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così che i Centri per l'impiego cominciano ad essere gestiti dalle Provincie;

D.LGS 469/1997 o DECRETO MONTECCHI (sottosegretario al lavoro) è un decreto che vale

– ancora oggi e opera in un'ottica di decentramento e federalismo. Prima c'era l'art. 117 che conteneva

un elenco corto di materie di competenza esclusiva delle Regioni tra cui l'orientamento e la

formazione professionale (fase propedeutica all'ingresso nel mercato del lavoro). Tutto il resto,

invece, era competenza dello Stato. 18/02/2014

Come detto nella lezione precedente, nel passaggio tra un secolo all'altro il diritto del lavoro nazionale deve

cambiare per due motivi principali:

- spinte dell'UE attraverso politiche del lavoro europee con una manovra andata a buon fine;

- spinta da parte delle Regioni per l'intervento e rivendicazioni da parte delle stesse di regole proprie.

L'art. 117 cambia con la L 3/2001, che modifica molte norme del Titolo V della Costituzione. Questo articolo

viene riscritto completamente perchè la si ribalta in quanto ante riforma le competenze erano spettanti alle

Regioni. Con la riforma, invece, viene ribaltato il contenuto e viene individuato un elenco di competenze

esclusive dello Stato al co. 2.

Articolo 117 Costituzione

“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché

dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'Unione europea;

diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea;

b) immigrazione;

c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose;

d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi;

e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario;

sistema tributario e contabile dello Stato; armonizzazione dei bilanci pubblici; perequazione delle

risorse finanziarie;

f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo;

g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali;

h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale;

i) cittadinanza, stato civile e anagrafi;

l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;

m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono

essere garantiti su tutto il territorio nazionale;

n) norme generali sull'istruzione;

o) previdenza sociale;

p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città

metropolitane;

q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale;

r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei

dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno;

s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali.

Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l'Unione

europea delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva

l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione

professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori

produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del

territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della

comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia; previdenza

complementare e integrativa; coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario;

valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali;

casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e

agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà

legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello

Stato.

Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata

alla legislazione dello Stato.

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza,

partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono

all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel

rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio

del potere sostitutivo in caso di inadempienza.

La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle

Regioni.

La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina

dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne

nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle

cariche elettive.

La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il migliore esercizio delle

proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni.

Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti

territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.”

Le voci principali dell'art. 117 in analisi sono:

- lettera l) “ordinamento civile” di competenza dello Stato;

- lettera m) “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni” (LEP) riguardanti alcuni diritti civili e

sociali tra cui il diritto del lavoro (i LEP sono garantiti su tutto il territorio nazionale);

- previdenza sociale;

- immigrazione.

Queste materie sono di competenza esclusiva dello Stato.

Vi è però al co. 3 dell'art. 117 un secondo elenco di materie che sono di competenza concorrente

Stato/Regioni (competenza legislativa). Tra queste materie ritroviamo la “tutela e la sicurezza sul lavoro”.

La competenza concorrente non va intesa in senso economico come gara, ma significa collaborazione tra

Stato e Regioni. Significa che in queste materie lo Stato e le Regioni intervengono entrambe secondo le

seguenti modalità:

- lo Stato pone solo determinati principi fondamentali (determina una macro-cornice);

- le Regioni sono titolari della potestà legislativa di dettaglio.

Al co. 4, infine, si pone un'ipotesi residuale quando si afferma che ogni materia non espressamente

menzionata restano di competenza residuale ma non esclusiva delle Regioni. Ad esempio la “L'orientamento

e la formazione professionale” (sparisce dai nuovi elenchi ma, come prima, spetta alle Regioni).

L'art. 117 si compone , dunque, di 3 elenchi:

- materie di competenza esclusiva dello Stato;

- materie concorrenti Stato/Regioni;

- materie residuali non espressamente menzionate che spettano alle Regioni.

Si tratta di un passo fondamentale verso il federalismo regionale per dare spazio e potere al legislatore

regionale.

Tuttavia questa riforma crea problemi con riferimento alla “tutela e sicurezza sul lavoro”, voce che fino ad

allora non esisteva e che non aveva un contenuto pacifico. Si apre, quindi, una lunga discussione con lo

scopo di riempirla di contenuti dalla quale escono anche interpretazioni estremistiche (anche Biagi), secondo

i quali questa voce conterrebbe gran parte del diritto del lavoro con la volontà di spostare gran parte della

materia alle Regioni.

Ciò nonostante vince un'interpretazione più continuista e morbida, avvallata anche dalla dottrina

maggioritaria e dalle sentenze n. 50/2005 e n. 385/2005 della Corte Costituzionale. Si pone un problema di

interpretazione ma qui l'interpretazione vincente afferma che gran parte del diritto del lavoro vada

ricompreso nella voce “ordinamento civile” e non nella tutela e sicurezza sul lavoro. In particolare finisce

nella voce “ordinamento civile” materie come licenziamenti, assunzioni, e contratti di lavoro (anche grazie al

fatto che la normativa sul lavoro è contenuta nel Codice Civile).

Ma quindi cosa contiene la voce “tutela e sicurezza sul lavoro”?

Si è deciso di riempire tale voce con la disciplina del diritto del mercato del lavoro, già decentrato con la

legge Bassanini (anche se era solo un decentramento amministrativo con il 2001 diventa anche legislativo).

Oggi la disciplina sul mercato del lavoro è una disciplina concorrente Stato/Regioni ed è la linea di confine

tra Stato e Regioni ed è molto incerta e spesso trasversale con possibili sconfinamenti di Stato e Regioni.

Ad esempio oggi nella disciplina è contenuto un istituto complesso come i contratti a finalità formativa. Si

colloca a cavallo di tutte e 3 le aree di competenza perchè relativamente al licenziamento rientra

nell'ordinamento civile (Stato), la formazione professionale compete esclusivamente alle Regioni, e, essendo

una politica attiva del mercato del lavoro, presenta una competenza concorrente Stato/Regioni.

Spesso si rinvia anche alla contrattazione collettiva (4° soggetto) e ciò penalizza la concreta attività degli

istituti.

La competenza concorrente Stato/Regioni è mediata dalla Corte Costituzionale relativamente a

sconfinamenti di una o dell'altra parte. Ma come?

Interpreta le norme costituzionali e opera una riforma fondamentale inserendo nel 2001 nella Costituzione la

“leale collaborazione”. Va rispettata altrimenti si incorre in illegittimità costituzionale. Perchè sorgono

conflitti?

Principalmente per due motivi:

- il Parlamento viene esautorato dal Governo,

- Assemblea del Governo Regionale.

Questi due legislatori spesso non hanno punti di mediazione tra loro e usano strategie di contrapposizione

perchè ognuno tenta di adattare i propri terreni di competenza. Sussiste una volontà di cambiare il Senato in

un Senato Federale (camera di compensazione delle istanze regionali per far risaltare anche le Regioni).

Questo è il tassello mancante della riforma del 2001.

Riforma del 2001: denotano un'interpretazione morbida con lo scopo di mantenere le competenze a livello

statale.

Inizio secolo: FASE DI GRANDI RIFORME

1992: LEGGE DELEGA 421: è concepita in contemporanea con la crisi finanziaria per cui occorreva

contenere i costi pubblici e il Paese diveniva consapevole del problema demografico (alto benessere ma

scompiglia la proporzione tra giovani che lavorano e pensionati). Operano due grandi riforme:

- Riforma previdenziale o delle pensioni;

- Riforma del Pubblico Impiego o Privatizzazione del Pubblico Impiego.

Riforma previdenziale o delle pensioni

Avviene in maniera graduale per tappe partendo dal 1995:

- Riforma Dini come prima tappa;

- Riforma Moroni come accelerata;

- Riforma Damiano come decelerazione;

- Riforma Fornero come grande accelerazione.

La pensione segue sempre più le regole assicurative e aumenta l'età pensionabile (si vive più a lungo) e, per

il trattamento paritario di uomini e donne, l'UE propone l'allungamento dell'età lavorativa delle donne. Le

regole privatistiche delle assicurazioni dominano la materia e non ci si basa più sulla retribuzione degli

ultimi 5 anni per la determinazione della pensione, bensì sulla base dei contributi versati in tutto l'arco della

vita lavorativa (rileva per gli imprenditori che mirano alla flessibilità e che possono conciliare periodi di

lavoro a periodi di non lavoro, sottopagare con salari di ingresso che influenzano il futuro pensionistico).

Oggi non ci si può più affidare alla sola pensione ma occorre anche stipularne una integrativa.

Riforma del Pubblico Impiego o Privatizzazione del Pubblico Impiego

È una riforma molto tormentata perchè nel '900 i lavoratori pubblici e quelli privati erano sottoposti a regole

diverse che appartenevano a due diritti diversi:

- pubblico al diritto amministrativo (è un diritto pubblico) e giudice amministrativo o TAR;

- privato al diritto del lavoro (è un diritto privato) e giudice ordinario.

La LEGGE DELEGA 1993 attuata con D.LGS. 29/1993 è una riforma che da il senso della riforma perchè

si assiste al passaggio da lavoro pubblico a privato (anche per la Pubblica Amministrazione si adotta un

contratto privato) per diminuire la spesa pubblica e aumentare l'efficienza. Ma le separazioni non si

cancellano in poco tempo per cui la prima fase della privatizzazione è stata timida e cauta. Diventa più spinta

a fine secolo con la legge Bassanini e fino al varo del TU sul Pubblico impiego.

D.LGS. 165/2001: viene varato il TU che viene spinto verso una meta di omogeneizzazione tra pubblico e

privato (è ancora lontana a causa delle differenze strutturali per cui al pubblico si applicano discipline

speciali come l'art. 97 Costituzione ossia al fatto che la pubblico si accede tramite concorso pubblico, nel

pubblico manca un datore di lavoro e ci sono meno flessibilità contrattuali).

I passi in avanti sono stati molteplici e si riconosce la riunione dei giudici nel senso che oggi anche i

dipendenti pubblici si devono rivolgere al giudice ordinario. Si scontano ancora adesso le resistenze della

prassi amministrativa, che tengono a mantenere le regole del passato.

2009: Brunetta propone una riforma per portare un piano industriale nella Pubblica Amministrazione, ma in

realtà dietro a questa privatizzazione spinta contiene diversi passi indietro con differenze tra pubblico e

privato (nostalgie per regole diverse).

RIFORMA BIAGI DEL MERCATO DEL LAVORO

IL nome è dedicato al professor Biagi, che è stato assassinato in prossimità della presentazione del Libro

Bianco del 2001 sul mercato del lavoro (il Libro Bianco è un documento programmatico sulle cose che si

vorrebbero fare). Nel 2001 un gruppo di tecnici predispone tale Libro Bianco (anche Biagi partecipa), che da

il senso di marcia alla successiva riforma Biagi.

L'idea del 2001 è data dall'influenza dell'UE per modernizzare il mercato del lavoro in chiave UE, cioè

effettuando un travaso di garanzie (diminuire le tutele nel rapporto di lavoro, aumentando le flessibilità nel

lavoro, e aumentando le protezioni nel mercato del lavoro in transizione ossi in stato di disoccupazione o

inoccupazione). Si procede ad un nuovo riequilibrio:

- diminuendo le protezioni per i lavoratori;

- aumentando la protezione per chi è in cerca.

La finalità dell'UE è di aumentare l'occupazione regolare dei soggetti più svantaggiati nel mercato del lavoro.

Tale riforma è ambiziosa e ha avuto un'attuazione tormentata:

- 2001: Libro Bianco sul mercato del lavoro (ottobre) e il governo di centrodestra lo presenta per aprire un

dialogo su tale riforme;

- novembre 2001: il governo presenta un testo normativo blindato e calca la mano nei confronti della

sospensione dell'art. 18 in alcune ipotesi (es. oggi contratto unico) cioè le tutele contro i licenziamenti per i

nuovi assunti. Tutto ciò attrae l'attenzione mediatica, scioperi, manifestazioni e divisioni tra sindacati e

partiti. Avviene l'omicidio del professor Biagi;

- il Governo cerca di coagulare il consenso sociale con il Patto per l'Italia nel 2002 ma non viene firmato

dalla CGIL. La riforma viene spezzata in modifica art. 18) e anche delle materie più costose per lo Stato (es.

ammortizzatori sociali e incentivi per l'occupazione);

- il disegno viene approvato nel 2003 con l'approvazione della riforma Biagi e due norme specifiche ossia la

LEGGE DELEGA 30/2003, relativamente ai principi generali e alle direttive, e il D.LGS. 276/2003,

relativamente ai contenuti di dettaglio.

- il D.LGS. 276/2003 sta alla base della RIFORMA BIAGI nonostante sia alleggerita ma resta comunque

ambiziosa e molto importante. Il modello è diverso dal finanziamento del mercato del lavoro anche

attraverso forzature dei dati della realtà concreto ed imitazioni dell'esterno.

La riforma cammina su due gambe:

1) riorganizzazione del mercato del lavoro attraverso l'aumento delle tutele nel mercato del lavoro;

2) flessibilità alle imprese attraverso l'aumento delle flessibilità nel rapporto di lavoro.

Con riferimento alla riorganizzazione del mercato del lavoro vengono perse per strada le riforme più

importanti come quella relativa agli ammortizzatori sociali oppure quella sugli incentivi all'occupazione.

Resta solamente l'aggiustamento dei servizi per l'impiego (far incontrare domanda e offerta di lavoro,

essenziale per il buon funzionamento del mercato del lavoro in teoria, ma nella pratica ancora oggi solo per il

4% o 5% e sono poco usati dalle imprese).

Consolida gli aspetti già contenuti nel Decreto Montecchi del 1997 con novità relative a maggiori aperture

verso agenzie private per il lavoro. Permette ai privati di mediare domanda e offerta di lavoro in teoria

perchè ancora oggi sono poco diffuse. Più diffuse sono le Agenzie di Lavoro Interinale Private (lavoro

temporaneo) che oggi sono le Agenzie di Lavoro Somministrato (ocn Riforma Biagi). Con le agenzie di

lavoro private si poneva il problema che tale servizio dovesse essere gratuito ma quindi quali sarebbero gli

introiti per i privati?

Si pone poi un problema di bilancio per due motivi:

1) manca il sostegno economico per le persone in difficoltà di lavoro;

2) continuità con il Decreto Montecchi (centro sinistra).

Anche la RIFORMA FORNERO prosegue nella stessa direzione ma mancano nuovi fatti (es. formazione

per il personale, strumentazione informativa e l'addestramento.

