Appunti Diritto dei contratti pubblici

CORRISPETTIVO.

Il nuovo codice dei contratti prende in esame solo alcuni istituti

dell’esecuzione del contratto, lasciando agli atti attuativi la regolazione di

alcuni momenti del rapporto, come la consegna dei lavori.

La consegna segna l’avvio dell’esecuzione e generalmente avviene

● immediatamente dopo la conclusione del contratto.L’art. 5 del d.m.

49/2018 prevede che il direttore dei lavori, su disposizione del

responsabile del procedimento, provvede alla consegna dei lavori, per

le amministrazioni statali dopo che il contratto è divenuto efficace,

comunicando all’esecutore il giorno ed il luogo in cui presentarsi per la

consegna del cantiere, poiché quest’ultima deve risultare da apposito

verbale e da tale momento decorre il termine ultimo per il compimento

dell’opera o dei lavori.

In caso di mancata prestazione dell’esecutore, senza giustificato

● motivo, la stazione ha la facoltà di risolvere il contratto,

appropriandosi della cauzione, oppure di fissare una nuova data per la

consegna.

Nel caso in cui la consegna non sia avvenuta per fatto o colpa della

● stazione appaltante, sarà l’esecutore a poter chiedere il recesso dal

contratto e con esso il rimborso di tutte le spese contrattuali, nei limiti

di quanto stabilito nel capitolato o secondo determinate percentuali

sull’importo netto dell’appalto. 23

Il nuovo codice si occupa specificamente della consegna in via d’urgenza, la

cui disciplina è stata ampliata dal d.lgs. 50/2016: può essere adottata non

solo nei casi in cui la mancata esecuzione della gara determini un grave

danno all’interesse pubblico, ma anche in ipotesi di eventi oggettivamente

imprevedibili. L’ampliamento dei casi di consegna in via d’urgenza ha un

impatto sulla tutela cautelare e di cognizione in forma specifica, potendo

privare il ricorrente di una parte delle prestazioni contrattuali o determinare

l’intangibilità del contratto.

Al termine dell’esecuzione del contratto, vi sono:

il COLLAUDO, per i lavori;

● la VERIFICA DI CONFORMITA’, per i servizi e le forniture.

●

Le finalità principali sono quella di certificare che le prestazioni siano state

realizzate rispettando le previsioni e le pattuizioni contrattuali, e in caso di

esito positivo, di dare avvio alla liquidazione del corrispettivo spettante

all’appaltatore.Tali finalità corrispondono alle due fasi essenziali in cui si

articola il procedimento di collaudo:

1. la verifica dell’opera o di conformità del servizio o dei beni forniti con

l’emissione del relativo certificato e della relazione da parte del

collaudatore

2. l’approvazione del collaudo da parte dell’amministrazione, che implica

l’accettazione dell’opera e il riconoscimento del corrispettivo dovuto

all’appaltatore.

Il principio generale che governa le modalità di pagamento del prezzo

dell’appalto è la postnumerazione del corrispettivo da parte

dell’amministrazione committente, cioè il pagamento è dovuto ed il credito

dell’appaltatore diventa certo, liquido ed esigibile solo dopo che l’opera è

ultimata, accettata e collaudata. Sino ad allora, il pagamento degli acconti

non è mai definitivo e non implica il riconoscimento del credito o

l’accettazione dei lavori.L’art. 113-bis del codice chiarisce che il pagamento

va effettuato nel termine di 30 giorni a partire dall’esito positivo del collaudo

o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel

contratto un diverso termine, comunque non superiore a 60 giorni e purché

ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o

da talune caratteristiche; per il pagamento degli acconti il termine decorre

dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori. 24

Il certificato di collaudo ha natura di atto di accertamento interno non

● vincolante per l’amministrazione appaltante e inidoneo ad attribuire

all’appaltatore alcun diritto.

L’approvazione invece costituisce un atto attestante la volontà di

● accettare l’opera con tutto ciò che ne consegue in termine di

liberazione delle garanzie, decorrenza dei rimedi per i vizi e per le

difformità dell’opera.

4. LE MODIFICHE OGGETTIVE DEL CONTRATTO. VARIANTI IN CORSO

DI ESECUZIONE.

La disciplina nazionale si ispira ad un tendenziale sfavore per le modifiche

oggettive dei contratti pubblici, dovuto al timore che con le variazioni al

contratto originario possano essere eluse le regole sull’evidenza pubblica e si

alzino i costi della commessa. Le variazioni possono essere apportate su

iniziativa dell’appaltatore o dell’amministrazione committente.La corte di

giustizia ha affermato che la modifica di un contratto di concessione di

servizi in corso di validità può ritenersi ‘’sostanziale’’ qualora introduca

condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione

originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a

quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare

un’offerta diversa.

