanato-->il contratto a termine è l'istituto privilegiato che il

Legislatore ha sempre favorito quando si trattava di andare a flessibilizzare la gestione dei rapporti

di lavoro. Tutto questo perchè mentre riformare la disciplina del licenziamento è un incubo per il

Legislatore (es.si è visto con la riforma dell'art 18 dello Statuto dei Lavoratori: quando si tratta di

riformare il regime di stabilità del rapporto di lavoro i sindacati sono sempre sul piede di guerra;

dopo dieci anni di tentativi invani, solo il governo Monti è riuscito nel 2012 a modificarlo ma solo

perchè la situazione era talmente grave che anche i sindacati si sono dovuti arrendere).

Dunque dato che è molto difficile modificare la disciplina del licenziamento abbassando le tutele

(sarebbe considerato dall'opinione pubblica quasi come il far venire meno il diritto del lavoro),

il Legislatore allora ha sempre aggirato l'ostacolo andando ad intervenire sul contratto a termine:

infatti allargando le maglie del ricorso al contratto a termine, in alternativa a quelle del ricorso al

licenziamento, riusciva comunque a concedere allo stesso modo flessibilità alle imprese.

Dato che l'impresa sa che se assume a tempo indeterminato un lavoratore poi non può licenziarlo se

non rispettando certi limiti, lo assumerà ben più volentieri a tempo determinato in quanto è sicura di

avere una via di fuga nel caso abbia assunto un lavoratore riottoso o sfaticato: malchevada se alla

scadenza del termine egli non è più necessario o non è più gradito, l'impresa potrà legittimamente

lasciarlo a casa poichè in quanto lavoratore a termine non è tutelato da alcuna garanzia contro il

licenziamento (mentre se lo avesse assunto a tempo indeterminato l'impresa per disfarsene sarebbe

andata incontro a una serie di vincoli e procedure pesantissime, per non parlare del fatto che non

avrebbe comunque mai avuto la sicurezza di essere nel giusto).

E' dunque evidente che le imprese sono incentivate ad assumere quando sanno che non si vanno a

vincolare in modo eccessivo e che alla scadenza del termine sono libere di lasciare a casa

i lavoratori assunti-->ecco perchè, per venigli incontro, dal 2001 il Legislatore ha allargato sempre

più le modalità con cui le imprese possono assumere lavoratori a termine.

Per il CONTRATTO A TERMINE bisogna partire subito dall' assunto per cui è un' ECCEZIONE.

Infatti, nella logica di tutela del diritto del lavoro, UN RAPPORTO DI LAVORO NON ASSISTITO

DA STABILITÀ NEL TEMPO E IN CUI NON VIGA IL PRINCIPIO GENERALE DI

GIUSTIFICAZIONE DEL RECESSO DA PARTE DELL'IMPRESA non può che essere

un' eccezione: esso scardina il paradigma protettivo del diritto del lavoro in quanto con il contratto a

termine si consente all'impresa di assumere un lavoratore apponendo fin da subito una scadenza a

quel contratto di lavoro e quindi di lasciarlo tranquillamente a casa al raggiungimento di una certa

data-->è per questo motivo che è una tipologia contrattuale sottoposta a dei limiti;

la logica protettiva dell'ordinamento ritiene necessario che CI SIANO ALCUNI LIMITI-PALETTI

per l'impresa che vuole ricorrere al contratto a tempo determinato (limiti all'assunzione che

ovviamente non ci sono quando oggi un'impresa voglia ricorrere al catuc)-->le imprese devono

infatti fare i conti con limiti-paletti per licenziare, per infliggere sanzioni, per controllare il

computer del lavoratore o il lavoro che ha prestato e per assumere a tempo determinato, mentre non

li hanno quando assumono a tempo indeterminato.

Che il contratto a termine sia un'eccezione lo conferma ipocritamente ancora anche lo stesso

Legislatore in apertura del Dlgs 81/2015 (articolo che infatti non è stata soppresso dal governo

Renzi in seguito all'assorbimento del più volte novellato Dlgs 368/2001)-->malgrado le pesanti

modifiche alla disciplina del contratto a termine del 2014, l'art 1 Dlgs 81/2015 continua ad

affermare che IL CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO È LA FORMA COMUNE DI

RAPPORTO DI LAVORO (come per dire che è sempre libera l'assunzione quando è a tempo

indeterminato, mentre è limitata quando è a termine)-->questa è una formula ipocrita perchè dire

che oggi il contratto a tempo determinato in Italia è un'eccezione non corrisponde più al vero,

soprattutto dopo la riforma del 2014.

Bisonga premettere che il lavoratore asssunto a tempo determinato è in tutto e per tutto titolare di un

rapporto di lavoro di natura subordinata: entro la scadenza del contratto egli gode quindi di tutte le

tutele tipicamente connesse a un rapporto di lavoro di natura subordinata e ha in tutto e per tutto gli

stessi diritti del lavoratore assunto a tempo indeterminato (es.a parità di mansioni o comunque di

livello di inquadramento, egli ha diritto la stessa retribuzione, alle stesse ferie e agli stessi giorni di

riposo settimanale e di maternità del collega assunto a tempo indeterminato)-->

che IL LAVORATORE A TERMINE È SOTTOPOSTO A PARITÀ DI TRATTAMENTO

RISPETTO AI LAVORATORI A TEMPO INDETERMINATO è un principio affermato dallo stesso

Legislatore ex Dlgs 368/2001, peraltro in attuazione di una direttiva UE (dunque, anche volendo,

il nostro Legislatore non potrebbe mai fare venire meno questo principio di parità di trattamento tra

lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato).

Il contratto a termine comporta una spesa contributiva del +1,4%, ma questo tocca solo le imprese

perchè del resto dal punto di vista contributivo il lavoratore a termine è coperto in tutto e per tutto

come il collega a tempo indeterminato.

Perciò l'UNICA DIFFERENZA TRA CONTRATTO A TERMINE E CONTRATTO A TEMPO

INDETERMINATO RIGUARDA IL MOMENTO DEL RECESSO-->alla scadenza del contratto

l'impresa vede risolto automaticamente il rapporto di lavoro senza fare nulla, non serve nemmeno

una dichiarazione scritta di volontà di recesso: alla scadenza del termine quel rapporto di lavoro si

risolve (invece nella prassi accade spesso che alla scadenza del contratto il rapporto di lavoro non si

risolve poichè l'impresa non dice nulla e continua a far lavorare il lavoratore, il quale allora

continua a recarsi al lavoro e a ricevere la retribuzione; tuttavia, qualora invece l'impresa dicesse al

lavoratore che da contratto quello è l'ultimo giorno di lavoro, farebbe una cosa legittima).

Riguardo al recesso però non si dice comunque mai troppo spesso che in realtà c'è un vantaggio per

il lavoratore e uno svantaggio per l'impresa (che essa tralaltro deve tenere bene in conto quando

deve decidere se assumere a tempo determinato)-->IL RECESSO DAL CONTRATTO A TEMPO

DETERMINATO NON PUO' AVVENIRE ANTE TEMPUS-PRIMA DELLA SCADENZA DEL

TERMINE: IL CONTRATTO A TERMINE E' UN CONTRATTO MINIMO DI DURATA.

es.un'impresa assume un lavoratore a termine per sei mesi: dopo la scadenza del termine dei sei

mesi è libera di lasciarlo a casa anche senza preavviso-obbligo di comunicazione scritta, mentre

qualora durante l'esecuzione del rapporto, per esempio dopo tre mesi, per digrazia non ci fosse più

lavoro da fargli svolgere, l'impresa dovrà tenersi comunque il lavoratore fino alla scadenza del

termine, quindi fino alla fine dei sei mesi (o nel caso il lavoratore stia a casa l'impresa deve

comunque corrispondergli la retribuzione fino alla fine dei sei mesi).

L'unica eccezione all'impossibilità di recedere prima della scadenza del termine è la giusta causa di

licenziamento: nel caso in cui il lavoratore si renda responsabile di un fatto gravissimo che lede

il rapporto fiduciario con l'impresa stessa, quest'ultima può recedere dal contratto a termine ante

tempus-->è però inevitabile che qualora il lavoratore faccia ricorso, l'impresa dovrà poi essere in

grado di dimostrare in giudizio che la sua motivazione è sussumibile all'interno della giusta causa di

licenziamento (la legge stabilisce che la giusta causa implica un comportamento o un fatto talmente

grave da non consentire la presecuzione nemmeno temporanea del rapporto di lavoro sicchè

l'impresa potrebbe mandare a casa il lavoratore in seduta stante-->es.una cassiera sorpresa a rubare

l'incasso potrebbe essere licenziata nell'immediato, non potendo il datore di lavoro permettersi che

resti nell'azienda un minuto in più). Il fatto grave potrebbe benissimo essere anche extralavorativo,

cioè verificatosi fuori dall'orario o dalla sede di lavoro, ma pur sempre inidoneo a far proseguire

il rapporto di lavoro (es.una cassiera viene sorpresa a rubare in un altro esercizio: come potrebbe il

datore di lavoro continuare a fidarsi di una persona cosi?).

Contratto a tempo determinato-->recesso libero alla scadenza // recesso vietato prima della

scadenza se non per giusta causa

Contratto a tempo indeterminato-->recesso vietato se non per giusta causa, giustificato motivo

oggettivo o giustificato motivo soggettivo

Profilo sanzonatorio-->cosa succede all'impresa se recede quando non c'era una giusta causa per

recedere ante-tempus dal contratto di lavoro a termine?

In materia la giurisprudenza è univoca sia nel an sia nel quantum--> PER L'IMPRESA C'E' UNA

SANZIONE, SEMPRE E SOLO RISARCITORIA, QUANTIFICATA IN TUTTE LE

RETRIBUZIONI CHE MANCAVANO RISPETTO ALLA SCADENZA DEL TERMINE

(es.se l'impresa recede quando mancavano sei mesi alla scadenza del contratto a termine, questa

deve risarcire sei mesi di retribuzione e contributi al lavoratore).

Quindi in questo caso abbiamo una disciplina a vantaggio del lavoratore, con una sanzione certa per

l'impresa che vi trasgredisca.

CRONOSTORIA DEL CONTRATTO A TERMINE: malgrado abbiamo anche l'art 2097 cc che

disciplina il contratto a tempo determinato, la prima importante legge realmente limitativa del

contratto a termine è la L.230/1962-->è con questa che il Legislatore interviene per la prima volta a

gamba tesa sulla possibilità per le imprese di assumere a tempo determinato, instaurando una

disciplina fortemente limitativa e di massimo sfavore nei confronti di questa tipologia contrattuale.

con una tecnica legislativa che viene definita di APPROCCIO CASISTICO: il Legislatore elenca in

modo puntuale quando è possibile ricorrere al contratto a termine confezionando ex lege un elenco

tassativo di casi nei quali per le imprese è possibile assumere a tempo determinato -->c'è dunque la

massima certezza per le imprese, non possono sbagliare perchè sanno che possono assumere a

tempo determinato solo se ricorre uno di quei casi previsti dalla legge.

I casi in cui l'assunzione a termine è ammessa sono comunque tutti legati ad un fabbisogno

occupazionale streattamente temporaneo:

-la necessità di sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro

(es.l'impresa deve sostituire un lavoratore in malattia o in maternità);

-un'attività stagionale, cioè quando è fatto notorio che in certi periodi dell'anno l'attività tipica

dell'impresa subisce delle impennate

(es.un negozio di articoli da regalo durante il periodo natalizio, mentre non sarebbe ammesso se si

trattasse di una ferramenta);

-casi ad hoc per particolari settori (es.settore dei trasporti, mondo dello spettacolo);

Tuttavia la disciplina della L.230/1962 è paradossale e assurda perchè da un lato il Legislatore

indica tassativamente gli unici casi in cui è ammesso assumere a termine quando dall'altro lato

all'epoca le imprese potevano licenziare liberamente pure i lavoratori assunti a tempo

indeterminato: al massimo avrebbero dovuto rispettare l'obbligo di preavviso, ma del resto nel 1962

SI POTEVA RECEDERE LIBERAMENTE DAL RAPPORTO DI LAVORO ANCHE IN CASO DI

CONTRATTO INTEDERMINATO perchè LA LEGGE CHE FISSA IL PRINCIPIO GENERALE

DI GIUSTIFICAZIONE DEL LICENZIAMENTO E' ENTRATA IN VIGORE NEL 1966-->

è quindi ovvio che nel quadriennio 1962-1966 il contratto a termine non fu uno strumento molto

appetibile per le imprese: potevano tranquillamente assumere a tempo indeterminato e poi recedere

liberamente dal rapporto di lavoro.

Tuttavia il significato della L.230/1962, la quale fissa i casi in cui è possibile assumere a termine,

cambiò radicalmente proprio dopo l'entrata in vigore della L.604/1966 che fissa il principio di

giustificazione del recesso: non essendo più libero il recesso dal contratto a tempo indeterminato,

da ora per le imprese era di gran lunga più vantaggioso assumere con un contratto a termine.

La norma civilistica che si occupa del contratto a termine è l'art 2097 cc-->questo articolo fissa un

vincolo ancora immutato e mai toccato da nessuna delle tredici riforme che si sono susseguite in

materia: IL CONTRATTO A TERMINE E' SOTTOPOSTO AL VINCOLO DELLA FORMA

SCRITTA-->il Legislatore ha infatto previsto che IL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO

DEVE ESSERE STIPULATO IN FORMA SCRITTA; inoltre questa volta il Legislatore dice anche

quale è la sanzione in caso di trasgressione: IL TERMINE APPOSTO AL CONTRATTO DI

LAVORO NON IN FORMA SCRITTA E' INEFFICACE-->dunque il termine apposto in forma

orale è NULLO e si considera COME NON APPOSTO: ESSENDO IL VINCOLO DI FORMA

SCRITTA AD SUBSTANTIAM, IL TERMINE CADE MA QUESTO NON INFICIA L'INTERO

CONTRATTO DI LAVORO (nullità parziale), il quale invece diventa UN CONTRATTO A

TEMPO INDETERMINATO CHE RETROAGISCE FINO AL MOMENTO INIZIALE DEL

RAPPORTO DI LAVORO.

La tipizzazione dei casi rimane immutata fino a che, per dare un po' di respiro alle imprese,

con la L.56/1987, il Legislatore decide di APRIRE ALLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA

LA POSSIBILITÀ DI INDIVIDUARE DEGLI ULTERIORI CASI IN CUI È POSSIBILE IL

RICORSO AL CONTRATTO A TERMINE-->l'approccio continua dunque ad essere casisitico,

è come se il Legislatore dicesse all'impresa che può trovare i casi tassativi in cui è ammessa

l'assunzione a tempo determinato sì sempre sparsi nell'ordinamento, ma che d' ora in poi li può

inserire nello stesso non solo lui Legislatore ma anche il contratto collettivo.

Perciò il contratto collettivo che si applica alla singola impresa può prevedere tutti i particolari casi

in cui quella è libera di assumere a tempo indeterminato, e così ogni contratto collettivo

(es.nella contrattazione collettiva sono molto diffuse le causali legate all'età del lavoratore:

per rilanciare l'occupazione, si prevedeva spesso la possibilità di assumere anche a termine

lavoratori con più di 45 anni d'età).

Questa è una sorta di delega in bianco: la L.56/1987 è un esempio di LEGGE CHE DELEGA LA

CONTRATTAZIONE COLLETTIVA A DEROGARE IN PEIUS RISPETTO A SE' STESSA

-->SOLO LA LEGGE POTREBBE DELEGARE IL CONTRATTO COLLETTIVO DI

DEROGARE IN PEIUS ALLA LEGGE STESSA (altrimenti senza la delega del Legislatore non

sarebbe mai consentito al contratto collettivo derogare in peggio allae legge).

Questa è infatti una legge che consente ai sindacati e alle parti sociali di aprire le maglie delle

assunzioni a termine-->LA DEROGA È IN PEIUS PERCHÈ PIÙ SONO I CASI IN CUI LE

IMPRESE POSSONO ASSUMERE A TEMPO DETERMINATO PEGGIO È PER

IL LAVORATORE (non tanto nel momento dell'esecuzione del rapporto di lavoro ma piuttosto

quando si pone sul mercato del lavoro). Dunque, se non glielo avesse concesso il Legislatore

nel 1987, i contratti collettivi non avrebbero mai potuto derogare in peggio alla legge prevedendo

ulteriori possibilità per le imprese a cui si applica di assumere lavoratori con un contratto a termine;

e infatti la contrattazione collettiva ne ha ampiamente approfittato nel prevedere ulteriori casi

(effettivamente ce n'era bisogno).Quindi dopo la L.56/1987, il RICORSO AL CONTRATTO A

TERMINE RIMANEVA LIMITATO AI CASI PREVISTI DAL LEGISLATORE E DAI

CONTRATTI COLLETTIVI QUANDO QUESTI DECIDEVANO DI VOLER INTERVENIRE IN

MATERIA (perchè era solo una possibilità che gli veniva concessa: se le parti sociali di un certo

contratto collettivo non volevano aggiungere nulla erano liberissime di farlo: di conseguenza alle

imprese cui si applica quel contratto collettivo sarebbe stato consentito assumere a termine solo nei

casi tassativi previsti dal Legislatore). Questa tassativa tipizzazione è stata definitivamente spazzata

via nel 2001.

Ultima disciplina esclusivamente dedicata alla materia del contratto a termine--> Dlgs 368/2001;

Ultima riforma della disciplina del contratto a termine--> L.78/2014, che va quindi ad incidere

sul Dlgs 368/2001;

Ultima modifica al solo contenitore della materia del contratto a termine--->Dlgs 81/2015,

che quindi assorbe al suo interno il Dlgs 368/2001 come riformato dalla L.78/2014;

AD OGGI PER LA DISCIPLINA DEL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO BISOGNA

FARE RIFERIMENTO AL DLGS 81/2015 (decreto attuativo del Job Act del governo Renzi),

DAGLI ARTT 19 SS (quindi non esiste più il Dlgs 368/2001, dopo la riforma Renzi del 2014 è

stato inglobato in uno dei decreti attuativi del Jobs Act del 2015).

Nel 1999 l' UE emanò la direttiva nr.70 in materia di lavoro a tempo determinato: come in tutte le

direttive di contenuto lavoristico, si richiedeva agli Stati membri di raggiungere tutti l'obiettivo

minimo di avere una legislazione protettiva nei confronti del contratto a termine per evitare che le

imprese abusassero di questa tipologia contrattuale; infatti, essendo questa una forma di precariato

per il lavoratore, l'UE voleva che ci fossero dei limiti per le imprese nel accedere al contratto a

termine, sebbene venisse lasciata massima discrezionalità agli Stati nelle modalità con cui

raggiungere tale risultato: l'importante è che in tutta l'Unione Europea si impedisca alle imprese di

abusare del lavoro a tempo determinato.

Le direttive UE devono essere obbligatoriamente attuate dagli Stati, ma sono vincolanti solo nel

risultato--> fissano giusto dei parametri minimi di risultato, ma del resto lasciano discrezionalità al

Legislatore nazionale di scegliere gli strumenti e i mezzi più adeguati: alla fine l'importante è che

ogni Paese riesca a raggiungere l'obiettivo comune fissato dal Legislatore comunitario, in questo

caso quello di impedire l'abuso del contratto di lavoro a termine.

