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Gli intermediari finanziari possono prestare servizi di negoziazione per conto proprio e di

esecuzione di ordini, ma solo limitatamente agli strumenti finanziari derivati; di

collocamento.

Le società di gestione di mercati regolamentati possono essere autorizzate a svolgere

attività di gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.

Le società fiduciarie iscritte alla sezione speciale dell'albo SIM possono continuare a

svolgere gestione di portafogli. Gli agenti di cambio, iscritte al ruolo unico nazionale tenuto

dal Ministero dell'Economia e delle finanze, possono svolgere tutti i servizi di investimento

ad eccezione della negoziazione per conto proprio, del collocamento con assunzione di

garanzia e della gestione di SMN.

Anche i consulenti finanziari e le società di consulenza finanziaria sono autorizzati a

prestare il solo servizio di consulenza in materia di investimenti.

Si tratta di due nuove figure, introdotte nel nostro ordinamento a seguito del recepimento

della MIFID e, in particolate, per effetto della qualificazione della consulenza in materia di

investimenti quale servizio di investimento.

I consulenti finanziari sono persone fisiche, in possesso dei requisiti di professionalità,

onorabilità, indipendenza e patrimoniali stabiliti con regolamento adottato dal Ministro

dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la Consob, che, in quanto iscritti

nell'apposito albo, possono prestare "consulenza in materia di investimenti, senza

detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti. Nell'esercizio

della propria attività devono uniformarsi alle regole di condotta prescritte con apposito

regolamento dalla Consob, la quale detta anche i principi e i criteri relativi alla formazione

dell’albo ed alla composizione ed al funzionamento dell'organismo di vigilanza.

L’organismo di vigilanza provvede all’iscrizione e alla cancellazione dall’albo dei

consulenti, previa verifica dei necessari requisiti. Vigila sul rispetto delle regole di condotta

e organizzative applicabili ai consulenti; ha inoltre poteri di “vigilanza informativa ed

ispettiva” nei confronti dei consulenti.

Per i casi di violazione delle regole di condotta, in relazione alla gravità dell’infrazione,

l’organismo ha il potere di richiamare per iscritto il consulente, comminare il pagamento di

un importo da euro cinquecento a euro venticinquemila, disporre la sospensione dall’albo

da uno a quattro mesi, ovvero la radiazione dal medesimo.

Avverso i provvedimenti di sospensione o radiazione dall’albo assunte dall’organismo, è

ammesso ricorso, da parte dell’interessato alla Consob, avverso le delibere adottate dalla

Consob è invece ammessa opposizione da parte dell’interessato alla corte d’appello.

A decorrere dal 1º ottobre 2009, possono prestare la consulenza in materia di investimenti,

senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti anche le

Società di consulenza finanziaria. Si tratta di società costituite in forma di società per

azioni o società a responsabilità limitata, in possesso dei requisiti patrimoniali e di

indipendenza stabiliti con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze,

sentite la Banca d’Italia e la Consob. Le società sono soggette alle medesime regole di

condotta dei consulenti finanziari ed alle società di consulenza finanziaria si applicano le

stesse regole previste per i consulenti finanziari in materia di vigilanza dell’organismo.

REGOLE DI CONDOTTA

L’art. 21 del Tuf disciplina delle regole comportamentali generali che devono avere gli

intermediari:

 obblighi generali di correttezza, diligenza, professionalità…;

 obblighi informativi;

 norme attinenti all’organizzazione interna;

 regole in materia di conflitto di interessi.

Innanzitutto l’art. 21 stabilisce che gli intermediari devono comportarsi con diligenza,

correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei

mercati. Tale norma riprende, e al contempo, riformula principi e clausole generali già

ricavabili dal diritto comune. Tuttavia l’art. 21 oltre a richiamare i principi generali, prevede

espressamente l’obbligo per l’intermediario di servire al meglio l’interesse dei clienti e di

rispettare l’integrità dei mercati. Questi due profili risultano tra loro connessi: il

perseguimento dell’interesse del cliente richiede, anche nella prospettiva della sana e

prudente gestione, che il soggetto operi in modo da non violare le regole di ordinato

svolgimento dei mercati. Quanto al riferimento all’integrità del mercato, ciò dovrà

intendersi nel senso di sicurezza, funzionalità, efficienza, trasparenza del comportamento

tenuto dall’intermediario sul mercato; inoltre, per alla parola “mercato” bisogna dare

un’accezione in senso lato, ossia non soltanto riferita ai c.d. mercati regolamentati, ma più

in ampiamente ai mercati dei capitali.

Per quanto riguarda gli obblighi di informazioni sono finalizzati a garantire la massima

trasparenza nel rapporto tra intermediari e investitori. Tale obbligo può essere scomposta

in due sezioni: nella prima, si tratta delle informazioni che vengono trasmesse

dall’investitore all’intermediario, nella seconda delle informazioni che vengono trasmesse

da quest’ultimo all’investitore.

Per quanto concerne le informazioni che vengono trasmesse dall’investitore

all’intermediario, il contenuto è piuttosto generico e va letto alla luce delle normative

comunitarie. L’acquisizione delle informazioni dai clienti è funzionale al rispetto dei criteri di

adeguatezza e appropriatezza.

La seconda parte della norma dispone che gli intermediari devono operare in modo tale

che i clienti siano sempre adeguatamente informati. Ciò impone gli intermediari di

utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti.

Gli obblighi informativi riguardano:

 le informazioni sull’intermediario e sui servizi prestati;

 informazioni riguardanti la salvaguardia degli strumenti finanziari e delle somme di

denaro della clientela;

 informazioni sugli strumenti finanziari;

 informazioni sui costi e sugli oneri.

Il Tuf si occupa anche di distinguere gli obblighi informativi che devono essere adempiuti

nella fase precontrattuale da quelli che si applicano prima della prestazione del servizio.

Tali informazioni devono essere comunicate su supporto duraturo, ove si distingue tra

supporto duraturo cartaceo e non cartaceo, ad es informatico.

Per quanto concerne gli obblighi organizzativi l’art. 21 stabilisce che gli intermediari

devono disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare

l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.

Oltre alle procedure previste per assicurare il rispetto delle regole più caratterizzanti del

sistema (adeguatezza, appropriatezza, best execution) un ruolo di rilievo spetta alle

procedure di controllo che si distinguono in attività di controllo di conformità (c.d.

compliance), attività di internal audit e in attività di risk management.

 Alla funzione di compliance spettano compiti di controllo attinenti all’adeguatezza ed

efficacia delle procedure interne, nonché funzioni di consulenza ed assistenza alle

diverse funzioni aziendali;

 Alla funzione di gestione del rischio spettano compiti attinenti all’individuazione, al

controllo e alla gestione delle varie tipologie di rischi alle quali è esposto l’intermediario;

 Alla funzione di revisione interna spettano compiti di controllo di più alto livello,

dovendo verificare l’adeguatezza dei sistemi, dei processi, delle procedure.

