Diritto dei Prodotti Bancari e Assicurativi - Appunti

Diritto dei prodotti bancari e assicurativi

Attività bancaria: raccolta del risparmio e concessione del credito

Il TUBC (art. 11) definisce la raccolta del risparmio come acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma, e ne vieta l'esercizio a soggetti diversi dalle banche quando essa sia esercitata tra il pubblico. L'art. 133 TUBC vieta l'uso, nella denominazione o in qualsiasi segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, delle parole banca, banco, credito, risparmio, o di altre parole o locuzioni, anche in lingua straniera, idonee a trarre in inganno sulla legittimazione allo svolgimento dell'attività bancaria, è vietato a soggetti diversi dalle banche.

La raccolta di risparmio può essere a vista o a tempo, diretta o indiretta.

I prodotti bancari di raccolta diretta sono:

• L R/D al portatore o nominativo
• Libretto di deposito e risparmio
• C/C deposito in conto corrente
• Certificati di Deposito
• Obbligazioni (della banca)
• Raccolta in pronti contro termine (a metà tra diretta e indiretta)

Tutto il resto è raccolta indiretta, insieme degli investimenti che i clienti della banca fanno in favore di altri soggetti.

La raccolta può essere in euro o divisa estera, il rischio/opportunità di cambio si può eludere comprando oggi il dollaro a 90 giorni pronto contro termine.

Con un contratto di assicurazione si può trasferire il rischio ad un altro soggetto.

Il deposito bancario

Il deposito bancario è una sottospecie del deposito. Obbligo di restituzione e custodia. Si depositano solo cose mobili. La prima norma che regolamenta il deposito bancario è l'art. 1782 del C.C. sul deposito irregolare.

Art. 1782. Deposito irregolare. Se il deposito ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà ed è tenuto a restituire altrettante della stessa specie e qualità. In tal caso si osservano, in quanto applicabili, le norme relative al mutuo.

Art. 1834. Depositi di denaro. Nei depositi di una somma di denaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà, ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante, con l'osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi. Salvo patto contrario, i versamenti e i prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si è costituito il rapporto.

Art. 1835. Libretto di deposito a risparmio. Se la banca rilascia un libretto di deposito a risparmio, i versamenti e i prelevamenti si devono annotare sul libretto. Le annotazioni sul libretto, firmate dall'impiegato della banca che appare addetto al servizio, fanno piena prova nei rapporti tra banca e depositante. È nullo ogni patto contrario.

Art. 1836. Legittimazione del possessore. Se il libretto di deposito è pagabile al portatore, la banca che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore è liberata anche se questi non è il depositante. La stessa disposizione si applica nel caso in cui il libretto di deposito pagabile al portatore sia intestato al nome di una determinata persona o in altro modo contrassegnato. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali. Se la banca esegue la prestazione senza dolo o colpa grave è liberata interamente.

Art. 1838. Deposito di titoli in amministrazione. La banca che assume il deposito di titoli in amministrazione deve custodire i titoli, esigerne gli interessi o i dividendi, verificare i sorteggi per l'attribuzione di premi o per rimborso di capitale, curare le riscossioni per conto del depositante, e in generale provvedere alla tutela dei diritti inerenti ai titoli. Le somme riscosse devono essere accreditate al depositante. Se per i titoli depositati si deve provvedere al versamento di decimi o si deve esercitare un diritto di opzione, la banca deve chiedere in tempo utile istruzioni al depositante e deve eseguirle, qualora abbia ricevuto i fondi all'uopo occorrenti. In mancanza d'istruzione, i diritti di opzione devono essere venduti per conto del depositante a mezzo di un agente di cambio. Alla banca spetta un compenso nella misura stabilita dalla convenzione o dagli usi, nonché il rimborso delle spese necessarie da essa fatte. È nullo il patto col quale si esonera la banca dall'osservare, nell'amministrazione dei titoli, l'ordinaria diligenza.

Disciplina antiriciclaggio: i libretti al portatore non possono avere un saldo superiore a 2500 dal 16/9. La validità civilistica resta, il possessore viene sanzionato al 10% o 20%.

Strumenti di raccolta

Certificati di deposito

• Rappresenta un deposito, può essere al portatore o nominativo e ha una scadenza.
• Ha durata minima 3 mesi e massima 5 anni.
• NON è movimentabile, NON cambia il valore nominale.
• Alla scadenza paga il valore nominale più gli interessi o a scadenza o in cedole.
• Non è soggetto a limitazioni antiriciclaggio.
• Struttura degli interessi a tasso fisso o variabile.

I Certificati di deposito (CD) sono titoli vincolati e trasferibili che attribuiscono al possessore il diritto al rimborso del capitale più un interesse. I Certificati di deposito hanno una durata che varia dai 3 mesi ai 5 anni e possono essere a tasso fisso o variabile. Gli interessi sono corrisposti normalmente attraverso cedole; tuttavia, sono presenti anche certificati che sono sottoscritti sotto la pari e rimborsati al valore nominale (zero coupon) così come accade per i BOT. Il capitale è, di norma, rimborsato alla scadenza.

