Diritto dei prodotti bancari e assicurativi: prima parte

Diritto dei prodotti bancari e assicurativi (prima parte)

Noi siamo in un sistema in cui il regime pensionistico ha delle grosse difficoltà dovute al fatto che aumenta l'età media e non aumenta il numero dei soggetti che lavorano. E questo meccanismo evidentemente non può reggere se non cambierà qualcosa. Ma al di là di questo, cos'è che diventa sempre più importante? La pensione integrativa!

Quindi, quel tipo di pensione che ognuno di noi (se vuole) può farsi nel tempo per associarla alla pensione obbligatoria secondo gli attuali criteri (ma questo lo vedremo alla fine del programma). Detto questo, noi cercheremo (quando affrontiamo i vari Istituti) di vedere ogni tipo di contratto che esaminiamo sotto il profilo del soggetto che ha bisogno di prodotti bancari da un lato e sotto il profilo della Banca che propone prodotti bancari.

Vedremo i prodotti assicurativi analogamente dal punto di vista di chi vuole assicurarsi e dal punto di vista di chi propone prodotti assicurativi. Siccome nel nostro futuro lavorativo probabilmente in molti finiremo per fare o la libera professione oppure a lavorare all'interno di aziende (ragionevolmente parlando con attinenza al mondo bancario o assicurativo), noi prospetteremo i vari contratti proprio in questa duplice visione; in un momento ci porremo dal punto di vista dei soggetti che vogliono assicurarsi e un minuto dopo ci porremo dal punto di vista dell'impresa di assicurazione che progetta/predispone tipici contratti di assicurazione per soddisfare le richieste del mercato.

Il conto economico delle banche

Se noi avessimo una vaga idea dell'attività bancaria, sapremmo che se noi prendiamo una Banca a caso (o, se preferiamo, il sistema bancario italiano) e pensassimo al conto economico di questa Banca, ci accorgeremmo che la componente maggiore dei ricavi che ha la Banca è data dagli interessi sui prestiti che la Banca dà alla sua clientela. Quindi, la fetta più grande dell'utile (ipotizzando che la Banca sia in utile) è data dagli interessi sui prestiti!! A livello di sistema, stiamo parlando del 60/70% del risultato finale. Quindi capiamo che è nettamente prevalente (a livello di sistema, non si singola Banca).

Scendendo, la seconda componente di reddito di una Banca è data dalle commissioni sull'attività di intermediazione finanziaria, cioè sulla vendita di strumenti finanziari!! Questa è la seconda componente di reddito che pesa largo circa fra il 10/15% dei ricavi (quindi è una componente abbastanza significativa).

Scendendo ancora, la terza componente è data dalle commissioni sulla intermediazione dei contratti di assicurazione! Pesa circa il 10% del totale della componente attiva di reddito della Banca.

A scendere (la quarta), circa il 4/5%, abbiamo le commissioni sulla intermediazione di contratti di previdenza integrativa (il mondo della previdenza). Ovviamente poi ci sono altre minori componenti di reddito, ma le più grandi (a scendere) sono queste.

Noi ci occupiamo del bancario, dell'intermediazione finanziaria, dell'assicurativo e del previdenziale. Se adesso vogliamo spaccare il mondo della nostra attività in una maniera di “approccio giuridico” per capire quali sono le norme principali che dobbiamo conoscere (di rango primario e di rango secondario) e chi sono i soggetti che svolgono la vigilanza su questi settori. Quindi dobbiamo ricordarci che la norma di tipo primario è la legge, mentre la norma di tipo secondario è il regolamento. Il regolamento attua la legge, ma non può andare contro la legge; quindi la legge è norma di tipo primario (legge specifica, un codice, ecc.) e norme di tipo secondario sono i regolamenti e altri tipi di attività che però sono solo applicativi o integrativi di una legge (non certo modificativi). Il rango minore non consente di disapplicare il rango maggiore (c'è una diversa forza di legge).

Normative e vigilanza nei settori bancario, assicurativo e previdenziale

Detto ciò, abbiamo detto che abbiamo il bancario, l'assicurativo, l'intermediazione finanziaria e il previdenziale. Quali sono le norme di carattere primario che attengono al mondo bancario?