L’art. 21bis del TUF disciplina il conflitto di interessi. Infatti prevede l’ipotesi in cui

l’intermediario può trovarsi in situazioni nelle quali potrebbe essere indotto a non

realizzare appieno l’interesse del proprio cliente/investitore, essendo, piuttosto, tentato di

privilegiare altri interessi (ad es. l’interesse proprio, quello di altri investitori o di soggetti

collegati all’intermediario stesso). Il conflitto di interessi può riguardare anche le possibili

interferenze tra prestazione di servizi di investimento, e svolgimento di altre attività

finanziarie: il caso più emblematico è rappresentato dai potenziali conflitti tra l’attività

bancaria tradizionale (erogazione di credito) e le attività mobiliari. Il legislatore nel

disciplinare la materia ha preso atto che il conflitto di interessi non può essere eliminato, in

quanto è intrinseco nella stessa prestazione dei servizi di investimento, soprattutto da

parte di soggetti polifunzionali. Le regole dovrebbero, piuttosto, fare in modo che

nonostante il conflitto, l’intermediario agisca in modo trasparente e nel miglior interesse del

proprio cliente. In tal senso l’art. 21bis del Tuf prevede che i soggetti abilitati:

 Adottino ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interessi che potrebbero

insorgere con il cliente, o fra clienti, e li gestiscano, anche adottando idonee misure

organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;

 Informino chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura dei conflitti di

interesse quando le misure adottate non sono sufficienti per assicurare, con

ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato.

Il regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob prevede, che nell’identificazione dei

conflitti, gli intermediari devono considerare, quale criterio minimo, se a seguito della

prestazione di servizi, gli stessi intermediari o un soggetto avente con essi un legame di

controllo diretto o indiretto:

 Possono realizzare un guadagno finanziario o evitare una perdita finanziaria, a danno

del cliente;

 Siano portatori di un interesse nel risultato del servizio prestato al cliente, distinto da

quello del cliente medesimo;

 Abbiano un incentivo a privilegiare gli interessi di clienti diversi da quello a cui il

servizio è prestato;

 Svolgono la medesima attività del cliente;

 Ricevano o possano ricevere da una persona diversa dal cliente, in relazione con il

servizio a questi prestato, un incentivo, sotto forma di denaro, beni o servizi, diversi

dalle commissioni o dalle competenze normalmente percepite per tale servizio.

L’art. 25 del Regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob prevede che gli intermediari

formulino per iscritto, applichino e mantengano un’efficace politica di gestione dei conflitti

in linea con il principio di proporzionalità. In tal proposito è previsto che gli intermediari

adottino procedure volte a:

 Impedire o controllare lo scambio di informazioni tra i soggetti rilevanti coinvolti in

attività che comportino un rischio di conflitto di interessi, quando lo scambio di tali

informazioni possa ledere uno o più clienti;

 Garantire la vigilanza separata dei soggetti rilevanti le cui principali funzioni

coinvolgano interessi potenzialmente in conflitto con quelli del cliente;

 Eliminare ogni connessione diretta tra le retribuzione dei soggetti rilevanti che

esercitano in modo prevalente attività idonee a generare tra loro situazioni di

potenziale conflitto di interesse;

 Impedire o limitare l’esercizio di un’influenza indebita sullo svolgimento, da parte di un

soggetto rilevante, di servizi o attività di investimento o servizi accessori;

 Impedire o controllare la partecipazione di un soggetto rilevante a distinti servizi o

attività di investimento o servizi accessori, quando tale partecipazione possa nuocere

alla gestione corretta dei conflitti di interessi.

Le regole caratterizzanti nella condotta degli intermediari sono: adeguatezza,

appropriatezza e best execution.

L’intermediario è tenuto a verificare l’adeguatezza dell’operazione. Tale regola è non

derogabile e comporta che laddove una data operazione non sia adeguata, essa non può

essere eseguita, neppure nel caso in cui l’investitore autorizzi espressamente l’operazione

stessa, o reiteri l’ordine o l’istruzione dalla quale l’operazione originerebbe. L’applicazione

di tale regola di adeguatezza è limitata al servizio di gestione di portafogli ed al servizio di

consulenza: ossia, ai due servizi per i quali le scelte di investimento derivano da decisioni

o suggerimenti dell’intermediario stesso, anzichè dell’investitore. Si precisa, che una serie

di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non

essere adeguata se avvenga con una frequenza che non è nel miglior interesse del

cliente.

Per quanto riguarda l’appropriatezza è previsto che gli intermediari quando prestano

servizi di investimento diversi dalla consulenza o gestione del portafoglio, chiedano al

cliente di fornire informazioni in merito alle sue conoscenze ed esperienze in materia di

investimento riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio proposto o chiesto, al fine di

valutare che il prodotto o servizio sia appropriato per il cliente. Qualora il cliente scelga di

non fornire le informazioni richieste, l’impresa di investimento avverte il cliente che la sua

decisione li impedirà di verificare se il servizio o prodotto sia adeguato al cliente. Le

imprese di investimento non sono tenute a compiere la valutazione di appropriatezza

quando prestano servizi di investimento che consistono unicamente nell’esecuzione o

ricezione e trasmissione di ordini del cliente (execution only).

La best execution consiste nell’obbligo per l’intermediario di effettuare la transazione alle

migliori condizioni nell’interesse del cliente. La regola di best execution presuppone

necessariamente che sia l’intermediario a selezionare le sedi di esecuzione, e i modi

dell’esecuzione stessa. Ciò comporta che, qualora il cliente impartisca istruzioni

specifiche, la regola cessa di applicarsi, con riferimento agli elementi specificati dal cliente.

LA DISCIPLINA DEGLI INCENTIVI

È previsto il divieto per gli intermediari, in relazione alla prestazione di un servizio di

investimento o accessorio ad un cliente, versare o percepire compensi o commissioni

oppure fornire o ricevere prestazioni non monetarie. A tale divieto sono previste due

eccezioni rappresentate:

 Compensi, commissioni o prestazioni non monetarie pagati o forniti a o da un cliente o

da chi agisca per conto di questi;

 Compensi adeguati che rendano possibile la prestazione di servizi o siano necessari a

tal fine come, i costi di custodia, le commissioni di regolamento e cambio;

 Compensi, commissioni o prestazioni non monetarie pagati o forniti a o da un terzo o

da chi agisca per conto di questi quando il loro importo è comunicato in maniera chiara

al cliente prima della prestazione del servizio di investimento e quando sono finalizzati

ad accrescere la qualità del servizio fornito al cliente.

LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI

Il Tuf stabilisce l’obbligo di adottare per i contratti aventi ad oggetto servizi di investimento

e, se previsto, anche servizi accessori, la forma scritta. Tuttavia fa eccezione il contratto

avente ad oggetto il servizio di consulenza, per il quale la forma scritta non è richiesta. Un

esemplare del contratto deve inoltre essere consegnato al cliente. La regola della forma

scritta può essere derogata, se previsto dal regolamento emanato dalla Consob, sentita

dalla Banca d’Italia, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale

dei contraenti. Nel caso in cui venga prevista una particolare forma per la conclusione del

contratto, la violazione della relativa previsione viene espressamente sanzionata con la

nullità. Si tratta di nullità relativa che può essere fatta valere solo dall’investitore.