Relativamente alla flessibilità alle imprese si pongono in essere due interventi:

1) flessibilità nell'organizzazione (organizzativa);

2) flessibilità contrattuale (nei contratti.

Con riguardo alla flessibilità organizzativa si volle agevolare un processo di frammentazione

(smaterializzazione) delle imprese, che diventano meno vincolate nelle scelte organizzative degli

imprenditori relativamente alle politiche di decentramento o outsourcing (più facile de-localizzare).

Ma con quali strumenti?

- un nuovo contratto di lavoro dato dal “contratto di lavoro somministrato”, ripreso dal precedente lavoro

interinale (Riforma TREU del 1997). la sostanza sta nel fatto che con il lavoro somministrato si lavora alle

dipendenze di un'agenzia che presta il lavoratore ad altri datori di lavoro (affitto di manodopera) e che può

essere di due tipologie:

a termine (con scadenza);

• a tempo indeterminato (staff leasing).

La logica è data dal fatto che un datore di lavoro può usare il lavoratore senza aumentare il proprio organico

(usa e getta) e, così, non si assume la responsabilità e gli oneri del vero datore di lavoro che gravano

sull'agenzia.

- un altro contratto chiamato “contratto di appalto”, che c'era già in passato ma che diventa più semplice,

ampio ed economico (toglie il vecchio obbligo di parità di trattamento tra i lavoratori interni del datore e del

lavoratore in appalto).

- nuovo istituto del distacco o comando che offre al datore di lavoro la possibilità di mandare il proprio

dipendente a lavorare presso un altro datore di lavoro per un interesse organizzativo, come avviene spesso

nelle società collegate (tra datori di uno stesso lavoratore).

- alleggerimento dei vincoli sul trasferimento di azienda o di ramo d'azienda ed è utile perchè riescono ad

aggirare i vincoli e i costi dei licenziamenti collettivi.

- la massima flessibilità nella Riforma Biagi si raggiunge con l'abrogazione di una vecchia legge del 1960. la

legge in oggetto è la L 1369/1960 che combatteva contro il CAPORALATO (intermediazione della

manodopera) che rendeva difficile le politiche di decentramento non solo patologiche (vie di fuga) ma anche

fisiologiche (naturali e non abusive). Resta il dubbio ancora oggi ce sia ancora presente tale divieto.

Nel 2001 il governo Berlusconi, che ha varato la Riforma Biagi, rende più facile uso dei contratti a termine.

In particolare rileva il D.LGS. 368/2001 sul lavoro a termine e frutto del recepimento di una Direttiva

comunitaria. La Riforma Biagi non la modifica perchè cambia lo stesso governo anche se ci si muove nella

stessa direzione di una maggiore flessibilità. 24/02/2014

RIFORMA BIAGI (D.LGS. 273/2003)

Si tratta di una riforma che per la maggior parte non si applica al Pubblico Impiego.

L'idea di fondo che guida tale riforma è la FLESSIBILITÀ CONTRATTUALE e lo scopo è quello di

aumentare le flessibilità nel rapporto di lavoro in entrata (è flessibile al margine perché mira a creare posti di

lavoro incrementando l'occupazione al margine). Viene, invece, stoppata la flessibilità in uscita perchè resta

in vita l'art. 18 e, quindi, restano le regole sul licenziamento.

Relativamente alla flessibilità in entrata, lo scopo è condiviso sia dalla destra che dalla sinistra e viene

aumentata l'occupazione contrastando il lavoro contrattuale in nero.

È una manovra a tenaglia:

1. scoraggia le vie di fuga dalla subordinazione censurando l'abuso delle collaborazioni coordinate

continuative (CO.CO.CO). Nella pratica tali collaborazioni erano false perchè non erano autonome

ma solo una maschera per il lavoro subordinato con lo scopo di beneficiare dei costi più bassi per i

datori di lavoro.

Su questo fronte la riforma opera attraverso la graduale e parziale scomparsa delle CO.CO.CO e

facendo nascere al loro posto un nuovo contratto di collaborazione (autonoma) a progetto. Il

senso del passaggio è quello di selezionare i lavori genuinamente autonomi e di continuare ad

ammettere forme di lavoro autonomo con collaborazioni con maggiori vincoli e qualche tutela in più

perchè aumenta il costo previdenziale a carico del datore di lavoro (le CO.CO.CO avevano solo il

10% di contributi contro il 33% del lavoro dipendente). Tale costo è stato innalzato con l'obbiettivo

di pareggiarlo al 33%.

2. si promuovono nuove forme di lavoro subordinato atipico o flessibile tra cui:

contratti somministrati ;

• contratti d'appalto ;

• contratti a finalità formativa tra cui:

• - 3 tipi di apprendistato (formazione on the job interno e solo per giovani fino a 29 anni);

- contratti di inserimento che sostituiscono nel pubblico il vecchio CFL (contratto

formazione-lavoro) non solo per i giovani ma anche per donne e disabili;

- la riforma dello stage o tirocinio (non è un vero e proprio contratto di lavoro);

nuova famiglia di contratti di lavoro orario (modulato, ridotto o flessibile) tra cui:

• - part-time o a tempo parziale (3 tipi);

- intermittente (2 tipi);

- lavoro ripartito.

La riforma aumenta la flessibilità in entrata rinforzando tali contratti e lo stesso Governo Berlusconi rende

più semplice l'uso di tali contratti a tempo determinato.

Il D.LGS. 368/2001 cancella la L. 230/1962, che prevedeva un elenco stretto di ipotesi per stipulare un

contratto a termine. Al suo posto, invece, viene introdotto il CAUSALONE ossia un insieme di ragioni

tecniche, organizzative e produttive (causa ampia) e sarà una riforma che darà impulso al precariato (specie

giovanile).

La Riforma Biagi presenta due tratti peculiari:

lo spirito della riforma è di tipo centralista (questa legge del 2003 è statale nel senso che la legge

• statale primeggia su quella regionale). La prevalenza è intesa nel senso di una ri-regolarizzazione

degli istituti e dei contratti in funzione di una de-regolarizzazione (diminuzione dei vincoli per

il datore). Lo spirito centralista deriva da una sentenza n. 50/2005 della Corte Costituzionale che

rende legittima la riforma (si allarga e invade spazi di competenza del legislatore regionale);

l'atteggiamento del legislatore opera una riforma anche nei confronti:

• - sindacati, perchè è una riforma che mostra diffidenza verso i sindacati e che li indebolisce (riduce

il loro ruolo) in quanto, mentre nelle leggi precedenti veniva attribuito al sindacato la possibilità di

introdurre la flessibilità per cui era il soggetto controllore e poteva concedere al datore maggiore

flessibilità contrattata, la Riforma Biagi già di per sé richiama la flessibilità e richiama il sindacato

solo per introdurre le rigidità (rende svantaggioso per il datore di lavoro accordarsi con i

sindacati). Vi è una sorta di sfiducia del legislatore nei confronti della contrattazione collettiva

riscontrabile nel fatto che concede al datore di lavoro di negoziare direttamente con il lavoratore se

non si riusciva a giungere ad un accordo con il sindacato (individualizza il rapporto di lavoro), ma

anche nel fatto che, se il sindacato non si pronunciava, poteva intervenire il Ministro del Lavoro in

qualità di attore che interviene attraverso i propri decreti in ca so di stallo da parte di

sindacati;

- giudici, perchè lo stesso atteggiamento lo ha nei confronti dei giudici (di sfiducia, cautela, tendenza

ad arginare i margini di manovra del giudice contenendolo). Lo fa attraverso alcune norme sul lavoro

a progetto e somministrato, che sanciscono il principio di intangibilità delle scelte imprenditoriale

(non può controllare o sindacare nel merito le scelte tecniche, organizzative e produttive che

competono al datore). Il giudice non controlla la scelta del datore di assumere a termine o licenziare

ma solo che lo faccio nel modo giusto). Questo viene poi recepito all'art. 30 della L. 183/2010

collegato al lavoro (governo centro-destra).

La Riforma Biagi nell'usare formule larghe e generali, usa termini ambigui che a loro volta lasciano

molti margini di manovra al giudice allargando il controllo giudiziale (gli attribuisce nuovi margini di

manovra sulla legittimità delle scelte imprenditoriali). Chiama in gioco il giudice, i tempi lunghi del

processo, e il costo per il datore perchè l'incertezza ha sempre un costo economico.

Tutte le norme successive scrivono e riscrivono la Riforma Biagi e si parla di una fase di LEGISLAZIONE

A PENDOLO anche perchè si oscilla tra centro-destra e centro-sinistra.

Il 2007 si apre con un governo di centro-sinistra Prodi 2.

Cambio orientamento il legislatore valorizzando il ruolo del sindacato (Protocollo sul Welfare con la

LEGGE SUL WELFARE N. 247/2007).

L a riforma non cancella la Riforma Biagi ma ne riscrive semplicemente alcuni aspetti. Vale comunque solo

per il settore privato e non per il pubblico. Il Protocollo del Welfare non cancella la Riforma Biagi ma la

corregge attenuandone le flessibilità più spinte (sono più interventi ideologici sul contratto intermittente, il

lavoro a chiamata, e lo staff leasing cancellati per cause ideologiche nonostante fossero poco usati).

Successivamente ritorna il governo di centro-destra e si assiste ad una rinascita di tali contratti (abroga

l'abrogazione ripristinandoli). È una sequenza tormentata di bruschi cambiamenti di rotta ma più ideologici

perchè resta sempre la Riforma Biagi, costantemente corretta ai margini.

Nel 2007, con l'avvento della crisi finanziaria dovuta alla crescita dei mutui subprime alimentata dai

derivati tossici che promettevano alti rendimenti ma in realtà erano tossici, ci si rende conto di essere in

presenza di un'economia non etica e una finanza troppo truffaldina per cui la crisi si espande dagli USA

contagiando il mondo intero (non solo crisi finanziaria ma anche economica).

Negli ultimi anni si assiste sempre di più ad un reddito distribuito disugualmente a svantaggio dei lavoratori

perchè aumentano le diseguaglianze a vantaggio dei redditi più ricchi.

La crisi è anche economica perchè genera forti livelli di disoccupazione che generano grossi problemi sociali

e si rendono necessarie riforme strutturali in termini di perequazione (redistribuzione dei redditi) e di eticità.

Con riguardo al diritto del lavoro vengono offerte risposte tampone nel diritto del lavoro dell'alternanza

politica. La legislazione anticrisi si finalizza al tamponamento dell'emergenza offrendo risposte di natura

previdenziale ed assistenziale con lo scopo di sostenere le famiglie e i disoccupati in un'ottica di

emergenza di centro-destra e centro-sinistra. Si assiste anche ad un periodo di concertazione sociale con gli

accordi interconfederali del 2011 e l'ultimo nel 2012 (accordo sulla produttività per risolvere una grave

questione relativa al forte calo di produttività attraverso la forte detassazione con incentivi e un salario di

produttività).

NORMA SACCONI

È una norma inserita dal governo di centro-destra che introduce l'art. 8 del D.L. 138/2011 convertita il L.

148/2011, a seguito del caso FIAT di Pomigliano.

Cosa prevede?

Prevede la contrattazione collettiva di prossimità che mette assieme i contratti collettivi aziendali e i contratti

collettivi territoriali. I primi erano molto diffusi mentre i secondi erano più scarsi (ad esempio l'agricoltura) a

causa dei dubbi sul territorio di riferimento (Regione o Provincia?).

Prima si chiamavano contratti di 2° livello ma non si chiamano più così perchè con 2° livello significa che

c'è un livello 1° dei contratti nazionali.

Con l'introduzione della contrattazione collettiva di prossimità si introducono contratti più prossimi alla

realtà che non presuppongono un contratto nazionale. Si attribuisce un potere ossia quello di derogare in

peggio: il contratto collettivo nazionale;

• la stessa legge.

Può, quindi, diminuire i diritti dei contratti nazionali e della legge. Scardina, quindi, il pilastro della

inderogabilità in peius della legge da parte del contratto collettivo.

Si riconosce a tale contratto in via eccezionale la forza di legge (efficace per tutti i lavoratori interessati

anche se il sindacato non firma), ma con alcune cautele:

1. specifica intesa per derogare all'ex art. 8 ;

2. va firmata dalla maggioranza delle rappresentanze sindacali (non necessita la rappresentanza della

maggioranza dei lavoratori);

3. si usa solo per certi fini (vincolo di scopo) anche se sono generici:

- aumentare l'occupazione;

- la qualità dei contratto dei lavoratori;

- far emergere il lavoro irregolare;

- gestire la crisi del lavoro aziendale ed occupazionale;

- nuovi investimenti e avvio di aziende;

- aumento della partecipazione dei lavoratori.

Sono motivazioni generiche ed ampie come fossero una delega in ampio anche se c'è controllo giudiziale. Vi

è un elenco largo relativamente all'organizzazione del lavoro nella produzione e all'art. 8 si fa riferimento a:

contratti a termine;

• contratti a orario modificato/ridotto(flessibile;

• appalti;

• somministrati;

• CO.PRO;

• P.IVA.

Vanno però rispettate le fonti superiori ossia i principi costituzionali, le norme CEE, e le norme

internazionali. L'art. 8 deroga alle leggi statali ma non alle fonti superiori. Si tratta di una previsione

potenzialmente rivoluzionaria perchè rovescia la gerarchia delle fonti e cede sul principio di inderogabilità

della legge e sul contratto nazionale. La destrutturazione del diritto del lavoro azienda per azienda, crea le

premesse per concorrenza sleale tra imprese. È una norma fortemente sospetta di illegittimità

costituzionale.

La sentenza 221/2012 della Corte Costituzionale è una sentenza che salva l'art. 8 anche se occorre darne

una interpretazione restrittiva (è di carattere eccezionale e va interpretato in senso stretto ossia non oltre ai

casi previsti) ma è criticata dalla dottrina e dal sindacato.

L'accordo interconfederale del 2011 avviene tra CGIL, CISL, UIL e Confindustria che aggiungono una

postilla in cui si impegnano a non applicare l'art. 8 (lo congelano). Attualmente è raro che ci siano accordi

ex-art. 8. Spesso nelle situazioni di crisi si firmano ma senza dire che è l'art. 8. il senso della norma rispetto

alla relazione industriali e il rafforzamento e la valorizzazione del contratto aziendale in sintonia con gli

ultimi accordi interconfederali dei sindacati.

Nelle aziende in crisi, più che a salvare il lavoro, si accetta di ridurre i diritti per cui il sindacato aziendale è

più ricattabile rispetto a quello nazionale.