Ci sono delle norme generali che si trovano nel codice civile (che si occupa anche di alcuni contratti bancari). Poi c'è una norma speciale che è il TUB, il Testo Unico dell'intermediazione Bancaria (la vecchia legge bancaria, per capirci). E queste sono di rango primario.

Poi esistono norme di rango secondario (di tipo regolamentare) che sono circolari/regolamenti della Banca d'Italia.

Mondo assicurativo: le norme di tipo primario qui sono il codice civile (in cui troviamo normato il contratto di assicurazione nelle sue diverse forme) e poi abbiamo anche il CAP, ossia il Codice delle Assicurazioni Private.

Mentre per quanto riguarda il rango secondario, abbiamo i regolamenti emessi dall'IVAS, Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni.

Intermediazione finanziaria: qui la norma primaria è il TUF, ossia il Testo Unico dell'intermediazione Finanziaria. Mentre il rango secondario è dato dai regolamenti emessi dalla CONSOB.

Mondo previdenziale: la normativa primaria è data dal d.lgs 252/2005, ossia il decreto legislativo sulla previdenza complementare (fondi pensione, e non solo). Mentre nel rango secondario, qui chi emette i regolamenti è la COVIP.

Qual è la caratteristica di tutto questo quadro? È che la Banca d'Italia, l'IVAS, la CONSOB e la COVIP hanno una duplice funzione; da un lato emettono la normativa secondaria ed all'altro svolgono l'attività di vigilanza sulle Banche, sulle assicurazioni, sugli intermediari finanziari e sui soggetti che emettono fondi pensione. Quindi, attuano la normativa primaria e fanno anche la vigilanza.

Siccome oramai da anni viviamo in un mondo non tanto globalizzato a questo fine quanto europeo, la normativa italiana (in queste materie) è una normativa sempre più influenzata dalle norme della Comunità Europea; e allora noi dobbiamo pensare che (sostanzialmente) al di sopra della normativa primaria italiana ci sia una normativa “super primaria” di emanazione europea. E le normative europee sono o la Direttiva o il Regolamento; la Direttiva è la linea guida del rango primario, mentre il Regolamento dà attuazione alla Direttiva.

Quindi, la Direttiva comunitaria che sta sopra a quei 4 comparti è data da Direttive + i Regolamenti della CE/UE. Però, anche nel mondo europeo (come nel mondo nazionale) esiste chi emette la normativa e chi svolge l'attività di vigilanza; nel mondo bancario, colui che emette la normativa europea è la BCE + EBA (Banca Centrale Europea + Autorità Bancaria Europea). Mentre il mondo assicurativo in Europa è l'EIOPA. Invece, nell'intermediazione finanziaria è l'ESMA. Nel previdenziale invece ritroviamo l'EIOPA. Quindi, c'è un legame a livello europeo tra previdenziale e assicurativo, come in realtà c'è lo stesso legame a livello nazionale per un semplice motivo, ossia che la previdenza integrativa viene fatta con contratti che replicano/clonano i contratti di assicurazione sulla vita.

Quindi, come abbiamo anche già visto, tutti e questi 4 comparti messi assieme fanno più del 95% del conto economico del sistema bancario perché la Banca, oltre a porre in essere i contratti bancari, negozia o intermedia contratti assicurativi, contratti di intermediazione finanziaria e contratti previdenziali.

L’attività bancaria

Cos'è l'attività bancaria? Ce lo dice l'art.10 del TUB (norma speciale per il mondo delle banche e per il cosiddetto “parabancario”, ossia soggetti economici vigilati dalla Banca d'Italia che non sono banche, ma che pongono in essere un pezzo dell'attività bancaria: stiamo parlando delle società di leasing, società di factoring, società di cessione del quinto, le finanziarie, ecc.). Detto ciò, l'attività bancaria è la raccolta del risparmio + esercizio del credito.

Poi, come qualunque società di capitali, anche le banche mirano al profitto e quindi svolgono attività di tipo commerciale. Inoltre, l'attività bancaria è un'attività “riservata”, cioè che solo alcuni soggetti (autorizzati da chi svolge l'attività di vigilanza, cioè la Banca d'Italia) possono raccogliere risparmi dal pubblico e dar luogo all'esercizio professionale del credito; tra l'altro, il mancato rispetto di questa norma costituisce un reato (il cosiddetto “abusivismo”).

