Diritto dei mercati finanziari

OICR

qualsiasi irregolarità (come il caso precedente), ma riguarda esclusivamente le violazioni che

possano essere definite gravi. Ci potremmo chiedere il perché di questa diversa perimetrazione

dell’obbligo di segnalazione fra l’organo di controllo ed il revisore legale. La risposta sta sempre, sia

4 che spetta all’organo di controllo, il quale cambia a seconda del sistema di amministrazione e controllo adottato; uno

tra collegio sindacale (sistema tradizionale), consiglio di sorveglianza (nel sistema dualistico) e comitato per il controllo

sulla gestione (nel sistema monistico).

5 Non è un controllo sulla legalità della gestione, ma è un controllo riferito alla revisione contabile, col contenuto che

conoscete.

6 e questo lo prevede anche la disciplina della revisione legale dei conti del D. Lgs. del 2010

7 Così sono definiti, insieme ad altre società, nell’ambito della disciplina della revisione legale dei conti.

pur in un diverso contesto, nel rapporto fra l’estensione del dovere/potere e la funzione esercitata.

Ciò perché la funzione dell’organo di controllo si estende al controllo della legalità della gestione in

quanto tale, e quindi è giusto che abbia un dovere di segnalazione più ampio; viceversa, il revisore

legale ha un ambito più ristretto e riferito alla contabilità (→ regolare tenuta delle scritture contabili,

i fatti di gestione che devono essere riportati nelle scritture contabili, bilancio corrispondente ai fatti

di gestione). Il tutto si esplica nell’ambito della “relazione annuale di revisione legale” che va insieme

al bilancio di esercizio. Si tratta, quindi, di una funzione con un ambito circoscritto, per cui è coerente

e proporzionato (in relazione a questa funzione) circoscrivere l’obbligo di segnalazione alle

situazioni ritenute gravi. Così, anche in questo caso, il dovere/potere di chi deve fare segnalazioni è

correlato alla funzione che viene esercitata da chi appunto segnala violazioni alle autorità.

Accanto ai poteri informativi, per completare l’informazione che ho definito passiva, abbiamo i

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sistemi di segnalazione delle violazioni. Questi sistemi non integrano un vero e proprio dovere di

informazione o di segnalazione alle autorità di vigilanza, ma sono delle regole dirette a costruire,

all’interno dell’organizzazione degli intermediari e delle autorità, dei sistemi idonei a raccogliere le

segnalazioni spontanee del personale dell’intermediario. Perché è necessario determinare delle

regole giuridiche per creare dei sistemi che raccolgano le segnalazioni spontanee, del personale,

inerenti a eventuali violazioni?

Normalmente, il personale è restio a segnalare irregolarità o violazioni, non solo negli intermediari,

ma in ogni organizzazione aziendale ciò perché teme che questo atteggiamento possa essere la

fonte di condotte, direttamente o indirettamente, ritorsive da parte del datore di lavoro. Di qui,

l’esigenza di creare sistemi diretti a tutelare il personale e a consentire di effettuare eventuali

segnalazioni in condizioni di tranquillità (più o meno astratta) e di sicurezza. Fra l’altro, ricordo che

questi sistemi di segnalazione sono anche parte integrante della disciplina del D.Lgs. 231 del 2001,

ossia la disciplina genarle sulla responsabilità amministrativa degli enti, per i reati commessi da

soggetti che appartengono alla loro organizzazione aziendale. E infatti anche questa disciplina

generale prevede, per altro su base volontaria, l’adozione di sistemi di segnalazione delle violazioni,

sistemi per certi versi simili a quelli che ora vedremo; con la differenza che mentre nel sistema degli

intermediari l’adozione di questi sistemi è un obbligo, nel caso di imprese diverse da queste ultime,

invece, l’adozione è una delle condizioni che devono ricorrere affinché l’ente possa esonerarsi da

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una responsabilità per un fatto illecito commesso da un soggetto appartenente alla sua

organizzazione aziendale.

Quindi, in via generale, la 231 del 2001 delinea questi sistemi come degli oneri, nel senso che

l’impresa, non ha l’obbligo, ma ha l’onere di introdurli se vuole esonerarsi da responsabilità per reati

eventualmente commessi dai suoi dipendenti e/o dai suoi esponenti aziendali. Nell’ambito della

disciplina degli intermediari, quello che era un onere diventa un dovere.

Cosa prevedono l’art 4-undecies e duodecies della Draghi?

Gli articoli riguardano, rispettivamente, le segnalazioni interne all’organizzazione dell’intermediario

e quelle esterne, dirette all’autorità di vigilanza. In entrambi i casi, sia da parte dell’intermediario,

sia da parte dell’autorità, è necessario stabilire delle procedure che abbiano delle caratteristiche

idonee a tutelare la riservatezza e ad evitare ritorsioni nei confronti del lavoratore.

8 Responsabilità che non è penale, e che riguarda solo le persone fisiche, ma che è una responsabilità, appunto,

amministrativa che consegue al reato commesso da un dipendente o da un esponente aziendale.

▪ L’art 4-undecies Tuf infatti stabilisce, per quel che riguarda i sistemi di segnalazione aziendali

interni all’intermediario, ben tre principi:

1) il sistema di segnalazione deve essere innanzitutto idoneo a garantire la riservatezza dei dati

personali del segnalante e del presunto responsabile della violazione; quindi, chi effettua la

segnalazione lo deve poter fare senza che il suo nome sia, in qualche modo, diffuso

nell’organizzazione aziendale dell’intermediario.