Nel 2011 viene varato il TU sull'Apprendistato (D.LGS. 167/2011) che novella in parte gli articoli della

Riforma Biagi. Ci avviciniamo all'accordo PDL e PD alla nascita del governo MONTI con due riforme

importanti:

- FORNERO 2011;

- FORNERO 2012.

Con il governo Monti si assiste a riforme che incidono:

- sulla flessibilità in uscita in quanto il bilancio denota una forte rigidità specie nelle grandi imprese (art. 18)

resa eccessiva dalla durata dei processi ricalcata dall'eccessivo formalismo dei giudici (guardavano più alla

forma che alla sostanza);

- sulla flessibilità in entrata perché c'era un eccesso di flessibilità (dagli anni '80 con il Pacchetto Treu e la

Riforma Biagi) e troppa flessibilità al margine che diminuisce i costi per il datore di lavoro sia per rapporti di

lavoro subordinato che non.

Dal punto di vista sociologico si assiste ad un dualismo del mercato del lavoro tra lavoratori stabili e

lavoratori flessibili (precari ed intrappolati nella flessibilità). Questo dualismo contrattuale è stato

fortemente criticato dalla BCE perchè non è tollerabile per cui si rendono necessarie delle politiche del

lavoro finalizzate al riequilibrio (giusta dose di flessibilità e sicurezza).

Si parla di politiche di FLESSICURITY. Secondo la BCE il problema sta nella fiducia degli investitori per

cui vanno operato delle riforme praticabili e garantire sostenibilità del pareggio del bilancio (previsto per

Costituzione). Nel mercato del lavoro sussistono anche altri dualismi tra cui:

tra grandi e piccole imprese;

• tra giovani e adulti;

• tra lavoratori e lavoratrici;

• tra immigrati e lavoratori nazionali.

Le diseguaglianze e le inefficienze determinano uno spreco di risorse e per il diritto del lavoro non si può

fare una riforma per risolvere la crisi e creare crescita. Il diritto del lavoro non è creatore dell'occupazione.

Può, però, fare qualcosa in merito alla qualità del lavoro aumentando l'occupazione regolare se si riesce a

trovare la giusta dose di flessibilità del lavoro e di sicurezza per il lavoratore per tutti (senza dualismi).

25/02/2014

RIFORME FORNERO, DECRETO LETTA, E JOB'S ACT

La prima riforma Fornero si colloca successivamente ad una lettera da parte della BCE che esortava a porre

in essere una riforma strutturale del mercato del lavoro (spinta dalla globalizzazione, innovazione

tecnologica e dalla crisi). La Riforma Fornero di pone sulla via della riforma strutturale con lo scopo di

attivare una crescita sufficiente con le norme del diritto del lavoro. L'idea chiave è quella per cui il

mercato del lavoro è troppo rigido e vi sono eccessive protezioni sul licenziamento (occorre aumentare

la flessibilità in uscita). Si afferma inoltre l'idea che l'elevato tasso di disoccupazione dei giovani dipenda

dalla rigidità (non ci sono evidenze statistiche che lo evidenzino anche a confronto con gli altri Paesi UE).

Ma come si può far accettare tale riforma?

La strategia è quella di chiedere ai padri e alle madri sacrifici per il futuro dei figli (diminuzione dei diritti

del posto di lavoro in nome del futuro dei figli).

La predisposizione della riforma viene inizialmente pensata con più di 70 articoli ma, in virtù delle esigenze

di vendibilità della riforma all'estero nella trattativa anti spread, viene varata in fretta con un accorgimento

tecnico dato dalla confluenza dei 70 articoli in 4 articoli (270 commi) dove il riferimento principale non è più

l'articolo ma il comma.

All'art. 1 si evidenzia un concentrato di ottimismo (elenco di finalità del legislatore nella prospettiva di una

forte crescita). Va verificato, però, se le politiche garantiscono il raggiungimento di tali obbiettivi

(partecipazione di giuristi lavoristi ed economisti del lavoro per verificare l'effettivo funzionamento del

mercato del lavoro).

Le riforme Fornero così come la riforma Biagi sono molto ambiziose perché mirano a modernizzare il

mercato del lavoro. Tuttavia anche per la riforma Fornero si assiste ad una riforma calata in un contesto

povero di risorse per poter attuare una riforma strutturale del mercato del lavoro senza contare il fatto che è

calata in un mercato del lavoro in grande crisi ed affamato di certezze.

Di fatto la Riforma Fornero ha ottenuto come risultato quello di aver creato ulteriore incertezza ma

rischia anche di avere un effetto pro-ciclico (peggiora la disoccupazione anche se vorrebbe la crescita),

soprattutto in tema di welfare (stato sociale). Ciò è ben visibile se si sommano le due principali riforme.

Con riguardo alle pensioni la riforma viene attuata con D.L. 201/2011 convertito in L. 214/2011 che ha

apporta le seguenti modifiche:

- aumenta l’età pensionabile (soprattutto per le donne);

- cancella la vecchia pensione di anzianità imponendo che la pensione venga erogata solo al

raggiungimento dei 67 anni e non più sulla base dell’anzianità di lavoro;

- diminuisce l’entità della pensione perché dall’1 gennaio 2012 la pensione viene calcolata con il

metodo contributivo, anche per chi già lavorava (sulla base dei contributi versati).

Questa riforma apporta modifiche che, oltre ad aumentare la permanenza nel mercato del lavoro da parte

degli anziani (rallenta il ricambio generazionale-fisiologico), ha anche l’effetto di aumentare il numero di

lavoratori discontinui (si alternano fasi di lavoro a fasi di non lavoro). Di fatto questi soggetti dovrebbero

provvedere ad un’integrazione della pensione con una pensione integrativa ma spesso si tratta di soggetti

occupati a bassa retribuzione e lavoro discontinuo per cui è difficile che se lo possano permettere.

Negli ultimi 30 anni è cresciuta la diseguaglianza retributiva a danno delle pensioni più basse e si è assistito

ad una polarizzazione dei mestieri (o qualità elevata e ben retribuita oppure qualità bassa e poco retribuita).

Tutto ciò alimenta le problematiche sociali.

Come si è già detto, la riforma Fornero opera utilizzando due strumenti:

strumento della flessibilità;

✔ strumento della sicurezza.

La strategia perseguita è quella della FLEXICURITY all’italiana (con meno risorse pubbliche). In

particolare la riforma opera su due fronti:

sul piano del rapporto di lavoro utilizzando lo strumento della flessibilità;

✔ sul piano del mercato di lavoro sfruttando lo strumento della sicurezza (il tentativo è solo teorico

✔ nel cercare di razionalizzare equamente togliendo a chi troppo e dando a chi ha troppo poco).

Il vincolo a cui deve sottoporsi tale riforma è sempre quello relativo alle risorse pubbliche estremamente

limitate perché ci sono ancora dei lavoratori che non presentano tutele nel lavoro come i lavoratori delle

PMI.

FLESSIBILITÁ

Sul piano della flessibilità si assiste ad una sorta di gioco di riequilibrio tra:

diminuzione della flessibilità in entrata con un numero minore di contratti atipici;

✔ maggiore flessibilità in uscita .

Resta, tuttavia, scoperta la flessibilità gestionale relativamente all’organizzazione e alla produzione del

lavoro, la quale potrebbe essere coltivata nella contrattazione collettiva di prossimità.

La Riforma Fornero riesce a ridurre la rigidità sui licenziamenti ma come mai i sindacati non

intervengono?

I sindacati non intervengono perché in cambio da un lato ottengono la diminuzione della flessibilità in

entrata, e dall’altro ottengono la promozione di modalità partecipative del sindacato alle relazioni industriali

(la co-gestione alla tedesca). In realtà era già presente nella delega (solo i principi) ma per essere valida

doveva essere implementata dal Governo prima della sua scadenza cosa che non è avvenuta.

Relativamente alla diminuzione della flessibilità in entrata, invece, la volontà è quella di favorire l’uso

del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. La riforma, infatti, lo definisce come

contratto dominante che deve convivere con gli altri contratti flessibili (non vengono cancellati). L’unico

contratto flessibile che viene cancellato è quello di inserimento mentre gli altri sopravvivono anche se le

condizioni per il loro uso vengono complicate. Non passa, infatti, l’idea del senatore Petralchino e

dell’economista Boeri relativamente al contratto unico ma viene individuato solamente il contratto

dominante.

Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato diventa il contratto dominante perché:

non è richiesta la forma scritta per la sua stipula;

✔ presenta una forza di attrazione perché stipulando contratti di lavoro flessibili con irregolarità, il

✔ legislatore punisce il datore di lavoro trasformando tali contratti in contratti subordinati a tempo

indeterminato. Ad esempio se il datore di lavoro accende una P.IVA o un’ASPA irregolare allora

questo si trasforma in contratto subordinato a tempo indeterminato.

In sostanza emerge l’idea che il legislatore voglia promuovere il contratto dominante anche se sopravvivono

anche gli altri contratti flessibili (il legislatore combatte l’abuso della flessibilità rendendola più costosa e

complicata). Vi è, infatti, una stretta sui contratti flessibili (guerra ai lavoretti) che cerca di colpire non solo il

lavoro irregolare ma anche quello genuino e trasparente.

La flessibilità cattiva la si riscontra nei contratti flessibili non subordinati come i CO.PRO, gli ASPA, le

P.IVA, e i Voucher ma viene salvata la flessibilità dei contratti a termine perché si ammette la possibilità

di stipulare il primo contratto in forma di contratto a termine per massimo 1 anno senza il vincolo del

causalone (senza dover esplicitare le ragioni perché libero). Il risultato di ciò è un’impennata del lavoro a

scadenza a discapito del lavoro stabile dominante la cui percentuale scende al 20%.

Il canale di assunzione privilegiato per i giovani diventano i contratti di apprendistato (il TU viene varato

nel 2011).

RIFORMA FORNERO (L. 92/2012)

Questa riforma è relativa al mercato del lavoro e ritocca appena il contratto di apprendistato perché era già

stato oggetto di riforma recente con la predisposizione del nuovo TU. L’apprendistato non viene usato molto

per assumere i giovani perché troppo complicato e burocratico e sommando anche le tensioni relative all’art.

117 e il completamento della contrattazione collettiva, sussistono forti dubbi che riforma decolli se non si

cambiano le regole sulla burocrazia amministrativa.

L’apprendistato era:

ricco di intrecci di competenze;

✔ sottoposto ad eccessiva burocrazia;

✔ scollegato dal sistema di istruzione.

Queste tre caratteristiche hanno fatto in modo che l’apprendistato vantasse delle regole eccessivamente

complicate determinando uno scarso appeal per le imprese.

Relativamente alla flessibilità in entrata viene operata una sorta di bonifica sulle flessibilità cattive e sugli

abusi. Il dubbio che sussisteva portava a domandarsi fino a che punto si potesse lottare contro il precariato in

un mercato del lavoro con un alto tasso di disoccupazione e sempre più inefficiente. La lotta contro gli abusi

crea ulteriori abusi più in profondità con il rischio che nella crisi si espanda il lavoro in nero e il lavoro

sommerso al di fuori di ogni tutela, aumentando la disoccupazione con un effetto pro-ciclico.

Relativamente alla flessibilità in uscita l’obbiettivo era quello di riscrivere l’art. 18 dello Statuto dei

Lavoratori. Di fatto, se prima della riforma tale articolo era rubricato “Tutela reale contro il licenziamento”,

successivamente alla riforma viene rubricato “Tutele contro il licenziamento” sintomatico dell’idea di

frammentazione della tutela (sono tutele contro i licenziamenti illegittimi).

Di fatto la riforma diminuisce le tutele contro i licenziamenti e le riconduce a 3 nuclei fondamentali:

licenziamenti discriminatori (tutela forte);

✔ licenziamenti disciplinari fino a licenziamenti economici (tutela più bassa);

✔ nessuna tutela per i licenziamenti formali (contratti sbagliati per vizi formali).

La volontà racchiusa nella riforma Fornero è quella di favorire il lavoro stabile ma rendere al contempo più

facile il licenziamento. È una riforma piuttosto confusa e incerta perché nonostante volesse accelerare i

tempi del processo, aumenta tali tempi per determinate questioni tecniche (aumenta i costi a carico delle

imprese).

Con riguardo alle PMI l’art. 18 già non c’era prima della riforma per cui la facilità di licenziamento

introdotta dalla riforma non cra ulteriori vantaggi. In cambio, però, si trovano comunque costrette a pagare

la tassa sul licenziamento.

SICUREZZA

Relativamente allo strumento della sicurezza nel mercato del lavoro due sono stati gli interventi

fondamentali:

la riforma degli ammortizzatori sociali;

✔ l’implementazione delle politiche attive per il lavoro .

La riforma degli ammortizzatori sociali cancella la vecchia indennità di mobilità con tempi lunghi

(prevista per il 2017) e introduce l’ASPI (Assicurazione sociale per l’impiego), che dovrebbe operare

secondo una logica di condizionalità (sostegno dato ai lavoratori in cerca di lavoro e che si danno da fare).

Non si costituisce una rete universale di sicurezze per i lavoratori (soprattutto nelle PMI), questione che va

vista anche tenendo conto del caos che si era creato con la Cassa Integrazione Guadagni e l’arbitrarietà della

Cassa Integrazione-Guadagni in deroga (oltre ai vincoli essa viene lasciata alla gestione dell’influenza

politica delle parti sociali).

La riforma allarga le protezioni (ad esempio nell’apprendistato) ma non riesce a coprire tutto, aumentando

così anche il costo del lavoro (le risorse pubbliche sono insufficienti per cui parte dei finanziamenti della

riforma devono essere a carico del datore di lavoro) perché appesantisce il cuneo fiscale (costo del

lavoro-salario).

Con riguardo al secondo intervento la riforma crea le premesse per la politica attiva sul lavoro anche se

resta l’ostacolo burocratico agli incentivi (quanto è fruibile davvero e quanto, invece, è solo scritto?).

DECRETO LAVORO DEL GOVERNO LETTA (D.L. 76/2013 convertito in L. 99/2013)

Il Decreto letta vara il Pacchetto Lavoro focalizzato sulla volontà di fare poche cose ma farle bene. Si

colloca sulla scia della Riforma Fornero smussandone le asperità, soprattutto in tema di stretta sulla

flessibilità in entrata e continua, invece, ad aprire la strada al contratto a termine.

In particolare si rispolvera il passato quando si attribuisce alla contrattazione collettiva nazionale la

possibilità di derogare ampiamente alla disciplina del lavoro a termine (spetta al sindacato rende più

semplice il lavoro a termine). La riforma della L. 56/1987 art. 23 già valorizzava il contratto collettivo e

aveva funzionato bene per cui si decide di riprendere tale logica accordando un potere di deroga ancora più

ampio.

