Appunti diritto del lavoro - secondo semestre

Diritto del lavoro – secondo semestre

Il luogo di lavoro

All'interno dell'art. 2103, comma 8, si prevede che il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Sul luogo di lavoro, il datore di lavoro ha un diritto di godimento, cioè può utilizzare e godere del luogo in cui viene esercitata l'attività lavorativa.

Il diritto di godimento rispetto a un bene può sorgere o perché vi è un diritto reale su un bene (diritto di proprietà o usufrutto) o perché vi è un diritto personale di godimento in ragione ad esempio di un contratto di locazione o comodato. Non è quindi necessario che il luogo di lavoro sia di sua proprietà.

Ci possono poi essere situazioni in cui il datore, nell'esercizio del suo potere direttivo, manda il lavoratore presso un luogo su cui non ha alcun diritto di godimento. Tali ipotesi sono:

• Appalto: ad esempio, il datore di lavoro sottoscrive un contratto di appalto sulla cui base si impegna a realizzare un'opera o un servizio a favore di un altro imprenditore, il committente. Tale opera dovrà essere realizzata nei luoghi del committente e il lavoratore verrà inviato per eseguire tale appalto, il che significa che il luogo in cui svolgerà l'attività lavorativa non è del datore ma del committente.
• Distacco: si ha quando la prestazione viene resa presso un distaccatario – il lavoratore distaccato viene inviato, senza necessità che vi sia il suo consenso, presso un'altra impresa e quindi si ritrova a svolgere l'attività lavorativa in un ambito che non è del proprio datore di lavoro.
• Somministrazione di lavoro: il lavoratore è assunto dall'agenzia di somministrazione che lo invia presso un utilizzatore.

Lavoro agile

In questo caso la scelta del luogo è effettuata dal dipendente, il quale sceglie dove svolgere l'attività lavorativa all'esterno dell'azienda.

Trasferimento del lavoratore e trasferimento d'azienda

• Il trasferimento del lavoratore si ha quando il lavoratore rimane all'interno della stessa impresa ma cambia l'unità produttiva, mentre il datore di lavoro rimane lo stesso.
• Il trasferimento d'azienda o trasferimento di rami d'azienda si ha quando il lavoratore non cambia il luogo di lavoro ma cambia il datore di lavoro. Infatti, un datore di lavoro può scegliere di cedere tutta la sua attività imprenditoriale o un solo segmento della sua attività ad un altro soggetto.

Nel momento in cui un imprenditore decide di trasferire la sua azienda o parte della sua azienda è chiaro che si sta ridimensionando e decide di cedere ad altri un segmento della sua attività produttiva. Solitamente questo viene fatto limitando l'attività dell'azienda al cosiddetto core business (il nucleo duro e fondamentale dell'attività). In questo momento può succedere che il lavoratore si trovi a lavorare nello stesso luogo di lavoro ma con un altro datore di lavoro.

ESEMPIO: Datore vende l'azienda a B – i lavoratori hanno un altro datore di lavoro, pur lavorando nello stesso luogo.

Appalto, somministrazione, distacco

Nel 1960 era stata introdotta la legge 1369 che aveva sancito il divieto di interposizione delle prestazioni di lavoro: era stato stabilito il divieto che un soggetto interposto potesse assumere e retribuire manodopera per metterla a disposizione di un altro soggetto.

L'interposizione di manodopera è una fattispecie che si perfeziona quando c'è un soggetto interposto tra il lavoratore e chi usufruisce delle prestazioni di lavoro che assume i lavoratori e li retribuisce, mettendoli a disposizione di un altro soggetto che fruisce delle loro prestazioni lavorative.

Tale legge aveva l'obiettivo di combattere il fenomeno del caporalato. L'interposizione di manodopera comporta una pluralità di rischi:

• Che si verifichi uno sfruttamento dei lavoratori in quanto l'interposto (ossia il caporale) deve avere un margine di profitto che ricava abbassando le retribuzioni dei lavoratori.
• Non è tale sistema porta i lavoratori ad essere inseriti all'interno di un ambito lavorativo che non è del loro datore di lavoro e di conseguenza si trovano privi di tutele.