Inoltre, le banche non fanno solo raccolta del risparmio ed esercizio del credito, ma fanno anche attività finanziaria e altre attività connesse o strumentali. Inoltre, se una norma di legge desse delle disposizioni contrastanti con quelle che abbiamo visto, queste disposizioni sono salve.

Quindi, possiamo dire che l'attività bancaria è fondamentalmente la raccolta del risparmio ed esercizio del credito e quindi possiamo dire che l'attività bancaria è intermediazione del denaro (la banca raccoglie denaro da tizio per poterlo prestare a caio). Quindi concettualmente la banca raccoglie denaro per poter fare i prestiti alla clientela. E questo perché se la banca non avesse il denaro per fare i prestiti alla clientela, si troverebbe in una situazione di carenza di liquidità!

Il cosiddetto “Accordo di Basilea 2/3” sostanzialmente mira a fare in modo che il sistema bancario sia stabile. La stabilità del sistema bancario è data dalla stabilità dei singoli operatori del mondo bancario. La stabilità del singolo operatore è data dall'avere un minimo di patrimonio (coefficiente patrimoniale minimo) con cui presidiare i rischi che la banca assume e a questo coefficiente patrimoniale minimo si aggiunge anche un coefficiente minimo di liquidità. Quindi la liquidità è 1 dei 2 capisaldi in cui si regge la stabilità della banca.

La liquidità della banca si fa in che modo? Attraverso la raccolta del risparmio! Se io raccolgo risparmio dalla clientela vuol dire che raccolgo liquidità con la quale posso concedere credito ad altra clientela. L'esercizio del credito però comporta l'assunzione di rischi e questi rischi sono quelli che devono essere presidiati da un patrimonio minimo. Quel patrimonio minimo è espresso in un coefficiente che deve contro-bilanciare il totale dei rischi che la banca assume nella sua attività, che sono essenzialmente il rischio di credito (che nel sistema italiano vale circa il 90% del totale dei rischi) a cui si associano altri rischi (finanziari: di tasso, di cambio, di liquidità, di mercato, di controparte. E poi anche i rischi operativi).

Quindi questo significa che le banche italiane, a differenza delle banche di altri paesi, sono fortemente legate alla concessione del credito. E quindi possiamo anche dire che l'economia italiana è fortemente legata al finanziamento bancario!!

Quindi: la raccolta del risparmio serve per focalizzare la necessità di liquidità della banca. L'esercizio del credito serve a focalizzare la necessità di un patrimonio a fronte dei rischi principali che la banca assume. Le altre attività (che abbiamo citato) sono attività che agiscono sul fronte dei ricavi della banca. Sulla liquidità c'è da ricordare che la banca deve avere attenzione a una situazione di stabilità della liquidità a brevissimo e nel medio periodo; quindi, la situazione di liquidità a breve è una situazione di liquidità strutturale calcolata a 360 giorni (il cosiddetto “stress test”, che sono degli esercizi fatti dalla vigilanza europea o dalla banca d'Italia, a seconda che una banca sia vigilata da una o dall'altra, e sono degli scenari di interessi all'interno dei quali si vede la capacità della singola banca di superare la fase critica data da uno scenario avverso. E questo perché se viene meno la fiducia nelle banche, i depositanti si fanno dare indietro i soldi; se i depositanti si fanno dare indietro i soldi, la banca è priva di liquidità e non è in grado di erogare il credito e di porre in essere l'attività corrente!!).

La liquidità è il polmone della vita di un'impresa e lo scenario avverso è che cala la fiducia e quindi si ritirano i depositi; e lo stress test, in termini di liquidità, dice “immaginate che il 30% dei clienti porti via i depositi dalla banca, cosa succede alla banca rispetto alla sua attività ordinaria? E cosa succederebbe a 360 giorni?”.

