Diritto dei prodotti bancari e assicurativi: seconda parte

Diritto dei prodotti bancari e assicurativi (seconda parte)

Esistono due livelli di normative primarie: il CAP (Codice delle Assicurazioni Private) che nasce nel 2005 e il codice civile (che invece nasce 60 anni prima). Troveremo in più di un caso che dello stesso istituto ne possa parlare prima il codice civile e poi dopo il CAP. Come si coordinano queste eventuali difformità? Prevale ciò che dice il codice civile o prevale ciò che dice il CAP?

Coordinamento tra codice civile e CAP

Il CAP! Per due motivi: è più recente ed è una norma speciale rispetto alla normale. In realtà, la soluzione è l’art.165 del CAP in cui si dice "raccordo con le disposizioni del codice civile". Ciò significa che, fermo restando quanto diversamente disposto dal CAP, i contratti di assicurazione, co-assicurazione e ri-assicurazione rimangono disciplinati dalle norme del codice civile. Quindi, salvo che nel CAP non ci sia un diverso trattamento, questi tre tipi di contratti che sono disciplinati nel codice civile, vanno trattati così come sono nel codice civile (salvo però che nel CAP non si dica una cosa diversa). Quindi il coordinamento fra le due norme è dato da questa tipologia.

Le diverse tipologie di assicurazione

L’altra cosa che abbiamo visto è che si parla di contratti di assicurazione, co-assicurazione e ri-assicurazione; ciò significa che nella tipologia del codice civile e del CAP esistono tre diverse fattispecie che stanno all’interno del concetto più ampio di assicurazione. Queste poi le studieremo.

Non abbiamo ancora detto che esiste il mondo dell’assicurazione. Il mondo dell’assicurazione, o meglio, il concetto di assicurazione nasce nel mondo marittimo tra il 1300 e il 1400. È il primo concetto che poi si è evoluto e si traduce in assicurazione. D’altronde, immaginiamo quell’epoca; quando un imprenditore metteva buona parte dei suoi averi in un carico di una nave, le merci per un motivo "x" si sarebbero potute danneggiare, ecc. Ma questo ci serve a far capire che l’assicurazione serve a proteggere rispetto a rischi che esistono in natura o a rischi creati dall’uomo.

A seconda di come vogliamo focalizzare l’attenzione potrebbero essere vere entrambe, anche se sicuramente la più vera è che l’assicurazione tende a neutralizzare rischi esistenti in natura. Però è anche vero che esistono dei rischi creati dall’uomo (con la sua attività) che effettivamente rientrano nel concetto di assicurazione; se io costruisco, produco o vendo un prodotto difettoso che può cagionare danni a terzi, non c’è ombra di dubbio che il rischio cui il contratto di assicurazione mira per neutralizzare gli effetti è attinente all’attività svolta dall’uomo.

Contratti aleatori e derivati

Adesso dobbiamo vedere il concetto di contratto aleatorio e contratto derivato; il contratto aleatorio è quello che poggia su un’"alea" (un rischio), quindi un evento futuro e incerto o presente in natura o creato dall’uomo da cui possono derivare una serie di conseguenze. Invece, nel contratto derivato ci sono degli elementi che lo avvicinano alla situazione dell’assicurazione; però una delle definizioni più convincenti che differisce l’assicurazione dal contratto derivato (soprattutto quello di mera strutturazione) è che nel contratto d’assicurazione l’alea è presente in natura, mentre nel contratto derivato l’alea è creata dall’uomo.

Assicurazione contro i danni e sulla vita

Un contratto derivato potrebbe essere un contratto a termine. Per quale motivo io devo comprare a termine una materia prima o uno strumento finanziario o una moneta? Se non sperando di poter guadagnare sulla differenza di prezzo da quando lo compro a quando lo rivenderò. Se la guardiamo in questa eccezione, ci accorgiamo della possibile differenza tra il contratto derivato e l’assicurazione.