Categorie di certificati di deposito

• Certificati di deposito a tasso fisso: remunerano l'investimento ad un tasso di interesse fisso stabilito prima dell'emissione.
• Certificati di deposito a tasso variabile: remunerano l'investimento ad un tasso di interesse variabile. Il tasso varia a determinate scadenze temporali seguendo i tassi di mercato.
• Certificati di deposito zero-coupon: sono senza cedola (coupon), non liquidano periodicamente gli interessi, ma li corrispondono unitamente al capitale alla scadenza del titolo.

I rischi per il possessore

• Rischio di liquidità: i CD con scadenza inferiore ai 18 mesi non possono essere rimborsati prima della scadenza (quelli con scadenza superiore ai 18 mesi possono essere rimborsati almeno trascorsi 18 mesi dall'emissione).
• Rischio di tasso: in caso di oscillazione dei tassi di mercato la cedola in corso, per i CD a tasso variabile, e tutte le cedole previste dal piano, per i CD a tasso fisso, rimangono costanti. (Un rischio complementare è in capo anche alla banca emittente).
• Rischio di distruzione, smarrimento o furto: tale rischio è effettivamente presente solo se il certificato è materiale e in possesso del titolare, tale rischio decade se il certificato è depositato su un dossier titoli.

Fiscalità e profittabilità

La ritenuta sui Certificati di deposito è prevista in ragione del 27%. In precedenza (fino al 1996) i CD di durata superiore a 18 mesi prevedevano un'aliquota del 12,5%. Per questa ragione i Certificati di deposito hanno perso progressivamente quote di mercato a vantaggio delle obbligazioni che sono percepite dal cliente, che le sottoscrive, sostanzialmente come prodotti equivalenti.

Obbligazioni

Disciplinate dall'art. 12 TUB. Qualunque tipo di banca può emettere obbligazioni, le tradizionali possono essere emesse in modo semplice, quelle convertibili ci vuole la delibera del CdA. La raccolta tramite obbligazioni è circa la metà di tutta la raccolta. Le obbligazioni di durata superiore ai 18 mesi sono tassate al 12,50%.

Le obbligazioni sono ordinarie, convertibili e subordinate. Le convertibili alla scadenza contengono una facoltà (opzione) di restituzione del capitale o convertirlo in azioni di pari valore. Le subordinate vengono rimborsate alla scadenza ma se la banca è insolvente le subordinate vengono rimborsate dopo le ordinarie, per ultime. Si chiamano anche postergate. Per il cliente deve costare meno perché ha maggior rischio di rimborso.

Ci sono poi anche le obbligazioni indicizzate, che non sono una vera e propria categoria. Tutte e tre le categorie possono esserlo, hanno però un parametro di riferimento diverso e variabile.

Pronti contro termine

Operazione di durata molto corta (1-3-6 mesi). Può essere sostitutivo del CD. Ha ritenuta del 12,50% che lo rende a volte più conveniente. È l'insieme di due operazioni collegate: 1ª acquisto a pronti (contanti); 2ª vendita a termine. Viene rilasciato un titolo obbligazionario. Non è disciplinato da nessuna legge, la banca sta attenta a non far staccare una cedola durante il contratto.

I pronti contro termine (PCT o p/t) sono contratti nei quali un venditore (generalmente una banca) cede un certo numero di titoli a un acquirente e si impegna, nello stesso momento, a riacquistarli dallo stesso acquirente a un prezzo (in genere più alto) e ad una data (termine) predeterminati (a quella data l'acquirente deve avere i titoli pronti). L'operazione consiste, quindi, in un prestito di denaro da parte dell'acquirente e un prestito di titoli da parte del venditore.

Questo tipo di operatività è nata in Italia nel 1979. La durata del contratto è collocata solitamente nel breve termine (in media 1-3 mesi, raramente fino a un anno) e, di norma, non è consentita l'estinzione anticipata. I titoli sottostanti sono, di solito, titoli di Stato o titoli monetari.

Utilizzatori

• Banca d'Italia: utilizza lo strumento come controllo della base monetaria indirizzando nel contempo i tassi di interesse. A seconda della congiuntura di mercato la Banca d'Italia è venditrice o acquirente; il tasso sottostante è deciso in base alle politiche di breve periodo che intende perseguire.
• Intermediari finanziari: lo strumento finanziario è utilizzato dagli intermediari per tenere sotto controllo la propria liquidità oppure come strumento di raccolta, offerto alla clientela, su cui è possibile erogare tassi più elevati in quanto non sottoposto ai vincoli della riserva obbligatoria (che rappresenta un costo per l'intermediario).
• Imprese: lo strumento finanziario è utilizzato per ricevere finanziamenti nel breve periodo, smobilizzando temporaneamente il proprio portafoglio titoli.
• Risparmiatori: i pronti contro termine sono utilizzati dai risparmiatori come metodo per l'impiego di denaro nel breve termine a tassi molto vicino a quello di mercato. L'interesse non necessariamente è proporzionato, e nemmeno maggiore, con la durata del conferimento, dipende dalle esigenze di liquidità della banca, che può avere investimenti con ottimo profilo di rischio/rendimento nell'orizzonte di un mese e spingere la raccolta con un interesse maggiore per i pronti con tale scadenza.

