Diritto dei prodotti assicurativi e bancari - Prima parte

Libri di diritto bancario e finanziario

Bontempi ha pubblicato sul sito dell'università un libro di diritto privato riguardante il contratto assicurativo o lettura ccO. Non essendoci materiale aggiornato, viene utilizzato il suo libricino.

Premessa

Le componenti di reddito più significative per l’attività di una banca sono:

• Interessi per il 60%
• Commissioni per intermediazione bancaria
• Commissioni assicurative
• Previdenza complementare

La normativa è contenuta in più fonti: nel cc, nel TUB, nel TUF; quindi è necessario avere una visione d’insieme. Questi quattro ambiti negli anni '90 erano regolamentati solo da leggi interne, successivamente con l'adesione all'Unione Europea, ci si è sottoposti a principi importanti dettati dalla legge umanitaria. Nel momento in cui uno Stato aderisce a un organo sovranazionale, cede inevitabilmente sovranità.

Richiamo sulla gerarchia delle fonti

• Atto primario, atto avente forza di legge, pone dei principi che spesso vengono attuati e colmati dall'atto secondario, atto di tipo regolamentare.

Settore bancario finanziario assicurativo previdenziale

Norma TUB - TUF Speciale

Norma Codice Civile – Codice Civile D.lgs 252/05 Generica

• Sezione fondante contratti bancari, assicurativi, previdenza integrativa
• Provvedimenti Banca d’Italia - Regolamenti Codice Regolamenti e/o CONSOB Assicurazioni COVIP Regolamenti Private e relativi enti regolamenti vigilanti IVASS

L'attuale normativa interna è di derivazione europea, che in questi contesti ha sovranità totale.

Parlamento europeo

Il Parlamento Europeo emana:

• Direttive, che il nostro parlamento deve "tradurre" in normativa interna;
• Regolamenti, hanno la caratteristica di essere applicabili (self-executive);

Attraverso questi due strumenti, produce normativa di primo livello, ma deve disporre anche una funzione di vigilanza nei vari ambiti, attraverso i seguenti enti: Bancario Finanziario Assicurativo e Previdenziale EBA - European Bank Authority, ESMA - European Securities and Markets Authority, EIOAP - European Insurance and Occupational Pensions Authority, ESAS - European System of Financial Supervision (che vigila su tutti i fronti).

Il mondo bancario

Tutti questi settori non confinano, ma interagiscono attraverso delle "zone grigie". Lo scopo dell'Unione Europea è di giungere a un'armonizzazione finanziaria in maniera tale da uniformare tutti gli istituti, un esempio di ciò è rappresentato dall’obiettivo che si prefigge la Direttiva Mifid 2 del 2019. In ambito assicurativo si può citare la IDD o IMD2, direttive entrate quest'anno in vigore emanate dall’EIOAP.

L’attività bancaria

La raccolta

Enunciato – Art 10 TUB

• La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.
• L'esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche.
• Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali.

Definisce l’attività bancaria, raccolta risparmio ed esercizio di credito come finalità d'impresa.

Definizione – Art 11 TUB

• Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma.
• È raccolta il recepimento di fondi con acquisizione del diritto di proprietà con obbligo di rimborso;
• Con restituzione in natura e quantità, o in altra forma;

Parentesi: Contratti tipici e atipici

Contratto tipico, o nominato, significa un istituto tipizzato dall'ordinamento interno o da leggi speciali. Esempio di un contratto tipico: la compravendita di un immobile. Contratto atipico, sono i contratti innominati, creati ad-hoc dalle controparti contrattuali. Traggono origine da una norma che consente di creare forme contrattuali che perseguano una finalità ritenuta meritevole dall'ordinamento giuridico.

• La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche.
• Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi connessa all'emissione di moneta elettronica.
• Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento.