In ogni caso, l’assicurazione è definita nell’articolo 1882 del codice civile: l’art.1882 ci dice che ci sono due diverse modalità con cui si articola un contratto di assicurazione. Qui abbiamo un’ipotesi di danno connesso a un sinistro e un’ipotesi di rendita connessa a un evento demografico! Tradizionalmente, assicurazione contro i danni e assicurazione sulla vita! In mezzo però troviamo una "zona grigia" di cui questo articolo non parla perché non è chiaro, se siamo in questa concezione di fasica (ramo danni e ramo vita), come si collochino le assicurazioni sugli infortuni e le assicurazioni sulle malattie. Ma senza averle ancora studiate, capiamo che sono due posizioni intermedie perché ci sta un poco di aspetto danno e un poco di aspetto vita. Per cui, la bipartizione danni e vita ha al suo interno delle sfaccettature differenti (che poi andremo a vedere).

Il concetto di danno biologico

Il CAP agli artt.138 e 139 definisce il concetto di "danno biologico". Il concetto di "danno biologico", intendendolo come danno alla vita di relazione, è intermedio tra il concetto di danno materiale (che abbiamo in mente dall’esame di diritto privato) e aspetto alla vita. Il danno biologico mira a fotografare una situazione del tipo: una giovane ragazza è stata aggredita con l’acido, è stata sfigurata e non c’è ombra di dubbio che l’essere sfigurato in viso, anche se tu stai benissimo, ti crea un danno alla vita di relazione per il semplice motivo che ci sono delle alterazioni del viso che si portano dietro al limite del ripugnante e quindi ti allontana dal contesto sociale (e questo è un esempio).

Il concetto di danno biologico è stato introdotto nel CAP perché il danno biologico bisognava definirlo a livello normativo, ma poi è materia di competenza medico-legale. Normalmente, all’interno di una causa o processo penale dentro al quale si discute di fattispecie di questo genere, il tema era poi "indennizzare in qualche modo chi avesse subìto un danno alla vita di relazione". L’indennizzo avviene su base economica attraverso delle tabelle (cosiddette "di invalidità"), che sono la base di calcolo del risarcimento o dell’indennizzo derivante da una persona per una menomazione (fisica o anche psichica!).

Le nostre carceri non brillano per esempi di civiltà; le persone che sono in carcere (a torto o a ragione) quando escono restano segnate una vita per certe condizioni di tipo psicologiche che lasciano segnati per tutta la vita (per dire).

In ogni caso, il danno biologico lo troviamo definito dentro al CAP per dare una definizione normativa che sia poi riconducibile a un concetto o di danno o di rendita (che sono le caratteristiche principali della grande ripartizione del contratto di assicurazione!). Il codice civile divide il mondo del contratto di assicurazione tra assicurazione contro i danni e assicurazione sulla vita (che studieremo). Poi, quando allargheremo al mondo della previdenza, ci accorgeremo che questo concetto di rendita assomiglia molto all’idea previdenziale e ci accorgeremo che tutta l’attività previdenziale è in buona parte riconducibile ai contratti di assicurazione!

Attività riservata nel settore assicurativo

Abbiamo anche detto che l’assicurazione è un’attività "riservata". Ma lo avevamo detto anche per le banche (fra l’altro); nello specifico, significa che il contratto di assicurazione (quale esso sia, di co-assicurazione o di ri-assicurazione) può essere stipulato solo da soggetti abilitati a svolgere l’attività assicurativa! E anche qua, come nel mondo bancario, chi svolgesse l’attività assicurativa al di fuori dell’autorizzazione statale, sotto il profilo civilistico pone in essere un contratto nullo (e quindi se hai pagato qualcosa, hai diritto a riaverlo indietro) e sotto il profilo penalistico commette un reato e sotto il profilo amministrativo sei sanzionabile dall’Organismo di vigilanza delle assicurazioni (che è l’IVAS).

Trasferimento di portafoglio

Il contratto d’assicurazione può essere anche oggetto (art.168 del CAP) del cosiddetto "trasferimento di portafoglio". Nella prima parte di questo articolo non viene definito il trasferimento di portafoglio, ma ci dice cosa deriva dal trasferimento di portafoglio, dalla fusione e dalla scissione (che sono operazioni societarie).