Tuttavia le direttive lavoristiche dell'UE spesso contengono anche la CLAUSOLA DI NON

REGRESSO, la quale infatti era prevista anche nella direttiva comunitaria 70/1999 sul contratto a

tempo determinato-->è una disposizione con cui l'UE intima agli Stati membri che nonostante la

libertà di intervenire come meglio credono per raggiungere lo scopo prefissato a livello

comunitario, ESSI NON DEVONO PERO' APPROFITTARNE PER METTERE INVECE MANO

AD UNA LEGISLAZIONE NAZIONALE GIA' CONFORME AI PARAMETRI RICHIESTI

DALLA DIRETTIVA: dunque, in questo caso si dice che SE NELLO STATO MEMBRO ESISTE

GIA' UNA DISCIPLINA CHE PREVIENE GLI ABUSI DEL CONTRATTO A TERMINE, NON

SERVE UN NUOVO INTERVENTO LEGISLATIVO IN MATERIA-->ALLO STATO CHE HA

GIA' UNA LEGISLAZIONE NAZIONALE SODDISFACENTE E' VIETATO INTERVENIRVI

PEGGIORANDOLA APPROFITTANDO DELLA SCUSA DI DOVER ATTUARE UNA

DIRETTIVA COMUNITARIA.

In realtà molti studiosi ritengono che nel 2001 il Legislatore italiano abbia invece fatto il furbo:

con la scusa di attuare la direttiva EU 70/1999 e quindi di evitare un abuso del lavoro a termine,

ha completamente riformato la disciplina del contratto a termine--->avendo in questa occasione

paradossalmente non limitato bensì ampliato per le imprese le possibilità di ricorso al contratto a

termine, ha finito dunque per peggiorare la disciplina del contratto a termine (cosa che invece non

poteva fare)-->il Dlgs 368/2001 è una legge pro impresa, finisce davvero per incentivare il ricorso

al lavoro determinato. A conferma di ciò il fatto che all'epoca il governo di centrodestra voleva dare

maggiore flessibilità alle imprese ed ha dunque in realtà allargato le maglie del lavoro a termine.

Infatti la disciplina italiana rispondeva già pienamente alla direttiva EU: non era possibile avere una

disciplina più limitante e garantista dell' elencare tassativamente ex lege i casi in cui per le imprese

era possibile ricorrere al contratto a termine (al massimo si sarebbe potuto restingere ancora di più

solo eliminando qualche caso tra quelli previsti)-->E' UN DATO DI FATTO CHE IN ITALIA NON

C' ERA L'ESIGENZA DI ATTUARE LA DIRETTIVA EU 70/1999: è vero che poteva esserci la

necessità di ammorbidire la disciplina molto restrittiva del contratto a termine, ma comunque non in

quella occasione dato che era prevista una clausola di non regresso all'interno della direttiva EU ed

era già in vigore una legislazione a questa perfettamente conforme.

Con la nuova disciplina del 2001 viene dunque travolta tutta la disciplina fortemente limitativa del

contratto di lavoro a tempo determinato-->IL DLGS 368/2001 SPAZZA VIA TUTTO L'ELENCO

DI CASI TASSATIVI IN CUI ERA POSSIBILE PER L'IMPRESE RICORRERE AL LAVORO A

TEMPO DETERMINATO E MODIFICA COMPLETAMENTE LA TECNICA LEGISLATIVA IN

MATERIA: pur restando una disciplina limitativa che non consente il libero accesso al contratto a

termine (anche se si sarebbe voluto farlo, ma all'epoca c'era la direttiva Ue da attuare; si arriverà al

libero accesso solo tredici anni dopo con il governo Renzi), ora si prevede che UN' IMPRESA PUÒ

ASSUMERE A UN LAVORATORE A TERMINE non più solo in presenza di uno dei casi

individuati dalla legge bensì SOLO IN PRESENZA DI RAGIONI DI CARATTERE TECNICO,

PRODUTTIVO, ORGANIZZATIVO O SOSTITUTIVO-->quindi questa volta la tecnica legisltiva

adottata è quella della LA LIMITAZIONE EX LEGE dei poteri di gestione del rapporto di lavoro e

della libertà di ricorrere al contratto a termine di cui gode l'impresa MEDIANTE CLAUSOLE

GENERALI (qui però il termine non è inteso in senso tecnico come nelle clausole generali di

correttezza e buona fede o di frode alla legge) o, quindi più propriamente, CONCETTI GIURIDICI

INDETERMINATI: sono concetti concepiti dal punto di vista semantico in modo fumoso e con

espressioni vaghe (la vaghezza dei termini è sempre stata una piaga e un limite del Legislatore

italiano: es.quando stabilisce quali sono le cause di licenziamento per motivi economici, quando

stabilisce quando è possibile trasferire un lavoratore entro 50 km dal luogo di lavoro o quando

stabilisce quando si può ricorrere alla somministrazione di lavoro; e ciò non giova per nulla

all'applicazione degli istituti che vanno a disciplinare).

E' evidente che il governo di centrodestra ha adottato concetti con maglie molto larghe

appositamente per favorire le imprese, ma in realtà ha finito per sfavorirle: infatti lo stabilire in

modo più sfuggente quando alle imprese è consentito il ricorso al contratto a termine ha creato molti

dubbi e quindi errori di interpretazione.

La tecnica legislativa della clausola generale è sempre un' arma a doppia taglio: se da un lato

l'impresa fa i conti con un limite non troppo stringente perchè semanticamente non formulato in

modo chiaro dal Legislatore proprio perchè i poteri di gestione del rapporto di lavoro delle imprese

non vegano eccessivamente ristretti, dall'altro lato però questa indeterminatezza fa sì che l'impresa

possa sempre trovarsi innanzi ad un giudice che interpreta quel concetto sfuggente in un modo

molto restrettivo per l'impresa stessa-->le espressioni non definite si prestano a strumentalizzazioni

sia da una parte sia dall'altra, ed è quello che è accaduto con il Dlgs 368/2001 in materia di contratto

a termine.

Art 1 Dlgs 368/2001: cosa vuol dire "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o

sostitutivo"? L'unica cosa chiara è il termine sostitutivo: ragioni sostitutive per assumere a termine

sono la necessità di sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro

(per sostituire una lavoratrice in maternità o un lavoratore infortunato è quindi l' unico caso in cui

l'impresa è sicura di poter assumere a tempo determinato).

E le restanti ragioni di carattere tecnico, organizzativo o produttivo? Tutti ne hanno dato una diversa

interpretazione: se da un lato è vero che si tratta pur sempre di un limite per cui alle imprese non è

consentito accedere liberamente al contratto a termine, dall'altro lato è comunque un limite

pleonastico--> per quale altra ragione un'impresa potrebbe mai assumere un lavoratore se non per

ragioni di carattere tecnico, organizzativo o produttivo? Nel caso del lavoro a termine tale clausola è

particolarmente insensata; seppur di poco, è già più consona nella disciplina del licenziamento

(il Legislatore l'ha adottata anche nella L.604/1966: "si può licenziare per ragioni inerenti all'aspetto

produttivo e organizzativo del lavoro" è proprio come dire che si può licenziare per ragioni di

carattere tecnico, organizzativo o produttivo)-->anche in questo caso è un limite generico e sempre

difficile da interpretare perchè non è facile stabilire quando l'impresa è legittimata a licenziare,

ma almeno è già più sensata in quanto, oltre che a licenziare perchè si devono chiudere alcuni

impianti a causa della scarsità di lavoro, un' impresa potrebbe anche licenziare un lavoratore per

motivi in realtà biechi e discriminatori (un licenziamento apparentemente legittimo potrebbe

dunque occultare altri motivi illegittimi: es.si dice che si licenzia per la scarsità di lavoro ma in

realtà si licenzia un lavoratore perchè è antipatico); all'opposto un'assunzione non può che essere

favorevole al lavoratore (anche nel caso estremo in cui si assume a termine il coniuge o l'amante

solo per fargli poi percepire una prestazione pensionistica, e quindi senza ragioni di carattere

tecnico-produttive, in questi casi non ci può mai essere un aspetto discriminatorio come invece può

accadere per il licenziamento perchè anche nei casi di simulazione assoluta il lavoratore porterebbe

comunque a casa un contratto di lavoro a termine).

Allora quasi tutti i giudici hanno detto che, se si intende seguire in modo sostanziale l'intenzione del

Legislatore, in realtà nella norma non è stata inserita una parola che va invece aggiunta quando si va

ad interpretare l'art 1 Dlgs 38/2001: RAGIONI di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o

sostitutivo DI CARATTERE TEMPORANEO, cioè ragioni CHE GENERINO UN FABBISOGNO

OCCUPAZIONALE TEMPORANEO sulla base di una PROGNOSI CHE L'IMPRESA DEVE

FARE NEL MOMENTO IN CUI VA AD ASSUMERE A TERMINE-->la giurisprudenza cerca

quindi di dare un contenuto ad un limite che altrimenti si rivelerebbe inefficace:

es.se un ex-lavoratore impugna il contratto a termine stipulato con l'impresa, bisogna che

quest'ultima sia in grado di dimostrare che ha offerto al lavoratore un'assunzione a termine e non a

tempo indeterminato poichè in quel momento credeva, sulla base di una prognosi verosimile e

ragionevolmente certa, di aver bisogno di quel lavoratore solo per un determinato periodo.

Si radica dunque un orientamento severo perchè altrimenti, se le ragioni non si intendessero di

carattere temporaneo, allora sarebbe come dire che si può sempre assumere.

Dunque con il carattere temporaneo si ritornava nella sostanza per lo più ai casi previsti dalla

L.230/1966: era sicuramente consentito assumere a termine per la necessità temporanea di

sostituire un lavoratore in malattia o per un'attività stagionale; tuttavia, nonostante l'apporto

gurisprudenziale dal punto di vista interpretativo, alcuni casi rimanevano comunque incerti

caso giurisprudenziale (es.uno tra i tanti casi incerti sottoposti ai giudici era quello dell' impresa

edile che agganciava la scadenza del contratto a termine alla chiusura del cantiere-->

si è detto che in realtà questa non è un' esigenza di lavoro temporanea in senso stretto perchè

un' impresa edile apre e chiude cantieri di continuo: è fisiologico che chiuso un cantiere questa ne

apra un altro e quindi possa probabilmente, sulla base di una prognosi ragionevole, rioccupare

tranquillamente quello stesso lavoratore con le stesse mansioni nel nuovo cantiere).

Tuttavia questo limite difficilmente interpretabile ex art 1 Dlgs 368/2001 cominciò ad essere

scalfito nel 2012 per poi essere definitivamente eliminato nel 2014.

Oltre alle ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, il Dlgs 368/2001

introduce anche un limite quantitativo riguardo la possibilità per le imprese di ricorrere al lavoro a

termine: è il limite del cosiddetto CONTINGENTAMENTO--->la legge stabilisce che

I CONTRATTI COLLETTIVI DEBBANO FISSARE UNA PERCENTUALE DI RICORSO AL

CONTRATTO A TERMINE--> le imprese dunque hanno due limiti quando devono ricorrere al

contratto di lavoro a termine: SOLO PER RAGIONI DI CARATETTERE TECNICO,

ORGANIZZATIVO, PRODUTTIVO O SOSTITUTIVO e comunque SENZA MAI SUPERARE IL

LIMITE IMPOSTO DAL CONTRATTO COLLETTIVO (quindi quella approvata 2001 è ancora

una disciplina limitativa ma sicuramente più blanda e meno severa per le imprese rispetto a quella

precedente).

Successivamente la L.247/2007, non a caso approvata da un governo di centrosinistra, introduce un

ulteriore limite, che dunque restringe ancora di più la disciplina del contratto a termine e che

E' ANCORA OGGI IN VIGORE: è il limite del TETTO DEI 36 MESI-->tra le stesse parti possono

anche esserci stati due, ma anche di più, contratti a termine (nella prassi infatti un lavoratore può

essere riassunto a termine tante volte attraverso la tecnica delle riassunzioni) ma sommandoli la

durata massima NON PUO' ANDARE OLTRE I 36 MESI (3 ANNI).

E' bene dire che i 36 MESI VANNO CALCOLATI SOMMANDO TUTTI MA PROPRIO TUTTI I

CONTRATTI DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO INTERVENUTI E STIPULATI NEL

CORSO DELLA VITA DI QUESTI DUE SOGGETTI, ANCHE SE MOLTO DISTANTI NEL

TEMPO

(es.se un lavoratore era stato assunto nel 1980 per 30 mesi, nel 2012 quell'impresa non potrà

assumerlo a termine per più di 6 mesi)

(es.se un lavoratore era stato assunto a termine nel 2001 per 20 mesi, nel 2007 poteva essere

riassunto a termine per un massimo di 16 mesi)

Tuttavia con L.133/2008 il successivo governo di centrodestra, pur mantenendo la previsione del

tetto dei 36 mesi, introduce la possibilità che QUESTO STESSO TETTO POSSA ESSERE

DEROGATO DAL CONTRATTO COLLETTIVO, ed è COSI' ANCORA OGGI-->la legge afferma

che tra le stesse parti uno o la somma di più contratti a termine non possono superare i 36 mesi, ma

ora la contrattazione collettiva può derogare a questo stesso tetto-->il contratto collettivo applicato

al singolo contratto di lavoro potrebbe dunque sia ELIMINARE COMPLETAMENTE IL TETTO

DEI 36 MESI TRA LE STESSE PARTI (ipotesi possibile ma è difficile che accada)

sia DEROGARE IN PEIUS NEL SENSO DI PREVEDERE UN TETTO PIÙ ALTO es.50 mesi

(è l'ipotesi più frequente, che per lo più si qualifica come DEROGA IN PEIUS in quanto lascia il

lavoratore in una condizione di precariato e in balia dell'impresa per un arco di tempo maggiore).

Ovviamente IL CONTRATTO COLLETTIVO POTREBBE ANCHE ABBASSARE IL LIMITE

DEI 36 MESI es.30 mesi, quindi DEROGARE IN MELIUS ALLA PREVISIONE LEGISLATIVA,

ma questo È SEMPRE CONSENTITO ANCHE SENZA DELEGA espressa da parte del Legislatore

perchè si tratta di previsioni più favorevoli per i lavoratori rispetto a quanto prevede la legge che ai

contratti collettivi è sempre e comunque concesso fare.

Sempre la L.247/2007 introduce un'altra importante tutela che esiste ancora oggi:

IL RICONOSCIMENTO DI UN DIRITTO DI PRELAZIONE-PRECEDENZA A FAVORE DEL

LAVORATORE A TERMINE; tuttavia già la L.103/2008 dichiara DEROGABILE LA TUTELA

DEL DIRITTO DI PRECEDENZA DA PARTE DEL CONTRATTO COLLETTIVO-->in pratica la

legge delega ancora una volta il contratto collettivo a derogare a sè stessa sicchè d'ora in poi un

contratto collettivo può tranquillamente togliere il diritto di precedenza o comunque prevederlo con

condizioni peggiorative rispetto a quelle fissate dalla legge.

Le condizioni cumulative (ci devono sempre essere tutte quante) al cui ricorrere scatta il DIRITTO

DI PRECEDENZA fissate dalla L.247/2007 sono:

-che il lavoratore abbia prestato ALMENO 6 MESI DI ANZIANITA' DI SERVIZIO SULLA BASE

DI UN CONTRATTO A TERMINE IN QUELL'AZIENDA; ovviamente tale anzianità di servizio

può essere raggiunta ANCHE SOMMANDO DUE O PIU' DISTINTI CONTRATTI A TERMINE

CHE IL LAVORATORE HA STIPULATO NEL TEMPO CON QUELL'AZIENDA

(es.il lavoratore stipula con l'impresa un contratto a termine di 2 mesi e poi, dopo 4 anni, un altro

contratto a termine di 5 mesi-->totale 7 mesi, requisito soddisfatto nonostante la distanza dei due

contratti nel tempo)

-l'azienda effettua UN'ASSUNZIONE A TEMPO INDETERMINATO nei 12 MESI SUCCESSIVI

ALLA SCADENZA DEL CONTRATTO A TERMINE a favore di un terzo (assume quindi un

nuovo lavoratore) PER MANSIONI GIÀ ESPLETATE dal lavoratore a termine (anche se la legge

non è chiara, probabilmente deve trattarsi delle stesse identiche mansioni; e se invece si tratta di

mansioni molto simili o che comunque afferiscono allo stesso reparto anche se non proprio, il diritto

di prevalenza scatta o no? Non si capisce bene: dovrà essere per forza la giurisprudenza a risolvere

il dubbio caso per caso).

Quindi l'impresa che aveva assunto un lavoratore a termine deve stare attenta prima di assumere

un terzo-un altro lavoratore a tempo per le stesse mansioni se ora necessita di un lavoratore a tempo

indeterminato-->infatti nel caso in cui ora L'IMPRESA ABBIA BISOGNO DI UN LAVORATORE

IN PIANTA STABILE SULLE STESSE MANSIONI per cui prima aveva assunto a termine,

QUESTA E' TENUTA AD OFFRIRE IL POSTO PRIMA A QUEL LAVORATORE CHE AVEVA

IN PRECEDENZA ASSUNTO SULLE STESSE MANSIONI A TEMPO DETERMINATO (e solo

se lo rifiuta potrà allora offrire quel posto ad un terzo-nuovo lavoratore).

Tuttavia, come al solito, il Legislatore fissa il diritto-paletto ma non le sanzioni in cui incorre

l'impresa che eventualmente non lo rispetti nè cosa spetti al lavoratore pretermesso-sorpassato

(quello che era stato assunto a termine in precedenza e che solo in un secondo momento è venuto a

conoscenza del fatto che non è stato offerto per primo a lui bensì ad un altro il posto a tempo

indeterminato per quelle stesse mansioni che aveva già svolto a tempo determinato in

quell'azienda)-->è allora la giurisprudenza ad affermare con sufficiente certezza che questo

lavoratore pretermesso può AL MASSIMO OTTENERE IL RISARCIMENTO DEL DANNO

(es.sei-dieci mensilità); infatti egli non potrebbe comunque mai ottenere di rientrare in quell'azienda

che lo ha pretermesso con un contratto di lavoro a tempo indeterminato in quanto questa sarebbe

una vera e propria imponibile di manodopera: sarebbe come imporre all'impresa di assumere quel

lavoratore quando questa su quella posizione ha comunque già assunto da anni un nuovo lavoratore

a tempo indeterminato (il terzo preferito) che ora non potrebbe licenziare per fargli posto-->

la posizione e i diritti del terzo non potrebbero essere inficiati per un atto contra legem posto in

essere dall'impresa; e pure imporle di prendersi in più anche il lavoratore pretermesso, ora che

magari non ne ha bisogno, sarebbe un aggravio troppo pesante contrario al principio di libertà di

iniziativa economica privata e che tralaltro il Legislatore non ha mai fissato espressis verbis.