LE REGOLE IN FUNZIONE DELLA NATURA DELL’INVESTITORE

Nella disciplina dei comportamenti degli intermediari, sussiste da sempre la tendenza a

differenziare il contenuto, e l’applicabilità stessa, delle regole di condotta nei riguardi di

clienti esperti o professionali. Infatti, la qualificazione dell’investitore quale soggetto

esperto giustifica la disapplicazione di numerose regole di comportamento, altrimenti

concepite, essenzialmente, per la tutela del cliente comune, effettivamente bisognoso di

tutela e protezione. Possiamo distinguere tre categorie diverse di investitori: clienti al

dettaglio, clienti professionali e controparti qualificate. Per controparti qualificate si

intendono tutti i soggetti che operano professionalmente sul mercato dei capitali, ai quali si

aggiungono eventualmente altri soggetti, individuati dalla Consob, sentita la Banca d’Italia,

conformemente alla disciplina comunitaria di riferimento. I clienti professionali sono

direttamente definiti dalla Consob, sentita la Banca d’Italia; spetta invece al Ministro

dell’economia e delle finanze individuare i clienti professionali pubblici.

L’ESTERNALIZZAZIONE DI FUNZIONI AZIENDALI

Gli intermediari possono ricorrere all’esternalizzazione di funzione (c.d. outsourcing). La

disciplina vuole evitare che il ricorso all’outsourcing provochi un sostanziale svuotamento

delle funzioni svolte dall’intermediario, un aumento dei rischi connessi con la prestazione

dei servizi e la sua deresponsabilizzazione. Nella prestazione dei servizi e delle attività di

investimento, quando gli intermediari affidano ad un terzo l’esecuzione di funzioni

operative essenziali, essi devono adottare misure ragionevoli per mitigare i connessi

rischi. L’esternalizzazione non può ridurre l’efficacia del sistema dei controlli né impedire

alle autorità di vigilanza di controllar e che gli intermediari adempiano a tutti i loro obblighi.

Si precisa altresì che gli intermediari che esternalizzano funzioni operative essenziali o

importanti, o qualsiasi servizio o attività di investimento, restano pienamente responsabili

del rispetto di tutti gli obblighi previsti in materia di servizi o attività di investimento.

LA SEPARAZIONE PATRIMONIALE

Nell’attività di intermediazione finanziaria gli strumenti finanziari dei singoli clienti a

qualunque titolo detenuti dalla banca, costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da

quello dell’intermediario e degli altri clienti. Su tale patrimonio non possono essere

ammesse azioni da parte dei creditori dell’intermediario o nell’interesse degli stessi.

Mentre le azioni dei creditori dei singoli clienti sono ammesse nei limiti del patrimonio di

proprietà di quest’ultimi.

LA RESPONSABILITA’ DEI SOGGETTI ABILITATI

La violazione della disciplina relativa alla condotta nella prestazione dei servizi può essere

fonte di responsabilità per l’intermediario. È previsto che nei giudizi di risarcimento dei

danni arrecati al cliente nella prestazione dei servizi, spetta ai soggetti abilitati l’onere della

prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Si è a lungo discusso se la violazione delle regole di comportamento si ripercuota

sull’eventuale validità del contratto, e in particolare, se da tale violazione consegua la

nullità dei contratti. Negli anni successivi al verificarsi dei crack Parmalat, Cirio e delle

vicende relative al collocamento dei bond dell’Argentina, si è assistito a numerose

sentenze relative ai profili di responsabilità degli intermediari nella prestazione dei servizi

di investimento. In merito sono state sostenute tesi diverse; una parte della

giurisprudenza, si era orientata in senso favorevole ed aveva concluso che dal mancato

rispetto delle regole di comportamento deriva la nullità degli atti conclusi in violazione.

Ultimamente si è espressa la Cassazione che ha concluso che dalla violazione delle

regole di condotta può discendere la responsabilità dell’intermediario, ma non anche, se

non nei casi in cui è espressamente stabilita dalla legge, la nullità dei contratti e delle

operazioni conclusi.

OFFERTA FUORI SEDE

L’offerta fuori sede indica la promozione e il collocamento presso il pubblico di strumenti

finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’emittente, del

proponente l’investimento e dei servizi e attività di investimento in luogo diverso dalla sede

legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio.

Non costituisce offerta fuori sede quella effettuata nei confronti di clienti professionali.

Le regole che disciplinano tale attività servono a rafforzare la tutela dell’investitore, rispetto

a quanto già previsto in via generale per lo svolgimento dei servizi di investimento. Viene

riconosciuto il diritto di recesso dai contratti conclusi fuori sede entro 7 giorni dalla data di

sottoscrizione. Entro tale termine l’investitore può comunicare il proprio recesso senza

spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato. Lo ius poenitendi

non è previsto per qualsiasi prodotto o servizio che venga collocato fuori sede, essendo

piuttosto limitato al collocamento di strumenti finanziari e del servizio di gestione di

portafogli. In caso di omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari vi è

la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente.

Gli intermediari abilitati hanno l’obbligo di avvalersi per l’attività di offerta fuori sede di

soggetti appositamente abilitati, denominati promotori finanziari. Per promotore finanziario

si intende la persona fisica che, in qualità di agente, esercita professionalmente l’offerta

fuori sede come dipendente, agente o mandatario.

Sono previsti due casi di esclusione della disciplina dell’offerta fuori sede. La prima ipotesi

riguarda il fatto che non può essere effettuata offerta fuori sede nei confronti dei clienti

professionali. La seconda ipotesi dispone che la disciplina relativa al diritto di recesso

nell’offerta fuori sede non si applica alle offerte pubbliche di vendita o sottoscrizioni di

azioni con diritto di voto, o di altri strumenti finanziari che permettano di acquisire o

sottoscrivere tali azioni, purchè le azioni o gli strumenti finanziari siano negoziati in mercati

regolamentati italiani o dell’Unione Europea.

LE TECNICHE DI COMUNICAZIONE A DISTANZA

Le tecniche di comunicazione a distanza indicano le tecniche di contatto con la clientela,

diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e

del soggetto offerente.

È previsto che le associazioni dei consumatori sono legittimate ad agire per la tutela degli

interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di attività di investimento e di

servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio. Tali controversie possono essere

risolte mediante risoluzioni extragiudiziali, cioè con le procedure di conciliazione o

arbitrato.

LA GESTIONE COLLETTIVA DEL RISPARMIO

La seconda categoria di intermediari disciplinata dal TUF (nel Titolo III della Parte II,

articoli 33-50) contempla i soggetti che prestano il servizio (o meglio i servizi) di gestione

collettiva del risparmio.

