Diritto dei contratti pubblici - Appunti

Diritto dei contratti pubblici

Prof.ssa Carola Pagliarin

I contratti pubblici

L’attività contrattuale degli enti pubblici e delle pubbliche amministrazioni (PA) rientra nell’ambito dell’azione amministrativa, rappresenta un momento dell’azione amministrativa ed è strumentale rispetto al raggiungimento dei fini pubblici. Lo strumento del negozio viene utilizzato per acquisire ciò che è necessario per l’esercizio della loro funzione e per perseguire quelle finalità che la legge attribuisce agli enti pubblici. I contratti sono quindi dei mezzi rispetto ai fini pubblici in capo agli enti pubblici.

Le amministrazioni possono però raggiungere questi fini anche in altro modo rispetto ai contratti pubblici attraverso:

• Provvedimenti unilaterali di natura autoritativa (espropriazione, requisizione). Questo avviene in misura molto limitata perché questi provvedimenti sono circondati da limiti (es: art. 42 Cost.) che riguardano l’esercizio di questi poteri per rispettare i diritti e le situazioni giuridiche soggettive dei soggetti terzi.
• Possono procedere in via diretta attraverso l’autoproduzione di beni e prodotti, utilizzando quindi le proprie strutture. Questa possibilità è concretamente difficile per la varietà dei compiti che gravano su questi enti e anche perché in molti casi questi non hanno capacità tecniche sufficienti. Anche questa ipotesi è quindi marginale. In ogni caso, spesso anche per poter svolgere l’autoproduzione devono comunque essere acquisiti beni o prodotti dall’esterno.

Lo strumento normale con cui le PA provvedono all’acquisizione di beni e servizi sono i contratti pubblici. Rispetto ai contratti stipulati tra privati, i contratti pubblici presentano delle peculiarità. L’amministrazione contraente, anche quando addiviene alla conclusione di contratti di diritto privato, non cessa di mantenere una posizione differenziata rispetto ai comuni operatori. Questo è l’elemento caratteristico dei contratti pubblici rispetto ai rapporti contrattuali tra privati (caratterizzati da parità). Questo avviene anche se le PA esercitano una capacità di diritto privato contraendo con terzi e quindi non avvalendosi della pur possibile potestà pubblicistica. Gli enti pubblici, che sono soggetti pubblici chiamati a perseguire interessi pubblicistici e generali, anche se arrivano a stipulare contratti con terzi non smettono di rivestire una posizione differenziata: sia perché hanno delle particolari prerogative sia perché essi sono assoggettati ad una serie di vincoli per quanto concerne i fini pubblici da perseguire e la modalità di scelta del contraente. La parte privata si trova esposta all’esercizio di poteri della PA che rivelano una non completa parità del rapporto.

Vedremo quindi questi profili di differenziazione e vedremo come si dipana questo intreccio di elementi pubblicistici e privatistici che è rinvenibile nei contratti stipulati dalla PA con terzi. Cercheremo di individuare la peculiarità dei contratti pubblici, in cui una parte è la PA, che sono una fattispecie complessa caratterizzata da una fase procedimentale (individuazione dei fini da perseguire, decisione di addivenire al contratto, modalità di scelta del contraente) e una seconda fase negoziale (stipulazione ed esecuzione del contratto di diritto privato, anche se comunque permangono degli elementi peculiari che caratterizzano la posizione particolare della PA).

Le vicende storiche

Vediamo ora l’evoluzione delle questioni fondamentali relative ai contratti pubblici, con riferimento all’ordinamento italiano ed europeo, anche per individuare i modelli giuridici di riferimento a cui il diritto italiano e l’ordinamento europeo si sono ispirati. Nel XIX secolo si afferma il diritto amministrativo negli Stati dell’Europa continentale; è un diritto che riguarda la PA e attiene agli atti amministrativi. L’elaborazione della dottrina è ampia e feconda in questo periodo, ma è del tutto nuova con riferimento alle prospettive di questo ambito dell’ordinamento. I legislatori dedicano una disciplina specifica per le PA e regolano i rapporti tra privati e PA; la dottrina elabora concetti nuovi. All’interno di questo momento nuovo si colloca la necessità di riflettere sui contratti pubblici.