E' vero che l'impresa ha sbagliato, e infatti il risarcimento sarà generoso; tuttavia, non avendo

il Legislatore fissato alcun parametro di riferimento, questo sarà necessariamente COMMISURATO

IN VIA EQUITATIVA dal giudice caso per caso (è principio generale che laddove non vi sia una

previsione legislativa più specifica, c'è il risarcimento del danno in via equitativa).

Dunque ad oggi il lavoratore a termine gode ancora di un diritto di precedenza ma comunque

DEROGABILE DAL CONTRATTO COLLETTIVO, il quale potrebbe sia ELIMINARE

COMPLETAMENTE TALE DIRITTO sia semplicemente LIMITARSI A VINCOLARLO o

comunque a PREVEDERE UNA DISCIPLINA PIU' SFAVOREVOLE AL LAVORATORE

(es.un contratto collettivo potrebbe prevedere che il diritto di precedenza per il lavoratore a termine

scatta solo dopo otto mesi invece che sei)-->quindi la L.133/2008 ha delegato al CONTRATTO

COLLETTIVO DI DEROGARE IL DIRITTO DI PRELAZIONE PREVISTO DALLA L.247/2007

IN PEIUS; è poi invece scontato che, anche senza una delega espressa da parte del Legislatore,

IL CONTRATTO COLLETTIVO POTREBBE PURE DEROGARE IN MELIUS LA DISCIPLINA

LEGISLATIVO DEL DIRITTO DI PRELAZIONE STESSO (es.un contratto collettivo potrebbe

prevedere che il diritto di precedenza per il lavoratore a termine copre tutte le assunzioni a tempo

indeterminato effettuate dall'impresa nei 24 mesi successivi alla scadenza del suo contratto a

termine invece che 12)--> ma questo è scontato perchè IL CONTRATTO COLLETTIVO PUO'

SEMPRE FARE MODIFICHE ALLA LEGGE IN MELIUS-PIU' FAVOREVOLI AL

LAVORATORI: infatti la delega legislativa serve solo quando il contratto collettivo intende

abbassare la tutela prevista dalla legge a favore dei lavoratori stessi.

La L.247/2007 e la L.133/2008 rappresentano comunque innesti che fanno sempre e comunque

riferimento al Dlgs 368/2001.In seguito la riforma Fornero L.92/2012 apre una breccia

introducendo una prima forte liberalizzazione del contratto a termine, tutto sommato ragionevole

rispetto a ciò che seguirà dopo:la riforma Renzi L.78/2014, poi trasfusa in toto nel Dlgs 81/2015

(tuttavia, malgrado la trasfusione, nel 2015 non cambia nulla punto di vista della disciplina del

contratto a termine-->l'ultima riforma risale quindi al 2014).

Paletti ancora in vigore nel 2016 per le imprese che ricorrono al contratto di lavoro a termine:

-durata massima di uno o della somma di tutti i contratti intervenuti di 36 mesi a meno che

derogati in melius (meno mesi di tetto) o in peius (più mesi di tetto oppure tetto tolto del tutto)

dal contratto collettivo;

-diritto di prelazione per i successivi 12 mesi a favore del lavoratore con contratto a termine

ora scaduto che ha prestato servizio per almeno 6 mesi (derivanti anche da più contratti)

per un posto a tempo indeterminato sulle stesse mansioni da lui già svolte che ora l'impresa

deve riempire, a meno che derogato in melius (meno mesi di servizio richiesti oppure più mesi

successivi alla scadenza) o in peius (più mesi di servizio richiesti o meno mesi successivi alla

scadenza oppure diritto tolto del tutto) dal contratto collettivo;

25 ottobre 2016

L.92/2012--> la riforma Fornero apre una breccia nel limite sostanziale congegnato in modo

ambiguo nel 2001 delle "ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo" con cui

un'impresa doveva giustificare l'assunzione di un lavoratore con contratto a termine invece che a

tempo indeterminato.Nello specifico la legge, ora superata, prevedeva che un' impresa potesse

assumere a tempo determinato UN LAVORATORE NON CONOSCIUTO (malgrado la poca

chiarezza del testo, è opinione comune che per lavoratore conosciuto si intendesse chiunque avesse

già avuto un qualche contatto lavorativo, anche molto lontano nel tempo e con una qualsiasi

tipologia contrattuale, con quella stessa impresa che ora voleva assumere a termine) con

UN PRIMO ED UNICO CONTRATTO A TERMINE, detto ACAUSALE (espressione coniata dalla

dottrina sulla base del fatto che l'impresa non doveva fornire alcuna giustificazione), dalla DURATA

MASSIMA DI 12 MESI (es.quindi un lavoratore che aveva già stipulato con quell'impresa un

contratto termine o di cococo oppure che era stato semplicemente somministrato in quell' azienda

trent'anni prima, ora non poteva essere assunto con un contratto a termine acausale).

Dunque per un contratto a termine acausale l'impresa che assumeva NON ERA TENUTA A DARE

ALCUNA GIUSTIFICAZIONE DELLE RAGIONI DI CARATTERE TECNICO,

ORGANIZZATIVO, PRODUTTIVO O SOSTITUTIVO, ma doveva comunque stare ben attenta

perchè aveva un unica carta da giocarsi: il contratto a termine acausale infatti, qualsiasi fosse la sua

durata entro i 12 mesi, non essendo prorogabile, poteva essere sempre e solo uno (dunque l'impresa

doveva scegliere se rischiare di assumere un lavoratore sconosciuto per dodici mesi oppure limitarsi

a quattro o cinque sapendo però che poi non avrebbe più potuto prorogare tale contratto a termine

con quel lavoratore nemmeno per i sette-otto potenzialmente rimanenti).

Dunque, mentre nel vecchio regime UN NORMALE CONTRATTO A TERMINE poteva essere

PROROGATO AL MASSIMO UNA VOLTA (LIMITE in vigore dal 2001 al 2014-->ORA NON

ESISTE PIÙ), un contratto a termine acausale non poteva essere prorogato nemmeno una volta,

neanche se non erano stati esauriti tutti i 12 mesi di durata concessi dalla legge.

Tuttavia, nel caso in cui l'impresa gradisse continuare ad avere un rapporto di lavoro a tempo

determinato con quel lavoratore sconosciuto, poteva si prorogargli quel contratto a termine acausale

ma questa volta aveva l'obbligo di giustificare tale proroga proprio come nel caso di una normale

assunzione a termine, cioè per ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo;

ovviamente, essendo la proroga giustificata e dunque all'interno del normale regime di disciplina,

la durata massima del nuovo contratto prorogato era quella normale fissata nel 2007 dei 36 mesi o

comunque prevista dal contratto collettivo (e non più dei 12) a cui però dovevano essere

chiaramente sottratti i mesi già spesi con il primo contratto acausale;

in ogni caso, qualunque fosse la durata scelta, nemmeno in questo caso l'impresa poteva poi

recedere ante-tempus senza giusta causa (es.ad un lavoratore sconosciuto assunto per cinque mesi

con contratto a termine acausale poteva poi essere rinnovato il contratto a termine per una volta e

con una durata massima di comunque ventinove mesi, e non di sette).

Il contratto acausale per le imprese dunque era uno strumento allo stesso tempo flessibile e rigido

allo stesso tempo: da un lato non richiedeva di giustificare l'assunzione a termine, ma dall'altro,

fissata una certa durata, si doveva tenere il lavoratore sconosciuto fino allo scadere del termine.

Dunque la riforma Fornero, mediante la possibilità di assumere a termine senza giustificare, apre

anche in Italia al cosiddetto CONTRATTO A TERMINE CON FINALITÀ DI PROVA

(adottato già da molti anni in Germania)--> si è fatto ciò perchè nel nostro ordinamento il patto di

prova ha una durata talmente breve (massimo 6 mesi) che spesso l'impresa non arriva mai a

conoscere davvero bene il lavoratore che mette in prova; sebbene molti avrebbero preferito

piuttosto che venisse allungata la durata massima del patto di prova, con il contratto a termine

acausale le imprese potessero verificare le abilità professionali dei lavoratori non più solo mediante

il patto di prova per un massimo di 6 mesi, ma piuttosto con un vero e proprio contratto a termine,

che in questo caso non richiedeva appunto alcuna giustificazione, e per un maggior lasso di tempo

(es.un'impresa aveva quindi al massimo 12 mesi di tempo per testare il lavoratore;

se poi non voleva vincolarsi per un tempo così lungo, data comunque poi l'impossibilità di recedere

ante-tempus, allora poteva benissimo stabilire due mesi di patto di prova in cui aveva la possibilità

di recedere liberamente più dieci mesi di contratto a termine acausale che invece la vincolava fino

alla scadenza (ovviamente i due mesi di prova andavano computati entro la durata massima dei

dodici mesi prevista per il contratto acasuale perchè è principio generale che, superata la prova,

il periodo trascorso venga computato retroattivamente come in un unico contratto di lavoro).

Nel vecchio regime dunque una normale assunzione a termine doveva essere per ragioni di carattere

tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo ed era prorogabile una sola volta: LA SOMMA DEI

DUE CONTRATTI A TERMINE NON DOVEVA COMUNQUE ECCEDERE LA DURATA

MASSIMA DI 36 MESI O COMUNQUE QUELLA FISSATA DAL CONTRATTO

COLLETTIVO-->l'istituto della PROROGA implica la continuità del primo contratto per cui alla

scadenza del termine le parti manifestano la volontà di prorogare il primo contratto SENZA

SOLUZIONE DI CONTINUITÀ.

Come è allora possibile che alcuni lavoratori venivano riassunti a termine anche cinque-sei volte

dalla stessa impresa? Altra cosa è l'istituto della RIASSUNZIONE (in vigore anche oggi):

scaduto un contratto a termine, rispettando l'intervallo minimo fissato dal Legislatore delle giornate

da lasciar trascorrere tra il momento della scadenza del termine e quello della riassunzione,

l'impresa può riassumere a termine quello stesso lavoratore; ovviamente LA SOMMA DI TUTTI

QUESTI CONTRATTI (contando anche quelli molto distanziati) DI RIASSUNZIONE NON

DEVE COMUNQUE MAI SUPERARE IL TETTO MASSIMO DEI 36 MESI O COMUNQUE IL

TETTO MASSIMO FISSATO DAL CONTRATTO COLLETTIVO (es.un lavoratore può essere

quindi riassunto sei volte a termine per sei mesi).

Perciò, anche per la RIASSUNZIONE, nel computo della DURATA MASSIMA dei 36 mesi o

comunque di quella fissata dal contratto collettivo, DEVONO ESSERE COMPUTATI TUTTI MA

PROPRIO TUTTI I CONTRATTI A TERMINE INTERVENUTI TRA IL LAVORATORE E

L'IMPRESA, ANCHE SE STIPULATI MOLTI ANNI PRIMA (infatti la riassunzione a termine

potrebbe avvenire dopo un mese così come dopo vent'anni).

E' chiaro che dopo un certo numero di rinnovi (es.un lavoratore riassunto dieci volte per tre mesi),

è inevitabile che venga in rilievo l'istituto generale della frode alla legge-->il lavoratore riassunto

dieci volte potrebbe intentare una causa contro l'impresa e dimostrare che questa facendo in quel

modo intendeva in realtà aggirare le norme che limitano il ricorso al contratto a termine (anche se

per un lavoratore è una cosa molto difficile da dimostrare, pur potendo fare riferimento anche alla

direttiva UE 70/1999 che vieta l'abuso del contratto a termine).

Quindi reiterare molte volte un contratto a termine è un comportamento rischioso per impresa:

è consigliabile fare piuttosto due contratti a termine con una maggior durata; tuttavia l'impresa

potrebbe fare i suoi calcoli a livello economico (dato che la violazione del limite comporta una

sanzione pecuniaria) e optare per assumere a singhiozzo, anche perchè non è sempre detto che si

finisca in giudizio.

Sempre con la riforma Fornero si stabilisce una tassa per le imprese che vogliono fare ricorso al

lavoro a tempo determinato (è una sorta di disincentivo)-->ANCORA OGGI le imprese che

vogliono assumere con lo strumento flessibile e comodo del CONTRATTO A TERMINE pagano

1,4% DI CONTRIBUTI IN PIÙ(e il denaro finisce nelle casse dello Stato).

Eventualmente L'IMPRESA POTRÀ RECUPERARE LA CIFRA PAGATA IN PIÙ PER I PRIMI

6 MESI (dunque il massimo che può riotterenere è 1,4% x 6) SE ALLA SCADENZA DEL

CONTRATTO A TERMINE STABILIZZA IL LAVORATORE ASSUMENDOLO A TEMPO

INDETERMINATO.

RIFORMA RENZI 2014

Oggi la disciplina del contratto a termine non è più nel Dlgs 368/2001 (ora abrogato) ma negli

artt 19ss del Dlgs 81/2015 (decreto attuativo Jobs Act).

Nel 2014, uno dei primi istituti dove il governo Renzi va a intervenire è proprio quello del lavoro a

termine (confermata la regola per cui quando il Legislatore vuole dare maggiore flessibilità alle

imprese interviene su quella a margine-in entrata piuttosto che su quella in uscita, anche se questa

volta le riforme del 2012 e del 2014 hanno dovuto inevitabilmente toccare anche la disciplina del

licenziamento).

Dunque è la L.78/2014 che riforma in maniera radicale la disciplina del contratto a termine,

anche se poi è stata assorbita proprio così come era, senza ulteriori modifiche, nel Dlgs 81/2015.

-->noi ora troviamo dobbiamo fare riferimento al Dlgs 81/2015, ma in realtà la riforma Renzi sul

contratto a termine risale al 2014 (rispetto alla L.78/2014 cambia solo il contenitore):

La riforma ex L.78/2014 prevede che (è la disciplina che bisogna usare per risolvere i casi):

-IL CONTRATTO A TERMINE ACAUSALE (cioè da non giustificare) DIVENTA LA REGOLA:

la riforma Renzi porta all'estreme coseguenze la scelta fatta dalla riforma Fornero sicchè non più

solo per il primo contratto a termine con un lavoratore sconosciuto bensì ogniqualvolta si assume a

tempo determinato si è praticamente sempre all'interno di un contratto a termine acausale

--->infatti D'ORA IN POI L'IMPRESA PUÒ RICORRERE LIBERAMENTE AL CONTRATTO A

TERMINE SENZA MAI DOVER GIUSTIFICARE PERCHÈ NON ASSUME QUEL

LAVORATORE A TEMPO INDETERMINATO.

Nonostante ciò l'art 1 Dgls 81/2015 mantiene la formula ipocrita in cui si afferma che la forma

comune di rapporto di lavoro è il contratto a tempo indeterminato (ma ciò è assolutamente falso e

non corrisponde assolutamente alla realtà italiana ora che ha praticamente del tutto liberalizzato

il contratto a termine).

-IL CONTRATTO A TERMINE MANTIENE IL LIMITE DELLA DURATA MASSIMA DEI 36

MESI, anche se è sempre un limite debole perchè PUÒ ESSERE DEROGATO DAL CONTRATTO

COLLETTIVO (in peius e ovviamente anche in melius);

Quindi ora già con il primo contratto a tempo determinato un' impresa può assumere un lavoratore a

termine fino a 36 mesi (3 anni) senza dover dire perchè non gli ha offerto un'opportunità

occupazionale a tempo intederminato (in pratica non c'è più il limite delle ragioni di carattere

tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo).

Tuttavia si prevede che IL TETTO MASSIMO DEI 36 MESI, OLTRE CHE DAL CONTRATTO

COLLETTIVO, ORA POSSA ESSERE DEROGATO (cioè sfondato-aumentato in peius) ANCHE

DALLE PARTI STESSE PRESSO LA DIREZIONE TERRITORIALE DEL LAVORO CON LA

STIPULA DI UN ALTRO CONTRATTO A TERMINE DALLA DURATA MASSIMA DI 12 MESI

es.le parti hanno stipulato un primo contratto a termine di 36 mesi-->una volta scaduto,in teoria,

se l'impresa volesse continuare a godere della prestazione di lavoro di quel lavoratore non potrebbe

che assumerlo a tempo indeterminato in quanto la durata massima del contratto a termine dei

36 mesi, non essendoci altra deroga da parte del contratto collettivo, è stata già consumata;

ora invece la legge consente alle parti di stipulare innanzi ad una sede di volontà assistita come la

direzione territoriale del lavoro un altro contratto a termine dalla durata massima di 12 mesi,

che quindi fa sì che venga comunque sfondato il termine massimo posto dalla legge dei 36 mesi

(che le parti avrebbero già consumato) pur in assenza di deroga da parte della contrattazione

collettiva (in questo modo sono infatti a quota 48 mesi di lavoro a termine).

-Un secondo limite introdotto ex novo dalla L.78/2014 e poi trasfuso nel Dlgs 81/2015 è quello per

cui L'IMPRESA NON DEVE AVERE UN NUMERO DI LAVORATORI A TERMINE

SUPERIORE AL 20% DEL PERSONALE A TEMPO INDETERMINATO AL 1 GENNAIO

DELL'ANNO IN CUI ASSUME (per calcolarlo bisogna fare il 20% dei lavoratori a tempo

indeterminato-->se esce un numero inferiore a 0,5 l'impresa non può assumere nemmeno un

lavoratore a termine finchè non cambierà la composizione dell'organico; se esce un numero uguale

o superiore a 0,5 può assumere lavoratori a termine finchè la percentuale non va sotto allo 0,5.

Nel caso dei decimali bisogna sempre arrotondarli all'unità successiva es.3,5=4 4,8=5).

Tuttavia anche questo è limite debole in quanto non opera sempre: una delle più vistose è

l'eccezione per cui IL LIMITE DEL 20% DEI LAVORATORI A TEMPO INDETERMINATO NON

SI APPLICA SE L'IMPRESA HA MENO O FINO A 5 DIPENDENTI AL MOMENTO

DELL'ASSUNZIONE: è indifferente se i dipendenti siano a termine o a tempo indeterminato.

(l'importante è che però questa volta si calcoli il numero dei dipendenti al momento dell'assunzione

e non al 1 gennaio, altrimenti paradossalmente l'impresa per un anno potrebbe assumere lavoratori a

termine all'infinito e senza che le venga applicato il limite per l'intero anno poichè tanto il numero

di riferimento resterebbe sempre quello che arriva massimo a cinque calcolato ad inizio anno).

Dunque se al momento dell'assunzione a termine l'impresa ha massimo 5 dipendenti, si può già dire

che può assumere un lavoratore a tempo determinato senza bisogno di calcolare percentuali;

tuttavia, se con le nuove assunzioni andasse a superare il limite dei 5 dipendenti, allora non potrà

più beneficiare dell'eccezione (proprio perchè i dipendenti totali sono da calcolare al momento

dell'assunzione e quindi durante l'anno) e sarà quindi sottoposta alla verifica del limite del 20% dei

lavoratori a tempo indeterminato al 1 gennaio qualora voglia assumere altri lavoratori a termine

(es.anche se aveva pochi dipendenti, ma magari questi erano tutti a termine, non potrà farlo;

se invece i pochi erano quasi tutti a tempo indeterminato allora potrà comunque assumere un altro

lavoratore a termine).