La gestione collettiva del risparmio consiste nella promozione, istituzione e

organizzazione di fondi comuni di investimento e nella gestione del patrimonio di O.I.C.R.

propri o altrui, mediante investimento e disinvestimento non solo in strumenti finanziari, ma

anche in crediti e altri beni mobili e immobili.

Le due attività possono essere esercitate congiuntamente o separatamente, è sufficiente

l’esercizio di una delle due per qualificare un soggetto come intermediario e, quindi, per

rendere necessarie le relative autorizzazioni e applicabile la corrispondente disciplina del

TUF.

Si noti che i soggetti che svolgono le predette attività ricadono nell’ambito di applicazione

del TUF e sono perciò intermediari finanziari del secondo tipo (chiamiamoli

convenzionalmente “Investitori Istituzionali”, pur tenendo presente che questa categoria

non si esaurisce negli intermediari contemplando anche, ad esempio, i fondi pensione che

sono investitori istituzionali pur non essendo intermediari!) a prescindere dal fatto che essi

investano il patrimonio degli OICR gestiti, in tutto o in parte, in strumenti finanziari. Ciò che

caratterizza questi soggetti quali intermediari, il cui funzionamento ricade nell’ambito di

applicazione del TUF, è il fatto che gli stessi raccolgano risparmio tramite il collocamento

di quote le “quote di OICR”, che –ricordiamo - sono strumenti finanziari. Gli OICR non

sono altro che i fondi di investimento e le SICAV.

Anche la prestazione dei servizi di gestione collettiva del risparmio è attività riservata. Tale

attività è riservata alle Società di Gestione del Risparmio o “SGR” e alle Sicav e alle

società di gestione armonizzate (SGA).

LE SGR

Le SGR sono quelle società il cui oggetto sociale consiste nella raccolta e/o nella gestione

di fondi comuni di investimento. Esse possono esercitare anche solo una delle due

predette attività, ed allora possono definirsi, a seconda dei casi, SGR promotrici o SGR di

gestione.

Laddove le due attività siano separate, l’art. 36, comma 5, specifica espressamente che la

società promotrice e il gestore sono solidalmente responsabili verso i partecipanti al fondo.

Oltre al servizio di gestione, secondo quanto espressamente consentito dall’art. 33,

comma 2, TUF, le SGR possono esercitare altre attività:

 se espressamente autorizzate, come abbiamo detto trattando dei servizi di

investimento, possono prestare i servizi di gestione di portafogli e di consulenza in

materia di investimenti;

 istituire e gestire fondi pensione; svolgere le attività connesse o strumentali stabilite

dalla Banca d'Italia; prestare i servizi accessori di cui all'articolo 1, comma 6, lettera a)

(custodia e deposito), limitatamente alle quote di Oicr di propria istituzione;

commercializzare quote o azioni di Oicr propri o di terzi.

Le SGR necessitano di una specifica autorizzazione per esercitare la propria attività. La

competenza a rilasciare la suddetta autorizzazione spetta nel caso delle SGR alla Banca

d’Italia, a seguito di un procedimento analogo a quello previsto per le SIM.

Il procedimento di autorizzazione è disciplinato da un distinto regolamento: Regolamento

Banca d’Italia sulla gestione collettiva del risparmio del 14 aprile 2005. Il quale prevede

che l’autorizzazione debba essere rilasciata entro 90 giorni dalla data della presentazione

della domanda completa.

In particolare, ai sensi dell’art. 34 TUF, il rilascio dell’autorizzazione è subordinato alla

verifica della sussistenza di una serie di requisiti formali espressamente elencati e,

comunque, al giudizio positivo di Banca d’Italia circa il fatto che nel complesso sia

garantita la sana e prudente gestione dell’impresa.

Quanto ai requisiti specifici (proprio come per le SIM), devono sussistere:

a) la forma di società per azioni;

b) la sede legale e la direzione generale in Italia;

c) un capitale sociale minimo (vedi oltre);

d) il possesso di particolari requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità in capo

agli esponenti aziendali;

e) il possesso di particolari requisiti di onorabilità in capo ai titolari di partecipazioni

qualificate;

f) la struttura del gruppo di cui è parte la società non sia tale da pregiudicare l'effettivo

esercizio della vigilanza sulla società;

g) vengano presentate, unitamente all'atto costitutivo e allo statuto, un programma

sull'attività iniziale e una relazione sulla struttura organizzativa;

h) la denominazione sociale contenga le parole "società di gestione del risparmio".

Il capitale sociale minimo richiesto è di Euro 1.000.000. Inoltre, se concorrono a formare il

capitale conferimenti in natura, il valore degli stessi non può superare i 7/10 del capitale

nominale. E’ consentito alle SGR di avere un capitale inferiore (e segnatamente di

120.000 Euro), quando la società intenda limitarsi:

 a promuovere e/o gestire fondi chiusi e riservati a investitori qualificati;

 a gestire fondi il cui patrimonio iniziale non superi comunque i 25.000.000 di Euro;

 la società sia partecipata in maggioranza da Università, fondazioni universitarie e

bancarie, consorzi universitari o centri di ricerca con personalità giuridica autonoma.

Le SGR autorizzate sono iscritte in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia (art. 35

TUF), in un apposito elenco allegato all'albo sono inoltre iscritte le società di gestione

armonizzate che hanno effettuato le comunicazioni previste dall'articolo 41-bis. Tali società

sono soggette alla vigilanza della Banca d’Italia, la quale può anche revocare

l’autorizzazione.

I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO

L’attività propria delle SGR è quella di costituire e/o gestire fondi comuni di investimento e

cioè “patrimoni autonomi, suddivisi in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti”

che vengono “raccolti mediante una o più emissioni di quote”.

Ciò che caratterizza le SGR quali intermediari che prestano servizio di gestione collettiva

del risparmio, differenziandole dalle SICAV, è che esse non investono direttamente il

patrimonio della società, ma raccolgono presso il pubblico, mediante collocamento di

quote, denaro destinato a confluire in uno specifico fondo di investimento, che costituirà

un patrimonio separato,

cioè distinto e autonomo, sia da quello della SGR sia da quello degli altri fondi da essa

eventualmente gestiti.

A differenza di quanto avviene nell’ambito del servizio di gestione di portafogli:

 la separazione patrimoniale è relativa, essa opera solo tra fondo e SGR, da un lato, e

tra diversi fondi gestiti dalla SGR, dall’altro, ma non tra diversi partecipanti allo stesso

fondo, questi ultimi vantano, infatti, un diritto pro-quota proporzionale alle quote

detenute sul patrimonio complessivo del fondo;

 inoltre, nell’ambito della c.d. gestione in monte, tipica dei fondi, i singoli partecipanti al

fondo non hanno alcun potere di incidere sulle scelte di gestione della SGR e, a

differenza dei titolari di portafogli nell’ambito del servizio di investimento di cui all’art. 1,

comma 5, lett. d), TUF, non possono impartire istruzioni, né ordini vincolanti al gestore.