Quindi già qui capiamo che stiamo pensando a delle fattispecie che abbiamo già visto in diritto commerciale. Per capire cos’è un trasferimento di portafoglio dobbiamo risalire al concetto di "portafoglio"; il concetto di portafoglio è un insieme di contratti di assicurazione omogenei per tipologia. Detto ciò, per l’impresa d’assicurazione o anche per l’agente d’assicurazione; o meglio, adesso ne approfittiamo per anticipare un concetto: chi è l’agente di assicurazione? È colui che in base al contratto di agenzia agisce in nome e per conto dell’assicurazione (unico soggetto che può stipulare un contratto di assicurazione in quanto attività riservata) può perfezionare, proporre, gestire contratti di assicurazione!

Quindi, detto ciò, diciamo che il portafoglio è un insieme di contratti di assicurazione stipulati da un certo numero di assicurati con lo stesso assicuratore tramite il medesimo agente. Se il portafoglio è il pacchetto clienti di un agente o se è per un’impresa d’assicurazione una parte dei contratti d’assicurazione che tizio ha in piedi, la cessione di portafoglio allora può avere gli stessi effetti della scissione o della fusione (e quindi di operazioni societarie attraverso le quali la fusione significa che due o più società diverse attraverso un atto plurilaterale cessano di esistere individualmente per dare vita a un nuovo soggetto che è la risultante delle precedenti imprese).

E questa sarebbe la modalità di fusione con un nuovo soggetto che subentra nei rapporti giuridici in essere; la scissione invece è l’inverso perché c’è un’impresa che scinde e quindi scorpora da sé un pezzo della sua attività, che normalmente è un ramo d’azienda, per creare un’altra società. La conseguenza giuridica della fusione (e noi abbiamo anche la cosiddetta "fusione per incorporazione", ossia che due società con l’operazione di fusione non danno luogo a una nuova società, ma bensì una incorpora l’altra e prosegue col suo nome o con un altro nome, ma lei rimane la stessa solo che è più grande), ma in ogni caso, in quella tradizionale si riducono il numero di imprese sul mercato e nel secondo caso, anche. Invece, con la scissione aumentano! Quindi può variare il numero di soggetti che restano sul mercato a seconda della forma che si prende. Il principio comunque è sempre quello della continuità dei rapporti giuridici!

Tornando al portafoglio, la cessione di portafoglio (cioè la cessione e quindi il trasferimento da un assicuratore a un altro assicuratore in quanto è un’attività riservata) è il trasferimento di un insieme di contratti (che potrebbero avere normalmente la figura della cessione dell’azienda o di un ramo d’azienda, quindi solo un pezzo del tutto) ha sostanzialmente gli stessi effetti della fusione e della scissione. Quindi, se un agente d’assicurazione è giunto al limite del pensionamento e decide di non voler più lavorare perché vuole godersi la pensione, prende l’insieme dei contratti d’assicurazione stipulati (pacchetto clienti) e li può trasferire a un soggetto terzo! E questo insieme di contratti ha un valore economico perché sarebbe assimilabile, in termini economici, al fatturato (o meglio, all’avviamento dell’azienda, e quindi alla capacità di un’azienda di generare reddito attraverso le provvigioni che questi contratti d’assicurazione già stipulati generano nel tempo a favore dell’agente d’assicurazione per il mantenimento); e quindi il trasferimento di portafoglio, pur senza essere definito, la legge ci dice che ha le stesse conseguenze di un’operazione societaria (tipo fusione o scissione) perché ha le stesse conseguenze economiche e giuridiche e quindi è un valore in quanto genera valore nel tempo (ecco perché lo definiamo come avviamento). E il valore è dato dalle provvigioni che in futuro, per tutta la vita di questi contratti, il cessionario del portafoglio potrà richiedere all’impresa d’assicurazione di cui evidentemente subentra come agente!