La banca, per raccogliere il risparmio (come vedremo successivamente), ha diversi strumenti (diversi prodotti di raccolta) come i certificati di deposito, obbligazioni, conti in deposito, conti correnti, ecc. ma fondamentalmente questi strumenti di raccolta (e qui introduciamo l'art.11) dividono la raccolta del risparmio in raccolta a vista (quella in cui il depositante può prelevare i soldi che ha dato alla banca quando vuole) e raccolta a tempo (quella in cui il depositante che ha depositato il denaro non può chiedere la restituzione prima di una certa scadenza). Ovviamente questa seconda viene pagata di più dalla banca perché consente alla banca di non essere esposta al rischio del cliente che (in fase di stress) chiede i soldi indietro il giorno dopo!

Quindi la raccolta del risparmio, come abbiamo appena detto, viene divisa concettualmente in raccolta a vista e raccolta a tempo. La fase di stress test della liquidità della banca va a guardare quanto della raccolta sia sottratta al rischio di doversela vedere sparire negli ultimi 30 giorni; e questo è un elemento di stabilità della banca!

La raccolta del risparmio

Sostanzialmente lo abbiamo già detto; io ricevo un prestito di denaro e sono obbligato a restituirlo. Come? O a vista (richiesta del cliente) o a tempo!! Questo vale sia sotto forma di depositi e sia sotto altra forma. Quindi non ha importanza la denominazione del contratto; ha importanza che ci sia l'obbligo di restituzione! Dove c'è un obbligo di restituzione di un prestito in denaro, quello è raccolta del risparmio!

Raccogliere il risparmio tra il pubblico è attività che può essere svolta solo dalla banca!!!!!!! E se venisse violata questa norma, come abbiamo già detto, c'è il reato di abusivismo!

Inoltre, non entra nel vincolo dell'attività riservata una qualche attività prevista da una specifica norma di legge. La norma di legge a cui si allude è, per esempio, la raccolta fra i soci fatta da una cooperativa.

Poi, ad esempio, il Comune di Venezia può emettere degli strumenti di raccolta del risparmio per finanziare le opere. O ancora, lo stato francese può emettere sul mercato italiano dei titoli di stato francese che l'investitore italiano può comprare. Quindi possono fare raccolta del risparmio fra il pubblico i soggetti sovranazionali!!

Abbiamo detto che la raccolta del risparmio può avvenire tramite deposito o altra forma; all'art. 1834 del codice civile possiamo vedere come viene definito “il contratto di deposito del risparmio” e cioè: dentro ai contratti bancari, il codice civile ci dice che la raccolta del risparmio, nel momento in cui avviene (cioè nel momento in cui andiamo in banca e depositiamo del denaro), il denaro diventa proprietà della banca e il depositante acquisisce il diritto alla restituzione a richiesta del depositante (la cosiddetta raccolta a vista) o allo scadere del termine fissato tra le parti con o senza l'eventuale periodo di preavviso delle parti. Quindi, il contratto di deposito sostanzialmente muta il titolo della proprietà (perché il denaro diventa di proprietà della banca, in modo che la banca può farne quello che vuole, in particolare per fare prestiti alla clientela) e la banca (in ogni caso) restituirà l'equivalente di quella somma. E questo fermo restando che il denaro depositato non viene messo in un posto fisicamente riservato, ma finisce nella liquidità della banca e, nella presentazione bilancistica, la banca diventa proprietaria del denaro e parallelamente diventa debitrice per l'equivalente!!

Se è così, il contratto di deposito è contratto consensuale o reale? Un contratto consensuale è un contratto che si perfeziona con l'accordo delle parti. Mentre un contratto reale è un contratto che si perfeziona con la consegna del bene. Quindi, detto ciò, possiamo dire che il deposito è un contratto reale!!

Obbligazioni e titoli in deposito

Siamo nell'art.12 del TUB. Le obbligazioni e titoli in deposito sono tutti contratti a tempo. Ogni banca può emettere obbligazioni (a differenza delle società di capitali che invece hanno dei limiti. La banca invece non ne ha)!

Poi, se una banca è quotata in Borsa (in Italia in questo momento ce ne sono circa una trentina), le obbligazioni che emette devono essere quotate in Borsa. Il fatto che un titolo sia quotato e non quotato significa che quello quotato è liquido, mentre quello non quotato non è liquido. Quindi, il titolo resta in vita, ma può essere scambiato con un altro soggetto per cui io posso disinvestire ancorché nel momento in cui io che ho sottoscritto il titolo mi sono impegnato a rispettare la scadenza per chiedere il rimborso del valore.