Il divieto di raccolta non si applica a:

• Stati comunitari, in quanto hanno la possibilità di emissione di debito;
• Enti territoriali, possono emettere titoli di debito;
• Enti sovranazionali quali EURATOM, CECA, FMI

Lo schema della raccolta bancaria

Raccolta

• Concessione liquidità dai depositi
• Trasformazioni qualitative, quantitative, dei rischi e delle scadenze
• Famiglie Imprese
• Acquisizione Materia prima
• Cessione Prodotto finito

Classificazioni della raccolta

Prima classificazione:

• A vista, il depositante versa il necessario e a sua richiesta ne può usufruire immediatamente (c/c liquido);
• A tempo, i denari versati sono disponibili al maturare di una certa scadenza con un rendimento (conto deposito vincolato), remunera il depositante perché da liquidità operativa alla banca (concessione crediti);

Seconda classificazione:

• Diretta, sono denari prestati alla banca con obbligo di remunerazione (a vista o a tempo) (debito per banca);
• Indiretta, il cliente consegna titoli, prodotti, strumenti finanziari, denaro che va a soggetti terzi (credito per banca, in quanto custode dei titoli e creditoria nei confronti della società oggetto dell'emissione dello strumento finanziario);

Raccolte + Raccolta prestiti + Finanza = Operazioni Attive e/o ricavi. Come vedremo alcuni contratti di raccolta, trasformano questa da diretta a indiretta.

Vigilanza bancaria

Banca d’Italia detta regole per mantenere la stabilità bancaria prefissando i requisiti di stabilità finanziaria; così facendo vengono rese stabili la maggior parte delle banche e di conseguenza, il sistema finanziario e bancario, rendendolo "vaccinato" da eventuali crisi e contagi, difatti il caso delle banche venete non ha coinvolto un paio di istituti, ma bensì 11. Detta norme di vigilanza prudenziale che i dirigenti bancari devono rispettare scrupolosamente, difatti ogni banca deve avere un patrimonio minimo ed una liquidità minima per far fronte alle proprie esigenze.

Gli indicatori di liquidità

Funzioni che utilizzano la liquidità devono sottostare a degli indicatori, finalizzati al mantenimento/raggiungimento equilibrio finanziario, sono i seguenti:

• LCR, Liquidity Coverage Ratio, 30 gg, gestita dalla tesoreria
• NSFR, Net Stable Funding Ratio, 365 gg, strutturale

Entrano in un processo interno chiamato ILAAP, Internal Liquidity Adequacy Assessment Process, strumento di gestione per adempiere alle regole che la Banca d’Italia ha dato.

Il caso: Lehmann Brothers

Era una banca d'affari che non aveva la funzione di raccolta, e in quel periodo la raccolta interbancaria era bloccata. Ciò portò alla sua illiquidità e dissesto che trascinò altri istituti. Esempio banale: impresa che ha un mega capannone dal valore di 500.000, ma ha un assegno da pagare di 20.000 che non può onorare. Salta. La carenza di liquidità fa saltare, causa pignoramento che aggredisce il patrimonio e la vita economica della persona giuridica.

La massima "Liquidità fa vivere di giorno in giorno - Carpe diem". La banca nel momento in cui deve ri/costituire liquidità attraverso la raccolta deve reinventarsi i prodotti attraverso trovate di marketing.

Mappatura rischi attività bancaria

In ordine citati e monitorati dalla circolare 285/2013 della Banca d’Italia:

• Creditizio
• Operativo
• Finanziari vari
• Liquidità
• Tasso
• Cambio
• Disallineamento scadenze
• Informatico
• Reputazionale

Cenni: Attività parabancaria

Il risparmio postale

I soldi raccolti confluiscono nella Cassa Depositi Prestiti, ente statale, che gestisce il risparmio postale e pone in essere attività di finanziamento a soggetti bisognosi. Poste SpA dopo la privatizzazione si è specializzata nell’attività di settore banco posta, un'attività para-bancaria. Le regole sui depositi bancari, non si applicano ai depositi postali, hanno una legislazione propria. Mentre per il servizio Banco Posta si applicano le norme del TUB.