Con riferimento ai contratti pubblici, in cui è parte un pubblico potere, sorgono delle questioni complesse. Inizialmente, le elaborazioni dottrinali non dedicano molto spazio al tema, poiché occupate ad elaborare i concetti fondamentali della nuova scienza giuridica; tuttavia, le questioni complesse rimangono. Negli Stati a diritto amministrativo si impone l’idea che l’attività dei pubblici poteri si dovesse svolgere attraverso atti autoritativi e unilaterali; si concepisce quindi un’attività della PA e dello Stato che si traduce attraverso provvedimenti amministrativi che incidono sulla sfera giuridica dei soggetti, coerentemente alla concezione dello Stato e dell’amministrazione vigente.

Se queste sono le riflessioni della dottrina che elabora il diritto amministrativo, i pubblici poteri continuano però a procurarsi i mezzi necessari a svolgere i propri compiti istituzionali anche svolgendo attività di diritto privato (stipulando contratti). Abbiamo visto che i pubblici poteri hanno differenti vie per procurarsi questi mezzi: una via è proprio quella di ricorrere ad atti autoritativi e unilaterali, ma questa tipologia di provvedimenti costituisce una via difficilmente perseguibile in via normale dalle PA; il più delle volte i pubblici poteri hanno la necessità di stipulare contratti con i privati per acquisire beni e servizi e ciò era vero anche all’epoca della nascita del diritto amministrativo.

I contratti stipulati da pubbliche amministrazioni manifestano fin da subito delle caratteristiche peculiari e comportano da parte del legislatore la necessità di porre delle norme di carattere pubblicistico che li riguardano, soprattutto con riferimento alla scelta di utilizzare il contratto per l’approvvigionamento di beni e servizi, alla determinazione a contrarre e alla scelta del contraente. La disciplina pubblicistica riguardava in particolare gli atti preordinati alla stipula del contratto, quindi dal momento in cui la PA decide di utilizzare lo strumento del contratto, fino alla scelta del privato con cui contrarre.

Le ragioni della disciplina speciale

Quali sono le ragioni dell’esistenza di questa disciplina speciale pubblicistica (norme diverse da quelle che regolano i rapporti tra privati)? Ci sono una pluralità di ragioni che inducono a scegliere questa via di disciplina. Tuttavia, le opzioni possibili in via teorica sono tre:

• A) Si potrebbe avere una legislazione che affida al diritto privato la disciplina dei contratti pubblici (tutto demandato al diritto privato).
• B) Un’altra soluzione potrebbe essere quella di demandare al diritto amministrativo la totalità della disciplina dei contratti pubblici evidenziando la rilevanza dei profili di tutela pubblicistica come preminenti e quindi derogatori rispetto alle figure generali del contratto (tutto demandato al diritto pubblico).
• C) O ancora si potrebbe differenziare in momenti diversi, alcuni dei quali dove i profili pubblicistici sono più evidenti, ed altri dove il diritto privato può essere normalmente utilizzato anche per le PA (diversificare i momenti).

Bisogna ricordare che fino alla creazione del diritto amministrativo, nessuno dubitava che i pubblici poteri potessero stipulare dei contratti di diritto privato. Queste tre soluzioni teoriche sono state pensate nei diversi ordinamenti europei. Le ragioni di questa disciplina speciale spiegano la scelta del legislatore italiano e ci aiutano a comprendere l’ottica seguita dal legislatore europeo. La disciplina dei contratti pubblici è oggetto di un’articolata disciplina in Italia a seguito dell’elaborazione stessa del diritto amministrativo: è in quel momento che si pone il problema di come disciplinare e di come qualificare i contratti della PA. È proprio nell’elaborazione del diritto amministrativo che si collocano, nei diversi Stati europei, le diverse soluzioni possibili.

Non tutti gli Stati europei però elaborano un diritto amministrativo, che è proprio dell’Europa continentale: le ragioni di un’elaborazione differente si pongono con riferimento agli Stati dell’Europa continentale. Tuttavia, anche negli ordinamenti che pure non sono di diritto amministrativo ci sono dei profili di diversità dei contratti pubblici che emergono proprio per le ragioni sottostanti che possono portare alla differenziazione quando a contrarre vi sia l’amministrazione con un privato.