Viene poi varato anche il Pacchetto Garanzia per i Giovani, importante soprattutto per i finanziamenti

europei collegati alla volontà di favorire l’occupazione giovanile. Resta ancora incompiuta principalmente a

causa della burocrazia perché i finanziamenti ci sono.

NOVITÁ DEL PROGRAMMA LAVORO DI RENZI

Si compone principalmente di 3 parti e solo la terza parte riguarda il mercato del lavoro e dell’occupazione

principalmente suddivisa tra:

azioni sul sistema;

✔ ricerca dei settori dove creare nuovi posti di lavoro.

Relativamente al sistema la riforma vuole:

ridurre il costo dell’energia per l’impresa;

✔ ridurre il cuneo fiscale;

✔ modernizzare attraverso una burocrazia più snella e trasparente.

Relativamente alla ricerca dei settori per creare nuovi posti di lavoro viene stilata una classifica:

agricoltura;

✔ green economy;

✔ cultura;

✔ turismo;

✔ alimentare;

✔ made in Italy;

✔ ITC;

✔ welfare;

✔ edilizia;

✔ manifatturiero.

A livello di regole il Job’s Act mira a introdurre:

un nuovo Codice del Lavoro;

✔ un contratto unico;

✔ un nuovo contratto di inserimento a tempo determinato a tutele crescenti e con patto di prova più

✔ lungo;

un assegno universale per chi perde il lavoro;

✔ i centri per l’impiego;

✔ la legge di rappresentatività sindacale (appena firmato il TU nel 2014);

✔ la presenza di rappresentanti eletti dai lavoratori nei CDA delle grandi aziende.

FONTI E PRINCIPI DEL DIRITTO DEL LAVORO

All’art. 1 del Codice Civile del 1942 è rimasto il vecchio elenco di fonti in ordine gerarchico (leggi,

regolamenti, norme corporative, usi). Di fatto tale elenco ignora la Costituzione e le fonti sovranazionali.

Viene, quindi, operata un’integrazione che fa sorgere il seguente elenco:

• FONTI SOVRANAZIONALI INTERNAZIONALI (Convenzioni OIL dove, tra le ultime, rileva

quella del 1998 che andrebbe applicata a tutti i Paesi aderenti per cui le tutele sono basse:

Diritto effettivo di contrattazione collettiva (associazione sindacale);

✔ Eliminazione del lavoro forzato o obbligato (non si può costringere a lavorare;

✔ Abolizione del lavoro infantile e minorile;

✔ Eliminazione di ogni discriminazione di impiego e professione);

• FONTI SOVRANAZIONALI UE ;

• COSTITUZIONE E LEGGI COSTITUZIONAL I (leggi statali e regionali previste dall’art. 117);

• DECRETI MINISTERIALI, DECRETI DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA,

REGOLAMENTI;

• EX NORME CORPORATIVE (erano contratti collettivi corporativi mentre oggi sono contratti

collettivi di diritto comune e, di regola, non sono fonti in senso tecnico perché non hanno valenza di

legge);

• USI NORMATIVI .

La sequenza gerarchica è un fondamento primario nel diritto del lavoro sintetizzata nel principio per cui le

fonti superiori non possono essere peggiorate da quelle inferiori (inderogabilità della legge da parte del

contratto collettivo) ma si parla di inderogabilità in peius. Le potenzialità ci sono come già espresse

nell’art. 8 della L. 148/2011 (Sacconi). 03/03/2014

La Riforma Fornero ha individuato il nuovo contratto dominante (usato da tutti) con le seguenti

caratteristiche:

È basato su un rapporto di lavoro subordinato;

✔ Presso un unico datore di lavoro (standard unico);

✔ A tempo indeterminato;

✔ A tempo pieno.

Il legislatore coltiva la flessibilità in entrata con i contratti atipici (senza disciplina tecnica intesa qui come

diversa dallo standard con qualche deviazione sulla durata (lavori a scadenza, apprendistato, e contratti a

termine), o nell’orario (part-time, lavoro ripartito, lavoro intermittente), oppure dovuto alla presenza di più di

un datore (lavoro somministrato)). Viene aumentato il numero dei contratti flessibili che appartengono

comunque alla famiglia del lavoro subordinato. Accanto a questi vi sono anche i contratti di lavoro

flessibili non subordinati o autonomi tra cui le collaborazioni coordinate e continuative (CO.CO.CO), le

collaborazioni a progetto (CO.PRO), il lavoro con i voucher, la P.IVA, e l’associazione in partecipazione

(ASPA).

Il legislatore, quindi, coltiva la flessibilità su due fronti:

Lavoro subordinato;

✔ Lavoro non subordinato o autonomo.

QUESTIONE DELLA SUBORDINAZIONE

Relativamente alla questione della subordinazione si rende necessario individuare la fattispecie della

subordinazione e per farlo occorre porre l’attenzione su due premesse fondamentali:

1ª PREMESSA

L’OIL afferma che il lavoro non è una merce come le altre (incontro tra domanda e offerta) ma è

un’attività umana che coinvolge la persona (il suo essere). Nel 1991 il Prof. Danton afferma che il lavoro

coinvolge la persona in carne ed ossa e il suo essere umano perché entrano in gioco i valori.

2ª PREMESSA

Tutte le attività umane si svolgono sia in modo subordinato che in modo autonomo per cui se cambia il modo

di essere della prestazione lavorativa, cambiano gli effetti e le conseguenze nel senso che differiscono le

tutele nei due casi:

Per il lavoro subordinato abbiamo il massimo delle tutele e a 360° (lavoristiche, previdenziali e

✔ fiscali);

Per il lavoro autonomo il soggetto è imprenditore di se stesso e, quindi, inteso come soggetto forte

✔ e non debole del diritto del lavoro.

La subordinazione implica la ricerca del soggetto da tutelare (implica un’intricata questione tecnica e

pratica). La chiave di accesso alla tutela del diritto del lavoro è la sussistenza della subordinazione (se

c’è autonomia non c’è tutela). Se c’è tutela la norma è inderogabile (non vi può rinunciare nemmeno il

lavoratore).

La norma fondamentale è l’art. 2094 C.C.

Art. 2094 C.C: prestatore di lavoro subordinato

“È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare

nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la

direzione dell'imprenditore”.

È un articolo che non è mai stato modificato da quando è stato scritto nel 1942. Non definisce il contratto di

lavoro ma definisce il soggetto debole (è il lavoratore subordinato che negli anni ’40 era chiamato prestatore

di lavoro).

Ma chi è questo soggetto?

È colui che si obbliga a “collaborare nell’impresa mediante retribuzione”. Il significato di collaborare va

rivisto perché ha un contenuto diverso nel contesto dell’impresa corporativa in virtù del fatto che mirava

ad ignorare la lotta di classe e a creare un accordo tra datore e lavoratore. Oggi , invece, va visto in un’ottica

di funzione organizzativa del contratto di lavoro (essere inseriti in un’organizzazione complessa in cui il

lavoro di un soggetto influenza quello degli altri per cui si rende necessario incastrare pezzi diversi

dell’organizzazione). In più si sottolinea la questione della retribuzione che rimanda al fatto che il lavoro è

una prestazione a titolo oneroso (onerosità del contratto di lavoro) con solo poche eccezioni relative al

volontariato o al lavoro familiare. Per il resto se c’è subordinazione c’è anche retribuzione (per lo stage,

per giustificarne la gratuità, viene dato un rimborso spese o una borsa di studio ma non una retribuzione). Si

tratta di un contratto sinallagmatico dove c’è lo scambio di lavoro contro compenso.

L’art. 2094 C.C prevede sia il lavoro manuale che intellettuale (giustifica il fatto per cui all’art. 2095 C.C

anche i dirigenti sono considerati lavoratori subordinati), e, in ogni caso, è personale.

Come presta il lavoro?

L’art. 2094 prevede due condizioni:

7) alle dipendenze ;

8) sotto la direzione ;

del datore di lavoro (inizialmente si faceva riferimento all’imprenditore ma poi è stata inserita una norma

nel C.C. che estende la validità anche ai non imprenditori).

Il lavoratore subordinato dipendente significa che dipende sia economicamente che personalmente in

quanto di pende dal guadagno che riceve (art. 36 Costituzione co. 1).

Articolo 36 Costituzione

“Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e

in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.”

Il lavoratore deve svolgere la propria attività lavorativa sotto la direzione del datore di lavoro nel senso che

deve essere eterodiretto (diretto da altri) in quanto non ha autonomia e deve eseguire degli ordini (deve

subordinarsi al potere direttivo del datore ossia una subordinazione tecnico-funzionale). Ciò che svolge il

lavoratore è determinato dal datore di lavoro (etero-direzione). L'etero-direzione è un criterio un po' ambiguo

e spesso porta a casi in cui:

c'è comando ma c'è lavoro autonomo (ad esempio i contratti di appalto o d'opera dove si tratta di

• lavoro autonomo ma, alcune volte, il committente fornisce ordini talmente precisi e controlla il

lavoro svolto per cui sorge la forte presunzione di etero-direzione);

c'è autonomia ma si tratta di un lavoro subordinato (ad esempio i dirigenti o i lavoratori altamente

• specializzati come il tecnico informatico per cui si tratta di lavoratori subordinati ma per i quali è

probabile che il lavoro abbia ampi margini di autonomia con bassi margini di etero-direzione).

L'art. 2094 relativamente all'etero-direzione presenta margini di ambiguità e fragilità talvolta ma c'è un altro

modo per distinguere il lavoro subordinato da quello autonomo?

L'art. 2222 fornisce una nozione simmetrica a quella individuata dall'art. 2094 (è autonomo quello che non è

subordinato) per cui il criterio principale resta l'etero-direzione (a livello giuridico).

Art. 2222 c.c: contratto d'opera

“Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con

lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente,

si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel

libro IV”.

A livello concreto importa?

Con riguardo alle tutele il criterio dell'etero-direzione rileva perchè è un criterio preliminare . In un

mercato del lavoro classico non c'era alcun dubbio su chi fosse lavoratore subordinato (come l'impresa

fordista) perchè erano figure social-tipiche subordinate.

E gli autonomi?

Sono soggetti che si obbligano a compiere una determinata opera (non ci si intromette sul come e sul

quando) o ad erogare un certo servizio (c'è il risultato finale nell'opera o nel servizio).

I subordinati, invece, sono obbligati a lavorare in un certo modo facendosi dirigere. La fabbrica fordista

presentava una qualificazione del lavoro poco coltivata (poche sentenze perchè relative a figure marginali).

Oggi, invece, le trasformazioni dovute all'innovazione tecnologica (nuovi mestieri), la globalizzazione

(cambiamento degli spazi di riferimento), e la crisi hanno reso molto più importante tale distinzione perchè

tra le due categorie di lavoratori il dislivello di tutele è molto elevato. Con l'aumento delle figure marginali

diventa quindi fondamentale la distinzione tra autonomi e subordinati.

Per poter meglio comprendere occorre effettuare un'analisi dell'evoluzione storico-giuridica:

2) metà dell'Ottocento (codici sul commercio) non esisteva una disciplina sul lavoro per cui si

usavano le norme più simili e prossime tra cui il contratto di locazione (regolava il lavoro

suddividendosi tra locazione di cose, o locazione di opere). Il lavoro rientrava nella locazione di

opere, che a sua volta si distingueva tra:

- locatio operis dove per il lavoratore c'è l'obbligo di risultato (la conseguenza è che se non ci

riusciva il rischio ricadeva sul lavoratore o debitore di lavoro per cui viene ricondotto al lavoro

autonomo);

- locatio operarum dove per il lavoratore c'è un obbligo di mezzi e attività (il lavoratore ha diritto

comunque al compenso e il rischio ricade sul datore di lavoro per cui viene ricondotto al lavoro

subordinato);

3) il legislatore dei primi anni del Novecento era influenzato dalla teoria di Barassi del 1901 e decide

di abbandonare tale distinzione classica e di fare riferimento al concetto di etero-direzione con una

tesi vincenti al punto che nel 1942 l'art. 2094 viene imperniato sull'etero-direzione.

L'art. 2094 costituisce il tipo legale perché descrive il modo di lavorare subordinato secondo il legislatore.

Per scrivere tale norma, il legislatore aveva in mente un modello (realtà di riferimento) relativa al contesto

degli anni '40 dell'impresa industriale. Poteva avere anche altre caratteristiche ma doveva avere un datore di

lavoro e un orario di lavoro. Tali caratteristiche fotografano il “tipo normativo” (lavoro reale e le sue

caratteristiche nell'impresa industriale ossia l'utilizzo degli strumenti del datore di lavoro).

Questo non è riportato nel “tipo legale” che è un'estrapolazione di parte della realtà mentre si disinteressa di

altri aspetti. Fin dall'inizio tra tipo normativo (realtà concreta) e tipo legale (parole di legge) c'è una

sfasatura. Tale sfasatura diventa più accentuata con il fenomeno dell'espansione del diritto del lavoro

coltivato da due protagonisti:

il legislatore;

 l'interprete.

LEGISLATORE

Il legislatore ha operato due interventi fondamentali nel 1973:

• la legge che riforma il processo del lavoro con lo scopo di renderlo più veloce e agevolare così la

tutela giudiziale dei lavoratori subordinati ma anche dei lavoratori non subordinati (autonomi)

che presentano le stesse caratteristiche di debolezza dei lavoratori subordinati ossia la categoria dei

lavoratori parasubordinati (autonomi ma che per le condizioni di lavoro paiono subordinati). I

lavoratori parasubordinati coinvolgono le figure tipiche di lavoratori quali gli agenti e i

rappresentanti commerciali (sono autonomi ma devono sottostare a vincoli). Il legislatore usa qui

una clausola aperta perché prosegue affermando “e a tutti gli altri rappresentanti di lavoro (non

subordinati) che abbiano queste caratteristiche:

- siano di collaborazione (meno intensa della collaborazione dell'art. 2094 che avviene

nell'impresa, mentre qui è collaborazione all'impresa ossia più libera);

- la collaborazione si concretizzi in una prestazione d'opera (con un risultato) continuativa

(durevole nel tempo) coordinata e prevalentemente personale anche se non a carattere

subordinato”.

Il legislatore ammette così delle nuove categorie di lavoratori autonomi con caratteristiche di

collaborazione coordinata e continuativa. Nascono quindi le CO.CO.CO (se ne rende conto nel

1995 quando il legislatore fiscale prevede una tassazione più bassa del 10% e con la riforma

previdenziale Dini con cui prevede una pensione anche per questi lavoratori) ed è una legge che

riconosce tutele anche al di fuori del campo del lavoro subordinato a vantaggio dei parasubordinati

(espansione del diritto del lavoro esterna).