20%-->da calcolare sui dipendenti a tempo indeterminato che risultano al 1 gennaio-->

bisogna calcolare il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato che ci sono e vedere se

il numero che esce, oltre a contenere gli eventuali lavoratori a termine che l'impresa ha già

(i lavoratori a termine che l'impresa ha già al momento di verificare una nuova assunzione a termine

vanno ricalcolati nel numero che esce dalla percentuale), consente anche l'assunzione di un altro

lavoratore a termine perchè, con i vari arrotondamenti, c'è ancora un po' di spazio

(es.l'impresa ha già due lavoratori a termine ed esce 2,4—>non può assumerne un altro)

(es.l'impresa ha già due lavoratori a termine ed esce 2.6—>può assumerne un altro)

fino a 5-->dipendenti totali da verificare al momento dell'assunzione (e non al 1 gennaio:

è quindi un dato che si aggiorna costantemente in corso d'anno) per eventualmente far scattare

l'eccezione al limite del 20% dei lavoratori a tempo determinato su quelli a tempo indeterminato.

(es.l'impresa al momento dell'assunzione ha tre dipendenti-->può assumere fino a due lavoratori a

termine, senza bisogno di fare calcoli, perchè non gli si applica il limite; una volta assunti, dopo

sarà invece soggetta al limite del 20% dei lavoratori a tempo indeterminato al 1 gennaio)

(es.l'impresa al momento dell'assunzione ha dieci dipendenti--->gli si applica il limite del 20%

-->se al 1 gennaio ne risultano cinque a termine e cinque a tempo indeterminato, per quell'anno

potrà assumere al massimo un altro lavoratore a termine in quanto il 20% di cinque è 1)

(es.l'impresa al momento dell'assunzione ha dieci dipendenti--->gli si applica il limite del 20%

-->se al 1 gennaio ne risultano sette a termine e tre a tempo indeterminato, per quell'anno potrà

assumere al massimo un altro lavoratore a termine in quanto il 20% di tre è 0,6 ---> arrotondato per

eccesso fa 1)

(es.l'impresa al momento dell'assunzione ha dieci dipendenti--->gli si applica il limite del 20%

-->se al 1 gennaio ne risultano otto a termine e due a tempo indeterminato, per quell'anno non potrà

assumere alcun lavoratore a termine in quanto il 20% di due è 0,4-->arrotondato per difetto fa 0)

Art 23 comma 1 Dlgs 81/2015: "SALVO DIVERSA DISPOSIZIONE DEI CONTRATTI

COLLETTIVI, non possono essere assunti lavoratori a tempo determinato IN MISURA

SUPERIORE AL 20 PER CENTO DEL NUMERO DEI LAVORATORI A TEMPO

INDETERMINATO in forza AL 1° GENNAIO DELL'ANNO DI ASSUNZIONE, con

UN ARROTONDAMENTO DEL DECIMALE ALL'UNITÀ SUPERIORE qualora esso sia

EGUALE O SUPERIORE A 0,5.

Nel caso di INIZIO DELL'ATTIVITÀ NEL CORSO DELL'ANNO, il limite percentuale si computa

sul numero dei LAVORATORI A TEMPO INDETERMINATO in forza al MOMENTO

DELL'ASSUNZIONE. Per i datori di lavoro che occupano FINO A CINQUE DIPENDENTI

È SEMPRE POSSIBILE STIPULARE UN CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO

DETERMINATO.SONO ESENTI DAL LIMITE di cui al comma 1, nonché da eventuali

limitazioni quantitative previste da contratti collettivi, i contratti a tempo determinato conclusi per

lo svolgimento delle attività stagionali, per specifici spettacoli ovvero specifici programmi

radiofonici o televisivi, per la sostituzione di lavoratori assenti o CON LAVORATORI DI ETÀ

SUPERIORE A 50 ANNI".

20%-->da calcolare sui lavoratori a tempo indeterminato al 1 gennaio di quell'anno

5-->da calcolare su tutti i dipendenti dell'azienda, sia a termine sia a tempo indeterminato,

al momento dell'assunzione a tempo determinato

Comunque questo nuovo limite è debole in quanto innanzitutto NEL CASO IN CUI L'IMPRESA

ASSUMESSE UNO O PIÙ LAVORATORI A TERMINE IN PIÙ-OLTRE IL LIMITE

CONSENTITO (es.quando dal calcolo risulta un margine dello 0,4% = 0 lavoratori a termine che

possono essere assunti), TALI ASSUNZIONI RIMARREBBERO COMUNQUE

PERFETTAMENTE VALIDE (anche se non si trasformano in contratto a tempo indeterminato)

E L'IMPRESA SUBIREBBE AL MASSIMO SOLO UNA SANZIONE AMMINISTRATIVA

PECUNIARIA, che il Legislatore ha fissato in:

-IL 20% DELLA RETRIBUZIONE PER OGNI MESE se il numero di lavoratori assunti in più-

in violazione NON È SUPERIORE A 1;

-IL 50% DELLA RETRIBUZIONE PER OGNI MESE se il numero di lavoratori assunti in più-

in violazione È SUPERIORE A 1;

Inoltre quello del 20% dei lavoratori a termine rispetto a quelli assunti a tempo indeterminato è un

limite debole anche perchè POTREBBE ESSERE ANCHE DEL TUTTO DEROGATO DAL

CONTRATTO COLLETTIVO

Art 23 comma 2 Dlgs 81/2015: "In caso di violazione del limite percentuale di cui al comma 1,

restando ESCLUSA LA TRASFORMAZIONE DEI CONTRATTI INTERESSATI IN

CONTRATTI A TEMPO INDETERMINATO, per ciascun lavoratore si applica UNA SANZIONE

AMMINISTRATIVA di importo pari: al 20 PER CENTO DELLA RETRIBUZIONE,

per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro,

SE IL NUMERO DEI LAVORATORI ASSUNTI IN VIOLAZIONE DEL LIMITE

PERCENTUALE NON È SUPERIORE A UNO; AL 50 PER CENTO DELLA RETRIBUZIONE,

per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro,

SE IL NUMERO DEI LAVORATORI ASSUNTI IN VIOLAZIONE DEL LIMITE

PERCENTUALE È SUPERIORE A UNO".

(es.l'impresa ha assunto un lavoratore a termine di troppo-->sanzione del 20% della retribuzione per

ogni mese di durata del rapporto di lavoro)

(es.l'impresa ha assunto cinque lavoratori a termine di troppo-->sanzione del 50% della retribuzione

per ogni mese di durata del rapporto di lavoro per ogni lavoratore)

Debolezza del limite del 20% dei lavoratori a termine rispetto a quelli assunti a tempo

indeterminato introdotto dalla L.78/2014: molte eccezioni in cui non si applica; trasgressione

punita solo con una sanzione amministrativa pecuniaria; derogabile dal contratto collettivo.

La dottrina dunque afferma che, per quanto vi siano ancora alcuni limiti per le imprese che vogliono

ricorrere al contratto a termine, questi sono comunque deboli e facilmente superabili in quanto tutti

derogabili da parte della contrattazione collettiva: in realtà questi sono dei margini di deroghe e

competenze lasciati appositamente dal Legislatore a favore dei sindacati e delle parti sociali che

hanno così la possibilità di fare degli scambi con le associazioni datoriali in sede di contrattazione

collettiva: è facile che allargando un po' le maglie della disciplina legislativa del contratto a termine

possano poi ottenere in cambio vantaggi per i lavoratori riguardo altri aspetti del rapporto di lavoro

(es.i sindacati concedono di alzare il tetto di durata massima del contratto a termine da 36 a 45 mesi

e chiedono in cambio alle imprese di concedere un premio di produttiva maggiore o una durata delle

ferie più estesa rispetto a quella prevista nell'ultimo contratto collettivo).

Dunque la disciplina della L.78/2014 prevede DUE LIMITI IN MATERIA DI CONTRATTO

A TERMINE (durata massima di 36 mesi e limite del 20% di lavoratori a termine rispetto ai

dipendenti assunti a tempo indeterminato) ENTRAMBI DEROGABILI DA PARTE DEL

CONTRATTO COLLETTIVO DI QUALSIASI LIVELLO (quindi anche da parte del

contratto collettivo aziendale).

Oltre a non dover più giustificare l'assunzione di un lavoratore con contratto termine anche dalla

durata massima di 36 mesi (prima infatti si doveva motivare il fatto di non offrire a quel lavoratore

un posto a tempo indeterminato), l'altra grande concessione che viene fatta in materia alle imprese

dalla riforma Renzi ex L.78/2014 (poi trasfusa nel Dlgs 81/2015) è LA POSSIBILITÀ DI

PROROGARE IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO FINO A 5 VOLTE

A SEGUITO DEL PRIMO CONTRATTO E SENZA MAI DOVERNE DARE

GIUSTIFICAZIONE, ovviamente RIMANENDO ENTRO IL TETTO MASSIMO DEI 36 MESI

O COMUNQUE ENTRO QUELLO FISSATO DAL CONTRATTO COLLETTIVO

(quindi in sostanza l'impresa ha sei momenti in cui fare le proprie valutazioni: la stipula iniziale più

le cinque proroghe).

In realtà è proprio questa la novità a fare la differenza per l'imprese, di più anche del fatto di non

dover più giustificare l'assunzione a termine in quanto, sebbene sia possibile, è molto difficile che

un' impresa assuma in prima battuta un lavoratore che non conosce e per il quale non ha la certezza

di avere sempre lavoro da fargli fare con un contratto a termine di molti mesi (es.24-36 mesi), anche

se non si dovrebbe più giustificare, in quanto il contratto a termine rimane pur sempre un contratto

di durata minima: l'impresa non avrebbe poi la possibilita di recedere ante-tempus.

Ecco perchè di solito i contratti a termine prevedono una durata di pochi mesi; tuttavia prima della

riforma Renzi il risvolto negativo per le imprese che riguardava come sempre le proroghe-->

l'impresa doveva infatti calcolare perfettamente i tempi di assunzione perchè se da una parte non

voleva subito rischiare con un contratto a termine molto lungo, dall'altra se poi vedeva che il

lavoratore gli serviva ancora non poteva più prorogare quel contratto oppure lo poteva prorogare per

una sola volta ma in questo caso fornendo anche la giustificazione del motivo per cui non gli aveva

piuttosto offerto un posto a tempo indeterminato; ovviamente la somma del primo contratto a

termine e di quello prorogato giustificato non poteva comunque mai sforare il tetto dei 36 mesi o

comunque quello fissato dal contratto collettivo.

Qui allora si capisce perchè l'attuale possibilità di prorogare il contratto a termine per ben 5 volte e

senza darne giustificazione è per le imprese quasi più vantaggiosa del fatto di poter assumere

lavoratori a termine per 36 mesi senza dover giustificare le ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo (vantaggio che infatti solo poche sfruttavano in relazione alla durata

massima).

Dunque ad oggi, invece che avere a disposizione una sola proroga e per dipiù da giustificare, le

imprese possono all'inizio stipulare un contratto a termine di breve durata (es.4-5 mesi) e poi,

se tutto va bene, fare degli aggiustamenti a singhiozzo in svolgimento di rapporto senza rischi

poichè in base a prognosi di a breve termine--> ad ogni singola proroga del contratto l'impresa può

valutare se quel lavoratore è ancora di suo gradimento e se ha ancora lavoro da fargli svolgere

(in caso positivo si procede ad una nuova proroga, altrimenti l'impresa è libera di mandare a casa

il lavoratore): alla fine le parti potranno arrivare comunque a coprire la durata massima dei 36 mesi

di lavoro a termine con quattro-cinque proroghe ma senza che per l'impresa vi sia più il rischio di

vincolarsi per tre anni tutti in una volta sola.

E' una normativa incostituzionale? E' in contrasto con la direttiva 70/1999?

Se da un lato è vero che questa disciplina non consente di evitare da parte delle imprese l'abuso del

lavoro a tempo determinato e quindi è potenzialmente in contrasto con la direttiva comunitaria

(e di conseguenza anche con la Costituzione), è anche vero che se si guarda alle raccomandazioni di

soft-law che arrivano dalla Commissione UE e dalla BCE (giuridicamente non vincolanti ma di

grande valore sostanziale e quindi da rispettare) le quali intimano agli Stati membri di concedere

più flessibilità alle imprese abbassando le tutele vista la grave crisi economica, allora in fin dei conti

è la stessa UE che appare schizzofrenica e bipolare mentre la riforma Renzi non è così antieuropea

(non a caso fino ad ora nessuno ha portato il Dlgs 81/2015 innanzi alla Corte Costituzionale).

Oltre alle possibilità di assumere a termine senza dare giustificazione e di prorogare per cinque

volte il contratto a termine, a disposizione delle imprese rimane pur sempre anche l'istituto della

RIASSUNZIONE-->E' ANCORA POSSIBILE AD LIBITUM (e dunque non è assolutamente stata

assorbita dalla nuova possibilit di prorogare per cinque volte il contratto a termine).

Anche dopo la riforma Renzi la sua disciplina non è cambiata:

rispetto alla proroga, con la riassunzione CI DEVE SEMPRE ESSERE UN' INTERRUZIONE

TEMPORALE (e infatti anche nel caso di un solo giorno di scopertura si parla già di riassunzione

dato che la proroga non conosce soluzione di continuità)--->è proprio il Legislatore che mette un

paletto alle riassunzioni stabilendo il numero dei giorni minimi che bisogna necessariamente far

trascorrere prima di procedere alla riassunzione (in questo modo si cerca di mettere in difficoltà le

imprese proprio per disincentivare il ricorso a questo istituto:infatti, se per alcune imprese aspettare

dieci giorni prima di riassumere il lavoratore è indifferente, per altre che hanno una produzione a

ciclo continuo potrebbe essere eccessivamente gravoso).

Per riassumere un lavoratore a termine bisogna lasciare passare:

-ALMENO 10 GIORNI SE IL PRECEDENTE CONTRATTO A TERMINE AVEVA UNA

DURATA INFERIORE AI 6 MESI;

-ALMENO 20 GIORNI SE IL PRECEDENTE CONTRATTO A TERMINE AVEVA UNA

DURATA UGUALE-SUPERIORE AI 6 MESI.

Qualora non si rispettino questi limiti fissati ex lege, IL SECONDO CONTRATTO

(cioè quello con cui si è effettuata la riassunzione dopo una durata inferiore a quella necessaria)

SI TRASFORMA IN UN CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO INDETERMINATO

(quindi la trasformazione in ogni caso non retroagisce mai all'inzio del rapporto di lavoro, ma anche

un contratto a tempo indeterminato dalla data della riassunzione prematura, ad esempio dopo cinque

giorni dalla scadenza del contratto a termine, è comunque una sanzione pesante per l'impresa).

Si sono quindi messi dei paletti alle imprese in materia di riassunzione, anche se 10-20 giorni è un

termine tuttosommato debole (era stato infatti triplicato dalla riforma Fornero, ma poi è stato

riportato a 10-20 giorni).

Essendo PROROGA E RIASSUNZIONE STRUMENTI CUMULATIVI CHE NON SI

ESCLUDONO A VICENDA, l'impresa si far i suoi calcoli per vedere quando le conviene fare una

proroga e quando invece una riassunzione (tanto li ha tutti a sua disposizione, in relazione allo

stesso rapporto di lavoro a termine potrebbe addirittura fare ricorso ad entrambe).

Art 21 Dlgs 81/2015:"Il termine del contratto a tempo determinato può essere PROROGATO,

con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei

mesi, e, comunque, PER UN MASSIMO DI CINQUE VOLTE NELL'ARCO DI TRENTASEI

MESI A PRESCINDERE DAL NUMERO DEI CONTRATTI. Qualora il NUMERO DELLE

PROROGHE SIA SUPERIORE, il contratto SI TRASFORMA IN CONTRATTO A TEMPO

INDETERMINATO DALLA DATA DI DECORRENZA DELLA SESTA PROROGA.

Qualora il lavoratore sia RIASSUNTO A TEMPO DETERMINATO ENTRO DIECI GIORNI

dalla data di SCADENZA DI UN CONTRATTO DI DURATA FINO A SEI MESI,

ovvero VENTI GIORNI dalla data di SCADENZA DI UN CONTRATTO DI DURATA

SUPERIORE A SEI MESI, IL SECONDO CONTRATTO SI TRASFORMA IN CONTRATTO A

TEMPO INDETERMINATO".

Quindi si può prorogare il contratto a termine cinque volte qualsiasi durata abbiano i singoli

contratti e comunque senza mai superare in totale i 36 mesi.

(es.anche se si è arrivati arrivato a soli 20 mesi ma si sono già usate cinque proroghe, il contratto

non può essere prorogato-->qualora si proroghi comunque, quel contratto diventa a tempo

indeterminato a partire dalla data della proroga illegittima)

(es.anche se si è già arrivati a 35 mesi ma con si sono usate solo quattro proroghe, il contratto può

essere prorogato ma per massimo un mese).

(es.scaduto un contratto a termine dalla durata inferiore ai 6 mesi-->il lavoratore può essere

riassunto a termine dopo minimo 10 giorni-->se viene riassunto prima, il secondo contratto diventa

a tempo indeterminato-quindi a partire dalla data della riassunzione illegittima)

(es.scaduto un contratto a termine dalla durata superiore ai 6 mesi-->il lavoratore può essere

riassunto a termine dopo minimo 20 giorni-->se viene riassunto prima, il secondo contratto diventa

a tempo indeterminato-quindi a partire dalla data della riassunzione illegittima).

Con la RIFORMA RENZI rimane invece INVARIATA LA DISCIPLINA DEL DIRITTO DI

PRECEDENZA: scatta a favore del lavoratore a termine, il cui contratto a termine è scaduto,

qualora quel contratto sia durato almeno 6 mesi (questo tempo minimo può essere raggiunto anche

con più contratti distinti, prorogati o di riassunzione a patto che abbiano ad oggetto identiche

mansioni) e l'impresa assuma un altro lavoratore terzo a tempo indeterminato sulle stesse identiche

mansioni bene precisare che le mansioni devono essere identiche a quelle già espletate dal primo

lavoratore: infatti la LA LEGGE NON PARLA SEMPLICEMENTE DI MANSIONI

EQUIVALENTI, dunque spesso NON È SUFFICIENTE CHE I LAVORATORI APPARTENGANO

ALLO STESSO REPARTO per avere il diritto di prelazione (anche se poi dipende da come il

giudice interpreta la nozione di mansioni già espletate in giudizio).

(es.un impiegato potrebbe svolgere solo mansioni base di rispondere alle chiamate e di fare

fotocopie mentre un altro lavoratore sempre impiegato potrebbe comunque svolgere mansioni più

significative, quasi da quadro--->per quanto questi due lavoratori siano sempre degli impiegati,

essi non svolgono le stesse mansioni-->non scatterebbe il diritto di precedenza )

(es.se un magazzinierie è adibito solo a scaricare merci ed un altro magazziniere solo ad etichettare

le merci, per quanto questi due lavoratori siano sempre dei magazzinieri, essi non svolgono le stesse

mansioni-->non scatterebbe il diritto di precedenza).