Nel XIX secolo negli Stati a diritto amministrativo l’attività dei pubblici poteri è considerata un’attività da svolgersi almeno prevalentemente secondo forme autoritative ed unilaterali. La nascita del diritto amministrativo finisce per incidere necessariamente con riferimento ai contratti pubblici, che erano inequivocabilmente in un punto di mezzo tra il diritto amministrativo in elaborazione e il diritto privato.

La disciplina in Italia

Il legislatore italiano ha “circondato” i contratti pubblici da una serie di forme (disciplina) pubblicistiche. La disciplina può essere varia (vedi supra le tre soluzioni teoriche per disciplinare i contratti pubblici) ed è il legislatore che deve effettuare una scelta. Quali sono le ragioni per cui il legislatore opta per una disciplina differenziata rispetto ai contratti stipulati tra privati? La soluzione dipende dallo Stato, dal periodo storico e da una serie di fattori. Le ragioni, in particolare nell’ordinamento italiano, che hanno portato ad una disciplina pubblicistica per alcuni profili dei contratti pubblici, sono:

• Garantire con determinate forme la sana gestione del patrimonio e del denaro pubblico. Garantire una scelta del contraente che sia formalizzata e che presupponga la scelta dell’offerta migliore tra più operatori in condizioni di parità consente la migliore gestione delle risorse pubbliche che provengono prevalentemente dal prelievo fiscale. I privati sono messi in competizione per la stipula del contratto pubblico. Questo non vale per i contratti tra privati, dove questi si autodeterminano e utilizzano risorse proprie.
• Assicurare l’imparzialità dell’agire dei pubblici poteri nei confronti dei privati affinché la PA scelga il soggetto privato senza intaccare il principio di imparzialità (non differenziazione dei privati che desiderano contrarre con la PA), per evitare privilegi.
• Contrastare fenomeni di corruzione: già nell’Ottocento emergeva la possibilità che nella conclusione dei contratti di una PA, in cui venivano impiegate risorse pubbliche, i funzionari addetti alla scelta del contraente potessero essere indotti a scegliere privati in ragione di atti corruttivi (d’azione, di denaro o di altra utilità) che i privati potevano svolgere nei confronti dei pubblici agenti.

Queste ragioni hanno portato il legislatore italiano a disciplinare la materia dei contratti pubblici in modo peculiare rispetto alla disciplina civilistica. La matrice comune è data dal rilievo che quando a contrarre è la PA, questa a differenza dei privati gestisce risorse pubbliche e che deve rispettare profili di imparzialità e di sana gestione finanziaria. Vedendo queste ragioni, si comprende come l’attenzione venga puntata soprattutto ai momenti che fanno sì che la PA scelga di acquisire beni e servizi attraverso l’uso dello strumento negoziale e che portano alla scelta del contraente. Vengono previsti specifici procedimenti per la formazione del contratto.

Nonostante la peculiarità della disciplina dei contratti pubblici, in Italia, la specialità non arrivò mai a negare il legame con il diritto comune, seguendo l’esempio francese: per alcuni profili (esecuzione del contratto) questi contratti rimangono prevalentemente nell’alveo del diritto privato.

In Germania, la dottrina teorizzava la natura amministrativa anche degli appalti di lavori e di forniture: in questa visione monistica/unitaria, i contratti pubblici venivano attratti completamente nell’alveo della disciplina pubblicistica.

Il diritto inglese, invece, prevede non l’elaborazione di un diritto amministrativo né norme specifiche, bensì l’applicazione del law of contract, pur tenendo conto della debolezza (inferiorità di conoscenze tecniche e informazioni relative al mercato) degli attori del settore pubblico nei confronti delle imprese private. Di conseguenza, rilevando pur sempre la natura peculiare delle risorse che erano pubbliche nel caso dei contratti pubblici, in relazione a questa asimmetria rispetto alle imprese più grosse si considerava la formazione del contratto e la sua esecuzione tenendo in considerazione questo profilo di debolezza.