• Il lavoro a domicilio dove non si lavora presso il domicilio del datore di lavoro ma presso il

domicilio del lavoratore per cui è più difficile controllare e dirigere (etero-direzione sfumata per cui

si controlla al risultato). Si tratta di un lavoro che tenderebbe all'autonomia ma la legge del 1973 si

definisce in deroga all'art. 2094 attraverso una nozione più ampia che comprende anche il

lavoro a domicilio nonostante sia più sfumata l'etero-direzione. Si tratta di un espansione del

diritto del lavoro dall'interno (si espande la nozione di lavoro subordinato). La modifica avrà

ricadute sul futuro perchè per ora il lavoro a domicilio è in calo al nord ma comunque sta emergendo

il lavoro a distanza (telelavoro ossia lavoro da casa collegato con un PC per cui è possibile

controllare minuto per minuto quanto il lavoratore ha lavorato con lo scopo di rendere

l'etero-direzione più forte).

INTERPRETE

La figura dell'interprete agisce per lo più dall'interno tentando di ampliare la nozione di subordinazione

perché aggiunge dei nuovi indici di subordinazione basati sulle condizioni socio-economiche del

lavoratore ad esempio il lavoratore che non possiede mezzi di produzione e d è estraneo anche al risultato in

quanto non partecipa all'utile). La dottrina cerca di allargare il tipo legale incorporando caratteristiche

che emergono dal tipo normativo con lo scopo di tutelare di più. Ciò non è condivisibile perchè troppo

aleatorio nel senso che tali indicatori sono inventati dalla dottrina (sono soggettivi), sono variabili e

cambiano a seconda dei contesti ambientali di riferimento. Si tratta di indicatori estranei al tipo legale che

fungono da forzatura del dato normativo. La dottrina, allora, guarda ai giudici (operazioni

giurisprudenziali) e ragiona sul modo in cui operano nella realtà concreta. Di solito la questione della

subordinazione è sollevata o dai lavoratori oppure dall'Ente previdenziale nei casi di rapporti di lavoro non

subordinati (P.IVA, lavoro in nero, CO.CO.CO) per contestare tale qualificazione e chiedendo al giudice del

lavoro collocato presso il Tribunale di accertare la subordinazione (il lavoratore chiederà tutti i diritti

spettanti e l'INPS chiederà contributi più elevati al 33%). Il lavoratore lavora con i contratti atipici anche

perché così il datore può ridurre le tutele contro il licenziamento.

Ma come lo accerta?

Lo fa attraverso operazioni giurisprudenziali:

• se effettivamente emerge l'etero-direzione il giudice accerta la subordinazione;

• se è ambiguo e manca l'indizio dell'etero-direzione allora:

- richiama le vecchie nozioni di “locatio operis” e “locatio operarum” per accertare;

- usa altri criteri andando a vedere la normale disciplina del lavoro subordinato ed elencando degli

indici sussidiari come l'orario di lavoro (ad esempio il lavoro è autonomo ma il lavoratore timbra il

cartellino per cui vi è un indice sintomatico di subordinazione, oppure se non timbra ma può essere

una figura dirigenziale), la retribuzione a tempo (sintomatica è la retribuzione fissa e periodica per

cui si paga l'attività e non il risultato, oppure se la retribuzione è variabile può comunque essere

autonomo ma anche subordinato pagato a cottimo), e l'unico datore di lavoro (è sintomatico di un

rapporto di lavoro subordinato come anche il part-time con più datori di lavoro è subordinato). Gli

indici di subordinazione sono utili ma non decisivi se presi uno ad uno perché la valutazione è

complessiva (apprezzamento globale della vicenda);

- se ci sono indicatori discordanti tra loro, si effettua un giudizio di prevalenza (se prevalgono quelli

di subordinazione allora è subordinato altrimenti è autonomo). Deve esservi una prevalenza sia

quantitativa che qualitativa e se non è chiara l'etero-direzione occorre attuare un giudizio

approssimativo per cui non si fa un discorso di identità ma di mera approssimazione. La

conseguenza è data dal fatto che, se non c'è un0'identità totale, allora può avere ricadute anche sul

discorso dell'applicazione perchè si può applicare solo la parte delle tutele e comunque non tutte le

tutele. L'idea che sta alla base dello Statuto dei Lavoratori (non ancora pronto ma se ne discute) è

quella di una graduazione intermedia di tutele per diminuire il salto che c'è tra subordinazione e

autonomia. Si passa da una legge imperniata sul soggetto a una legge imperniata su uno schema

giuridico dei contratti (Statuto dei Lavoratori) che alimenta molti dubbi sulle politiche che vi stanno

dietro. 10/03/2014

La dottrina, quindi, si basa sulle operazioni dei giudici e, in concreto, se manca l'etero-direzione usano gli

indici secondari dedotti dalla disciplina applicabile al giudizio (vanno a vedere se la fattispecie concreta è più

vicina alla subordinazione oppure all'autonomia per approssimazione). Confrontano, quindi, il caso concreto

con il tipo normativo (la realtà sottostante al tipo legale). Adottano un metodo tipologico diverso da quello

tradizionale (è sussuntivo ossia confronta il caso concreto con il modello astratto del tipo legale individuando

una coincidenza). Il metodo sussuntivo tradizionale, quindi, confronta le caratteristiche del caso concreto

con il tipo legale (l'art. 2094 se c'è etero-direzione). Se c'è un minimo di autonomia non c'è etero-direzione

ma usiamo il metodo tipologico (confronto il caso concreto con il tipo normativo ad esempio sugli orari di

lavoro).

Si amplia così lo spettro degli indici vari e variabili (combinabili in modo diverso). Le sentenze che

qualificano come subordinazione o autonomia lo stesso rapporto di lavoro a seconda della combinazione

degli indici determina il fatto che il metodo tipologico, seppur più sensibile e flessibile, determina dubbi

qualificatori che aumentano con la terziarizzazione (aumenta il lavoro ibrido) e con l'innovazione

tecnologica.

La giurisprudenza rispolvera un altro criterio classico civilistico ossia il “nomen iuris” (qualificazione

giuridica data dal datore e dal lavoratore). Si valuta, quindi, la volontà dei due soggetti, cosa che nel

diritto del lavoro non si utilizzava in virtù del fatto che il lavoratore era una parte debole. Adesso, invece,

nell'incertezza della qualificazione di un rapporto di lavoro occorre guardare alla volontà delle parti sia in

senso letterario delle parole, sia attraverso indagini sulla comune volontà delle parti nel concreto

(interpretazione delle parole). Si tratta di un criterio arbitrale in cui il datore di lavoro cercherà sempre di

imporre la qualificazione di autonomo. È comunque un criterio sussidiario perché non deve contrastare con i

contenuti effettivi del contratto e con il modo di lavorare (anche a posteriori rispetto alla firma del contratto).

E prima?

Il giudice iniziava l'indagine con la presunzione di subordinazione anche se in contrasto con le dichiarazioni

di parte. Ora, invece, si valorizza ciò che viene dichiarato dalle parti se corrisponde all'assetto effettivo degli

interessi (deve corrispondere alla realtà) per cui le parti non possono qualificare come autonomo il lavoro

subordinato.

La Corte Costituzionale negli anni '90 ha sancito il principio di indisponibilità del tipo contrattuale per

cui il legislatore non può cambiare il nome o negare la qualificazione di un lavoro subordinato a

rappresentazione di un lavoro che di fatto è subordinato. Non può farlo perchè renderebbe inapplicabile

gran parte delle norme inderogabili del diritto del lavoro. La Corte Costituzionale individua un'implicita

nozione costituzionale di subordinazione che è indisponibile (il legislatore deve riconoscerla se c'è). La

Corte Costituzionale afferma che se non lo può fare la legge a maggior ragione non lo possono fare le parti

individuali (non possono escludere parte delle tutele per il lavoratore che, per le modalità di esecuzione,

rimandano al rapporto di lavoro subordinato). La sostanza della subordinazione prevale sulla forma.

La natura dell'idea per la quale occorre esplicitare all'inizio con certezza la natura del proprio rapporto di

lavoro porta all'adozione dello strumento della CERTIFICAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO,

tecnica recentemente adottata per la prima volta nella Riforma Biagi (artt. 75 e ss del D.LGS. 276/2003).

L'obbiettivo del legislatore era quello di ridurre l'incertezza e i costi a carico del datore di lavoro (tecnica

favorevole al datore di lavoro) e si tratta di una tecnica libera (non vincolante) ma che va fatta

preventivamente rispetto all'inizio dell'attività lavorativa. È solo in teoria libera perchè, in realtà, c'è

l'intervento del datore di lavoro che blinda il rapporto di lavoro (il lavoratore subisce). La certificazione deve

essere richiesta dalle parti ad un soggetto terzo per la convalida /certifica della natura del rapporto di

lavoro (attestazione della corretta qualificazione) ma sono novità applicabili solo al lavoro privato e non a

quello pubblico. Il soggetto terzo è una Commissione di certificazione ubicata:

− o in sede amministrativa presso la DTL (Direzione Territoriale per il Lavoro) o la Provincia

(gestisce i Centri per l'Impiego), o, in teoria, anche l'Università, oppure ancora il Consiglio

Provinciale dei Consulenti del Lavoro;

− o in sede sindacale nell'ambito degli Enti bilaterali dell'emanazione delle parti sociali, delle imprese

e dei sindacati.

Essendo preventiva sussiste un limite temporale che è pari a 30 giorni.

Cosa si certifica?

Inizialmente si certificavano solamente i contratti flessibili e atipici, ma oggi è estesa a tutti (compresi i

contratti di appalto perchè si sovrappongono al contratto di somministrazione). Quelli che vengono

maggiormente certificati sono i contratti di collaborazione, i regolamenti interni delle cooperative, le

rinunzie e le transazioni (ex art. 2113 c.c), e le nozioni di giusta causa o giustificato motivo di licenziamento.

Il nodo critico riguarda l'efficacia giuridica della certificazione per i contraenti e i terzi. Medio tempore

(finchè non contestata) vincola le parti e i soggetti terzi come l'INPS, INAIL, istituti fiscali, previdenziali ed

assicurativi.

Sia le parti (soprattutto il lavoratore), sia i terzi possono fare ricorso contro la certificazione agendo in

giudizio per 3 motivi:

− erronea qualificazione contrattuale ;

− difformità tra il certificato e l'esecuzione (lo svolgimento del rapporto di lavoro);

− vizi di volontà (soprattutto del lavoratore).

Possono fare ricorso seguendo due vie distinte a seconda dei vizi contestati (se civilistici o amministrativi):

− via giudiziale ordinaria tramite Tribunale ;

− via amministrativa tramite TAR .

Il giudice, di fronte al ricorso, è libero di riqualificare il rapporto di lavoro o è condizionato dalla

certificazione?

Il giudice è libero di decidere per cui può usare tutti i criteri andando anche contro al dato della

certificazione. La forza della certificazione è debole perché può essere messa in discussione in aula

giudiziaria. Il rischio è quello di sovrapporre i due contenziosi con la possibilità che si originino esiti diversi

alimentando, così, nuovi profili di incertezza.

Anche la certificazione,. Quindi, è inutile perché non ha forza vincolante per il giudice. Teoricamente è

inutile ma è ovvio che l'effettività dipende dall'autorevolezza dei componenti della Commissione di

certificazione (occorre tenere conto della loro competenza e delle modalità con cui lavorano per affermare

che la certificazione sia debole o meno). Per ora gran parte delle certificazioni portate davanti al giudice

sono state censurate perché conta l'effettività delle cose.

Il confine tra lavoro subordinato e non subordinato porta, negli anni '70, ad un'espansione del sistema del

diritto del lavoro (esportazione delle tutele anche oltre ai confini del tipo legale e, in particolare, al

lavoratore parasubordinato con la Legge sul Processo del Lavoro del 1973, anche se resta una figura

marginale). Con la Riforma sulle pensioni di Dini vengono introdotti i CO.CO.CO con un vantaggio

previdenziale consistente (contributi nella misura del 10%) e istituzionalizzando una nuova forma di lavoro a

basso costo e basse tutele. Si assiste, infatti, ad un boom di CO.CO.CO (espressione di fuga dal lavoro

subordinato) ossia di lavoro usato per mascherare il lavoro subordinato.

Il lavoro parasubordinato nasce con l'obbiettivo di espandere il diritto del lavoro ma in 20 anni si trasforma

nell'opposto allontanandosi dal lavoro subordinato. Queste finte CO.CO.CO portano il legislatore alla

Riforma Biagi con la quale le rende più complicate e costose.

La Riforma Biagi (artt. 61 e ss d.lgs. 276/2003) apre una nuova fase con una nuova figura contrattuale data

dai CO.PRO. Sostituisce, quindi, i CO.CO.CO con i CO.PRO ma con un passaggio graduale (restano in vita

in alcuni ambiti le CO.CO.CO come nel Pubblico Impiego seppur vincolate dalle leggi finanziarie, nelle

professioni collettive con iscrizione all'albo, per gli agenti di commercio e i rappresentanti, per i componenti

degli organi di amministrazione delle società, per i lavoratori pensionati con pensioni di vecchiaia, per le

collaborazioni occasionali o accessorie). In tutti gli altri casi vanno adottate le CO.PRO che presentano

determinate caratteristiche:

• richiedono la forma scritta a garanzia della trasparenza del rapporto di lavoro (dalla Riforma Biagi

fino al 2013 veniva richiesta “ab provationem”). Il Decreto Letta cancella la finalità di prova e

richiede la forma scritta “ab sustantiam” (per l'esistenza stessa del contratto per cui se manca la

forma scritta si converte nel tipo dominante ossia il contratto subordinato);

• deve avere una scadenza determinata o determinabile (nel raggiungimento del risultato finale);

• deve esserci un risultato finale che segnala che non occorre l'etero-direzione (già si sa cosa si aspetta

dal lavoratore);

• la Riforma Biagi individua 3 forme di individuazione del risultato ossia a progetto, a programma o a

fase di programma. Queste forme scatenano la fantasia dei consulenti del lavoro, che riescono a dire

che anche nel caso del lavoro di camerieri, call center, ecc. si tratta di progetti, programmi o fasi di

programma. A questo punto si allenta la stretta voluta dalla Riforma Biagi.