26 Ottobre 2016

Altra importante eccezione all'applicazione limite del 20% dei lavoratori a termine su quelli a

tempo indeterminato riguarda l'ipotesi in cui il contratto a termine venga stipulato con un lavoratore

ultracinquantenne-->è un incentivo all'impiego tale per cui L'IMPRESA È IN TEORIA SEMPRE

LIBERA DI ASSUMERE, ANCHE A TERMINE, QUANTI LAVORATORI CON OLTRE 50

ANNI DI ETÀ VUOLE (cioè a prescindere dallla consistenza del suo organico a tempo

indeterminato).

Oltre alla proroga e alla riassunzione, nella prassi possiamo riscontrare anche la cosiddetta

PROSECUZIONE DI FATTO DEL RAPPORTO DI LAVORO A TERMINE: sebbene alla scadenza

del contratto a termine il lavoratore non viene nè formalmente assunto a tempo indeterminato nè si

vede prorogare il proprio contratto a tempo determinato, di fatto egli continua a recarsi al lavoro e a

svolgere le proprie mansioni senza che l'impresa gli dica a nulla, la quale anzi gli continua a pagare

la retribuzione (ovviamente è una cosa illegale).

In questo caso il legislatore fissa una disciplina progressiva-->all'impresa nell'immediato viene

comminata una mera sanzione economica sicchè, pur PAGANDO UN DAZIO AL LAVORATORE,

si finisce per CONSENTIRE CHE IL RAPPORTO DI LAVORO PROSEGUA PER QUALCHE

GIORNO IN PIÙ OLTRE LA SCADENZA del termine stesso.

Nello specifico all'impresa è consentito:

-PROSEGUIRE IL RAPPORTO DI LAVORO FINO A 30 GIORNI OLTRE LA SCADENZA SE

LA DURATA DEL CONTRATTO A TERMINE ERA INFERIORE AI 6 MESI;

-PROSEGUIRE IL RAPPORTO DI LAVORO FINO A 50 GIORNI OLTRE LA SCADENZA SE

LA DURATA DEL CONTRATTO A TERMINE ERA UGUALE O SUPERIORE AI 6 MESI;

IL PREZZO CHE L'IMPRESA DEVE PAGARE AL LAVORATORE in caso di prosecuzione del

rapporto di lavoro oltre la scadenza del termine consiste in:

-UNA MAGGIORAZIONE DEL 20% DELLA RETRIBUZIONE PER CIASCUN GIORNO IN

PIU' FINO AL 10MO GIORNO (quindi da 1 a 10 giorni in più);

(es.se il rapporto prosegue per altri sette giorni oltre la scadenza, l'impresa è tenuta a pagare

al lavoratore un 20% in più al giorno di quello che normalmente percepiva per sette giorni).

-UNA MAGGIORAZIONE DEL 40% DELLA RETRIBUZIONE PER CIASCUN GIORNO IN

PIU' OLTRE AL 10MO E FINO AD ARRIVARE AL LIMITE ESTREMO DEL 30MO O 50MO

GIORNO (quindi da 10 a 30/50 giorni in più)

(es.se il rapporto prosegue per altri venti giorni oltre la scadenza, l'impresa è tenuta a pagare

al lavoratore un 20% in più al giorno di quello che normalmente percepiva per dieci giorni e

un 40% in più al giorno di quello che normalmente percepiva per dieci giorni).

Tutt'altra cosa se invece la prosecuzione del rapporto di lavoro SFORA ANCHE IL LIMITE

ESTREMO DEL 30MO O 50MO GIORNO concesso dal Legislatore: scatta la sanzione vera e

propria per cui IL CONTRATTO A TERMINE SI TRASFORMA IN UN CONTRATTO DI

LAVORO A TEMPO INDETERMINATO A PARTIRE DALLA SCADENZA DEI 30/50 GIORNI

(cioè dal primo giorno in cui anche il limite estremo è stato superato-->il contratto a tempo

indeterminato non retroagisce, anche perchè il contratto a termine iniziale è in realta scaduto,

ma questa è comunque una sanzione pesante per l'impresa).

Art 22 Dlgs 81/2015: "Fermi i limiti di durata massima di cui all'articolo 19, SE IL RAPPORTO DI

LAVORO CONTINUA DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE inizialmente fissato o

successivamente prorogato, il datore di lavoro è tenuto a CORRISPONDERE AL LAVORATORE

una MAGGIORAZIONE DELLA RETRIBUZIONE PER OGNI GIORNO DI CONTINUAZIONE

DEL RAPPORTO PARI AL 20 PER CENTO FINO AL DECIMO GIORNO SUCCESSIVO E AL

40 PER CENTO PER CIASCUN GIORNO ULTERIORE.

Qualora IL RAPPORTO DI LAVORO CONTINUI OLTRE IL TRENTESIMO GIORNO IN CASO

DI CONTRATTO DI DURATA INFERIORE A SEI MESI, OVVERO OLTRE IL

CINQUANTESIMO GIORNO NEGLI ALTRI CASI, il contratto SI TRASFORMA IN

CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO DALLA SCADENZA DEI PREDETTI TERMINI".

Le SANZIONI riguardo alle PRINCIPALI VIOLAZIONI DELLA DISCIPLINA DEL

CONTRATTO A TERMINE, come previste nel Dlgs 81/2015, ora sono più chiare rispetto al

passato.

Infatti fino alla metà degli anni '80 l'unica sanzione certa in materia era quella prevista dalla

L. 230/1962 per cui IL TERMINE APPOSTO AL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

NON IN FORMA SCRITTA E' RADICALMENTE INEFFICACE-->E' UNA SANZIONE A

TUTT'OGGI IN VIGORE: essendo il vincolo della forma scritta per la clausola del termine

ab substantiam, in caso di trasgressione si ha una nullità parziale per cui IL TERMINE

ILLEGITTIMO DECADE E IL CONTRATTO DIVENTA FIN DALL'INIZIO UN CONTRATTO

DI LAVORO A TEMPO INDETERMINATO.

Sanzione in caso di SFONDAMENTO DEL TETTO MASSIMO DI 36 MESI DI DURATA DEL

CONTRATTO A TERMINE in vigore dal 2007--->si ha la CONVERSIONE AUTOMATICA DEL

CONTRATTO A TERMINE IN CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO A PARTIRE DAL

SUPERAMENTO DEL 36°MESE (dunque il contratto di lavoro si considera a tempo indeterminato

a partire dal momento dello sfondamento illegittimo, e non dall'inizio del rapporto di lavoro);

Tuttavia è noto che le parti volendo possono legittimamente sfondarlo recandosi presso la direzione

territoriale del lavoro stipulando un ulteriore contratto a termine dalla durata massima di 12 mesi

(sicchè possono arrivare ad un totale di 48 mesi di lavoro a termine)-->nel caso in cui

SI SUPERINO ANCHE QUESTI 12 MESI OPPURE L'ULTERIORE STIPULA NON AVVENGA

NEI MODI PRESTABILITI (es.si arriva a 50 mesi di lavoro a termine oppure non si stipula innanzi

alla direzione territoriale del lavoro), la sanzione è quella della CONVERSIONE AUTOMATICA

DEL CONTRATTO A TERMINE IN CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO INDETERMINATO

SEMPRE A PARTIRE DAL SUPERAMENTO DEL 36°MESE (dunque il contratto di lavoro si

considera a tempo indeterminato a partire dal momento dello sfondamento illegittimo,

e non dall'inizio del rapporto di lavoro)

Per le imprese inoltre c'è sempre UN DIVIETO ASSOLUTO DI STIPULARE UN CONTRATTO A

TERMINE IN 4 CASI ESPRESSAMENTE PREVISTI DALLA LEGGE:

-L'IMPRESA HA FATTO RICORSO A LICENZIAMENTI COLLETTIVI PER MOTIVI

ECONOMICI NEI 6 MESI PRECEDENTI ALL'ASSUNZIONE A TERMINE;

-L'IMPRESA HA FATTO RICORSO ALLA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI NEI 6 MESI

PRECEDENTI ALL'ASSUNZIONE A TERMINE(cioè al trattamento di integrazione salariale-

del reddito);

-L'IMPRESA INTENDE ASSUMERE UN LAVORATORE A TERMINE PER SOSTITUIRE UN

LAVORATORE ASSENTE CON DIRITTO DI SCIOPERO;

-PRIMA DELL'ASSUNZIONE A TERMINE L'IMPRESA NON HA EFFETTUATO LA

VALUTAZIONE DEI RISCHI (obbligo posto in capo al datore di lavoro per tutelare la sicurezza

lavoratori dal TU 31/2008 in materia di sicurezza sul lavoro-->è molto importante che venga

adempiuto);

Nel caso in cui un CONTRATTO A TERMINE VENGA STIPULATO IN VIOLAZIONE di uno di

questi QUATTRO LIMITI, è prevista LA SANZIONE per cui IL CONTRATTO A TERMINE

ILLEGITTIMO SI CONVERTE AUTOMATICAMENTE IN UN CONTRATTO DI LAVORO A

TEMPO INDETERMINATO A PARTIRE DALL'INIZIO DEL RAPPORTO DI LAVORO

(quindi proprio come se si fosse trattato un contratto a tempo indeterminato fin dall'origine

-->sanzione molto pesante data la gravità della violazione commessa dall'impresa che ha stipulato

un contratto a termine nonostante il divieto).

Dunque la sanzione della conversione automatica in contratto di lavoro a tempo indeterminato si

dimostra la sanzione omnipresente in caso di trasgressione alla disciplina del contratto a tempo

determinato-->è una sanzione pesante, e non può essere che tale dato il fatto che il Legislatore vuole

ancora ipocritamente fare passare il contratto a tempo indeterminato come la forma comune di

rapporto di lavoro e il contratto di lavoro a termine come un'occasionale eccezione (deve quindi far

vedere di mettere sanzioni pesanti per chi non rispetta i limiti previsti dalla legge).

Art 20 Dlgs 81/2015:" L'apposizione di UN TERMINE ALLA DURATA di

-un contratto di lavoro subordinato NON È AMMESSA:

per la SOSTITUZIONE DI LAVORATORI che esercitano il DIRITTO DI SCIOPERO;

-presso unità produttive nelle quali si è proceduto, ENTRO I SEI MESI PRECEDENTI,

a LICENZIAMENTI COLLETTIVI che hanno riguardato LAVORATORI ADIBITI ALLE

STESSE MANSIONI cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, SALVO CHE il

CONTRATTO SIA CONCLUSO PER provvedere alla SOSTITUZIONE DI LAVORATORI

ASSENTI, per assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, o abbia UNA DURATA INIZIALE

NON SUPERIORE A TRE MESI;

-presso unità produttive nelle quali sono operanti una SOSPENSIONE DEL LAVORO o

UNA RIDUZIONE DELL'ORARIO IN REGIME DI CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI che

interessano LAVORATORI ADIBITI ALLE

MANSIONI CUI SI RIFERISCE IL CONTRATTO a tempo determinato;

-da parte di DATORI DI LAVORO CHE NON HANNO EFFETTUATO LA VALUTAZIONE DEI

RISCHI in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

IN CASO DI VIOLAZIONE DEI DIVIETI di cui al comma 1, IL CONTRATTO SI TRASFORMA

IN CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO.

In realtà c'è UN SOLO LIMITE LA CUI TRASGRESSIONE NON COMPORTA LA

CONVERSIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO A TERMINE IN CONTRATTO DI

LAVORO A TEMPO INDETERMINATO--->è LA VIOLAZIONE DEL 20% DEI LAVORATORI

A TERMINE SU QUELLI A TEMPO INDETERMINATO (limite introdotto ex L.78/2014):

infatti il contratto a termine dei lavoratori assunti a termine in più rimane comunque valido fino alla

scadenza del termine (altrimenti se si invalidasse il loro contratto si andrebbe a penalizzare proprio

la parte debole del rapporto di lavoro: il lavoratore a termine) ma SENZA che vi sia ALCUNA

CONVERSIONE AUTOMATICA in contratto a tempo indeterminato-->i lavoratori rimarranno

tranquillamente a lavorare nell'azienda fino alla scadenza del termine previsto.

Dall'altra parte L'IMPRESA DEVE PAGARE AL SOLO UNA MERA SANZIONE

AMMINISTRATIVA-->deve infatti CORRISPONDERE A CIASCUN LAVORATORE:

-una MAGGIORAZIONE DEL 20% DELLA RETRIBUZIONE PER OGNI MESE se ha assunto

UN SOLO LAVORATORE A TERMINE IN PIÙ rispetto a quanti consentiti;

-una MAGGIORAZIONE DEL 50% DELLA RETRIBUZIONE per ogni mese se ha assunto DUE

O PIÙ LAVORATORI A TERMINE IN PIÙ rispetto a quanti consentiti;

Un elemento in più a dimostrazione del fatto che il limite che oggi dovrebbe presidiare al nuovo

contratto a termine è in realtà un limite molto debole.

Sanzione in caso di SUPERAMENTO del NUMERO di PROROGHE concesse dalla legge

(cioè quando vengono fatte 6 o più proroghe del contratto a termine)-->in questo caso scatta

LA SANZIONE DELLA CONVERSIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO A TERMINE IN

CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO INDETERMINATO A PARTIRE DALLA DATA IN CUI

VIENE FATTA ILLEGALMENTE LA SESTA PROROGA (infatti sono consentite ex lege fino a

cinque proroghe-->qualora l'impresa faccia la sesta, l'impresa incorre nella conversione automatica

del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato che decorre dal dies a quo di quella stessa

sesta proroga illegittima, e quindi non retroagisce).

La data dies a quo del contratto a tempo indeterminato è rilevante non tanto per le tutele che sono

comunque identiche per lavoratori a termine o a tempo indeterminato, ma ai fini del computo

dell' anzianità di servizio-->più tardi decorre il contratto meno anzianità di servizio il lavoratore ha,

proprio quando eventuali scatti di retribuzione vengono previsti dai contratti collettivi proprio in

base a questo parametro.

Sanzione nel caso in cui venga fatta una RIASSUNZIONE SENZA RISPETTARE GLI

INTERVALLI MINIMI PREVISTI DALLA LEGGE DI 10 O 20 GIORNI a seconda che il

contratto a termine scaduto avesse rispettivamente una durata inferiore ai 6 mesi oppure uguale o

superiore ai 6 mesi-->premesso che una riassunzione di un lavoratore a termine fatta rispettando

i termini previsti dall'ordinamento (a meno che non siano talmente tante di fila da far pensare ad

un'ipotesi di frode alla legge), nel caso in cui venga invece fatta prima che siano trascorsi i tempi

necessari scatta la sanzione della CONVERSIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO A

TERMINE IN CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO INDETERMINATO A PARTIRE DALLA

DATA IN CUI SI E' STIPULATO IL SECONDO CONTRATTO (cioè quello con cui si è fatta la

riassunzione-->il primo contratto è ormai scaduto, mentre il secondo si trasforma; ovviamente i

giorni che si sono lasciati trascorrere tra i due contratti, tralaltro insufficienti per l'ordinamento, non

vengono computati nel nuovo contratto e dunque non vengono considerati nè dal punto di vista

dell'anzianità nè della retribuzione, anche perchè il lavoratore in quei giorni è effettivamente

rimasto fermo)

(es.se un'impresa riassume un lavoratore a termine dopo sette giorni quando invece ne doveva

aspettare almeno dieci, il nuovo contratto a tempo indeterminato partirà dal settimo giorno e

l'impresa dovrà cominciare a corrispondergli la paga da quello stesso giorno, quindi per tre giorni in

più rispetto a quanto prevedeva la legge, ma non per i sette giorni che il lavoratore ha trascorso in

attesa)

Sanzione nel caso in cui la PROROGA DI FATTO DEL RAPPORTO DI LAVORO A TERMINE

SUPERI IL LIMITE ESTREMO DEI 30 O 50 GIORNI a seconda che il contratto a termine scaduto

avesse rispettivamente una durata inferiore ai 6 mesi oppure uguale o superiore ai 6 mesi-->

nel caso in cui l'impresa superi anche i limiti estremi concessi dall'ordinamento (quindi anche solo

se si va rispettivamente al 31mo o 51mo giorno di proroga di fatto del rapporto di lavoro a termine)

scatta la sanzione della CONVERSIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO A TERMINE IN

CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO INDETERMINATO CON DIES A QUO CHE DECORRE

DAL GIORNO DEL SUPERAMENTO DEL LIMITE ESTREMO, CIOE' DAL 31MO O 50MO

GIORNO DI PROROGA DI FATTO (quindi il contratto a tempo indeterminato non retroagisce

bensì parte dal primo giorno di trasgressione)

Dunque abbiamo sempre la sanzione della conversione automatica del contratto a termine in

contratto a tempo indeterminato con l'unica eccezione del superamento del limite del 20% dei

lavoratori a termine sui quelli a tempo indeterminato per cui è prevista solo una mera sanzione

pecuniaria.Inoltre la sanzione della conversione automatica del contratto a termine in contratto a

tempo indeterminato parte sempre dal momento successivo della violazione tranne nei casi in cui

la clausola di termine viene apposta invalidamente al contratto di lavoro e del contratto a termine

stipulato in violazione di uno dei quattro divieti assoluti, nei quali invece il contratto a tempo

indeterminato convertito parte addirittura dall'inizio del rapporto di lavoro.

Conversione a partire dall'inizio del rapporto di lavoro-->clausola del termine invalida,

contratto a termine nonostante il divieto

Conversione a partire dal momento della violazione-->sfondamento durata massima contratto

a termine, riassunzione prematura, più di cinque proroghe, proroga di fatto oltre il limite

estremo

Solo sanzione pecuniaria-->limite 20% lavoratori a termine su quelli a tempo indeterminato

Come vengono comminate queste sanzioni?

Ovviamente non è il singolo lavoratore che si reca in giudizio dopo essersi accorto che l'impresa

che lo ha assunto a termine ha sforato qualche limite previsto dalla legge (infatti non otterrebbe

nulla), ma sono piuttosto i SERVIZI ISPETTIVI CHE LO SCOPRONO LE TRASGRESSIONI

COMMESSE DALLE IMPRESE E LE PORTANO IN GIUDIZIO-->è da qui che, in seguito alla

sentenza del giudice, il lavoratore ottiene tra le altre cose l'eventuale automatica conversione del suo

contratto a termine.

Riguardo la disciplina delle sanzioni, a livello processuale c'è stata un'importante modifica nel

2010, poi ulteriormente corretta dalla riforma Fornero L.92/2012:

Situazione pre-riforma

es.un lavoratore viene assunto con un contratto a termine di dieci mesi, il quale viene stipulato in

forma scritta ma senza che la clausola del termine finale di durata venga messo per iscritto (le parti

se lo dicono solo a voce)-->questo è un contratto a tempo indeterminato illegittimo, nel senso che la

clausola del termine è invalida e dunque il lavoratore potrebbe ottenere la conversione automatica

del contratto a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato che decorre fin dall'origine

del rapporto di lavoro. In seguito il contratto a termine scade e il lavoratore viene mandato a casa;

trascorso un mese dalla scadenza, egli si accorge del profilo d'illegittimità che presentava

il suo contratto a termine sicchè ricorre in giudizio per ottenerne l'automatica conversione in un

contratto a tempo indeterminato che parta dal primo giorno di lavoro.