Gli scenari possibili erano vari con riferimento alla disciplina dei contratti pubblici. Il legislatore italiano decide di prevedere delle norme pubblicistiche che regolano i contratti pubblici sotto alcuni rilevantissimi profili (la fase che porta alla stipulazione) e tuttavia di non abbandonare l’alveo di diritto privato sotto certi profili (la fase dell’esecuzione). Tuttavia, la particolarità che a contrarre sia un pubblico potere finisce per essere rilevante anche nella fase dell’esecuzione. I contratti pubblici hanno quindi una doppia anima, pubblicistica e privatistica.

Le peculiarità dei contratti pubblici

Abbiamo visto come i contratti di cui è parte una PA presentano, a partire dall’800, delle caratteristiche peculiari in virtù del fatto che si sviluppa il diritto amministrativo nell’Europa continentale; tuttavia, profili di particolarità si riscontrano anche nell’ordinamento inglese, che non è a diritto amministrativo, per tener conto della disparità tra soggetto pubblico ed operatore privato. La particolarità era determinata dal fatto che la scelta del contraente fosse oggetto di una procedimentalizzazione e di una disciplina che si caratterizzava per essere forgiata nell’alveo del diritto amministrativo, mentre dalla stipula in poi si rientra nel diritto privato (Italia e Francia).

Nel neonato Regno d’Italia, la legge del 1865 sulle opere pubbliche definiva per l’amministrazione uno statuto di privilegio rispetto alla disciplina del Codice civile per l’appalto privato. Quando nasce il Regno d’Italia, l’ordinamento fa tesoro degli Stati preunitari, influenzati soprattutto dal diritto francese, e sulla base di questo modello la legge sulle opere pubbliche del 1865 prevede una disciplina specifica caratterizzata da una posizione di privilegio e di tutela dell’amministrazione contraente rispetto alla disciplina generale dei contratti. Questa particolarità si vede anche nel momento successivo alla stipula del contratto (disciplina del collaudo, disciplina delle varianti, previsione di autorizzazioni, possibilità di svincolarsi dal contratto per tutelare l’interesse pubblico).

Il modello nel Regno d’Italia è quello francese e si crea fin da subito una disciplina specifica per le opere pubbliche: questa materia ha svolto la funzione “rompi-ghiaccio” nel prevedere i profili pubblicistici e specifici della disciplina. La specialità della disciplina trovava riscontro nel sistema del cosiddetto contenzioso amministrativo. Questa particolarità di disciplina si caratterizza anche sotto i profili dei rimedi e della tutela conseguenti ai profili patologici delle vicende che riguardano i contratti pubblici: si riprende il modello francese con i tribunali di contenzioso amministrativo, cioè dei giudici del contenzioso a cui venivano riservate le controversie sulla validità dei contratti di opere o lavori pubblici, sulla loro interpretazione e sulla loro esecuzione.

Comunque, tra la fine dell’800 e i primi decenni del ‘900, la dottrina italiana non ha messo in dubbio che l’appalto pubblico fosse pur sempre un contratto di natura privatistica: si qualifica sempre il fenomeno nell’ambito del negozio di natura privatistica. La dottrina italiana riflette sul fenomeno, anche se non è copiosa, ma non si è mai adagiata sul modello tedesco.

La normativa italiana sui contratti pubblici degli anni Venti e Trenta costituirà un punto di riferimento importante per lungo tempo; questa normativa viene inserita nella legislazione dedicata alla contabilità pubblica. Questa è una matrice contabile che rimarrà per molto tempo perché viene evidenziata fin da subito la rilevanza contabile dei contratti attivi e dei contratti passivi. A seguito dei contratti che la PA stipula con i privati, la PA genera degli effetti sul proprio bilancio vuoi di entrata, vuoi di spesa: quindi si guarda al contratto come un fenomeno generatore di flussi finanziari. I contratti si distinguono in attivi e passivi: quelli attivi sono i contratti con cui la PA aliena un bene e riceve dal privato del denaro e quindi si crea per il bilancio pubblico un flusso attivo in termini di flusso di denaro in entrata; quelli passivi sono quando la PA acquisisce beni, servizi o forniture e remunera il privato con cui ha stipulato il contratto a seguito dell’esecuzione del medesimo, creando un flusso passivo nel bilancio, un flusso di spesa. Questa visione degli effetti sul bilancio dei contratti è uno degli elementi caratterizzati. Un ulteriore elemento caratterizzante però è anche il fatto che la legislazione fin dall’inizio consideri i contratti con riferimento...