La Riforma Fornero con la L. 92/2012 cancella le parole programma e fasi di programma per cui oggi vi

deve essere solo il progetto con determinati requisiti:

• in positivo

: specifico, puntuale, circoscritto e collegato ad un risultato finale 8lavoro autonomo

vero);

• in negativo : non può ripetere l'oggetto sociale del datore di lavoro e non si possono fare CO.PRO

per basse professionalità (compiti ripetitivi ed esecutivi) perché per il legislatore tali professioni

possono essere svolte solo con modalità subordinata.

I diritti attribuibili ai CO.PRO prima del 1973 erano il riconoscimento di meri diritti e tutele processuali.

Oggi, invece, i diritti e le tutele sono aumentate ma sono comunque poche rispetto al lavoro subordinato. Si

riconosce un corrispettivo proporzionato con una tutela parziale relativamente alla sufficienza

(riconoscimento pieno della proporzionalità mentre riconoscimento parziale rispetto alla sufficienza

demandata alla contrattazione collettiva), tutele relative agli infortuni, alle malattie, alla sicurezza, qualche

forma minimale di ammortizzatore sociale, e la tutela contro le dimissioni (Decreto Letta). Sono comunque

pochi diritti che possono essere oggetto di rinunzie e di transazioni tra le parti in sede di certificazione del

rapporto di lavoro (il lavoratore è sottoposto a ricatto).

Sotto il profilo sanzionatorio cosa succede se lavora senza progetto a causa di un errore?

In questo caso manca l'elemento di validità del progetto per cui la sanzione è letteralmente pesante perché

riconverte il rapporto di lavoro qualificandolo come rapporto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto di lavoro stesso.

Si pone un problema di interpretazione perché ci si domanda se la presunzione è relativa (iuris tantum)

oppure assoluta (iure et de iure)?

Il tenore letterario farebbe propendere alla presunzione assoluta (non ammette prova contraria di altro lavoro

autonomo anche senza progetto). La pesantezza della sanzione ha creato delle vie di fuga (il Ministero con

circolare e la giurisprudenza maggioritaria l'hanno interpretata come presunzione semplice suscettibile di

prova contraria). La Riforma Fornero ha spinto verso la presunzione assoluta aumentando il costo del

lavoro a progetto. Dal 2013 i contributi previdenziali sono saliti dal 10% al 33% al pari del lavoro

subordinato.

Con la realizzazione del progetto il rapporto di lavoro si estingue (non c'è licenziamento e non ci sono

tutele).

Ma prima della scadenza si può licenziare o dimettersi?

È possibile ma solo per giusta causa (la Riforma Biagi permetteva di indicare anche altre clausole di

risoluzione nel contratto individuale sintomo della libera recedibilità). La Riforma Fornero cancella tale

possibilità nel 2012 (resta solo l'inidoneità professionale). 11/03/2014

La certificazione del rapporto di lavoro è stato introdotto dalla Riforma Biagi per far chiarezza e trasparenza

sulla natura del contratto di lavoro.

Altra cosa è l'ASSERVAZIONE DI CONFORMITÀ (appena varata nota come ASSECO) ossia una

certificazione della regolarità del lavoro (attestazione sull'osservanza delle regole del lavoro mentre quella

della Riforma Biagi era sulla natura del rapporto di lavoro). In particolare si occupa di certificare

l'adempimento degli obblighi contributivi e retributivi (è diversa perchè è diversa la finalità ma è diversa

anche la fonte tecnica, sempre volontaria, ma nasce non da legge ma da una convenzione tra il Ministero del

Lavoro e l'Ordine Nazionale dei Consulenti del Lavoro). È stata stipulata il 15 gennaio 2014 e si propone

come nuovo strumento per ”certificare” la regolarità contrattuale delle imprese (per garantire la correttezza

del datore).

Quali sono i vantaggi per il datore?

Il vantaggio è che dovrebbero essere controllate e, quindi, la vigilanza dovrebbe indirizzarsi sulle grandi

imprese non asseverate e, quindi, dovrebbe essere uno scudo contro i controlli gestiti dal Ministero del

Lavoro da parte degli ispettori del Ministero del Lavoro.

Anche qui, come nella certificazione, sono previsti 30 giorni per concedere tale attestazione e ha una

durata annuale (rinnovo annuale). È una forma nuova che coinvolge i consulenti del lavoro che fanno da

garanti terzi tra istituzione pubblica del Ministero, che deve vigilare, e le imprese, che devono comportarsi in

modo corretto. Non è una legge ma una convenzione volontaria ed è sperimentale perchè la prima volta che

viene attivata (va monitorato il suo uso).

Il lavoro parasubordinato è un lavoro che appartiene alla famiglia del lavoro subordinato ma che presenta

delle caratteristiche di soggezione e debolezza (figura ibrida perchè presenta tratta di subordinazione e

alcuni tratti di autonomia).

LAVORO AUTONOMO

Il lavoro autonomo, invece, così come definito dall'art. 2222 C.C è un lavoro senza subordinazione. Ma

quali tutele ha?

Non ci sono tutele perchè il lavoratore autonomo è considerato come un contraente alla pari con la

controparte o committente (non bisognoso di tutele da garantirgli per legge o contrattazione collettiva).

Anche nell'ambito del lavoro autonomo ci sono delle figure particolari (es. parasubordinati ma anche

professionisti d'opera intellettuali).

Professioni d'opera intellettuali (art. 2 2 30 C.C ss)

.

Art. 2230 C.C: prestazione d'opera intellettuale

“Il contratto che ha per oggetto una prestazione d'opera intellettuale è regolato dalle norme

seguenti e, in quanto compatibili con queste e con la natura del rapporto, dalle disposizioni del

capo precedente.

Sono salve le disposizioni delle leggi speciali”.

Tra le professioni intellettuali ci sono quelle protette ossi quelle più tutelate per le quelli sono previsti degli

Albi o degli elenchi come dottori commercialisti, esperti contabili, consulenti del lavoro. Queste professioni

presentano anche dei vincoli all'accesso perchè per accedere occorre passare l'esame di stato previo

svolgimento di un tirocinio. La figura di queste professioni appartiene ancora oggi al diritto pubblico e non al

diritto privato.

Tra i collaboratori parasubordinati tipici ritroviamo gli agenti e i rappresentanti commerciali. Il contratto

di agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato con il quale una parte, l'agente, si obbliga

(assume stabilmente l'incarico) di promuovere per conto dell'altra parte, il proponente, la conclusione di certi

contratti per una determinata zona.

Il rappresentante, invece, ha obbligo di concludere il contratto con il cliente mentre l'agente non ha tale

obbligo ma deve solo promuovere ma non è obbligato a concludere.

In entrambi i casi il compenso è dato da una percentuale sull'affare concluso (è variabile).

Nell'ultimo ventennio in Italia si è parlato di una sorta di boom del lavoro autonomo che, dal punto di vista

economico, è stato anche teorizzato come una sorta di lavoro autonomo di seconda generazione, che per certi

aspetti può essere viso come una via di fuga dalle tutele del lavoro subordinato. Ma è realmente così?

Le statistiche, seppur potrebbero essere manipolate, mostrano un aumento del lavoro autonomo ma è molto

variegato perchè ci sono soggetti che non hanno bisogno di tutela (autonomi in senso pieno) come i liberi

professionisti di livello e di reddito elevato, i soggetti con elevata professionalità, componenti di collegi

sindacali o di consigli di amministrazione (di solito accendono rapporti di CO.CO.CO) che non sono deboli.

Ci sono invece altre figure tradizionali che possono essere molto deboli come lavoratori autonomi

nell'agricoltura, nel commercio al dettaglio e collaboratori puri (le altre figure di CO.CO.CO, i CO.PRO, le

mini CO.CO.CO o lavoratori occasionali, lavoro accessorio, P.IVA).

I lavoratori occasionali hanno un rapporto di lavoro parasubordinato che rispetti due vincoli:

una durata massima di 30 giorni nell'anno solare;

• compenso massimo di 5000 euro totale nell'anno.

L'occasionalità la si deduce dalla durata e dal compenso (mini CO.CO.CO ricondotte alla disciplina delle

CO.CO.CO e sopravvivono alla Riforma Biagi e non occorre il progetto). Nell'ambito della Riforma Biagi

c'era un altra variante ossia il LAVORO ACCESSORIO noto come LAVORO CON VOUCHER. Le Mini

CO.CO.CO e il lavoro con voucher sono novità introdotte dalla Riforma Biagi e riguardano solo il settore

privato.

All'inizio nell'ambito della Riforma Biagi il lavoro con i voucher poteva essere considerato un sotto-tipo

delle Mini CO.CO.CO o del lavoro occasionale ma, con la Riforma Fornero, perde l'aggetti occasionale e

resta solo come lavoro accessorio. E come lavoro accessorio viene usato specialmente per svolgere

lavoretti, di regola con un tetto di 5000 euro che si abbassano a soli 2000 euro se l'attività è svolta a favore di

un'impresa commerciale o per un professionista. Quelli vantaggi ha?

L'idea era quella di far emergere il sommerso (riportare alla luce i piccoli lavori domestici, le lezioni private,

i lavori di giardinaggio, assistenza a bambini e anziani) senza gravarli con vincoli burocratici del lavoro vero

e proprio. Il lavoro con i voucher è oggi un lavoro senza contratto di lavoro e si usa solo il voucher per

compensare (è già incluso il contributo previdenziale). Questo modo di lavorare non comporta degli obblighi

di comunicazione (si lavora ma non deve comunicare tale lavoro al CPI perchè i lavoratori con i voucher

restano come disoccupati). Il problema principale per far emergere il lavoro non è quello di individuare il

rapporto di lavoro ma è quello degli aspetti fiscali e previdenziali (i primi controlli sul lavoro è il controllo

della regolarità del pagamento dei contributi previdenziali e delle tasse).

Accanto a questi c'è un altra forma di lavoro autonomo non occasionale ma abituale nota come P.IVA,

menzionato per la prima volta dalla Riforma Fornero (L. 92/2012). La disciplina per la prima volta

guardando con grande sospetto come una forma di flessibilità cattiva e pericolosa.

Da dove emerge questa diffidenza de legislatore?

Emerge dalle presunzioni che trasformano quel lavoro in qualcos'altro. In questo caso è una presunzione

relativa (semplice per cui il committente può provare il contrario) dell'esistenza di una CO.CO.CO se ci

sono almeno due dei 3 indici sintomatici seguenti:

se una P.IVA collabora con lo stesso committente per più di 8 mesi per anno in due anni consecutivi;

• se il corrispettivo con lo stesso committente supero più dell'80% dei ricavi totali (guadagni) del

• collaboratore P.IVA nell'arco di due anni consecutivi;

se nel luogo di lavoro del committente c'è una postazione fissa per il collaboratore P.IVA.

Sono indici presuntivi che segnalano una distorsione anche se il committente può essere accorto a non

superarli e ha anche prova contraria.

Se si lavora con P.IVA e si hanno due dei requisiti quella non è una P.IVA ma è una CO.CO.CO ma,oggi, di

regola non ci sono più le CO.CO.CO dopo la Riforma Biagi ma ci sono le CO.PRO in cui ci deve essere un

progetto (dopo la Riforma Fornero deve essere puntuale, specifico, dettagliato). E se manca il progetto?

C'è una presunzione assoluta di lavoro subordinato a tempo indeterminato per cui chi maneggia le P.IVA

senza cautela rischia un doppio salto (rischio la conversione non solo in altro lavoro autonomo di altra

collaborazione, ma se manca il progetto c'è il doppio salto in rapporto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato). La Riforma Fornero prevede la prima conversione in CO.CO.CO, ma, siccome oggi si parla

di CO.PRO, mancando il progetto scatta anche la sanzione in lavoro subordinato a tempo indeterminato

(effetto distorsivo). La prima presunzione (quella di CO.CO.CO) non opera in tre casi:

1. nei casi delle caratteristiche del lavoro se tali caratteristiche sono particolarmente elevate

(competenze teoriche elevate come dottori di ricerca usati come P.IVA per cui non si applica la

presunzione perchè si ritiene che venga usato per competenze teoriche molto levate) oppure se ci

sono particolari capacità tecnico-pratiche maturate con l'esperienza (mi rivolgo a quella personale

perchè ha competenze rare ed elevate),

2. i guadagni del lavoratore autonomo siano elevati (superiore ai 18000 euro l'anno).

3. Quando le P.IVA sono usate per lavori professionali con iscrizione ad Albi o elenchi professionali.

I problemi sono specialmente per i professionisti che non hanno un'iscrizione all'Albo.

La peculiarità italiana sul lavoro autonomo è data dall'elevata presenza di lavoro autonomo debole ed è la

vera criticità del lavoro autonomo italiano perchè ci sono troppi lavoratori autonomi deboli che

probabilmente mascherano rapporti di lavoro subordinato.

LAVORO ASSOCIATO

Fuoriesce dalla subordinazione perchè manca lo scambio tipico tra lavoro e retribuzione. La figura più

emblematica e diffusa nella realtà è quella dell'ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE. È il caso in cui

l'associante, la parte più forte (datore o committente), attribuisce all'associato, soggetto più debole

(lavoratore), la partecipazione agli utili (no compenso con retribuzione) come compenso per un

determinato apporto in capitale o di lavoro. In questa seconda situazione abbiamo l'ASPA (associazione in

partecipazione) dove c'è scambio tra lavorare e la partecipazione agli utili (anche se lavorare significa

sottostare alle direttive dell'associante perchè più forte). C'è una certa etero-direzione ma manca

l'estraneità del lavoratore rispetto all'impresa (si presume che le parti negozino alla pari perchè entrambe

partecipano all'attività d'impresa). Siccome è un lavoro in cui c'è etero-direzione, dove la partecipazione agli

utili si può pattuire anche diversamente (ad esempio il lavoratore non partecipa alle perdite o che la

partecipazione si parziale), nella pratica non è facile comprendere il confine tra ASPA e subordinazione (in

alcuni casi di lavoro subordinato la partecipazione può essere anche in parte sotto forma di partecipazione

agli utili), anche perchè qui spesso l'ASPA è usata per dissimulare il lavoro subordinato (come via di fuga).

Nella pratica l'orientamento prevalente dei giudici tende davanti alle ASPA a presumere un lavoro

subordinato (c'è sospetto che nascondano il lavoro subordinato per ridurre il costo del lavoro). La Riforma

Fornero prevede una stretta brutale perchè c'è presunzione assoluta di rapporto di lavoro subordinato a

tempo indeterminato se ci sono più di tre associati. Scatta la presunzione per tutti di lavoro subordinato e

tempo indeterminato (poche eccezioni come quando il lavoratore è il coniuge o parenti entro il terzo grado o

gli affini entro il secondo grado, o altri casi particolari). È una presunzione brutale solo in base al numero che

solleva dubbi di legittimità costituzionale. Per cercare di ridurne il peso un filone la interpreta in modo

flessibile relativamente alla frase “impegnati nella stessa attività” per cui se ci sono differenze si dovrebbero

tollerare più di tre associati.