Il giudice per emettere sentenza impiega tre anni: condanna l'impresa a concedere al lavoratore un

contratto indeterminato dal primo giorno-->dunque innanzitutto il lavoratore può tornare a lavorare

nell'impresa ma, retroagendo il contratto a tempo indeterminato fin dall'inzio, bisogna allora

ricostruire di fatto un rapporto di lavoro che in realtà non c'è stato per tre anni e un mese

(tempo successivo alla scadenza del contratto a termine che il lavoratore ha trascorso a casa e in

attesa di giudizio) -->questo significa che ora l'impresa, oltre a dover riassumere il lavoratore a

tempo indeterminato, deve pagargli tutte le retribuzioni e versargli tutti i contributi anche per quei

tre anni e un mese passati in cui egli in realtà non ha lavorato per lei in quanto ora che c'è un

contratto a tempo indeterminato che decorre fin dall'inizio formano un buco (per il futuro invece

non c'è problema dato che ora il lavoratore è stato effettivamente riassunto e dunque percepirà

anche i relativi retribuzione e contributi senza problemi).

Quindi PRIMA DEL 2010 L'IMPRESA CHE AVEVA TRASGREDITO ERA COSTRETTA A

PAGARE ANCHE TUTTE LE RETRIBUZIONI E TUTTI I CONTRIBUTI INTERCORSI

MEDIO TEMPORE TRA LA SCADENZA DEL CONTRATTO A TERMINE E LA SENTENZA

DEL GIUDICE: era una sanzione decisamente pesante, che a volte poteva raggiungere cifre

esorbitanti quando i tempi di attesa erano particolarmente lunghi (spesso erano gli stessi giudici ad

inventarsi dei criteri di contingentamento come il risarcimento per mutuo accordo pur di evitare

un'eccessivo aggravio delle imprese)-->tutto ciò era possibile in quanto FINO AL 2010

PER IL LAVORATORE NON C'ERA ALCUN TERMINE DECADENZIALE (a parte i tempi

ordinari di prescrizione, ma 10 anni sono tantissimi) PER RICORRERE IN GIUDIZIO E

CONTESTARE L'ILLEGITTIMITA' DEL PROPRIO CONTRATTO A TERMINE

(es.se l'impresa che lo aveva assunto non aveva giustificato le ragioni di carattere tecnico,

produttivo, organizzativo o sostitutivo; lo aveva riassunto senza rispettare i termini; aveva apposto

al contratto una clausola di termine invalida o aveva fatto troppe proroghe)-->poteva anche

accadere es.un lavoratore ricorreva in giudizio dopo quattro anni dalla scadenza del suo contratto a

termine per contestarne l'illegittimità e il giudice impiegava altri tre anni per emettere sentenza:

oltre a riassumere il lavoratore a tempo indeterminato, l'impresa doveva risarcire al lavoratore ben

sette anni di retribuzioni e contributi (venivano fuori cifre mostruose)

Tuttavia dal 2010 il Legislatore ha cominciato ad introdurre qualche termine decadenziale per

ovviare a tale stortura del sistema, i quali sono stati tuttavia ampliati dalla L.92/2012:

ad oggi il alvoratore che voglia impugnare il suo contratto a termine potenzialmente illegittimo deve

rispettare un DOPPIO TERMINE DECADENZIALE (il quale vale anche per ricorrere contro

un licenziamento illegittimo o un trasferimento geograficamente illegittimo):

-Il primo termine decadenziale stragiudiziale: IL LAVORATORE DEVE IMPUGNARE

STRAGIUDIZIALMENTE IL PROPRIO CONTRATTO DI LAVORO A TERMINE ENTRO 120

GIORNI DALLA SCADENZA DEL CONTRATTO STESSO INVIANDO UNA LETTERA

SCRITTA A MEZZO RACCOMANDATA E CON DATA CERTA AL PROPRIO DATORE DI

LAVORO, MANIFESTANDO LA VOLONTÀ DEL TUTTO EVENTUALE DI RICORRERE IN

GIUDIZIO;

-Il secondo termine decadenziale giudiziale: IL LAVORATORE DEVE RICORRERE IN

GIUDIZIO ENTRO 240 GIORNI DAL GIORNO IN CUI IL SUO DATORE HA RICEVUTO LA

LETTERA RACCOMANDATA DI CONTESTAZIONE (è opinione maggioritaria che il termine

dei 240 giorni decorra proprio dal giorno in cui il datore di lavoro riceve la lettera e non dal

momento in cui sono trascorsi 120 giorni dalla scadenza del contratto-ciòè da quando si è esaurito il

primo termine).

Nel caso in cui anche solo uno di questi due termini non venga rispettato, il lavoratore perde

definitivamente la possibilità di ricorrere in giudizio e dunque non potrà nemmeno più ottenere la

conversione automatica del suo contratto a termine illegittimo in contratto a tempo indeterminato.

Tuttavia se il lavoratore è già a conoscenza di come stanno le cose ed è sicuro di quello che può

ottenere, egli può anche ricorrere direttamente in giudizio dal primo giorno successivo alla scadenza

del suo contratto a termine senza inviare prima la lettera d'impugnazione stragiudiziale al proprio

datore di lavoro (il primo termine è stato messo per velocizzare i tempi ma lasciare comunque al

lavoratore un po' di tempo prima di avviare una causa; ma se questo è già pronto e veloce di suo

tanto meglio per tutti)-->dunque in fin dei conti l'importante è fare qualcosa entro il primo termine

di 120 giorni per interrompere il decorrere del termine di decadenza (quindi che sia lettera o ricorso

va bene tutto purchè entro 120 giorni da quando è scaduto il contratto il lavoratore dia un segnale)

Quindi grazie alla nuova disciplina e ai nuovi termini decadenziali non ci saranno mai 4-5 anni da

coprire con retribuzioni e contributi a carico delle imprese ma massimo 7-8 mesi (es.se il lavoratore

invia la lettera poco dopo la scadenza e avvia il giudizio subito dopo che il suo datore di lavoro l'ha

ricevuta, a parte i tempi della giustizia, è tutto molto più veloce e anche i lavoratori non indugiano

più anni come invece accadeva prima).

Inoltre, riguardo al profilo del risarcimento, la nuova disciplina prevede che nel caso ci sia un buco

retributivo-contributivo (cioè una mancanza di retribuzioni e contributi) tra il momento della

scadenza del contratto a termine e il momento della riassunzione con contratto a tempo

indeterminato, il giudice commisura IL RISARCIMENTO DEL DANNO CHE L'IMPRESA DEVE

PAGARE AL LAVORATORE SEMPRE ENTRO UNA FORBICE CHE VA TRA LE 2,5 E

LE 12 MENSILITÀ CON RIFERIMENTO ALL'ULTIMA RETRIBUZIONE RICEVUTA CON IL

CONTRATTO A TERMINE-->dunque è sempre un risarcimento equitativo deciso

discrezionalmente dal giudice in base all'entità del buco, ma almeno ora si sa che si rientra sempre

in una certa forbice e che quindi non si può comunque arrivare a pagare le cifre mostruose del

passato. Oltre alla conversione automatica del contratto a termine in contratto a tempo

indeterminato (sanzione comminata praticamente sempre alle imprese), il risarcimento del danno

ristora per intero il pregiudizio subito del lavoratore comprese le conseguenze retributive e

contributive relative al buco, cioè dal momento della scadenza del contratto a termine e la pronuncia

della sentenza con cui il giudice ordina la ricostituzione del rapporto di lavoro.

Per evitare le cifre di risarcimento mostruose del passato, sono stati previsti dunque dei termini

decadenziali che fanno passare al massimo 7-8 mesi di vuoto retributivo-contributivo e inoltre una

forbice di minimo-massimo per commisurare il risarcimento stesso.

2 novembre 2016

Obblighi del datore di lavoro (2 fissi + 1 eventuale):

-OBBLIGO RETRIBUTIVO (il più importante);

-obbligo di offrire al lavoratore UN AMBIENTE DI LAVORO SALUBRE (che dunque mantenga

integra la salute psico-fisica del lavoratore e gli eviti, oltre ogni tipo di stress correlato al lavoro,

molestie e mobbing);

-eventuale obbligo di FORMAZIONE del lavoratore (vale solo in relazione ai contratti di

apprendistato-->è dunque un obbligo che va ad arricchire la causa di alcuni contratti di lavoro

subordinato conferendogli la finalità formativa);

OBBLIGHI DEL LAVORATORE:

Ciascun contratto di lavoro subordinato genera a carico del lavoratore UNA PRESTAZIONE DI

FARE A CARATTERE CONTINUATIVO (infatti è una prestazione che si trascina, non è ad

esecuzione immediata)-->da qui si genera a sua volta un' OBBLIGAZIONE DI MEZZI

(a differenza dei contratti di lavoro autonomo, cococo comprese, nelle quali invece il lavoratore si

vincola a produrre un risultato); che sia un'obbligazione di mezzi e non di risultato non è scritto da

nessuna parte ma lo si crede con certezza perchè la prestazione di lavoro subordinato è inserita in un

contesto condizionato da tantissimi fattori esterni che il lavoratore non è assolutamente in grado di

controllare: egli infatti non esprime la propria volontà riguardo alle scelte economiche della propria

impresa nè può influenzare l'andamento dell'economia.Al contrario il lavoratore svolge la propria

prestazione lavorativa sotto il potere confeormativo dell'impresa, la quale gli impartisce delle

direttive-->è questa che decide cosa e quanto produrre sicchè se fa scelte di mercato sbagliate non

può pagarne le conseguenze il lavoratore che non ha colpe)

Tuttavia, per quanto il lavoratore subordinato non sia tenuto ad un risultato e dunque pur rimanendo

la sua un' obbligazione di mezzi, si ritiene che questa affermazione vada stemperata poichè, come

conseguenza di uno specifico obbligo in capo al lavoratore, in realtà c'è anche un risultato minimo

da raggiungere: il lavoratore infatti è vincolato a svolgere la propria prestazione in un certo modo.

POTERI DEL DATORE DI LAVORO:

Prestazione di fare continuativa che genera un' obbligazione di mezzi-->è proprio il carattere

continuativo della prestazione di lavoro subordianto il moivo per cui l'ordinamento lavoristico

riconosce in capo al datore di lavoro una serie di POTERI PRIVATI sicchè c'è un contratto di lavoro

e c'è un contraente che ha diritto di esercitare dei veri e propri poteri, detti privati perchè

riconosciuti in capo ad un contraente privato, nei confronti dell'altro contraente-->tali poteri sono

riconosciuti da diverse norme (es.l'art 2094 cc riconosce expressis verbis che il lavoratore

subordinato svolge la propria prestazione sotto le direttive dell'impresa-->qui c'è già

il riconoscimento di uno dei principali poteri riconosciuti all'impresa: il potere direttivo).

Eppure la prestazione dovuta dal lavoratore scaturisce da un contratto: che il datore di lavoro abbia

certi poteri nei suoi confronti è una cosa strana perchè di solito il contratto vede le parti in posizione

di parità: infatti non esistono altri contratti in cui una parte possa esercitare dei poteri sull'altra.

Tra l'altro tra i poteri che il datore di lavoro può esercitare nei confronti del lavoratore non c'è solo

il POTERE DIRETTIVO ma anche il POTERE DI CONTROLLO e il POTERE DISCIPLINARE

(queste sono le tre grandi macroaree di potere dell'impresa) sull'altra.

Quella del contratto di lavoro subordinato è dunque una situazione sui generis (del resto è solo lo

Stato che ha potere di punire secondo il diritto penale, il cittadino)-->questa deviazione dal diritto

dei contratti è però giustificata DAL CARATTERE CONTINUATIVO DELLA PRESTAZIONE DI

LAVORO SUBORDINATO: la causa del contratto di lavoro subordianato è quella di fornire la

propria professionalità in funzione dell'interesse di un'impresa che opera e vive sul mercato, e che

dunque deve di continuo aggiustare il tiro della propria attività a seconda dell' andamento

economico; di conseguenza bisogna fornire all'impresa gli strumenti necessari per spostare i paletti

della prestazione lavorativa che le spetta in base alla situazione del momento: dunque, sebbene

sempre entro certi limiti, non si può cristallizzare del tutto la prestazione di lavoro in quanto

l'impresa potrebbe aver la necessità di chiedere qualcosa di diverso al lavoratore-->ecco perchè

l'ordinamento dota il datore di lavoro di un POTERE CONFORMATIVO, cioè del potere di fare

modifiche alla prestazione dovuta dal lavoratore in corso di svolgimento del rapporto di lavoro

stesso.

Il potere principale del datore di lavoro è il POTERE DIRETTIVO: non che il POTERE DI

CONTROLLO e il POTERE DISCIPLINARE siano meno importanti, ma sono comunque sempre

FINALIZZATI ALL'ESPLETAMENTO E A FAVORIRE IL POTERE DIRETTIVO-->

infatti un potere direttivo senza potere di controllo o senza potere disciplinare non avrebbe senso in

quanto non troverebbe effettività (es.al lavoratore vengono date delle direttive, ma se poi questo non

potesse essere nè sottoposto a controlli per verificare se le ha rispettate nè punito qualora le avesse

infrante, a cosa servirebbe il potere direttivo?)

Ecco perchè il direttivo viene prima di tutti: il potere di controllo e il potere disciplinare servono per

sostenerlo.

Se l'impresa ha poteri, è inevitabile che il lavoratore abbia i correlativi OBBLIGHI da rispettare;

GLI OBBLIGHI DEL LAVORATORE SONO CONDENSATI IN DUE NORME:

Art 2105 cc-->OBBLIGO DI FEDELTA': "Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto

proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti

all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad

essa pregiudizio."

OBBLIGO DI FEDELTÀ: viene rubricato così, ma poi nel testo in realtà non si trova più alcun

riferimento ad un obbligo di fedeltà genericamente inteso bensì la norma individua per il lavoratore

subordinato due divieti espressi in modo puntuale e preciso:

-il lavoratore non deve fare concorrenza all'impresa;

-il lavoratore non deve divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione

dell'impresa;

Viene allora da chiedersi se ci sia altro che rientri in quell'obbligo fedeltà, il quale sembra quindi

alludere a qualcosa che ammanta tutto il rapporto di lavoro nel suo complesso e che non ha dei

confini precisi? Sicuramene nel tempo l'obbligo di fedeltà si è stemperato

(es.i regolamenti lavorativi di inizio Novecento prescrivevano al lavoratore di avere una vita

specchiata e illibata-->quindi tale obbligo era talmente pervasivo che andava a toccare anche la vita

privata del lavoratore; oggi un obbligo del genere non starebbe in piedi, anche perchè la disciplina

lavoristica si è sviluppata in modo da togliere sempre più dagli obblighi del lavoratore gli spazi

della vita privata e da sottrarre il tempo libero all'influenza del lavoro):

oggi c'è una forte tutela del tempo liberato del lavoro, il diritto del lavoro moderno fa in modo che

il potere dell'impresa venga contingentato all'esecuzione del rapporto di lavoro, in modo che quando

esce dell'impresa il lavoratore sia invece sostanzialmente libero di fare quello che vuole.

Di conseguenza oggi si ritiene che l'obbligo di fedeltà non implichi null'altro: tutto si risolve in quei

due precisi obblighi ex art 2105 cc; al massimo residua qualche dubbio sulla sussistenza in capo al

lavoratore dei cosiddetti OBBLIGHI STRUMENTALI ALL'ADEMPIMENTO (obblighi che per lo

più agiscono proprio quando il lavoratore non sta lavorando, cioè durante la sua vita privata, e che

sono da riferire sempre all'obbligo di fedeltà), per quanto comunque si cerchi di contingentare

il significato di questo obbligo di fedeltà, tutelando così non solo il lavoratore durante le ore di

lavoro ma anche il lavoratore in quanto persona durante il suo tempo libero.

Sono considerati obblighi strumentali all'adempimento, rientranti nell'obbligo di fedeltà, IL

FORNIRE LE INFORMAZIONI RICHIESTE ALL'IMPRESA QUANDO IL LAVORATORE È A

CASA IN MALATTIA, IN CONGEDO PARENTALE O IN CASSA INTEGRAZIONE

GUADAGNI (es.l'impresa ha bisogno della password per accedere al computer del lavoratore

assente in quanto contiene documenti strettamente necessari al momento-->anche se non è scritto da

nessuna parte, si ritiene che il lavoratore sia tenuto a fornirla in quanto obbligo strumentale

all'adempimento) oppure L'ASTENERSI DALLO SVOLGERE ATTIVITÀ PERICOLOSE

DURANTE IL PROPRIO TEMPO LIBERO CHE POSSANO METTERE A RISCHIO

L'INCOLUMITÀ LAVORATIVA DEL LAVORATORE STESSO-->sebbene se per lo più questo

tipo di obbligo viene escluso dal novero in quanto comporterebbe una permeabilità eccessiva nella

vita privata del lavoratore, molti sostengono che tutto dipende dal tipo attività: un conto è se

succede un incidente durante attività di per sè innocue come fare una passeggiata o comunque dove

un minimo di rischio è inevitabile come il guidare l'auto, ma è invece diverso nel caso in cui la

prestazione dovrà essere svolta da un lavoratore difficilmente sostituibile e nonostante ciò il

lavoratore si mette a svolgere attività per definizione pericolose-->in questo caso potrebbe esserci

qualche profilo di responsabilità anche a carico del lavoratore per violazione dell' obbligo di fedeltà

latamente inteso (es.un chirurgo che il giorno successivo deve svolgere un delicato intervento si

mette a giocare a rugby il giorno prima).

Inoltre, per il lavoratore in malattia, per quanto non scritto da nessuna parte, nell' obbligo di fedeltà

è compreso anche l'obbligo di non dedicarsi ad attività che ne rallentino il recupero psico-fisico-->

è un obbligo che ha sempre a che fare con la vita privata e che quindi è riconducibile al contenitore

generale dell'obbligo di fedeltà, il quale però va sempre ridotto al minimo in modo che non impatti

eccessivamente sugli spazi di tempo in cui lavoratore non lavora.

Dunque tutto sommato GLI OBBLIGHI DI FEDELTÀ RESTANO DUE: NON CONCORRENZA

E NON DIVULGAZIONE DI NOTIZIE SUI METODI DI PRODUZIONE DELL'IMPRESA.

L'obbligo di fedeltà si rivela dunque un contenitore generale da riempire con tutte quelle violazioni

poste in essere dal lavoratore durante gli interstizi della propria vita privata (es.il chirurgo che si

mette a giocare a rugby il giorno prima di un importante intervento) e che quindi sarebbero

difficilmente collocabili altrove (es.non esiste un obbligo specifico di non giocare a rugby il giorno

prima di andare al lavoro-->lo si ricollega allora alla mancanza di fedeltà nei confronti dell'impresa

a cui si deve la propria prestazione lavorativa, in particolare sotto la dicitura di violazione

dell'obbligo strumentale all'adempimento).

Non vi devono essere invece rincondotte tutte quelle violazioni poste in essere dal lavoratore

durante l'orario di lavoro o che comunque vi fanno riferimento perchè in quell'arco temporale

egli è soggetto ad obblighi più specifici (es.se il lavoratore si presenta ubriaco sul posto di lavoro e

sbaglia nel produrre, è vero che la causa della violazione è in realtà una condotta messa in atto

durante il proprio tempo libero, ma gli effetti e dunque la responsabilità del lavoratore fanno

riferimento all'orario di lavoro e dunque allo specifico obbligo di diligenza).