La Circolare Banca d’Italia 285/2013 della Banca d’Italia, regolamenta anche i soggetti non-bancari quali:

• Confidi, (consorzi di garanzia, che non erogano credito, ma garantiscono l'attività creditizia bancaria), leasing factoring, cessione 1/5, istituti moneta e pagamento elettronici, società fiduciarie, e altre entità non tanto disciplinate da Banca d’Italia, quanto la CONSOB come le sgr;
• Contratti di deposito delle imprese assicurative o contratti capitalizzazione;
• Prestito sociale, soci cooperative versano capitale proprio;

Questa circolare è stata aggiornata 26 volte.

Parentesi veneta

In Veneto al di fuori di qualsiasi logica normativa operano le cosiddette “Casse Peota” (barca e/o pilota), nelle quali soggetti lavoratori apportano capitale, destinato alla concessione di piccoli prestiti. Sono sottoposti ad una vigilanza contenuta, e ciò è errato in quanto non ci sono limiti a questo tipo di raccolta.

I contratti di raccolta

Depositi bancari - Art 1834

Nei depositi di una somma di denaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante, con l'osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi. Salvo patto contrario, i versamenti e i prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si è costituito il rapporto. (Decaduta causa circolarità interbancaria e digitalizzazione)

• Questa ne acquisisce la proprietà, ed il correntista diventa creditore a vista o a tempo, la banca è obbligata nella restituzione;
• Nella stessa specie monetaria, anche in diversa valuta se opportunamente convertita;
• Alla scadenza del termine convenuto, può avere scadenza (a tempo) o no (a vista).

Libretto di deposito a risparmio - Art 1835

Se la banca rilascia un libretto di deposito a risparmio, i versamenti e i prelevamenti si devono annotare sul libretto. Le annotazioni sul libretto, firmate dall'impiegato della banca che appare addetto al servizio, fanno piena prova nei rapporti tra banca e depositante. È nullo ogni patto contrario.

• Il saldo risultante, controfirmato dal correntista, fa piena prova del famoso credito vantato nei confronti della banca, e non è contrariabile;
• La banca non ne risponde, essendo la responsabilità scaricata sull'impiegato;
• Se il correntista detiene il possesso del suo libretto, il potenziale impiegato in malafede, non può sofisticare le annotazioni e le firme;
• Le firme sul libretto fanno fede;
• Il portatore del libretto deve salvaguardare il libretto;

Art 1836 e 1837

Non più influenti, in quanto il libretto al portatore non esiste più dal 2018.

Deposito titoli in amministrazione - Art 1838

La banca che assume il deposito di titoli in amministrazione deve custodire i titoli, esigerne gli interessi o i dividendi, verificare i sorteggi per l'attribuzione di premi o per il rimborso di capitale, curare le riscossioni per conto del depositante, e in generale provvedere alla tutela dei diritti inerenti ai titoli. Le somme riscosse devono essere accreditate al depositante. È un ricavo per la banca, in quanto è un servizio che lei serve al prestatore di titoli il quale non potrebbe svolgere autonomamente, e ciò produce entrate. Importante articolo, perché trasforma la raccolta da indiretta a diretta.

Seconda lezione

Il contratto di trasferimento del deposito

È uno dei più frequenti ed è:

• Consensuale, in quanto c'è un accordo tra le parti;
• Reale, in quanto c'è il trasferimento di un diritto reale (quello di proprietà);

Tutte le banche italiane hanno almeno due prodotti di deposito:

• Uno tipico, certificati di deposito e le obbligazioni, comunque tipizzati dalle fonti;
• Uno atipico, altri prodotti di deposito, come il Time Deposit, il quale non ha norme tipizzate;

Time Deposit

Si differenzia dalle altre raccolte perché è una via di mezzo tra deposito a vista e a tempo, in quanto c'è una pattuizione tempo/rendimento. In base al momento di rescissione, che è libero e non vincolato, la remunerazione aumenta esponenzialmente e ciò porta a contemperare le esigenze del cliente.