LAVORO NELLE COOPERATIVE

In passato il socio lavoratore di cooperativa, secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza e della

dottrina, era qualificato come lavoratore non subordinato (padrone di se stesso). Oggi è diverso perchè, a

partire dal 2001 sulla scia delle tesi dottrinali del Prof. Biagi, è stata varata la L. 142/2001 che prevede che

nelle cooperative il socio rivesta un doppio rapporto:

rapporto associativo o mutualistico disciplinato dal diritto commerciale ,

• rapporto di lavoro disciplinato dal diritto del lavoro di natura variabile in relazione a come lavora:

• autonomo;

◦ subordinato.

Ma chi lo stabilisce?

Lo stabilisce il Regolamento della cooperativa e lo stabilisce l'Assemblea dei soci. È una specie di

autodecisione dell'assemblea ordinaria delle cooperative. Tale Regolamento va depositato presso la DTL per

i controlli di conformità con le assunzioni e tale Regolamento può essere anche certificato. I soci di

cooperativa lavoratori sono autonomi o subordinati in relazione al Regolamento. E se sono subordinati che

tutele hanno?

La L. 142 prevede una disciplina in parte speciale con l'avvertenza che, in caso di controversie, il giudice

sarà sempre quello normale ossia il giudice ordinario del Tribunale del Lavoro.

L'art. 2094 C.C descrive la figura del lavoratore subordinato (non il contratto ma le caratteristiche del

soggetto). A tale soggetto vengono riconosciute delle tutele del lavoro subordinato previste nella

Costituzione (Titolo III art. 35 ss), nello Statuto dei Diritti dei Lavoratori, nel Codice Civile, nelle Leggi

speciali e norme che prevedono diritti a vantaggio dei lavoratori subordinati. Sono più forti nei casi di

lavoratori alle dipendenze di datori di lavoro più grandi (con unità produttive con più di 15 dipendenti).

Rispetto a questo monolite rigido con tutele rigide e garantiste, da circa 30 anni sta diventando più di moda

l'uso della flessibilità in entrata, cioè una moltiplicazione dei contratti di lavoro sia subordinati che

autonomi. Il legislatore ha un atteggiamento diverso a seconda della famiglia di appartenenza.

In che modo è usata la flessibilità in entrata? A cosa serve?

Può essere uno strumento per evadere ed eludere i diritti e le tutele (non applicare le garanzie del diritto

del lavoro), specie attivando contratti di lavoro flessibile autonomo (flessibilità cattiva da combattere con

strette della Riforma Biagi e Fornero).

Può essere anche uno strumento per evadere ed eludere la tassazione e ridurre i costi del lavoro (un

modo per il datore per fare cassa). Anche questa è perseguita con i contratti flessibili automi (flessibilità

cattiva da combattere con stretta della Riforma Fornero e Decreto Letta).

L'UE la richiede come politica del lavoro o meglio come politica attiva per il lavoro (per aumentare

l'occupazione soprattutto soddisfacendo le esigenze di flessibilità ovvero di adattabilità dell'impresa). È una

flessibilità buona che permette di creare nuova occupazione e creare maggiore margine di manovra

(coltivato specie con contratti flessibili subordinati). È una flessibilità da promuovere ed incentivare così

com'è avvenuto con la Riforma Biagi e la Riforma Fornero.

Il legislatore ha un diverso atteggiamento nei confronti della flessibilità:

atteggiamento favorevole nei confronti di quella subordinata;

• atteggiamento sospetto e rigido nei confronti di quella autonoma, specie tramite la fitta rete di

• presunzioni legali (emerge la diffidenza del legislatore nei confronti del lavoro autonomo flessibile

e, indirettamente, emerge la promozione del lavoraro subordinato attraverso punizioni di

conversione dal lavoro autonomo a quello subordinato).

C'è uno sdoppiamento delle faglie di criticità:

in passato il problema grosso era l'individuazione del confine tra lavoro subordinato e autonomo con

• grosse differenze di tutela;

oggi si sdoppiano i confini perchè cerchiamo di distinguere tra lavoro subordinato e parasubordinato

• a causa della graduazione delle tutele nel tempo, e in secondo luogo tra il parasubordinato e il lavoro

autonomo puro.

In modo implicito emerge una sorta di Statuto dei Lavori con graduazione delle tutele (lavoro tutelato

subordinato, lavoro autonomo privo di tutele e i parasubordinati in mezzo).

IL RAPPORTO DI LAVORO

Come nasce il rapporto di lavoro?

Non occorre un contratto scritto per far nascere un lavoro subordinato a tempo determinato anche perchè

gran parte del contenuto di tale accordo è etero-determinato da altri o fonti esterne (dalla legge e dalla

contrattazione collettiva). Successivamente ci saranno obblighi di comunicazione ma sono conseguenze,

mentre per farlo nascere non occorre un contratto scritto.

Perchè si dice che il rapporto di lavoro nasce da questo contratto?

Lo si dice perchè questa fonte del contratto esprime bene la natura conflittuale del rapporto di lavoro

perchè entrano in gioco interessi contrapposti (il datore di lavoro è interessato a massimizzare il profitto e

l'utile, mentre il lavoratore ha interesse alla massimizzazione del suo compenso). Oggi questa questione della

fonte del rapporto di lavoro è un'affermazione pacifica anche se nel corso del tempo ci sono state teorie

dottrinali (teorie acontrattuali) che contestavano il fondamento contrattuale dei rapporti di lavoro,

affermando che non occorresse il contratto di lavoro ma che il rapporto di lavoro potesse essere visto come

una comunione di scopo. Ora queste teorie dottrinali sono superate ma occorre ricordarle perchè in realtà

hanno contribuito alla riflessione sull'importanza dell'organizzazione aziendale nella causa del contratto di

lavoro perchè queste teorie trovavano fondamento nell'art. 2126 C.C che disciplina la prestazione di fatto

(prestazione di fatto cioè in violazione della legge in presenza di un contratto invalido). È una tesi risultata

perdente per cui oggi il diritto del lavoro pesca gran parte delle regole dalle norme del diritto privato

contrattuale. 17/03/2014

Il contratto individuale è un contratto forte del rapporto di lavoro ma l’unico dubbio è relativo alle

“prestazioni di fatto” previste all’art. 2126 C.C.

Art. 2126 C.C: Prestazione di fatto con violazione di legge

“La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il

rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi

ha in ogni caso diritto alla retribuzione”.

Il diritto del lavoro appartiene alla famiglia del diritto privato e, in questo caso, la regola è di diritto civile (Il

contratto invalido, nullo o annullabile, non produce effetti). Nel diritto del lavoro il contratto di lavoro

invalido non produce effetti solo per il passato e non per il futuro.

L’art. 2126 C.C opera una formulazione complessa basata su tre ipotesi:

al co. 1 primo periodo viene individuata la regola del lavoro per cui le nullità o le annullabilità

• del contratto di lavoro non producono effetti per il periodo in cui il rapporto di lavoro ha avuto

esecuzione (nel diritto comune il contratto invalido non produce effetti, mentre nel diritto del lavoro

l’invalidità non produce effetti). Per il lavoratore, se il contratto è invalido, significa che per il

periodo passato mantiene i diritti del contratto valido ma non per il futuro (non può pretendere di

lavorare sulla base di un contratto di lavoro invalido per cui non vi sono tutele sui licenziamenti per

il futuro). Al co. 1, quindi, si sottolinea l’inefficacia dell’invalidità nel senso che sana (cancella) i

vizi del passato mentre per il futuro resta la forza dell’invalidità (l’invalidità non ha efficacia e

sono assicurate tutte le tutele al lavoratore);

al co. 1 secondo periodo prevale la nullità e il lavoratore non ha i diritti spettanti al lavoratore per

• cui può ottenere solamente l’ingiustificato arricchimento (es. medico che lavora avendo falsificato

il certificato di laurea). Se la nullità è grave (deriva da comportamenti lavorativi) allora il lavoratore

non ha alcun diritto alle tutele (l’illeceità della causa o dell’oggetto per cui va provato l’ingiusto

arricchimento dell’altra parte);

al co. 2 si dice che, nel caso in cui l’illeceità della causa o dell’oggetto dipenda da una violazione

• di norme a tutela dei lavoratori, allora il lavoratore ha diritto alla retribuzione (ad esempio il

lavoro di un minore per cui non può svolgere certi lavori o una donna in maternità che lavora nel

periodo di astensione obbligatoria). L’illeceità dell’oggetto per violazione delle tutele dei lavoratori

obbliga il datore di lavoro alla corresponsione della retribuzione ma non anche al TFR, ferie o altro

(illeceità della causa o dell’oggetto collegata al non rispetto delle tutele del lavoratore per cui il

lavoratore ha diritto alla sola retribuzione).

Questa norma ha alimentato il sospetto per cui fosse possibile avere tutele anche senza un contratto, anche se

in realtà l’assenza è relativa solo ad un contratto valido (il contratto comunque deve esserci ma è viziato).

Questa norma conferma che il rapporto di lavoro nasce dal contratto anche se invalido per passato.

Le regole sul contratto individuale di lavoro sono contenute nel Libro IV del Codice Civile, che

costituisce il fondamento privatistico del diritto del lavoro.

L'art. 1325 C.C in cui si elencano gli elementi costitutivi del contratto :

accordo tra le parti;

• forma;

• oggetto su cui si forma la volontà;

• causa.

Rispetto al tali elementi costitutivi del contratto, nel contratto di lavoro subordinato ci sono delle peculiarità:

accordo tra le due parti contraenti in cui c’è un’implicazione della persona che lavora

• (caratteristiche professionali e personali). Rileva l’intuitus personae seppur interpretato in maniera

oggettiva ai sensi dell’art. 8 dello Statuto del Lavoratori (nel limite in cui i comportamenti personali

del lavoratore incidono sull’idoneità professionale del lavoratore). Ad esempio se il lavoratore

presenta una personalità litigiosa ciò rileva nel limite in cui è a contatto con altri o con la clientela

ma è irrilevante se è isolato.

Conta anche l’infingibilità soggettiva della prestazione ossia il fatto che il lavoratore non sia

sostituibile da altri ma deve svolgere il lavoro di persona (l’unico caso di sostituzione a 2 è il lavoro

in coppia o ripartito, ma comunque è già indicato nel contratto).

Con riguardo al lavoratore conta anche l’età perché non a tutti i soggetti è data la possibilità come

previsto da riserva di legge sull’età minima per il lavoratore prevista all’art. 37 Costituzione co. 2.

Articolo 37 Costituzione

“La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che

spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua

essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata

protezione.

La legge stabilisce il limite minimo di età per il lavoro salariato.

La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità

di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione“.

Si pone quindi il problema dei minori per il quali la legge prevede:

bambini <15 anni: divieto di lavorare;

• adolescente tra i 15 e i 18 anni: possono lavorare se in possesso della capacità al

• lavoro (capacità giuridica speciale riferita al contratto di lavoro ossia di far parte di un

contratto di lavoro). Siamo quindi al di fuori dell’ambito dello sfruttamento minorile (prima

il limite era di 15 anni riferito al L. 977/1967 che si occupa del lavoro minorile). Negli anni

’60 la scuola dell’obbligo terminava con i 14 anni (poi un anno di vuoto) salvo casi

particolari come i 14 anni in cui sono concessi i lavori leggeri e i servizi domestici, o i 16-18

anni per cui è concesso svolgere attività pericolose o insalubri.

Non c’era e non c’è tuttora un’età minima per l’utilizzo dei minori negli spettacoli ma occorre il

consenso dei genitori o di chi ha la potestà, e l’autorizzazione della DTL (Direzione Provinciale del

Lavoro).

La normativa sull’età minima per lavorare viene modificata per attuare una Direttiva europea e, nel

2007, l’età minima viene elevata alla conclusione del periodo di istruzione obbligatoria (la L. del

2000 eleva da 8 a 10 anni per cui di regola l’età minima è di 16 anni).

Se manca l’età cosa succede?

Se è un bambino a lavorare il contratto è privo di un elemento essenziale ed è nullo ( l'illiceità

dell’oggetto in violazione alla salute del minore) per cui ha diritto alla retribuzione (co. 2 art. 2126

C.C).

Ma con quale contratto faccio lavorare un minore?

Posso utilizzare solamente l’apprendistato del 1° tipo;

la capacità di agire ossia la capacità di stipulare e firma un contratto. In via generale si

• acquisisce con la maggiore età (dal 1975 è di 18 anni perché viene abbassata dai 21 anni).

L’adolescente (16-18 anni) che può lavorare, può firmarlo da solo?

Vi è una diatriba sull’argomento in quanto, secondo la lettura tradizionale, non potrebbe stipulare un

contratto nonostante possa esercitare i diritti derivanti dal contratto (occorre la firma del genitore o

del tutore). Ma se il figlio non è d’accordo?

L’altra tesi è preferibile perché implica una coincidenza tra capacità al lavoro e capacità giuridica per

cui il soggetto firma da solo il contratto di lavoro.

Se manca la capacità di agire?

Allora la sanzione è più debole perché il contratto è annullabile. Ma se il minore ha lavorato?

Allora entra in gioco il co.1 art. 2126 C.C. per cui il minore può rivendicare tutti i diritti per il lavoro

che ha svolto e non solo la retribuzione;

il datore di lavoro presenta differenze di vincoli a seconda di determinate qualificazioni:

• se è imprenditore (vincoli più gravosi) o non imprenditore (organizzazioni di tendenza

✔ come sindacati, partiti, scuole religiose e le organizzazioni no profit);

se è privato (si confronta con il mercato) o Pubblica Amministrazione (il mercato è

✔ artificialmente costruito dal legislatore);

grande o piccolo perché il diritto del lavoro si basa anche sul numero di dipendenti presenti

✔ nelle singole unità produttive (con più di 15 dipendenti scattano le differenze). Si tratta di

una nozione complessa perché può esservi una datore con due filiali in cui una ha all’interno

20 dipendenti con tutele massime sul licenziamento e una presenza forte del sindacato,

mentre nell’altra vi sono 10 dipendenti per i quali non si applicano tali tutele. La Corte

Costituzionale ha sollevato dei problemi di discriminazione e di irrazionalità ma spetta al

legislatore stabilire i criteri per attribuire le tutele.