Poteva già essere agente in base al contratto d’agenzia o ci subentra in quanto cessionario del portafoglio di un altro agente! Questo è il principio generale. L’eccezione è (come abbiamo visto) che questi contratti possono essere risolti solo se la cessione del portafoglio avvenisse a favore di un soggetto giuridico che avesse la sede legale fuori dal territorio nazionale; e allora, siccome nella cessione di portafoglio l’assicurato è esposto al cambiamento dell’assicuratore ancorché i contratti non cambino, si vuole almeno consentire che tizio receda perché non vuole avere con l’assicurato (la controparte) un soggetto che prima era in Italia e che domani mattina potrebbe stare in Svezia (per dire). Quindi si è consentito questa piccola possibilità sostanzialmente di recesso per un fatto legato alla cessione di uno dei soggetti del contratto d’assicurazione!

Se si parla di portafoglio vuol dire che si parla di insieme di contratti già posti in essere e questo ci aiuta a dire chi siano le parti del contratto d’assicurazione; se noi torniamo all’art.1882 possiamo notare chi sono i soggetti di un contratto d’assicurazione.

Soggetti del contratto di assicurazione

Essendo attività riservata, il primo soggetto del contratto d’assicurazione è certamente un’impresa d’assicurazione. Se da un lato c’è l’impresa d’assicurazione, dall’altro lato ci sarà il soggetto assicurato che in realtà (nel nostro ordinamento) può prendere questa diversa fisionomia: il contraente e l’assicurato. Occhio che a volte coincidono e a volte sono diversi!

Qui dobbiamo andare a guardare la tipologia dei contratti perché potrebbe esserci anche addirittura un beneficiario! Quindi i soggetti del contratto d’assicurazione sono minimo due, ma possono essere tre o anche quattro!

Qual è la differenza, se c’è differenza, tra contraente e assicurato?

Esempio di differenza tra contraente e assicurato

ESEMPIO: Tizio ha un’auto ed è uno studente. Allora succede che suo papà va dall’agente d’assicurazione, contrae il contratto d’assicurazione e quindi assume lui gli obblighi del contraente (cioè di pagare il premio), ma l’assicurato è Tizio attraverso la sua auto! Questo è il caso classico in cui il contraente e l’assicurato sono diversi. Però potrebbe essere Tizio che va all’impresa d’assicurazione per assicurare la sua auto e allora in quel momento contraente e assicurato coincidono!! Ecco perché possono essere uno o possono essere due. Questo spesso (non sempre) coincidono nell’assicurazione contro i danni (ma non sempre, spesso però accade così!).

Mentre invece, chi è il beneficiario di un’assicurazione?

Il ruolo del beneficiario

Il beneficiario d’assicurazione normalmente lo vediamo nell’assicurazione sulla vita (non sempre). Questo perché nell’assicurazione sulla vita se io faccio un’assicurazione sulla mia vita e se dovessi morire, succede che spesso devo indicare il soggetto che beneficerà del fatto che se muoio io verrà pagata una rendita a una persona diversa. E quindi io stipulo un’assicurazione sulla mia vita e metto come beneficiario mio figlio (per dire), il quale quando io morirò prima di piangere andrà a vedere se c’è un’assicurazione mia a beneficio suo (e poi potrà anche piangere, di più o di meno a seconda che ci sia o non ci sia…).

Quindi è chiaro il fatto che possiamo avere minimo due, ma a seconda dei casi anche tre o quattro soggetti del contratto d’assicurazione. E questa bipartizione è grossolana perché quando studieremo il contratto d’assicurazione sulla vita vedremo che il contratto d’assicurazione può essere fatto in caso morte (quello che abbiamo appena detto) oppure in caso vita (se alla scadenza del contratto io sono ancora vivo, l’assicurazione dà una rendita a me. Però capiamo che questo tipo d’assicurazione ha una valenza molto vicina al concetto di previdenza).

Tipologia del contratto di assicurazione

Quindi questi sono i soggetti del contratto d’assicurazione. Com’è la tipologia del contratto (ci stiamo sempre riferendo all’art.1882, che è la norma di apertura del sistema)?

Il contratto d’assicurazione è un contratto tipico (o nominato) perché è previsto in una norma di legge. È un contratto per adesione (e questo concetto lo riprenderemo quando vedremo la modalità attraverso la quale si perfeziona); formalmente sarebbe l’assicurato che propone all’assicuratore il perfezionamento di un contratto d’assicurazione.