In tema di separazione patrimoniale, l’art. 36, comma 6, TUF dispone che “ciascun fondo

comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio

autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e

da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima

società”.

La norma precisa poi, analogamente all’art. 22, che “su tale patrimonio non sono

ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della

stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell'interesse degli

stessi”.

Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di

partecipazione dei medesimi.

E’ fatto divieto alla SGR di utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza

dei fondi gestiti.

Al fine di garantire al meglio il rispetto di tale divieto e la separazione patrimoniale, l’art.

36, comma 2, TUF dispone che “la custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità

liquide di un fondo comune di investimento sia affidata a una banca depositaria”.

La figura della banca depositaria è centrale nella disciplina dei fondi (art 38 TUF) così

come è centrale il Regolamento del fondo (art. 39 TUF) il quale disciplina il rapporto di

partecipazione al fondo comune di investimento. Il fatto che il fondo costituito e/o gestito

dalla SGR sia un patrimonio autonomo, separato e distinto dal patrimonio della stessa

SGR, consente ad una sola SGR di costituire e/o gestire anche una pluralità di fondi di

investimento.

La partecipazione di un investitore (il "partecipante") ad un fondo di investimento si

perfeziona, appunto, mediante sottoscrizione o acquisto delle quote del fondo stesso (che

sono strumenti finanziari e titoli di credito).

E' consentito che le quote siano sostituite da certificati cumulativi, rappresentativi di una

pluralità di quote (che allora vengono depositati presso la Banca depositaria), a condizione

che il partecipante possa richiedere in ogni momento l’emissione del certificato singolo e la

Banca Depositaria possa procedere, senza oneri per il partecipante e per il fondo al

frazionamento del certificato cumulativo.

Ciascun fondo di investimento è raccolto e gestito in base ad un regolamento del fondo,

che è il documento di identità del fondo, che consente di individuare le caratteristiche

salienti del fondo e che - al contempo - contiene la disciplina del rapporto tra il fondo e i

partecipanti.

Ai sensi dell'art. 39, comma 1, TUF il regolamento di ciascun fondo comune di

investimento deve:

 definire le caratteristiche del fondo;

 disciplinarne il funzionamento;

 indicare la società promotrice, il gestore, se diverso dalla società promotrice, la banca

depositaria;

 definire la ripartizione dei compiti tra tali soggetti;

 regolare i rapporti intercorrenti tra tali soggetti e i partecipanti al fondo".

Più in particolare, il regolamento deve indicare:

 denominazione e durata del fondo;

 modalità di partecipazione al fondo;

 tipo di beni, di strumenti finanziari e di altri valori in cui è possibile investire il patrimonio

del fondo (quindi se il fondo è mobiliare, immobiliare, speculativo o quant'altro);

 organi competenti per la scelta degli investimenti e i criteri di ripartizione degli

investimenti medesimi;

 criteri relativi alla determinazione dei proventi e dei risultati della gestione nonché le

eventuali modalità di ripartizione e distribuzione dei medesimi;

 spese a carico del fondo e spese a carico della SGR;

 misura o i criteri di determinazione delle provvigioni spettanti alla SGR e degli oneri a

carico dei partecipanti;

 modalità di pubblicità del valore delle quote di partecipazione.

Il Regolamento individua anche i diritti dei partecipanti, tanto di carattere patrimoniale,

quanto di carattere organizzativo.

Si ricorda che i partecipanti del fondo non hanno – né individualmente, né collettivamente -

alcun potere di incidere sulle scelte di investimento e disinvestimento.

Le competenze "organizzative" dei partecipanti (si noti che i partecipanti sono privi di una

vera e propria struttura organizzativa di categoria) si risolvono, secondo quanto

espressamente stabilito dall'art. 37, ultimo comma, TUF, nel potere:

 di sostituire la SGR;

 di chiedere la quotazione del fondo;

 di chiedere una modifica della politica di gestione;

 di chiedere la convocazione dell'assemblea degli investitori.

Le regole di funzionamento dell'assemblea e i quorum costitutivi e deliberativi sono stabiliti

1

dallo stesso art. 37 , il quale prevede anche che le decisioni degli investitori debbano

essere approvate dalla Banca d'Italia prima di essere eseguite (salvo silenzio assenso di 4

mesi).

Il Regolamento del Fondo è soggetto all'approvazione preventiva della Banca d'Italia (lo

stesso vale per le successive modifiche), senza il quale non è possibile procedere

all'emissione delle quote ed alla raccolta. In questo caso opera il silenzio assenso, per

espressa previsione dell'art. 39 TUF, "il regolamento si intende approvato quando,

trascorsi tre mesi dalla presentazione, la Banca d'Italia non abbia adottato un

provvedimento di diniego".

LA BANCA DEPOSITARIA 2

La Banca Depositaria, deve essere indicata nel Regolamento . Oltre a fungere da

"depositaria" degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide appartenenti ai fondi ai

sensi dell'art. 36, comma 2, TUF, essa svolge anche altre importanti funzioni meglio

delineate dall'art. 38.

Art. 37, comma 2-bis, "L'assemblea è convocata dal consiglio di amministrazione della società di

1

gestione del risparmio anche su richiesta del partecipanti che rappresentino almeno il 10 per cento del

valore delle quote in circolazione e le deliberazioni sono approvate con il voto favorevole del 50 per

cento più una quota degli intervenuti all’assemblea. Il quorum deliberativo non potrà in ogni caso essere

inferiore al 30 per cento del valore di tutte le quote in circolazione. Le deliberazioni dell'assemblea sono

trasmesse alla Banca d' Italia per l'approvazione. Esse si intendono approvate quando il diniego non sia

stato adottato entro quattro mesi dalla trasmissione.

N.B.: Qualora l’attività di gestione e quella di promozione del fondo siano esercitate da SGR diverse, la

2

Banca Depositaria è unica e deve coordinare la propria attività con ambedue i soggetti (promotore e gestore)

e - a seconda della ripartizione dei compiti adottata tra promotore e gestore – deve concordare i flussi

informativi da instaurare con ciascuna di esse.

La Banca Depositaria, è tenuta, inter alia, a:

a) accertare la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo;

a-bis) accertare la correttezza del calcolo del valore delle quote del fondo o, su incarico

della Sgr, provvedere direttamente al calcolo di detto valore;

b) accertare che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa

rimessa nei termini d'uso;

c) eseguire le istruzioni della società di gestione del risparmio (nei limiti in cui siano

conformi alla legge, al regolamento o alle prescrizioni degli organi di vigilanza).

In sintesi, la Banca Depositaria svolge un'importante funzione di controllo sulla gestione

del fondo e sul rispetto della legge e del regolamento nello svolgimento delle attività di

investimento e disinvestimento.

Il TUF delega alla Banca d'Italia (sentita la Consob) la determinazione dei requisiti

necessari per l'assunzione dell'incarico.