Si tratta oggi di una fattispecie penale sanzionata dall'articolo 603bis del codice penale laddove si accompagni allo grave sfruttamento lavorativo del lavoratore. Tale divieto ha subito però nel tempo delle deroghe:

• A livello giurisprudenziale, si è riconosciuta la possibilità del distacco. Il distacco è quindi un istituto di origine giurisprudenziale che ha ricevuto poi una definizione a livello legislativo con il d.lgs 276/2003 – Legge Biagi.
• Nel 1997 il Pacchetto Treu ha introdotto il lavoro interinale, diventato poi somministrato a seguito della Legge Biagi del 2003. Oggi ridisciplinato dal d.lgs 81/2015 – Jobs Act.

La legge 1369/1960 è stata abrogata nel 2003, ma allo stesso tempo, l'ordinamento consente che ci sia una dissociazione tra il datore di lavoro e il soggetto che usufruisce delle prestazioni di lavoro, esercitando il potere direttivo sul lavoratore solo in due casi:

• Contratto di somministrazione: Il contratto di somministrazione è un contratto a titolo oneroso. Nella somministrazione del lavoro c'è un'agenzia di somministrazione che assume il lavoratore e lo invia presso un utilizzatore con cui ha sottoscritto un contratto di somministrazione che ha come oggetto la fornitura di manodopera. In questo caso il luogo della prestazione sarà quello definito dal somministratore, perché è lui che esercita il potere direttivo. L'utilizzatore paga un corrispettivo all'agenzia che avrà come contenuto gli oneri retribuiti e previdenziali.
• Contratto di distacco: Il contratto di distacco è un contratto a titolo gratuito – nel distacco, il datore di lavoro, qualificato come distaccante, pone temporaneamente un proprio dipendente a disposizione di un altro soggetto, chiamato distaccatario, il lavoratore invece viene qualificato come lavoratore distaccato. Il distaccatario non potrà mai fornire un compenso al distaccante se non in caso di rimborso spese.

Affinché tale contratto sia legittimo, deve sussistere un interesse del distaccante che sostenga questo spostamento del lavoratore presso il distaccatario, ad esempio un interesse a che il lavoratore acquisisca competenze e abilità presso il distaccatario che possa poi sfruttare presso il distaccante. Solitamente, questo interesse è riconosciuto quando distaccante e distaccatario sono società che appartengono allo stesso gruppo, con interessi economici comuni.

Il distacco deve poi essere temporaneo, il che significa che il lavoratore non potrà essere spostato definitivamente presso l'altro soggetto. La legge però non specifica il termine “temporaneità” – quindi finché dura l'interesse del distaccante può durare il distacco.

Chi esercita il potere direttivo nei confronti del lavoratore distaccato? → Il distaccatario, perché il lavoratore, essendo a disposizione dell'altro soggetto, è quest'ultimo che ne organizza l'attività lavorativa.

Quindi è vero che la legge del 1960 è stata abrogata, ma tale divieto rimane comunque implicito all'interno di un ordinamento che consente l'interposizione solo in due casi e solo se sussistono tutti i requisiti previsti dalla legge. Sia nel caso della somministrazione che nel caso del distacco il lavoratore ha un contratto di lavoro subordinato con l'agenzia o con il distaccante. L'agenzia e il distaccante pagano retribuzioni e contributi al lavoratore.

In entrambi i casi vi è dissociazione tra datore di lavoro e soggetto che esercita il potere direttivo: nella somministrazione è l'utilizzatore che esercita il potere direttivo, nel distacco è il distaccatario che esercita il potere direttivo. Nel momento in cui non vengono rispettati i requisiti del distacco e della somministrazione, l'ordinamento prevede che il lavoratore possa chiedere la costituzione del rapporto direttamente in capo al soggetto che lo sta utilizzando.