Alcune banche richiedono di pagare commissioni per il deposito titoli, oltre 30% di tassa governativa, e ciò rischia di erodere l'interesse, se l'investimento è di piccolo importo. Il pronti contro termine è un titolo non liquidabile prima della data di scadenza. La banca si impegna a riacquistare i titoli nella data a termine, e in tale occasione il risparmiatore deve essere effettivamente in possesso dei titoli a pronti.

Il conto corrente

Art. 1823. Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto. Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s'intende rinnovato a tempo indeterminato.

Art. 1852. Disposizione da parte del correntista. Qualora il deposito, l'apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l'osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito. Il conto corrente o estratto conto è uno strumento tecnico bancario che consente l'utilizzo di moneta bancaria ed elettronica da parte del titolare/possessore del conto.

Il conto corrente viene utilizzato sia da soggetti privati che dalle aziende. I primi lo adoperano principalmente per la canalizzazione dello stipendio, l'addebito delle utenze e come forma di risparmio. Le aziende lo utilizzano per convogliare i flussi di incassi e pagamenti nazionali ed internazionali. Esso rientra nei cosiddetti contratti "tipici"; infatti, nell'articolo 1823 del codice civile si trova la regolamentazione del conto corrente, con una distinzione fra conto corrente semplice e conto corrente di corrispondenza. Il titolare di un conto corrente semplice può prelevare la somma solo alla scadenza, mentre nel conto corrente di corrispondenza il correntista ha l'esigibilità a vista delle somme in esso depositate.

Nel caso in cui la banca abbia un rapporto di fiducia con il cliente e ne riceva garanzie economiche, essa può concedergli il fido bancario, che permette di avere scoperti in linea capitale nei limiti prestabiliti.

Art. 1854. Conto corrente intestato a più persone. Nel caso in cui il conto sia intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere operazioni anche separatamente, gli intestatari sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto. In questo caso vi è solidarietà sia passiva (paga uno solo ma si rifà poi su tutti) che attiva (si paga a uno solo, gli altri possono reclamare la loro parte solo a lui). Il C/C bancario è un contratto di "convenienza" sia per la banca che per il cliente. Il correntista può anche ottenere una convenzione di assegni.

L'apertura di credito

Presso una banca sussistono tre tipologie essenziali di contratto strettamente collegate tra loro come dimostra il seguente schema.

• Contratti di deposito: Raccolta bancaria liquidità
• Contratti di servizio contrapposti: Serve a finanziare ordini
• Contratti di impiego: Affidamenti prestiti

Il rapporto di correlazione tra liquidità e prestiti genera situazioni di equilibrio o squilibrio. Se la banca si trova in una situazione di squilibrio può: aumentare la raccolta; diminuire i prestiti o fare affidamento al mercato interbancario. Le banche si possono affidare al mercato interbancario solo per squilibri temporali e non cronici. Si possono finanziare tramite la BCE, prestando però adeguate garanzie, titoli, ipoteche, cartolarizzati, ecc. Il C/C genera dei ricavi in forma di commissioni bancarie mentre i prestiti ne generano in forma di interessi, attivi per la banca, passivi per il cliente.

L'apertura di credito bancario è disciplinata dagli art. 1842 e seguenti del Codice civile ed è definito come "il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato". L'accreditato può utilizzare la disponibilità di denaro posta a suo favore dalla banca secondo le sue esigenze, con prelievi unici o frazionati nel tempo, ripristinando la provvista con successivi versamenti (art. 1843). A sua discrezione la banca può aggiungere al fido contrattuale un extra-fido.

Salvo patto contrario, i prelevamenti e i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove è costituito il rapporto. La banca ha la facoltà di farsi garantire dall'accreditato la somme di denaro messa a sua disposizione e ciò può avvenire sia con una garanzia reale che con una garanzia personale. L'art. 1844 prevede che, "se per l'apertura di credito è data una garanzia reale o personale, questa non si estingue prima della fine del rapporto per il solo fatto che l'accreditato cessa di essere debitore della banca. Se la garanzia diviene insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante. Se l'accreditato non ottempera alla richiesta, la banca può ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia o recedere dal contratto".

Secondo tale disciplina, la banca ha quindi la facoltà, in caso di garanzia divenuta insufficiente, di chiedere all'accreditato sia la reintegrazione della garanzia fino ad un importo ritenuto idoneo, sia di ridurre il credito concesso nella stessa misura della diminuzione della garanzia, o, infine, di recedere dal contratto.

Infine si segnala l'art. 1845 c.c. che regolamenta tutte le varie ipotesi di recesso dal contratto diverse da quella appena richiamata. Invero la banca, salvo patto contrario contrattualmente stabilito, non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa. Il recesso sospende immediatamente l'utilizzazione del credito che quindi viene congelato alla situazione esistente a tal data. Inoltre, la banca deve concedere all'accreditato un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori, ovvero interessi, spese e tutto ciò che è previsto nel contratto.