A questo proposito il Regolamento 14 aprile 2005 (Titolo V, Capitolo VII), richiede come

condizione per l'assunzione dell'incarico di banca depositaria:

- che il candidato sia una banca italiana o una banca di un altro Paese UE, avente una

succursale in Italia;

- che abbia specifici requisiti patrimoniali (patrimonio di vigilanza> 100 milioni),

professionali (specifica competenza in materia) e organizzativi.

Sul fronte dell'indipendenza della Banca Depositaria dalla SGR - o, meglio, della

"autonomia", il Regolamento prevede che l’incarico di Banca Depositaria non possa

essere conferito qualora:

il Presidente del CdA, l'A.D., il direttore generale o i membri del comitato di gestione della

SGR, sia al contempo Presidente del CdA, A.D. o Direttore Generale o dirigente

responsabile della banca che intende assumere l'incarico.

Nessun altro tipo di limite all'assunzione dell'incarico, oltre ai predetti intelocking

directorates, è previsto in presenza di legami di gruppo. Ciò rende poco efficace il

regolamento ai fini di garantire l'effettiva indipendenza e autonomia della banca

depositaria.

Sul fronte della responsabilità della Banca Depositaria, l'art. 38 TUF dispone che la Banca

Depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei

partecipanti al fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell'inadempimento

dei propri obblighi.

Inoltre, è fatto obbligo agli amministratori ed ai sindaci della banca depositaria di riferire

senza ritardo alla Banca d'Italia e alla Consob, ciascuna per le proprie competenze, sulle

irregolarità riscontrate nell'amministrazione della società di gestione del risparmio e nella

gestione dei fondi comuni.

FONDI DI INVESTIMENTO

Possiamo distinguere quattro tipi di fondi di investimento: fondi aperti, fondi chiusi, fondi

riservati e quelli speculativi.

I fondi aperti sono caratterizzati dalla libertà di accesso e di uscita dal fondo da parte degli

investitori: i partecipanti hanno infatti diritto di chiedere, in qualsiasi tempo, il rimborso

delle quote.

Sotto il profilo operativo, ciò comporta l'esigenza che il regolamento preveda valutazioni

periodiche frequenti delle quote del fondo (almeno settimanali) ed altri accorgimenti che

consentano di evadere le richieste di rimborso delle quote nel termine di 15 giorni dalla

richiesta (art. 10, Reg. 228/1999). Le esigenze di facile liquidabilità degli investimenti

proprie dei fondi aperti si riflettono anche sulla natura e sull'oggetto degli investimenti

consentiti ai fondi aperti.

In nessun caso i fondi comuni aperti possono:

 acquistare metalli o pietre preziose o certificati rappresentativi dei medesimi;

 concedere prestiti o garanzie sotto qualsiasi forma;

 effettuare operazioni allo scoperto su strumenti finanziari;

 investire in azioni emesse dalla SGR che gestisce il fondo e dalla società promotrice,

se diversa dal gestore.

I fondi che rispondono a queste caratteristiche sono fondi armonizzati aperti, le cui quote

possono essere offerte anche negli altri Paesi UE ai sensi dell'art. 42 in regime di "mutuo

riconoscimento".

Alle condizioni stabilite dalla Banca d'Italia, le SGR possono anche istituire e gestire fondi

aperti non armonizzati (che hanno possibilità di investire anche in strumenti non consentiti

ai fondi armonizzati, ad esempio in quote di fondi chiusi e di fondi speculativi).

Nei fondi chiusi, a differenza dei fondi aperti, non c'è libertà di entrata e di uscita

mediante sottoscrizione e rimborso delle quote in via continuativa, ma al contrario la

raccolta ed il rimborso avvengono in una o più tranches predeterminate dal Regolamento

del Fondo in conformità ai limiti predisposti dal D.M. 228/1999.

Il fondo deve essere raccolto mediante una o più emissioni, che comunque devono

esaurirsi in un breve lasso di tempo (18 mesi dalla pubblicazione del prospetto o, per i

fondi riservati, dalla data di approvazione del regolamento del fondo da parte della Banca

d'Italia). I versamenti relativi alle quote sottoscritte devono essere effettuati in un'unica

soluzione entro il termine stabilito nel regolamento del fondo, solo nel caso di fondi

riservati i versamenti possono essere effettuati in più soluzioni.

Le quote di partecipazione devono essere rimborsate ai partecipanti alla scadenza del

termine di durata del fondo ovvero possono essere rimborsate anticipatamente se previsto

nel regolamento del fondo e alle condizioni ivi previste.

Anche nel caso dei fondi chiusi, le caratteristiche del fondo si riflettono sulla tipologia degli

investimenti consentiti: qui non c'è l'esigenza di facile e rapida liquidabilità del patrimonio

del fondo che caratterizza i fondi aperti.

Quindi, i fondi chiusi possono investire in:

 beni immobili, diritti reali immobiliari e partecipazioni in società immobiliari;

 crediti e titoli rappresentativi di crediti;

 strumenti finanziari non quotati senza il limite del 10%;

 qualsiasi altro bene per il quale esiste un mercato e che abbiano un valore

determinabile con certezza con una periodicità almeno semestrale.

Altra peculiarità dei fondi chiusi è che il valore minimo della quota è molto elevato (fino ai

50.000 Euro per i fondi che investono in immobili). Tuttavia per garantire ai partecipanti

una via d'uscita è fatto obbligo alle SGR che istitituiscono fondi chiusi non riservati e con

quote minime inferiori ai 25.000 Euro di chiedere la quotazione in un mercato

regolamentato entro 24 mesi dalla chiusura della raccolta.

I fondi immobiliari sono una tipologia particolare di fondo chiuso che ha stringenti vincoli

circa la composizione degli investimenti effettuati. Il patrimonio dei fondi immobiliari deve

essere investito in misura non inferiore ai 2/3 (due terzi) del valore complessivo del fondo

in beni immobili, diritti reali immobiliari e partecipazioni in società immobiliari (tale limite

deve essere raggiunti entro ventiquattro mesi dall'avvio dell'operatività). Detta percentuale

è ridotta al 51 per cento qualora il patrimonio del fondo sia altresì investito in misura non

inferiore al 20% in strumenti finanziari rappresentativi di operazioni di cartolarizzazione

aventi ad oggetto beni immobili, diritti reali immobiliari o crediti garantiti da ipoteca

immobiliare.

Altra particolarità del fondo immobiliare è che la sottoscrizione delle quote può essere

effettuata, ove il regolamento del fondo lo preveda mediante conferimento di beni. In tal

caso il fondo deve a) acquisire un'apposita relazione di stima elaborata da esperti

indipendenti che attesti che il valore del bene non è inferiore al valore delle quote emesse

a fronte del conferimento (salvo che si tratti di beni negoziati in mercati regolamentati); b)

acquisire la valutazione di un intermediario finanziario che accerti la compatibilità e la

redditività dei conferimenti rispetto alla politica di gestione svolta dal fondo medesimo.