Appalto

Art 1655 cc – Il contratto di appalto è il contratto con cui una parte (appaltatore) assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro cui si obbliga l'altra parte (committente). Quindi l'appaltatore si impegna a realizzare un'opera o fornire un servizio mentre il committente riceve la prestazione.

Chi esercita il potere direttivo sui lavoratori è l'appaltatore, perché se fosse il committente si creerebbe la non genuinità dell'appalto e l'accertamento di una somministrazione irregolare, nel qual caso i lavoratori potrebbero chiedere la costituzione del rapporto in capo al committente.

Nella disposizione della legge del 1960, si diceva che è vietato all'imprenditore affidare in appalto l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro, mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario. È considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine e attrezzature fornire dal committente. Stabiliva una presunzione di illiceità dell'appalto quando l'appaltatore avesse utilizzato mezzi di proprietà del committente. Tale legge è però stata abrogata, il che ha comportato il riconoscimento della possibilità che l'interposizione di manodopera ci sia nel caso della somministrazione del distacco. L'abrogazione ha anche fatto venire meno la presunzione legale di illiceità dell'appalto.

ART. 29 d.lgs 276/2003: Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.

Quindi non si fa più riferimento alla proprietà o meno dei mezzi da parte dell'appaltatore ma è importante che ci sia l'esercizio del potere organizzativo e direttivo dell'appaltatore sui lavoratori e ci sia l'assunzione da parte sua del rischio di impresa.

Cassazione civile, 14/08/2019, n° 21413

In tale sentenza la Cassazione ha emesso una pronuncia, avendo posto in rilievo che, nell'ipotesi di un appalto “labour intensive” o dematerializzato, gli strumenti e le macchine fornite dall'appaltante non sono elementi di per sé decisivi per la qualificazione del rapporto lavorativo in termini di appalto o interposizione fittizia di manodopera, ben potendo l'appaltatore mettere a disposizione la sua professionalità a prescindere dalla proprietà di macchine ed attrezzature. In quel contesto era quindi predominante la mera organizzazione dei dipendenti rispetto alla titolarità degli strumenti di lavoro.

Prevede che soprattutto in un caso di appalto dematerializzato, la proprietà dei mezzi non è un elemento decisivo. Quindi ciò che rileva è l'organizzazione dei mezzi, non tanto nella loro proprietà. Quindi l'elemento decisivo che fa emergere la somministrazione irregolare e quindi l'illiceità dell'appalto è l'organizzazione e l'esercizio del potere organizzativo e direttivo: se c'è questo potere esercitato dal committente e non dall'appaltatore, ci si trova dinanzi ad un'ipotesi di somministrazione irregolare. Tutti gli altri sono solo elementi che possono portare verso quella risposta.

Rischio di impresa

Il rischio di impresa, viene definito dal Tribunale di Venezia, sentenza del 14/01/2020: si tratta dell'alea rispetto alla possibilità che vi sia un disavanzo tra il prezzo corrisposto dal committente e i costi da sostenere per ottenere il risultato produttivo. Cosa succede laddove si accerti una somministrazione irregolare? Il Tribunale di Bologna prevede che una somministrazione contra legem il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'effettivo utilizzatore della prestazione, con effetto dall'inizio della prestazione. Questo non può avvenire nei confronti di una PA perché si accede tramite concorso pubblico, come stabilisce la Costituzione.

Caso 1

Tizio è assunto dalla società cooperativa COOPY ed è impiegato nell’esecuzione del contratto di appalto sottoscritto da COOPY con la società committente MARECHIARO s.r.l., proprietaria di uno stabilimento balneare.

Oggetto del contratto d’appalto è:

• La pulizia, prima dell'apertura stagionale, delle strutture, bagni, capanne, servizi, camminatoi dalla sabbia accumulata durante l'inverno e mantenimento di tale pulizia durante l'apertura dello stabilimento;
• Pulizia del manto sabbioso da oggetti, tronchi, bottiglie portati dal mare e mantenimento durante la stagione estiva;
• Pulizia delle docce e servizi igienici prima dell'apertura e mantenimento durante gli orari di apertura;
• Posizionamento al mattino e rimozione e/o chiusura alla sera di ombrelloni, teli e gazebo;
• Operazione di chiusura dello stabilimento a fine stagione con ricovero delle attrezzature negli appositi magazzini.