OBBLIGO DI NON CONCORRENZA:

la norma civilistica ex art 2105 cc si limita a dire che il lavoratore subordinato non deve trattare

affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'impresa sicchè, per definire meglio tale

obbligo di non concorrenza, è bene guardare anche alla casistica giurisprudenziale:

ad esempio i giudici ritengono che LA COSTITUZIONE, anche per interposta persona

(es.intestata al coniuge o ad un parente), di UN' IMPRESA CHE SVOLGA UN'ATTIVITÀ SIMILE

A QUELLA DELL'IMPRESA PER CUI SI LAVORA configuri la violazione dell'obbligo di non

concorrenza; lo è allo stesso modo anche il semplice ACQUISTARE QUOTE AZIONARIE di un

impresa, già esistente sul mercato, che svolga un' attività simile a quella dell' impresa per cui si

lavora.

Inoltre, la violazione è ancora più marcata (e quindi la giurisprudenza più severa) qualora a porre in

essere la condotta anticoncorrenziale e quindi trasgressiva sia un LAVORATORE SUBORDINATO

INQUADRATO IN UNA POSIZIONE APICALE (es.un dirigente).

Tuttavia la giurisprudenza ritiene che PER FAR SCATTARE UN'EVENTUALE SANZIONE

a seguito di una condotta anticoncorrenziale è necessario che vi sia comunque sempre

(è dunque presupposto ineliminabile perchè si integri a tutti gli effetti una violazione dell'obbligo di

non concorrenza) LA PRESENZA DI UN NESSO CON LE MANSIONI E LE CONOSCENZE

ACQUISITE DAL LAVORATORE ALL'INTERNO DELL'IMPRESA IN VIRTU' DI QUEL

RAPPORTO DI LAVORO (qui torna quindi in considerazione il livello professionale: anche se non

è sicuro, è meno probabile che un facchino o un cassiere possano fare concorrenza alla propria

impresa, e che quindi vengano sanzionati in giudizio, date le conoscenze di basso livello lì acquisite

rispetto ad un lavoratore che svolge mansioni impiegatizie-di quadro all'interno dell'impresa stessa

-->dunque oltre al nesso di collegamento con le conoscenze acquisite, bisogna sempre valutare caso

per caso anche il livello di professionalità delle mansioni stesse a cui era adibito il lavoratore).

In giurisprudenza infatti non è sempre detto ma si presuppone che il lavoratore nel violare l'obbligo

di non concorrenza sfrutti proprio le conoscenze acquisite all'interno dell'impresa

Inoltre, secondo la giurisprudenza, perchè ci sia una effettiva violazione della prima parte del

l'art 2105 cc, LA CONDOTTA ANTICONCORRENZIALE DEVE ESSERE REITERATA

(es.è stato assolto il lavoratore che lavorato una sola volta nel negozio della moglie che svolgeva

un'attività simile a quella della impresa in cui lavorava-->quindi la condotta anticoncorrenziale

assolutamente sporadica non viola il divieto di non concorrenza)

Ovviamente IL DIVIETO DI NON CONCORRENZA OPERA ANCHE DURANTE I PERIODI DI

SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO (es.anche durante gli interstizi per cui

il lavoratore è assente dal luogo di lavoro per malattia, maternità o cassa integrazione guadagni,

egli non puo fare concorrenza alla propria impresa).

E' chiaro che l'OBBLIGO DI NON CONCORRENZA OPERA FINCHE' DURA IL RAPPORTO DI

LAVORO-->di conseguenza, al momento della cessazione del rapporto di lavoro (per qualsiasi

ragione accada: diminuzione del numero dei lavoratori, licenziamento da parte dell' impresa o

risoluzione consensuale del rapporto di lavoro) cessa l'obbligo di non concorrenza e dal giorno dopo

l'ex-lavoratore è libero di sfruttare le conoscenze acquisite durante il rapporto di lavoro e quindi

anche di fondare una propria impresa che svolga la stessa attività della sua ex-impresa.

Tuttavia il Legislatore ha creato un istituto ad hoc che consenta all'impresa che lo desidera di

ottenere la fiducia del suo ex-lavoratore anche per un periodo successivo alla cessazione del

rapporto di lavoro--->è il PATTO DI NON CONCORRENZA, istituto disciplinato dal codice civile.

Art 2125 cc: "Il patto con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del prestatore di lavoro,

per il tempo successivo alla cessazione del contratto, è nullo se non risulta da atto scritto, se non è

pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro

determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo.La durata del vincolo non può essere superiore a

cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore,

essa si riduce nella misura su indicata."

E' un istituto che dunque consente a coloro che sono o che sono state parti di un rapporto di lavoro

subordinato di siglare un patto di non concorrenza, il quale però opererà in ogni caso solo a partire

dalla cessazione del rapporto di lavoro, cioè da quando non sarano più legale dal vincolo

contrattuale, in quanto prima non ce ne sarebbe assolutamente bisogno-->durante l'esecuzione del

rapporto di lavoro opera automaticamente de plano l'obbligo di non concorrenza ex art 2105 cc

(che quindi vincola già di suo il lavoratore a non fare concorrenza all'impresa per cui lavora).

Ovviamente il patto di non concorrenza viene di solito stipulato dalle imprese con quei lavoratori

specializzati di professionalità medio-alta la cui concorrenza potrebbe rivelarsi davvero temibile

quindi molto professionali-specializzati; del resto è difficile che venga apposta tale clausola ai

contratti di lavoro, anche perchè il patto di non concorrenza ha un costo importante per l'impresa,

che dunque si farà i suoi calcoli (molto dipende anche dalla forza contrattuale del lavoratore stesso)

IL PATTO DI NON CONCORRENZA PUÒ ESSERE STIPULATO ALL'INIZIO DEL

RAPPORTO DI LAVORO, CIOÈ AL MOMENTO DELLA STIPULA DEL CONTRATTO DI

LAVORO INSERENDOVI UNA SPECIFICA CLAUSOLA, IN CORSO DI SVOLGIMENTO DI

RAPPORTO DI LAVORO O ANCHE ALLA FINE DEL RAPPORTO DI LAVORO STESSO.

Il Legislatore tuttavia fissa dei VINCOLI PRECISI circa il patto di non concorrenza, i quali

LE PARTI SONO TENUTE NECESSARIAMENTE A RISPETTARE SE NON VOGLIONO

INVALIDARE E DUNQUE RENDERE INEFFICACE

IL PATTO DI NON CONCORRENZA STESSO:

-c'è il VINCOLO DELLA FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM-->a prescindere dal momento

in cui lo fanno, le parti devono necessariamene stipulare il patto di non concorrenza per iscritto a

pena di nullità (totale se è un patto a sè o nullità parziale se è una clausola del contratto di lavoro);

-deve essere previsto un CORRISPETTIVO ADEGUATO ALLA PROFESSIONALITA' DEL

LAVORATORE-->dunque l'impresa non può limitarsi a corrispondere una cifra simbolica al

lavoratore in cambio della sua fiducia successiva alla cessazione del rapporto di lavoro:

i giudici sono infatti soliti sindacare l'ADEGUATEZZA DEL CORRISPETTIVO PER LA

FIDEIZZAZIONE DEL LAVORATORE DEL CASO DI SPECIE, soprattutto

PARAMETRANDOLA ALLA SUO LIVELLO DI PROFESSIONALITA', SPECIALIZZAZIONE-

E RICHIESTA SUL MERCATO (ecco perchè non è scontato che una clausola del genere venga

apposta ad un contratto di lavoro: l'impresa deve farsi i suoi calcoli e vedere se le conviene davvero

spendere una cifra consistente per garantirsi la fiducia di quello specifico lavoratore, cioè la cifra

vale il prevenire la sua concorrenza-->c'è un gioco di convenienze).

-devono essere previsti dei LIMITI DI OGGETTO, LUOGO E TEMPO-->

LIMITE DI OGGETTO: è facile capire che il patto ha comunque sempre ad oggetto l'impedire al

lavoratore di sfruttare le conoscenze acquisite all'interno dell'azienda durante quel rapporto di

lavoro; tuttavia questa NON PUO' MAI ESSERE UNA PRECLUSIONE A NON FARE

QUALSIASI COSA;

LIMITE DI LUOGO: in questo il Legislatore resta molto generico, non è chiaro entro quali limiti

spaziali si estenda il patto di non concorrenza; di conseguenza alcuni giudici lo interpretano come

un divieto di non concorrenza su scala regionale, altri invece addirittura su scala nazionale-->

allora è sempre bene che l'impresa circoscriva con precisione l'ambito spaziale per cui si andrà ad

estendere il patto di non concorrenza dato che, se in giudizio verrà ritenuto TROPPO AMPIO,

lo stesso giudice potrebbe contestare all'impresa LA VIOLAZIONE DI UN PRINCIPIO

COSTITUZIONALE INCOMPRIMIBILE OLTRE UN CERTO LIVELLO:

IL DIRITTO AL LAVORO (il lavoratore deve pur poter comunque fare qualcosa).

LIMITE DI TEMPO:è direttamente il Legislatore che fissa, in modo puntuale, LA DURATA

MASSIMA DEL PATTO DI NON CONCORRENZA DI 5 ANNI PER I DIRIGENTI E DI 3 ANNI

PER GLI ALTRI CASI.

NEL CASO IN CUI ANCHE UNO SOLO DEI TRE VINCOLI O ANCHE DEI TRE LIMITI NON

VENGA RISPETTATO, IL PATTO DI NON CONCORRENZA E' DA CONSIDERARSI NULLO.

Un eventuale violazione del patto di non concorrenza da parte dell'impresa comporterà un ingente

risarcimento del danno a favore dell'impresa, oltre ad un eventuale ingiunzione per il lavoratore di

cessare l'attività anticoncorrenziale.

Ovviamente qui non rileva il caso del brevetto (es.un lavoratore della CocaCola che è a conoscenza

della formula segreta), il quale è in ogni caso già più vicino all'obbligo di non divulgare notizie

attinenti ai metodi di produzione dell'azienda.

OBBLIGO DI NON DIVULGARE NOTIZIE ATTINENTI AI METODI DI PRODUZIONE

DELL'AZIENDA:

innanzitutto è scontato che SI DEVE COMUNQUE SEMPRE TRATTARE DI INFORMAZIONI

SEGRETATE O QUANTO MENO RISERVATE (es.se il lavoratore chiacchera su fatti che

riguardano l'impresa ma che sono già noti al pubblico è ovvio che non c'è alcuna violazione

dell'obbligo di non divulgare notizie).

C'è poi una divergenza tra dottrina e giurisprudenza riguardo ad un caso che si verifica spesso nella

prassi: il lavoratore che fotocopia e porta fuori dall'azienda dei documenti che poi gli serviranno in

giudizi per rivendicare qualcosa contro l'impresa stessa-->mentre i giudici considerano tale condotta

come violazione dell'obbligo di non divulgare notizie attinenti ai metodi di produzione dell'impresa,

la dottrina sostiene che in realtà questa fattispecie non rientra nella seconda parte dell'art 2105 cc:

un'eventuale violazione deve pur sempre riguardare informazioni che si attengono strettamente alla

produzione dell'impresa stessa, mentre il fotocopiare documenti i quali dimostrino che ad esempio

l'azienda ha un bilancio in positivo quando invece il lavoratore in questione è stato licenziato per

motivi economici non ha nulla a che vedere con il divieto di non divulgare notizie attinenti ai

metodi produttivi (è ovvio che, essendo il confine molto labile, tutto ruoterà intorno alla sensibilità

del giudice; forse tale condotta potrebbe in effetti porsi in contrasto più propriamente con l'obbligo

di fedeltà genericamente inteso: ma essendo per l'appunto l'art 2105 cc è complessivamente

rubricato come obbligo di fedeltà, i giudici in fin dei conti vi riconducono giustamente anche i casi

che non hanno strettamente a che vedere con la diffusione di notizie).

L'OBBLIGO DI NON DIVULGARE NOTIZIE ATTINENTI AI METODI DI PRODUZIONE

DELL'AZIENDA (ovviamente quelle segretate-riservate) SI TRASCINA PER TUTTA LA VITA

DEL LAVORATORE-->al contrario di quello di non concorrenza, questo obbligo NON CESSA

CON LA FINE DEL RAPPORTO DI LAVORO MA TRAPASSA IN AUTOMATICO

(es.se il lavoratore conosce la ricetta segreta della Cocacola non potrà divulgarla nemmeno quando

non lavorerà più per quell'impresa, e non c'è nemmeno bisogno di stipulare un patto ad hoc)

Art 2104 cc-->DOVERE DI DILIGENZA E DI OBBEDIENZA DEL LAVORATORE:

"Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta,

dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale.

Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite

dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende."

OBBLIGO DI OBBEDIENZA:

anche in questo caso la norma si bipartisce individuando in modo puntuale per il lavoratore

subordinato due precisi obblighi:

-obbligo di diligenza;

-obbligo di obbedienza;

l'obbligo generamente inteso si bipartisce in OBBLIGO DI DILIGENZA (quella richiesta da

prestazione dovuta ,dall'interesse dell'impresa e interesse superiore produzione nazionale-fascista) E

DI OBBIEDENZA:Osservare le direttive impertire dal dirtettro e dai -->

OBBLIGO DI DILIGENZA:

In linea di massima l'obbligo di diligenza, in quanto ammanta un po' tutto il rapporto di lavoro:

è infatti un obbligo generico e difficilmente circoscrivibile sicchè in giudizio non è infatti cosa

facile stabilire quale sia la diligenza richiesta dalla prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa da

quello superiore della produzione nazionale (retaggio di epoca fascista, oggi è trascurabile)

-->è opinione comune che che il lavoratore nel lavorare debba comunque sempre impiegare quello

sforzo che mediamente ci metterebbe chiunque dovesse svolgere quella prestazione lavorativa.

Rimane tuttavia un obbligo generico e sfuggente perchè si allaccia a regole tecniche e al buonsenso.

OBBLIGO DI OBBEDIENZA:

questo obbligo di attenersi a ordini e direttive è invece facilmente identificabile in quanto si allaccia

a regole comportamentali-->è molto più semplice accertare quando il lavoratore non rispetta le

direttive che gli vengono impartite dal datore di lavoro o dai suoi collaboratori a lui

gerarchicamente superiori rispetto al verificare se ha rispettato le regole tecniche e di buon senso.

Tuttavia l'obbligo di obbedienza potrebbe porsi in contrasto proprio con l'obbligo di diligenza:

es.l'imprenditore che non capisce nulla di produzione ordina al lavoratore di produrre in un modo

che in realtà tutti i dipendenti sanno non essere adeguato alla produzione:

se il lavoratore esegue l'ordine del datore di lavoro rispetta l'obbligo di obbedienza ma viola quello

di diligenza; se invece il lavoratore non esegue l'ordine del datore di lavoro rispetta l'obbligo di

diligenza ma viola quello di obbedienza. Quale dei due bisogna far prevalere?

Una prestazione diligente può comunque violare l'obbligo di obbedienza?

Sicuramente questa è un' ipotesi estrema di confine, che però dimostra il fatto che

OBBLIGO DI DILIGENZA E OBBLIGO DI OBBEDIENZA SONO DUE OBBLIGHI

NETTAMENTE DISTINTI E TOTALMENTE DIVERSI-->proprio per questo nei casi concreti

potrebbe capitare che entrino in contrasto uno con l'altro.

7 Novembre 2016

Art 2104 cc: "Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione

dovuta, dall'interesse dell'impresane da quello superiore della produzione nazionale.

Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite

dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.

-->questa è una norma di chiusura del sistema, fa da cornice a tutti gli obblighi del lavoratore i quali

poi, per quanto sempre compresi in questo contenitore generico, vengono specificati in altre norme

più dettagliate.

Nonostante la norma sia rubricata come "dovere di diligenza", al suo interno troviamo

DUE OBBLIGHI: nel comma 1 si trova l'OBBLIGO DI DILIGENZA: si chiede al prestatore di

lavoro di usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione, dall'interesse impresa e da quello

superiore della produzione nazionale-->il lavoratore deve svolgere la prestazione secondo

IL CANONE DELLA DILIGENZA;

Nel comma 2 invece si trova l'OBBLIGO DI OBBEDIENZA: il lavoratore è tenuto ad

OSSERVARE LE DIRETTIVE che gli vengono impartite dal datore di lavoro e dai suoi

collaboratori gerarchicamente sovraordinati.

OBBLIGO DI DILIGENZA: è sicuramente l'obbligo dai contorni più sfumati e quindi il più

difficile da definire--> la norma offre dei parametri ma molto generici, alcuni dei quali addirittura

superati (es.diligenza parametrata all'interesse produzione nazionale: retaggio corporativo-fascista);

ad oggi bisogna perciò considerare la diligenza in riferimento a DUE PARAMETRI ESSENZIALI

(cioè quelli che indicano cosa sia una prestazione diligente):

-LA NATURA DELLA PRESTAZIONE-->necessità di rispettare i CANONI DI PERIZIA che

normalmente si richiedono per lo svolgimento di quel lavoro e le REGOLE TECNICHE che

presiedono all'attività che si sta svolgendo;

-INTERESSE DELL'IMPRESA--->la necessità di attenersi all'interesse dell'impresa ammanta un

po' tutto il rapporto di lavoro: la prestazione è diligente se RISPONDE IN BUONA MISURA ALLE

DIRETTIVE DEL DATORE DI LAVORO.

Questi due parametri però restano indicatori che dicono tutto e niente: ma che cosa è la diligenza in

sostanza? In concreto la diligenza è l'INDICATORE DELL'ADEGUATEZZA QUALITATIVA E

QUANTITATIVA DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA-->una prestazione diligente è una

prestazione di lavoro adeguata in quantità e qualità.

Dato che la diligenza ammanta un po' tutto e non riguarda mai un solo profilo,

per individuarla bisogna di conseguenza OSSERVARE LA PRESTAZIONE LAVORATIVA NEL

SUO COMPLESSO E NELLA SUA INTEREZZA: questo implica ANALIZZARLA NEL TEMPO

E DA UN PUNTO DI VISTA GLOBALE-->la prestazione lavorativa non può mai essere resa

male nel singolo aspetto bensì è NEL COMPLESSO NON SODDISFACENTE.

L'aspetto qualitativo e l'aspetto qualitativo non sono nè cumulativi nè alternativi: possono essere

compresenti o meno, e non si escludono a vicenda (es.una prestazione può essere qualitativamente

adeguata ma quantitativamente inadeguata e viceversa).

Prestazione di lavoro qualitativamente inadeguata-->anche se non commette errori e si attiene agli

ordini rispettando i canoni di perizia richiesti dal tipo di mansione, nel complesso

IL LAVORATORE SI DIMOSTRA COMUNQUE NON ADEGUATO A QUELLA

PROFESSIONE (es.il commesso o l'addetto allo sportello di banca scorbutico e riottoso: fa quello

che deve fare ma i clienti si lamentano per il suo carattere-->nel complesso la sua non può essere

considerata una prestazione qualitativamente diligente);

per quanto si impegni e presti il proprio lavoro con perizia, in generale IL LAVORATORE SI

DIMOSTA NON ADATTO A SVOLGERE QUEL LAVORO POICHÈ NON HA TUTTE

QUELLE QUALITÀ RICHIESTE DAL TIPO DI PROFESSIONE (es.l'impiegato quadro di medio-

alto livello che non ha intelligenza elastica nè abilità di problem solving-->col passare del tempo si

capisce non è adatto a fare quel lavoro per cui è stato assunto e che quindi non è in grado di

svolgere una prestazione diligente).