Non si applica a tali fondi, il divieto applicabile invece a tutti gli altri fondi sopra esaminati,

di investire in beni direttamente o indirettamente ceduti o conferiti da un socio,

amministratore, direttore generale o sindaco della SGR, o da una società del gruppo.

I fondi riservati si caratterizzano per ragioni di tipo soggettivo: la sottoscrizione e

l'acquisto delle quote è infatti riservato a soggetti qualificati.

L'art. 15 D.N. 228/1998 dispone che "le SGR possono istituire fondi aperti e chiusi la cui

partecipazione è riservata a investitori qualificati specificando le categorie di investitori alle

quali il fondo è riservato".

Tale vincolo perdura per tutta la durata del fondo, infatti, le quote dei fondi riservati a

investitori qualificati non possono essere rivendute da parte di chi le possiede,

direttamente o nell'ambito della prestazione del servizio di cui all'articolo 1, comma 5,

lettera d), del testo unico, a soggetti diversi da quelli indicati nel regolamento del fondo.

Ai fini dell'individuazione degli "investitori qualificati" che possono partecipare a tali fondi

non rileva la classificazione dei clienti introdotta con la Mifid ed esaminata in materia di

servizi di investimento.

I fondi speculativi sono, tra tutti i fondi, i meno regolamentati e quelli che lasciano alla

SGR la maggiore discrezionalità alla SGR nella gestione. Essi si caratterizzano quindi per

l'ampia liberta nella scelta dei beni su cui investire e sulle operazioni che possono essere

eseguite.

Non sussiste per i fondi speculativi la distinzione tra fondi aperti e fondi chiusi, quindi gli

stessi possono investire indifferentemente (ed anche contemporaneamente) in tutti i beni

consentiti alle predette tipologie di fondi.

A questi fondi non si applica nemmeno il divieto di investimento in metalli o pietre

preziose; di concessione di prestiti o garanzie; di operazioni allo scoperto su strumenti

finanziari; di investimento in azioni emesse dalla SGR che gestisce il fondo e dalla società

promotrice, se diversa dal gestore.

Le tipologie di investimenti e di operazioni consentite, così come le modalità e i tempi di

entrata e di uscita, sono individuate nel Regolamento del Fondo, senza alcun vincolo, se

non quello consistente nell'obbligo di indicare la particolare rischiosità dell'investimento. Ai

sensi dell'art. 16 D.M. 228, infatti "Il regolamento del fondo deve menzionare la rischiosità

dell'investimento e la circostanza che esso avviene in deroga ai divieti e alle norme

prudenziali di contenimento e frazionamento del rischio stabilite dalla Banca d'Italia".

Il numero massimo dei partecipanti del fondo speculativo non può superare le 200 unità;

mentre l'importo minimo della quota iniziale non può essere inferiore a 500.000 euro (e le

quote non sono divisibili)-

Fino a giugno del 2007, inoltre, ai sensi del Regolamento Banca d'Italia la costituzione e la

gestione di fondi speculativi era riservati alle SGR che avessero come oggetto esclusivo la

gestione di tale particolare tipologia di fondi. Tale limite è stato recentemente soppresso.

I fondi garantiti si caratterizzano per il fatto che, in virtù di accordi con banche, imprese di

investimento, imprese di assicurazione o altre imprese finanziarie, viene garantito ai

partecipanti il rimborso del capitale investito e un rendimento minimo.

La disciplina di tali fondi è stata introdotta nel 2003 nem D.M. 228, che prevede all'art. 15-

bis Art. 15- bis: "le SGR, nel rispetto dei criteri di investimento e delle norme prudenziali di

frazionamento del rischio stabilite dalla Banca d'Italia, possono istituire fondi che

garantiscono la restituzione del capitale investito ovvero il riconoscimento di un

rendimento minimo, mediante la stipula di apposite convenzioni con banche, imprese di

investimento che prestano il servizio di negoziazione per conto proprio, imprese di

assicurazione o intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del Testo

Unico Bancario aventi i requisiti indicati dalla Banca d'Italia, ovvero mediante altre

eventuali forme di garanzia indicate dalla Banca d'Italia. I fondi garantiti possono essere

sia di tipo aperto che di tipo chiuso. Il regolamento del fondo stabilisce le modalità per la

prestazione della garanzia di cui al comma 1".

LE SICAV

Le SICAV sono il secondo soggetto cui è riservato l'esercizio della gestione collettiva del

risparmio ai sensi dell'art. 33 TUF.

La peculiarità delle SICAV consiste nel fatto che esse svolgono il ruolo di promotore del

risparmio ed al contempo sono un organismo di investimento collettivo del risparmio, il

patrimonio gestito coincide con il patrimonio della SIVCAV cioè del soggetto promotore.

Anche le SICAV per poter operare necessitano di una autorizzazione.

A differenza degli altri intermediari l'autorizzazione è richiesta non solo per poter esercitare

l'attività, ma per la stessa valida costituzione.

L'autorizzazione è rilasciata da Banca d'Italia previa verifica della sussistenza dei requisiti

formali.

Dal punto di vista della gestione del patrimonio raccolto le SICAV sono soggette alle

stesse regole e agli stessi limiti operativi di cui ai fondi di investimento aperti armonizzati.

La gestione può essere svolta direttamente o delegata ad una SGR. L'art. 43, comma 7,

TUF specifica in proposito che "la Sicav può delegare poteri di gestione del proprio

patrimonio esclusivamente a società di gestione del risparmio".

La SICAV può costituire al suo interno diversi comparti, con differenti criteri di investimento

(e sempre nei limiti consentiti ai fondi armonizzati aperti). In tal caso, ai sensi dell'art. 43,

u.c., TUF, ciascun comparto costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti da

quello degli altri comparti.

Ai sensi dell'art. 50 TUF alle SICAV si applicano gli articoli 36, comma 2, 37, 38 in materia

di obbligo di banca depositaria e di struttura dell'OICR.

Le vere peculiarità della SICAV si rilevano a livello organizzativo e dipendono dal fatto che

il patrimonio della società coincida con il patrimonio gestito.

Per consentire il corretto funzionamento della SICAV gli artt. 45 ss. TUF prevedono per le

SICAV una serie di deroghe alle regole organizzative proprie delle società per azioni.

Il capitale della Sicav è sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla società" non vi è

dunque distinzione tra valore nominale del capitale, riserve, utili e perdite. Gli incrementi e

le riduzioni del valore del patrimonio dovuti ai risultati della gestione (ma anche all'entrata

e all'uscita di soci) sono incorporati in via continuativa nel valore del capitale. Lo statuto

della Sicav indica le modalità di determinazione del valore delle azioni e del prezzo di

emissione e di rimborso nonché la periodicità con cui le azioni della Sicav possono essere

emesse e rimborsate".

La SICAV non può emettere diverse categorie di azioni ai sensi degli art. 2348 ss. cod.civ.

e non può acquistare azioni proprie ai sensi degli artt. 2357 ss. cod. civ.. Solo se lo Statuto

prevede l'esistenza di più comparti di investimento, allora la SICAV emettere una

particolare categoria di azioni per ogni comparto (in tal caso devono essere stabiliti i criteri

di ripartizione delle spese generali tra i vari comparti).