Le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto

di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione, quando

presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del

contratto di concessione iniziale e siano atte a dimostrare la volontà delle

parti di rinegoziare i termini essenziali del contratto.Infatti, i criteri di

aggiudicazione dettati con il bando e con la lex specialis vincolano

l’amministrazione aggiudicatrice nella fase di gara e nel corso della fase

successiva all’aggiudicazione.

Le novità sono state recepite dal legislatore nazionale con l’art. 106 comma 4

dell’attuale codice dei contratti, che considera sostanziali le modifiche che:

1. introducono condizioni che se fossero state contenute nella procedura

iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi o

l’accettazione di un’offerta diversa oppure attirato ulteriori

partecipanti alla procedura di negoziazione;

2. cambiano l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a

favore dell’aggiudicatario in modo non previsto dal contratto iniziale;

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3. estendono notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;

4. derivano dal fatto che un nuovo contraente sostituisce l’originale

aggiudicatario in casi diversi da quelli tipizzati e ammessi dall’art. 106.

Le ipotesi espressamente tipizzate dal legislatore sono, oltre alle circostanze

impreviste e imprevedibili, nel cui ambito l’art. 106 fa rientrare le

sopravvenienze normative e provvedimentali, quelle già inizialmente previste

nei documenti di gara:

le prestazioni supplementari necessarie durante il rapporto, quando un

● cambiamento del contraente sarebbe impraticabile o causa di notevoli

disguidi

le modifiche ‘’non sostanziali’’, cioè quando non ricorrono i presupposti

● per quelle sostanziali

le modifiche ‘’libere’’, cioè di minore importo, in cui il codice fa

● menzione di errore od omissioni del progetto esecutivo che

pregiudicano la realizzazione o utilizzazione dell’opera.

Al di fuori di tali casi, la modifica non dovrebbe essere consentita e si

dovrebbe risolvere il contratto indicendo una nuova procedura di gara.Nel

quadro delle modifiche in senso oggettivo dei contratti entra anche l’istituto

della proroga, consentita per i contratti in corso di esecuzione per i quali

un’opzione simile sia già stata originariamente prevista nel bando e nei

documenti di gara, e nei limiti del tempo necessario per concludere le

procedure di scelta del nuovo contraente.

Una disciplina specifica per la modifica del contratto durante la fase di

esecuzione è l’art. 175 per le concessioni, a cui si deve aggiungere ciò che

prevede l’art. 165 per il verificarsi di fatti straordinari.Un problema che si

pone è quello di stabilire chi sia legittimato a contestare le modifiche

sostanziali o essenziali: in salvaguardia del principio di trasparenza, per

modifiche dovute a circostanze impreviste o imprevedibili e per quelle dovute

all’affidamento di lavori, servizi e forniture supplementari, è previsto che le

amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori pubblichino un avviso

nella Gazzetta ufficiale dell’UE, invece per i contratti sotto soglia il codice

prevede che basti la pubblicità a livello nazionale.

Oltre al timore che la concorrenza possa essere ostacolata con le modifiche

contrattuali, vi è anche quello che i costi d’opera possano lievitare, a scapito

delle finanze pubbliche e che tali modifiche possano essere l’oggetto e il

prezzo di accordi corruttivi. 26

Ciò è stato all’origine della previsione di cui all’art. 37 del d.l. 90/2014, e ora

prevista nell’art. 106 comma 14 del codice:

- nel caso di contratti sopra soglia in cui la variante ecceda il 10%

dell’importo originario o sia inferiore o pari a tale importo, le varianti

sono trasmesse dal RUP all’ANAC;

- nel caso di contratti sotto soglia, le varianti sono comunicate

all’Osservatorio dei contratti pubblici.

Sono previste sanzioni di tipo pecuniario nei casi di inadempimento agli

obblighi di comunicazione e trasmissione.

5. SEGUE. LA REVISIONE DEI PREZZI.

Tra le modifiche oggettive rientrano le variazioni del prezzo.La revisione

prezzi, che serve al mantenimento dell’equilibrio contrattuale a fronte delle

modifiche dei costi sopraggiunti durante il rapporto, è ora subordinata e

rimessa ad un’esplicita e chiara previsione nei documenti di gara iniziali:

- la nuova norma parla di ‘’clausole chiare, precise ed inequivocabili’’;

- è prevista all’insegna di un meccanismo facoltativo.

Il giudice competente è in giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo, e

la posizione giuridica dell’appaltatore è ritenuta essere di interesse legittimo,

per la verifica dei presupposti, e di diritto soggettivo per il calcolo dell’entità

del rapporto.

Per i lavori, il nuovo codice ammette le variazioni, in aumento o in

diminuzione, solo per l’eccedenza rispetto al 10% del prezzo originario e in

misura pari alla metà: è un meccanismo cd. compensativo riferito ai singoli

materiali o all’intero contratto, che si risolve in un vantaggio per la parte

committente.

6. LE MODIFICHE SOGGETTIVE. IL SUBAPPALTO.

Riguardo alle variazioni dal lato del soggetto esecutore, vi è anzitutto il

divieto della cessione