Certificati di deposito

È un contratto reale, fa raccolta diretta a tempo, ed è normato dalla Banca d’Italia che configura il prodotto. È sia tipico che atipico in quanto rientra anche nel TUF. È caratterizzato da una durata tra 30 giorni e fino a 5 anni, normalmente paga cedole, il rimborso a scadenza e con una ulteriore caratteristica.

Parentesi: Leva fiscale al risparmio

Le raccolte citate avevano una tassazione particolare fino al 2016, il capital gain era tassato sulla base temporale:

• Sopra i 18 mesi avevano una ritenuta del 12,5%;
• Sotto i 18 mesi del 26%.;

Ciò incentivava i clienti a trattenere i risparmi e liquidità nelle banche. Dal 2016, i profitti sono calati particolarmente per i depositanti a tempo, per restare attraenti le banche hanno dovuto aumentare la remunerazione a tempo, con maggiori costi irrecuperabili, che han portato all'intervento di Draghi col Q.E. attraverso il quale ha dato possibilità alle banche di finanziarsi più a miglior prezzo.

L'obbligazione bancaria

Contratto tipico, previsto nel TUB, è un debito bancario, tra i 18 mesi e 5 anni, paga cedole, oppure va ad accumulo con rimborso scadenza. Il profilo cedolare è personalizzabile; sono fungibili; sono strumenti finanziari regolamentati dalla CONSOB; l’emissione necessita l’autorizzazione preventiva della CONSOB dopo valutazione del prospetto d'offerta;

La differenza tra obbligazione e deposito

Si ritiene che l'obbligazione sia sempre un titolo di massa, ciò significa che tutte le singole obbligazioni che la banca cede nella medesima emissione fino al taglio minimo, sono tutte uguali salvo nell'importo, ma saranno trattate alle stesse condizioni. Si può anche parlare di omogeneità di trattamento nei seguenti ambiti: solvibilità, cedole, remunerazione. Indipendentemente dalla quantità sottoscritta, i creditori saranno pagati in base al principio del parcondicio creditorio. Anche le azioni sono titoli di massa, standardizzate e fungibili.

Titolo di massa ≠ Titolo individuale

Il certificato di deposito

È individuale, perché:

• Non c'è una emissione di mercato, ma su richiesta del cliente (emissione a rubinetto);
• Non sono fungibili;
• Stanno tra il mondo bancario (prevalentemente) e finanziario, coinvolgendo più vigilanti;
• L'emissione non è sottoposta a nessuna autorizzazione da organi di vigilanza;

Le differenze sono vere fino all'articolo 96 bis del TUB il quale enuncia quali categorie di depositi godano della copertura del fondo di tutela interbancario. Ci sono certificati di deposito che sono coperti da suddetto fondo, tutti gli altri potrebbero potenzialmente considerarsi atipici, ma ciò non è stato ancora chiarito, anche perché se avessero le caratteristiche delle obbligazioni dovrebbero presentare il prospetto d'offerta. Ciò ha portato le banche ad emettere certificati di deposito per avere le "mani libere".

Diritto commerciale - Differenza tra obbligazioni aziende e bancarie

Le banche sono più agevolate delle aziende nell’emissione di obbligazioni.

Differenza nel finanziamento con capitale di altri

Spa >> obbligazioni >> titoli di massa, Srl >> titoli di debito >> titoli individuali

Titoli di risparmio per l’economia meridionale

Introdotti nel 2010 dalla normativa primaria, CONSOB 2012, per riequilibrare le condizioni economiche tra nord e sud Italia. Può emetterli qualsiasi banca che operi in Italia, anche se ha la sede principale all’estero. Hanno struttura obbligazionaria, e può sottoscriverla solo la clientela retail, le relative cedole sono pagate direttamente dalla banca. Finanzia prestiti a PMI con sede nelle 8 regioni del sud. Il legislatore per incentivare ha utilizzato la leva fiscale al 5%. Possono essere ceduti solo da/a persone fisiche.

Mini-bonds

Non sono emessi da banche, esulano dalla sua raccolta. Ma sono obbligazioni emesse da imprese in relazione alla cui emissione...