La SICAV non può nemmeno emettere obbligazioni o azioni di risparmio. Le azioni della

Sicav possono essere nominative o al portatore a scelta del sottoscrittore.

L'assemblea (ordinaria e straordinaria) della SICAV in seconda convocazione è

regolarmente costituita e può deliberare qualunque sia la parte del capitale sociale

intervenuta.

Le modifiche dello statuto della Sicav devono essere approvate da Banca d'Italia. Esse si

intendono approvate quando il provvedimento di diniego della Banca d' Italia non sia stato

adottato entro quattro mesi dalla presentazione della domanda. Le deliberazioni

comportanti modifiche allo statuto della Sicav non possono essere iscritte ai sensi e per gli

effetti previsti dall'articolo 2436 del codice civile, se non hanno ottenuto l'approvazione.

LE REGOLE DI CONDOTTA APPLICABILI ALLE SGR E ALLE SICAV

Le regole di condotta espressamente previste dal TUF per le SGR (e per effetto del

richiamo di cui all'art. 50 anche alle SICAV) si riducono a quelle dettate dall'art. 40 (e

ricalcano quelle di cui all'art. 21 per i servizi di investimento).

Ai sensi di tale disposizione, le SGR devono:

a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti ai fondi e

dell'integrità del mercato;

b) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i

patrimoni gestiti e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque un equo

trattamento degli Oicr;

c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi; disporre di

adeguate risorse e procedure idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi.

In realtà occorre tenere presente che le SGR, se specificamente autorizzate possono

prestare due servizi di investimento (gestione di portafogli e consulenza). Nella

prestazione di questi servizi la SGR deve rispettare tutte le regole di forma, organizzative

e di condotta predisposte dal TUF e dai regolamenti attuativi a tutela dei clienti.

Inoltre, il Regolamento Intermediari e il Regolamento Congiunto Consob Banca d'Italia

prevedono particolari regole organizzative e di condotta applicabili alle SGR e alle SICAV

nella prestazione della gestione collettiva del risparmio, in attuazione dell'art. 40 TUF.

In particolare, ex art. 77 Reg. Intermediari, sono estesi alle SGR e alle SICAV, con

riferimento alla commercializzazione delle quote o azioni di OICR, tutti gli obblighi di forma

dei contratti, organizzativi e di condotta previsti per gli intermediari nella prestazione dei

servizi di investimento dagli arrt. 26 ss. del medesimo Regolamento.

Il Regolamento Intermediari, sub artt. 65 ss., contiene inoltre una disciplina specifica delle

regole di condotta applicabili alle SGR e alle SICAV nella prestazione del servizio di

gestione collettiva del risparmio (trasparenza, best execution, incentivi).

PROVVEDIMENTI INGIUNTIVI

Il provvedimento ingiuntivo consiste in un ordine da parte delle Autorità di vigilanza, con il

quale quest’ultime intimano al destinatario di cessare il comportamento antigiuridico. I

soggetti destinatari di tale provvedimento possono essere le SIM, imprese di investimento

e di banche extracomunitarie, le SGR, le SICAV e le banche autorizzate alla prestazione di

servizi e attività di investimento aventi sede in Italia.

Nei confronti degli intermediari comunitari, la disciplina deve sottostare alle disposizioni

comunitarie. Per quanto attiene all’adozione di provvedimenti ingiuntivi, la disciplina non si

discosta in modo significativo da quella che trova applicazione nei confronti di intermediari

nazionali, salvo l’obbligo di comunicare i provvedimenti all’Autorità di vigilanza dello stato

membro in cui l’intermediario ha sede legale, per i provvedimenti eventualmente

necessari. In tal caso è previsto una deroga al principio generale che basa il controllo sugli

intermediari comunitari sulla competenza dell’Autorità del paese di origine; deroga il cui

impatto risulta appena temperato dalla necessità di provvedere alla comunicazione dei

provvedimenti adottati all’Autorità di vigilanza del paese di origine del soggetto.

Il Presidente della Consob può disporre, in via d’urgenza, ove ricorrano situazioni di

pericolo per i clienti o per i mercati, la sospensione degli organi di amministrazione delle

SIM e la nomina di un commissario che ne assume la gestione quando risultino grave

irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative,

amministrative o statutari.

Il Tuf prevede l’applicazione di particolari provvedimenti ingiuntivi nei confronti di OICR

esteri e di promotori finanziari. Nel caso di OICR esteri i provvedimenti si sostanziano nella

sospensione dell’attività di offerta delle quote di OICR in Italia. Anche per quanto concerne

i promotori finanziari è previsto il ricorso alla sospensione cautelare del soggetto nel caso

in cui siano presunte gravi violazioni di legge o di regolamento.

LA DISCIPLINA DELLE CRISI

Eventuali situazioni di crisi degli intermediari finanziari possono essere risolte mediante il

ricorso all’amministrazione straordinaria e alla liquidazione coatta amministrativa.

Per quanto concerne l’amministrazione straordinaria spetta al Ministero dell’economia e

delle finanze, su proposta della Banca d’Italia o della Consob, disporre lo scioglimento

degli organi di direzione e controllo delle SIM, delle SGR e delle SICAV. Tale decisione

può essere presa quando ricorrano gravi irregolarità nell’amministrazione; oppure siano

previste gravi perdite del patrimonio della società. Lo scioglimento deve essere richiesto

con istanza motivata dagli organi amministrativi o dall'assemblea straordinaria.

L’amministrazione straordinaria ha lo scopo di sospendere la gestione dell’impresa da

parte degli organi sociali, sostituendoli per un periodo determinato, con commissari di

nomina pubblica. L’obiettivo è di rimuovere le irregolarità o la situazione di crisi riscontrata;

se non si raggiunge tale obiettivo rappresenta l’anticamera per la procedura di liquidazione

coatta amministrativa.

La liquidazione coatta amministrativa è finalizzata alla protezione dei soggetti coinvolti.

Tale procedimento prende avvio per effetto di un decreto del Ministero dell’economia e

delle finanze, emanato su proposta della Banca d’Italia o della Consob. Il provvedimento è

subordinato al fatto che le irregolarità dell’amministrazione ovvero le violazione delle

disposizioni legislative, amministrative o statutarie o le perdite siano di eccezionale gravità.

Tale procedimento si articola in varie fasi: formazione dello stato passivo, liquidazione

dell’attivo, restituzione e riparti ed adempimenti finali.

Per la formazione dello stato passivo, i commissari comunicano a ciascun creditore, le

somme risultanti a credito di ciascuno secondo le scritture e i documenti contabili.

Per quanto concerne la liquidazione dell’attivo, possono essere cedute le attività e le

passività, l’azienda, rami di azienda. Tale cessione deve avvenire con il parere favorevole

del comitato di sorveglianza e previa autorizzazione della Banca d’Italia.


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dei mercati finanziari e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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