2) Il sistema deve prevedere una procedura idonea a tutelare il segnalante contro condotte

ritorsive, discriminatorie o, comunque, sleali conseguenti alla segnalazione.

Questa previsione è completata dal comma 3, affermante che la presentazione di una

segnalazione, nell’ambito della procedura, non costituisce violazione degli obblighi derivanti

dal rapporto di lavoro; quindi, il dipendente non può subire conseguenze negative per il

→

mero fatto di aver esercitato la facoltà di segnalazione non può subire sanzioni disciplinari

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o essere licenziato .

3) La creazione di un canale specifico, indipendente e autonomo per la segnalazione, e cioè il

fatto che ci deve essere una funzione aziendale che non sia gerarchicamente sottoposta (e

sotto-ordinata) ai vertici aziendali (e quindi non risponda all’AD o all’alta dirigenza), e che

abbia, nell’ambito delle sue competenze, anche quella di ricevere e valutare le segnalazioni.

Deve essere quindi individuato un canale specifico (quindi predeterminato), indipendente e

autonomo rispetto a chi avrebbe un potere di reagire nei confronti del dipendente

segnalante. Tutto ciò deve essere fatto proprio allo scopo di creare un ambiente sicuro,

tutelante, capace di incoraggiare le segnalazioni e tutelare i segnalanti.

▪ Il duodecies, invece, riguarda non le segnalazioni interne all’organizzazione aziendale interna

all’intermediario, ma le segnalazioni dirette all’autorità di vigilanza. Le autorità debbono stabilire

anch’esse delle regole per ricevere le segnalazioni da parte del personale dei soggetti abilitati,

procedure che garantiscano le stesse tutele che abbiamo visto nell’art 4-undecies, e quindi

riservatezza, tutela dinnanzi ad eventuali condotte ritorsive e un canale autonomo (che di per sé

dovrebbe già essere l’autorità di vigilanza). In questo modo, incentivando la segnalazione di

eventuali violazioni, si vuole che arrivino all’autorità di vigilanza (o a un organo indipendente

all’interno degli intermediari, che poi dovrà segnalare la cosa, a sua volta, all’autorità) tutti i possibili

dubbi e sospetti che possano circolare all’interno dell’organizzazione aziendale, con riguardo alle

eventuali violazioni della normativa applicabile.

Questo per quanto concerne i poteri di informazione, ispezione e indagine.

Le modalità operative della vigilanza Pt 2 – I poteri d’intervento

Un’ulteriore modalità operativa della vigilanza sono i poteri d’intervento, i quali sono disciplinati

dall’art 7 Tuf. L’articolo riguarda gli “intermediari soggetti abilitati” sottoposti, ovviamente, alla

vigilanza di Bankitalia e Consob. I poteri d’intervento sono poi completati dalla disciplina dell’art 7-

bis e ter, riguardanti i poteri ingiuntivi nei confronti degli intermediari UE ed esteri.

Parliamo adesso nel dettaglio dei poteri previsti dall’art 7 Tuf. I poteri d’intervento sono qualcosa in

più rispetto ai poteri d’indagine, a quelli informativi e ispettivi. Anch’essi presuppongono, come

l’informazione attiva, l’attivazione dell’autorità di vigilanza, Bankitalia e Consob, nell’ambito delle

9 Salvo il caso in cui la segnalazione venga fatta per diffamare qualcuno.

rispettive competenze. Tuttavia, sono poteri che, sia pur con misure d’intensità diverse, consentono

alle autorità d’intervenire (per lo più in forma inibitoria) sull’attività e sull’organizzazione aziendale

degli intermediari. Quali sono questi poteri d’intervento, che quindi vanno a incidere sull’attività e

l’organizzazione degli intermediari?

Qui possiamo distinguere due tipi di potere d’intervento:

- i poteri di moral suasion delle autorità di vigilanza, i quali costituiscono il nucleo tradizionale

dei poteri di intervento;

- gli interventi coattivi veri e propri, diretti a imporre o inibire una data condotta nell’attività

degli intermediari.

◇ I primi poteri sono quelli disciplinati dall’art 7 Tuf, comma 1, 1-bis e 1-ter. Ma perché li definisco

poteri di moral suasion (in contrapposizione al secondo gruppo, che riguarda gli interventi coattivi)?

Perché sono interventi che non hanno l’effetto di intervenire direttamente sull’organizzazione e

l’attività degli intermediari, ma sono diretti a indurre chi ha il potere decisionale a tenere dati

comportamenti. Il tutto, però, senza imporre alcunché.

Il comma 1 prevede, a questo scopo, delle misure d’intensità crescente, che però mai arrivano fino

ad un intervento di tipo coattivo. La legge recita come segue:

<<La Banca d'Italia e la CONSOB, nell'ambito delle rispettive competenze, possono, con riguardo ai

soggetti abilitati: 10 11

1. a) convocare gli amministratori, i sindaci e il personale ; 12

2. b) ordinare la convocazione degli organi collegiali, fissandone l'ordine del giorno ;

3. c) procedere direttamente alla convocazione degli organi collegiali quando gli organi

competenti non abbiano ottemperato a quanto pre