Dalle dichiarazioni rese dai testi in giudizio emerge quanto segue.

Teste 1: «Noi lavoratori assunti dalla cooperativa siamo qualificati come “bagnini di terra” e svolgiamo le seguenti mansioni: aprire e chiudere le tende, aprire e chiudere sdraio e lettini, pulizia delle capanne; il nostro capo è il sig. Sempronio, lui ci dice cosa dobbiamo fare, come dobbiamo organizzare il lavoro».

Teste 2: «Il mio colloquio di assunzione è stato fatto da Sempronio; davanti a lui, presso lo stabilimento, ho firmato il contratto di lavoro; è sempre lui a consegnare le buste paga; lui e Caio insegnano ai lavoratori all'inizio quali lavori devono svolgere».

Teste 3: «Sempronio fa i turni, concede permessi, a lui occorre riferire in caso di ritardo, assegna a ciascun bagnino di terra la zona in cui è ripartito lo stabilimento, controlla che il lavoro venga seguito correttamente e fa notare se qualcosa non va bene».

Teste 4: «I lavoratori della cooperativa hanno un badge e timbrano l'ingresso e la fine; nessuno della cooperativa è presente a parte i lavoratori c.d. bagnini di terra». Sempronio afferma: «Nel mio ruolo, io coordino i dipendenti: sia i nostri della MARECHIARO sia quelli della cooperativa. Devo controllare che facciano il loro lavoro, che non si allontanino, che arrivino in orario. Sono io che do disposizioni ai bagnini di terra, se sono nuovi insegno io il lavoro, coordino anche quelli più esperti. I bagnini di mare hanno il loro brevetto e sanno quello che devono fare, io controllo solo che siano arrivati. Diversamente, per i bagnini di terra, sono io che controllo e do loro delle direttive precise e puntuali, ad es. sposta quella sabbia, svuota i bidoni, fai la differenziata ecc. Sono io che posso muovere rimproveri a questi bagnini di terra. Quando hanno iniziato questi lavoratori hanno fatto un colloquio con me, poi io comunico alla cooperativa "guarda questa persona va bene fategli l'assunzione". ... i turni anche per i bagnini di terra li fa la direzione, ossia io. Sono io che potrei dire che un bagnino di terra non va bene. Sono io che, se ci sono problemi, parlo con il dipendente, bagnino di terra e "cerco di recuperarlo"; ... qui non c'è nessun responsabile della Coop.; a volte la Coop. Manda qui le buste paga, a volte vanno a prenderle in sede. I contratti sono stati firmati qui in mia presenza, non c'è nessuno della Coop". Sempronio e Caio sono dipendenti della società MARECHIARO s.r.l.

Verso chi deve agire in giudizio, Tizio? Cosa può chiedere? Lo ottiene?

La questione giuridica del caso di specie riguarda la genuinità o meno del contratto di appalto sottoscritto tra le due società e, soprattutto, l'impatto che questo ha sul rapporto di lavoro e in particolare sulla disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti dell'appaltatore, che nel caso di specie è la COOPY.

Le fonti normative di riferimento del caso di specie sono innanzitutto l'art. 29 d.lgs 276/2003 che disciplina i requisiti atti a poter definire il contratto di appalto. All'interno di tale articolo vi è un richiamo all'art. 1655 del codice civile, che definisce il contratto di appalto.

Affinché il contratto di appalto sia lecito e quindi genuino, sono necessari determinati requisiti:

• Organizzazione da parte dell'appaltatore dei mezzi necessari a svolgere l'opera;
• Assunzione del rischio di impresa in capo all'appaltatore;
• Esercizio di un potere direttivo e organizzativo da parte dell'appaltatore nei confronti dei lavoratori.

Tali requisiti vengono confermati anche dal Tribunale di Venezia, sentenza del 14/01/2020.