Tuttavia per un'impresa dimostrare questa negligenza (il contrario della diligenza) del lavoratore è

difficile nonchè rischioso: l'impresa che licenzi o sanzioni il lavoratore adducendo la sua mancanza

di diligenza qualitativa e quindi la sua inadeguatezza a quel tipo di mansione infatti rischia molto

essendo questo un elemento molto striscisciante e difficilmente individuabile.

Prestazione di lavoro quantitativamente inadeguata-->per quanto non commetta particolari errori e

si attenga alle direttive, IL LAVORATORE PRODUCE MENO DELLA MEDIA DEI SUOI

COLLEGHI: è la tipica ipotesi di SCARSO RENDIMENTO (per quanto lo scarso rendimento

possa riguardare anche l'aspetto qualitativo della prestazione, si è soliti riferirlo all'aspetto

quantitativo).Dunque, nonostante rispetti tutti gli obblighi, il lavoratore ha un modo di lavorare per

cui alla fine del mese non produce abbastanza, molto meno rispetto a quello che riescono i suoi

colleghi a parità di mansioni (questo aspetto si attiene soprattutto alle mansioni operaie, ma

potrebbe riguardare anche mansioni impiegatizie-di concetto se queste sono molto standardizzate).

Tuttavia è opinione comune che AFFINCHÈ L'IMPRESA POSSA SOSTENERE LA MANCANZA

DI DILIGENZA QUANTITATIVA DEVE ESSERCI UNA PRODUZIONE DI MOLTO

INFERIORE ALLA MEDIA.

(es.un caso giurispredenziale risolto dalla Cassazione nel 2003 vedeva una cameriera dipendente di

un hotel di medie dimensioni che rassettava quattro-cinque camere al giorno mentre tutte le sue

colleghe riuscivano a farne il doppio o il triplo di lei-->aveva quindi un rendimento di molto

inferiore alla media; al contrario non si sarebbe potuto parlare di scarso rendimento e quindi di

prestazione quantitativamente non diligente se la cameriera ne fosse riuscita a rassettare cinque

mentre le sue colleghe sette).

Ma nel rapporto di lavoro subordinato rilevano lo scarso rendimento qualitativo e lo scarso

rendimento quantitativo?

Innanzitutto bisogna ricordare che L'OBBLIGAZIONE DI LAVORARE IN FORMA

SUBORDINATA È UN' OBBLIGAZIONE DI MEZZI e non di risultato-->al fine di tutelare

i lavoratori, molti autori sostengono che essendo appunto un'obbligazione di mezzi in questo caso

non rileva nè la quantità nè la quantità del lavoro perchè ad esempio il quantum è un aspetto

facilmente influenzabile da fattori esterni o da direttive impartite in modo caotico dal datore di

lavoro (questa opinione ovviamente esclude i casi estremi in cui il lavoratore non fa nulla: si

focalizza però su quei casi borderline in cui è difficile che si possa ritenere sanzionabile il

lavoratore per scarso rendimento).

Tuttavia oggi anche la dottrina ritiene che, nonostante la natura di obbligazione di mezzi,

DA PARTE DEL LAVORATORE SUBORDINATO SIA DOVUTO UN RENDIMENTO MINIMO-

UN' INTENSITÀ MINIMA--->quindi LO SCARSO RENDIMENTO NEL RAPPORTO DI

LAVORO SUBORDINATO RILEVA, soprattutto perchè esiste proprio l'obbligo di diligenza:

IL LAVORATORE DEVE PRESTARE IL LAVORO IN MANIERA QUALITATATIVAMENTE E

QUANTITATIVAMENTE ADEGUATA, E SE NON LO FA PUÒ ESSERE SANZIONATO.

Ma quando è che lo scarso rendimento è tale da poter essere proprio sanzionato?

La norma non ci offre dei parametri certi riguardo cosa possa fare l'impresa che voglia licenziare un

lavoratore che, per quanto obbediente e che non ha mai posto in essere condotte così deprecabili,

in sostanza produce poco; sicuro è che l'impresa rischia in quanto, oltre che difficile da dimostrare

perchè non si hanno parametri per stabilire quando una prestazione sia quantitativamente adeguata,

lo scarso rendimento è inoltre molto tutelato dal nostro ordinamento e di conseguenza sottoposto a

limiti molto stringenti dalla giurisprudenza:

i giudici sostengono che IL LAVORATORE È LICENZIABILE SOLO QUALORA L'IMPRESA

RIESCA A DIMOSTRARE CHE LO SCARSO RENDIMENTO (QUANTITATIVO,

QUALITATIVO o ENTRAMBI), È DOVUTO A DOLO O COLPA DEL LAVORATORE-->

in pratica l'impresa deve riuscire a DIMOSTRARE CHE IL LAVORATORE PRODUCE POCO

PERCHÈ LO FA APPOSTA; in caso contrario, se lo scarso rendimento è dovuto invece alle

caratteristiche fisiche, al carattere, a condizioni di stress o a particolari problemi famigliari del

lavoratore, c'è poco da fare: l'impresa se lo deve tenere così come è.

Questa tutela così incisiva riguardo lo scarso rendimento è una peculiarità del nostro ordinamento:

in altri Paesi come la Francia un lavoratore può essere licenziato solo perchè la sua prestazione è

inferiore a quella colleghi, e senza dimostrarne il dolo o la colpa.

Ma negli altri ordinamenti è possibile licenziare per scarso rendimento poichè è lo stesso

Legislatore che lì ha previsto nero su bianco il licenziamento per scarsità professionale;

In Italia invece l'espressione scarso rendimento non la troviamo scritta da nessuna parte, possiamo

solo ricavarla in modo indiretto dall'art 2104 cc, ma non c'è una norma ad hoc che ci dice se lo

scarso rendimento rilevi o meno nel rapporto di lavoro subordinato--> per una questione di buon

senso, nonostante la natura di obbligazione di mezzi, la risposta è positiva sicchè si ritiene che il

lavoratore sia tenuto ad un minimo di intensità e di risultato, ma non abbiamo poi dei parametri

precisi per stabilire con precisione una misura.

Dunque nel nostro ordinamento bisogna considerare AMMISSIBILE LA POSSIBILITÀ DI

LICENZIARE PER REDIMENTO SOLO SE È SUSSUMIBILE SOTTO L'IPOTESI DEL

GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO, CIOÈ PER COLPA DEL LAVORATORE.

Restando tuttavia la massima incertezza su questo fronte, per l'impresa è sempre sconveniente

licenziare un lavoratore adducendo il motivo dello scarso rendimento: deve piuttosto giustificarlo

con la colpa del lavoratore (es.se il lavoratore non ha rispettato un obbligo oppure se ha combinato

qualcosa di grave) o tentare la strada dei motivi economici (es.l'impresa non ha più bisogno di quel

lavoratore e lo licenzia per ragioni di carattere tecnico-organizzativo)-->in conclusione per le

imprese italiane è difficilissimo licenziare per scarso rendimento, proprio perchè si ritiene che

questo sia un vulnus teorico dell'istituto del licenziamento: da come è congegnato non si capisce se

si possa fare, e comunque in giudizio all'impresa verrà sempre chiesto di dimostrare la negligenza

del lavoratore licenziato (e provarne l'elemento psicologico è davvero molto arduo).

E per quanto riguarda il patto di prova (clausola apponibile ai contratti di lavoro subordinato sia a

termine sia indeterminato)? Un lavoratore potrebbe benissimo dimostrarsi efficiente durante la

prova per essere assunto e poi invece, una volta confermato, fare apposta di produrre poco-->

potrebbe anche darsi, però è sempre difficilissimo da dimostrare in giudizio: come si fa a dimostrare

che durante il patto di prova produceva molto e ora invece fa apposta e produce meno?

Come si fa ad escludere che non sia successo qualcosa indipendentemente dalla sua volontà che lo

rende meno produttivo?

Questa restistenza dei giudici a non aprire allo scarso rendimento (anche perchè in teoria urta con il

senso di giustizia il fatto che un lavoratore che produce poco non possa essere licenziato)

è probabilmente un retaggio culturale derivante proprio dal fatto che esiste l'istituto del patto di

prova-->prima di assumere, le imprese hanno la possibilità di vedere come lavora una persona e

dunque di capire se gradiscono o meno quel lavoratore: se poi hanno deciso di assumerlo se lo

devono allora tenere.

Ma questo argomento è debole, soprattutto perchè il patto di prova dura poco e le cose potrebbero

poi cambiare invece di molto se al patto di prova seguisse addirittura un contratto a tempo

indeterminato; inoltre secondo molti il patto di prova non è adeguato a mostrare realmente alle

imprese le abilità professionali di un lavoratore.

Alla base di questo orientamento giurisprudenziale vi è anche il fatto che fINO AL 2015 NEL

NOSTRO ORDINAMENTO VIGEVA UN SISTEMA DI MANSIONI MOLTO STATICO E

RIGIDO: il precedente testo dell'art 2103 cc affermava che un lavoratore assunto per fare una certa

mansione poteva essere spostato dall'impresa a fare altro con un margine di manovra molto stretto

sicchè in sostanza se l'impresa assumeva un lavoratore per fargli svolgere una certa mansione poi

doveva continuare a fargli fare quelle fino alla fine del rapporto, non poteva spostarlo dove le

pareva. Di conseguenza si è pensato che se un lavoratore viene testato e poi confermato su certe

mansioni, dato che quelle rimangono tali per tutto il rapporto di lavoro, come fa poi un' impresa a

sostenere che quel lavoratore invece è diventato inefficente dal punto di vista quantitativo e

qualitativo giustificandone dunque un licenziamento per scarso rendimento?

A parte il caso in cui l'impresa dimostri che il lavoratore lo sta facendo apposta, del resto non lo

potrà mai licenziare per scarso rendimento-->fino al 2015, con un sistema di mansioni statico,

QUESTO RAGIONAMENTO TUTTO SOMMATO NON ERA COSI ASSURDO.

Tuttavia nel Legislatore, con il Job Act, nel 2015 ha riformato in modo incisivo il sistema delle

mansioni, il quale ora risulta molto meno rigido: ex art 2103 cc riformato, L'IMPRESA ORA PUÒ

MODIFICARE CON MARGINI DI MANOVRA MOLTO AMPI LE MANSIONI A CUI UN

LAVORATORE È ADDETTO (mentre prima gli spostamenti concessi alle imprese circa le

mansioni erano minimi).

Infatti oggi un lavoratore assunto come impiegato potrebbe benissimo essere messo a fare l'operaio

o il magazziniere (impensabile nel sistema di mansioni precedente): anche se è difficile che

l'impresa abbia interesse a fare ciò, in teoria oggi è possibile-->DI CONSEGUENZA ANCHE

TUTTO IL RAGIONAMENTO GIURISPRUDENZIALE CHE CONDUCEVA ALLA CHIUSURA

NEI CONFRONTI DELLO SCARSO RENDIMENTO CADE: dato che ora all'impresa è

riconosciuto il diritto di spostare un lavoratore su altre mansioni anche molto diverse da quelle per

cui è stato testato ed assunto, qualora il lavoratore sia incapace di svolgere queste nuove mansioni a

cui è stato assegnato, se si continuasse a sostenere che l'impresa non può licenziarlo per scarso

rendimento andrebbe vanificato del tutto il diritto che il Legislatore ha voluto riconoscere alle

imprese con la riforma-->È EVIDENTE CHE IL DINAMISMO CONCESSO OGGI ALLE

IMPRESE DEVE CONSENTITRE ANCHE LICENZIAMENTO PER SCARSO RENDIMENTO

OGGETTIVO, E NON SOLO NELL'IPOTESI IN CUI SIA IL LAVORATORE A METTERCI

DEL SUO.

(es.un lavoratore testato e assunto come saldatore viene spostato in corso di rapporto di lavoro a

fare il magazziniere: malgrado impresa lo abbia formato e gli abbia dato tutti gli strumenti

necessari, egli non riesce a lavorare: non ha le capacità richieste e nel complesso rende poco-->

ma se si dice all'impresa che lo può licenziare solo se dimostra che lo sta facendo apposta, cioè solo

se dimostra che in realtà le capacità le ha ma ci sta mettendo del suo a fare poco, allora si vanifica

tutta la recente apertura realizzata dal Legislatore, è come se non esistesse il diritto di fare queste

manovre che invece si è voluto espressamente concedere alle imprese)

Ora è troppo presto per dirlo, ma per coerenza questo orientamento giurisprudenziale dovrà essere

rivisto dai giudici.

Ma allora oggi che valore ha l'obbligatorio riferimento alle mansioni nella lettera di assunzione?

Nel contratto di lavoro e, di conseguenza, nella lettera di assunzione bisogna indicare con precisione

le mansioni per cui il lavoratore viene assunto; tuttavia queste non sono vincolanti per l'impresa:

anche se difficile che abbia interesse a farlo, grazie alla modifica dell'art 2103 cc, in futuro l'impresa

potrebbe aver bisogno di spostarlo su un altro tipo di mansioni.

Quindi l'obbligo di diligenza implica sostanzialmente di prestare un lavoro adeguato dal punto di

vista qualitativo e quantitativo; tuttavia lo scarso rendimento può essere addotto dall' impresa per

licenziare un lavoratore solo se è in grado di dimostrare che lo faceva apposta-->nel nostro

ordinamento non esiste lo scarso rendimento oggettivo.

Il problema è che però il Legislatore aldilà dell'obbligo di diligenza non dettaglia la fattispecie e

non fornisce indicatori precisi; inoltre sono gli stessi giudici che fanno molta fatica ad accettare il

fatto che i lavoratori vengano licenziati in base al loro rendimento

(es.per un calo di commesse e dunque per motivi economici, un'impresa di settanta dipendenti deve

ridimensionare l'organico-->venti lavoratori sono addetti all'amministrazione e dunque non vengono

toccati sicchè deve scegliere dieci lavoratori da licenziare tra i cinquanta dipendenti che svolgono

mansioni operaie: l'impresa non può scegliere come le pare, per quanto siano tutti omogenei dal

punto di vista delle mansioni poichè vi sono norme che mettono dei paletti-->l'impresa non potrà

mai licenziare i dieci lavoratori più antipatici in quanto la legge le impone di tener invece conto di

altri criteri come l'anzianità di servizio, le famiglie e i figli a carico e le condizioni salute: sono

spesso i contratti collettivi a stabilire le condizioni su cui si deve fare questa dolorosa scelta.

Potrebbe l'impresa scegliere di adottare il critierio dello scarso rendimento, cioè licenziare i dieci

dipendenti meno brillanti e che hanno ricevuto note di scarso rendimento?

No, lo scarso rendimento non può essere un parametro di scelta per il licenziamento, e ci sono

alcune sentenze che lo impediscono espressamente: in sostanza le imprese non possono scegliere di

tenersi i più bravi e licenziare i più scarsi-->per quanto sia una cosa strisciante, c'è una certa

resistenza verso la valorizzazione del rendimento del lavoratore).

OBBLIGO DI OBBEDIENZA: tanto l'obbligo diligenza è sfuggente quanto più chiaramente

identificabile è l'obbligo obbedienza, o meglio lo è la sua violazione-->infatti, oltre a svolgere la

prestazione lavorativa in modo diligente, il 2 comma dell'art 2014 cc stabilisce che il lavoratore

debba anche svolgerla osservando le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro

impartite dall'imprenditore e dai suoi collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.

Del resto la norma non fa che ribadire quanto già detto dall'art 2094 cc: lavoratore subordinato è

colui che esegue la prestazione di lavoro sotto le direttive del datore di lavoro (seguendo quindi

scrupolosamente gli obblighi che gli vengono impartiti) e dall'art 2086 cc: l'imprenditore è il capo

dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi dipendenti (cioè i lavoratori subordinati).

L'OBBLIGO DI OBBEDIENZA DUNQUE IMPLICA SEMPLICEMENTE L'OBBLIGO DI

ATTENERSI AGLI OBBLIGHI IMPARTITI, piu o meno dettagliati a seconda dei casi-->

il lavoratore deve rispettare ed eseguire le direttive propio perchè è subordinato.

La norma individua per il lavoratore un obbligo preciso, speculare ad un POTERE DI

CONFORMAZIONE di cui gode l'impresa: essa ha IL POTERE DI CONFORMARE LA

PRESTAZIONE DI LAVORO IN CORSO DI SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI LAVORO,

strada facendo (es.da un giorno all'altro può dire al lavoratore di cambiare ufficio, di andare a

lavorare nell'unità produttiva a 50 km di distanza o di fare un' ora di straordinario).

Nell'obbligo di obbedienza in sostanza rientra L'OBBLIGO DI RISPETTARE IL COME (cosa

fare), IL QUANDO (la collocazione oraria), IL QUANTUM (le ore di lavoro) e IL DOVE (luogo)

DELLA PRESTAZIONE, tutti aspetti conformati dall'impresa strada facendo-->questo potere

direttivo si giustifica con il fatto che l'impresa è inserita in un contesto di mercato varibile ed ha

bisogno di modificare le cose man mano in quanto la prestazione lavorativa si potrae nel tempo:

il dovere di obbedienza implica il rispetto di queste direttive.

Tuttavia il Legislatore pone dei limiti a questo potere conformativo: afferma il potere di modificare

le mansioni, l'orario e il luogo di lavoro, ma si è preoccupato di contornarlo ponendovi dei limiti

sostanziali (cosa può essere modificato es.quali mansioni) o procedurali (in che modo si possono

fare modifiche es.con una lettera di preavviso).

E' DUNQUE MOLTO PIÙ FACILE IDENTIFICARE QUANDO LA PRESTAZIONE AVVIENE

IN MODO DISOBBEDIENTE PERCHÈ È SEMPLICE CAPIRE QUANDO IL LAVORATORE

NON HA OBBEDITO: si tratta infatti di comportamenti che contravvengono a delle direttive

specifiche sicchè per l'impresa è piu facile addebitarle al lavoratore per sanzionarlo o addirittura

licenziarlo-->rispetto all'obbligo di diligenza dove tutto era più strisciante, qui c'è una violazione

concreta dell'obbligo di obbedienza (es.è chiaro che ha disobbedito quel lavoratore che il giorno

dopo torna nella sede originaria dove aveva lavorato fino al giorno prima, quando gli era stato detto

di andare a lavorare nell'unità produttiva a 40 km: è facilmente dimostrabile).

Obbligo di diligenza:eseguire la prestazione in modo quantitativamente e qualitativamente

adeguato, rispettando le regole tecniche che presiedono a quel tipo di lavoro.

Potrebbero esserci dei casi in cui l'obbligo di diligenza e l'obbligo di obbedienza entrano in


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Nogler Luca
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ilaria.baisi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Nogler Luca.

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