La forma del contratto di lavoro individuale (come anche quello collettivo) vanta la caratteristica della

libertà di forma (si può fare anche attraverso fatti concludenti ossia lavorando per fatti taciti, in modo

informale).

Dal 1997, in attuazione di una Direttiva comunitaria, sussiste l’obbligo per il datore di lavoro di informare

per iscritto il lavoratore sulle condizioni applicabili al suo rapporto di lavoro (è un vincolo

amministrativo per il datore di lavoro di comunicazione dell’orario, della retribuzione, delle mansioni, ecc. è

un obbligo informativo che però non incide sulla validità del contratto perché scattano solamente le

sanzioni amministrative per irregolarità burocratica.

La libertà di forma vale solamente per il contratto normale ossia per il contratto subordinato

indeterminato a tempo pieno. Se si desidera stipulare un contratto che presenti caratteristiche di deviazione

dalle condizioni standard (scadenza, obbligo formativo, riduzione dell’orario) allora occorre la forma

scritta per tutti i contratti atipici e flessibili.

Qual è la natura della forma scritta ( ab sustantiam oppure ab provationem )?

Ab sustantiam lo è per la validità del contratto (per essere valido occorre la forma scritta come per il

 lavoro a termine, il patto di prova o l’apprendistato);

Ab provationem quale prova del contratto (ma può essere provato anche con altri strumenti come la

 testimonianza se l’atto viene perduto senza colpa) come nell’empio dei part-time che è valido purché

provato con altri strumenti.

La forma scritta, dunque, è richiesta nell’interesse del lavoratore.

Con riguardo ai vizi di volontà o di consenso, essi rendono il contratto annullabile (il più rilevante è

quello sulle qualità personali del lavoratore come ad esempio il cambiamento di sesso di un lavoratore per

cui, secondo la giurisprudenza, non può essere motivo di licenziamento).

L’errore deve essere:

Essenziale per svolgere quel lavoro (es. precedenti penali);

• Riconoscibile perché vengono meno (ma non necessariamente) se c’è dolo del lavoratore come

• l’affermazione falsa o le affermazioni reticenti (non dice tutto).

Un esempio è il lavoratore laureato che gareggia per un posto in cui non è necessaria la laurea e tace sul suo

possesso. Per la giurisprudenza può farlo perché non esiste obbligo di informare il datore di lavoro sul titolo

più elevato.

Nel caso della simulazione (quando c’è una diversità tra il dichiarato delle parti scritto nel contratto, e la

volontà effettiva) cosa succede?

In presenza di un contratto simulato occorre distinguere tra le simulazioni:

Assoluta se c’è un contratto che in realtà non c’è sulla base di due ipotesi:

• Dichiaro un contratto di lavoro subordinato che non c’è e lo si fa per ottenere agevolazioni

✔ fiscali e previdenziali, indennità di maternità, la Cassa Integrazione per cui si crea un danno

all’INPS. Che effetto produce?

Non ha effetto tra le parti;

Il caso del lavoro in nero per cui non c’è un contratto di lavoro ma, in realtà, c’è un rapporto

✔ di lavoro subordinato con lo scopo di non sopportare i costi della subordinazione o per i

lavori dei pensionati. Che effetto produce?

Produce sanzioni e la riconversione nello stato effettivo.

Relativa nel caso di false CO.CO.CO per cui si stipula un contratto di lavoro autonomo

• parasubordinato o un contratto a progetto che nasconde un reale lavoro subordinato con lo scopo di

evasione fiscale e contributiva. Che effetti produce?

Prevale il contratto reale per cui viene riconvertito in un contratto di lavoro subordinato.

IL PATTO DI PROVA

Giuridicamente viene definita come clausola accessoria che può essere aggiunta a qualunque contratto

(privato/pubblico e subordinato/autonomo). È un elemento accidentale del contratto e richiede l’atto scritto

ab sustantiam indicando:

Durata;

• Mansioni di prova;

• Data antecedente o contestuale all’assunzione di prova.

Art. 2096 C.C: assunzione in prova

“Salvo diversa disposizione [delle norme corporative], l'assunzione del prestatore di lavoro per un

periodo di prova deve risultare da atto scritto.

L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare

l'esperimento che forma oggetto del patto di prova.

Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto , senza l'obbligo di

preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di

recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.

Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa

nell'anzianità del prestatore di lavoro.”

Se viene inserita una data successiva oppure non è indicata proprio?

Allora scatta la nullità della sola clausola accessoria ma resta in vita il contratto di lavoro (si cancella

solo la prova). La prova serve alle parti per sperimentarsi a vicenda (verifica di gradimento reciproco)

specialmente per il datore di lavoro.

Il vantaggio della prova è dato dal fatto che durante la prova in teoria ciascuna delle parti può recedere

dal contratto liberamente (senza motivi e e senza preavviso). Il datore, quindi, può licenziare liberamente e

il lavoratore può dimettersi liberamente (il vantaggio è per il datore).

Al termine della prova il rapporto di lavoro diventa definitivo si dall’inizio (si conta l’anzianità di

servizio e si considera come normale rapporto di lavoro).

Quanto può durare la prova?

L’art. 2096 non parla della durata e rinvia alla contrattazione collettiva per cui sorgono durate diverse in

relazione alle categorie (sarà più lunga per qualifiche maggiori). Il periodo massimo si deduce

indirettamente dalla L. 604/1966 sui licenziamenti individuali dove si afferma che le tutele contro il

licenziamento si applicano dopo 6 mesi di prova. Sopra i 6 mesi di prova scattano le tutele contro i

licenziamenti per cui il tempo massimo di prova è di 6 mesi (ridotto poi in base alla contrattazione

collettiva).

Il problema sorge quando si usa in modo distorto il periodo di prova con lo scopo di mandare via un

lavoratore per motivi illeciti o discriminatori (ad esempio la partecipazione a scioperi in quei 6 mesi). Per la

giurisprudenza il lavoratore può provare il suo licenziamento non è dovuto al mancato superamento della

prova, bensì a motivi discriminatori e illeciti. È una prova difficile ma si possono usare le presunzioni come

un lavoratore assunto per 3 mesi di prova che viene mandato via 15 giorni dopo aver partecipato ad uno

sciopero (il tempo ristretto di 15 giorni dall’inizio della prova fa presumere un illecito e si rovesci l’onere

della prova sul datore di lavoro). 18/03/2014

MERCATO DEL LAVORO

Il mercato del lavoro è stato sottoposto si ad intervento pubblico che ad intervento privato.

Si parla di collocamento ed avviamento al lavoro ossia servizi per far incontrare la domanda con l’offerta.

Occorre sottolineare come la sua evoluzione si sia basata su:

Forti vincoli (sistema vincolistico);

• Piena liberalizzazione ;

• Flexicurity (con le Riforme del nuovo secolo si è spinto verso l’aumento della flessibilità nel

• mercato del lavoro diminuendo le tutele e bilanciando con un aumento della sicurezza a garanzia

della continuità, del reddito e, soprattutto, del welfare, degli ammortizzatori sociali e dei servizi per

l’impiego dove la sicurezza è intesa come una rete di garanzie per trovare lavoro).

I mercati del lavoro transizionali facilitano le transizioni da un’azienda all’altra diminuendo i pericoli di

inattività (l’UE spinge anche verso una maggiore qualità dell’occupazione)

Il mercato del lavoro è particolare perché c’è la merce speciale della persona che lavora per cui in questo

settore tradizionalmente è rilevanti l’intervento pubblico con lo scopo di ridurre lo squilibrio tra domanda e

offerta di lavoro (la mano pubblica fa incontrare più velocemente e nel migliore modo possibile domanda e

offerta perché ci sono interessi pubblici in gioco).

Occorre fare un focus sull’evoluzione storico-normativa del collocamento:

FASE POST-COSTITUZIONALE in cui rileva la LEGGE FANFANI (L. 264/1949) che per quasi

tutto il secolo resta alla base del sistema di collocamento ponendo alla base tre pilastri fondamentali:

1. La funzione pubblica (il collocamento è una funzione pubblica) per cui non c’era spazio per i privati

nella gestione del collocamento (monopolio pubblico del collocamento);

2. Pubblico con gestione statale articolata su una doppia struttura (burocratica con al vertice il

Ministero del Lavoro con i suoi uffici territoriali, e una struttura partecipativa consultiva con la

creazione delle Commissioni miste attraverso la partecipazione trilaterale dei rappresentanti pubblici,

sindacali e imprenditoriali). È un monopolio pubblico statale senza la partecipazione delle Regioni,

3. È un meccanismo vincolistico nel senso che la mediazione pubblica è obbligatoria (il datore deve

passare per i pubblici uffici). Nel meccanismo di assunzione di solito si adottava la chiamata numerica

(si chiamavano i primi della lista in relazione ai numeri di cui necessitava il datore). La chiamata era

impersonale e i lavoratori erano fungibili (uno valeva l’altro). L’obbiettivo di un sistema a chiamata

numerica era quello di usare la tecnica garantista senza discriminazioni e a garanzia

dell’assistenzialismo ( i primi della graduatoria erano quelli più bisognosi).

Il collocamento era quindi visto come pratica burocratica (regolamentata, rigida e vincolistica) e la legge

sul mercato del lavoro vecchio (agricolo dei primi del ‘900) resta la disciplina principale fino al secolo

scorso.

ANNI SETTANTA duranti i quali questa pratica burocratica viene ulteriormente irrigidita con gli artt. 33

e 34 dello Statuto dei Lavoratori). Per le imprese e i lavoratori il collocamento era un adempimento da

svolgere per essere in regola (timbri e controlli).

Con la fine degli anni ’70 si assiste a d un’erosione dell’impalcatura garantista con la L. 285/1977 ossia una

legge che voleva favorire l’occupazione giovanile con un’assunzione più semplice a chiamata nominativa

(sempre più per gli uffici ma con i nulla osta per garantire la regolarità). Questa legge viene poi estesa con la

L. 56/1987.

Il 1997 è anno chiave perché s assiste alla demolizione dei 3 pilastri fondanti e si assiste alla

liberalizzazione del sistema del collocamento con meno vincoli e con un decentramento del

collocamento. Si assiste all’invenzione del contratto di lavoro interinale (oggi è somministrato) con il

Pacchetto Treu (L. 196/1997), ossia un contratto a 3 in cui il terzo soggetto era dato da un’Agenzia di

Lavoro Interinale interamente gestita da privati. Il 1997 è importante anche per la sentenza della Corte di

Giustizia Europea con cui si condanna la Legge Fanfani (il monopolio pubblico statale di collocamento era

considerato come contrario ai principi di libera concorrenza). Le Riforme Bassanini anticipano il

riferimento costituzionale dando avvio al decentramento amministrativo dallo Stato alle Regioni, e dalle

Regioni alle Provincie. Con il Decreto Montecchi (D.lgs. 469) si confeziona la Riforma del collocamento

perché da un lato si smontano i pilastri della Legge Fanfani, e dall’altro si da avvio ad un nuovo mercato del

lavoro. Il collocamento, quindi, diventa gestibile anche ai privati (inizialmente apertura molto stretta) ma

soprattutto non è più a gestione statale ma regionale con un decentramento amministrativo ricalcato

poi dalla Riforma costituzionale del 2001 (art. 117 con cui avviene anche il decentramento legislativo con

cui si da alle Regioni la possibilità di fare leggi sul collocamento). Viene creato lo spazio con la voce “

Tutela e sicurezza del lavoro” per cui afferma coincidere con “Materia del mercato del lavoro” (collocamento

e politiche attive) per cui il diritto del mercato del lavoro diventa materia concorrente Stato/Regioni. Le

Regioni potrebbero ognuna crearsi le regole del mercato del lavoro per cui si decide che lo Stato fornisce i

principi generali e i livelli essenziali delle prestazioni, mentre il resto della disciplina viene demandato alle

Regioni (collocamento libero e decentrato).

Il D.LGS 181/2000 definisce i requisiti per lo stato di disoccupazione (modificato poi nel 2002).

• Nel 2001 sembra rivoluzionarsi tutto verso le Regioni;

• Nel 2003 entra in gioco la Riforma Biagi (D.LGS 276/2003) che al Titolo II parla di “Organizzazione e

disciplina del mercato del lavoro” offrendo tante regole e norme di dettaglio ma con legge statale.

Si può parlare di invasione della competenza regionale?

Inizialmente si era insinuato un sospetto di illegittimità costituzionale, respinto poi con la sentenza n.

50/2005 della Corte dei Costituzionale che ne sancisce la legittimità con riguardo alle norme sul lavoro.

La legislazione statale si muove di pari passo con il Decreto Montecchi con una sostanziale continuità tra il il

Decreto Montecchi di centro-sinistra e la Riforma Biagi di centro-destra.

La logica del servizio di collocamento non è più quella di autorizzare l’amministrazione al controllo ma è un

servizio per i lavoratori e le imprese. È un servizio pubblico ma gestibile da privati in prospettiva di

collaborazione (sono integrati tra loro). La parte operativa viene demandata dallo Stato alle Regioni nel

senso che nel nuovo servizio pubblico alle Regioni si attribuisce la regia del servizio di collocamento (la

gestione pratica è trasferita alle Provincie).

Nel 2007 si definisce l’obbligo per i datori di lavoro pubblici e privati di comunicazione

dell’assunzione di un lavoratore in via anticipata (prima di iniziare a lavorare), di regola almeno 24 ore

prima presso i Centri per L’impiego che sostituiscono i vecchi Uffici di Collocamento per una questione

di trasparenza sul mercato del lavoro e per combattere il lavoro in nero.

Nel 2012 si assiste alla Riforma Fornero (L. 92/2012) che si muove verso una direzione contrastante

rispetto a quella del 1997. Le novità apportate dalla Riforma Fornero sono sintetizzabili come segue:

Aumentano i livelli essenziali di prestazioni che ciascuna Regione dovrebbe garantire ai disoccupati e

✔ agli inoccupati;

Impone lo scambio di informazioni tra i CPI e agli altri enti pubblici che si occupano di lavoro come

✔ INPS e INAIL con lo scopo di spronare al monitoraggio integrato del mercato del lavoro;

Spinge verso la costruzione di politiche attive per il lavoro efficaci;

✔ Costruisce una delega per la razionalizzazione dei servizi per l’impiego (ormai è scaduta e non è mai

✔ stata utilizzata perché occorre che il Parlamento approvi la Legge Delega).

Nel 2014 si parla del Job’s Act di Renzi con il quale si riapre la Delega per riporre mano ai servizi per

l’impiego e alle politiche attive per il lavoro:

Sorge l’idea di creare una nuova Agenzia Nazionale del Lavoro (visione globale come nel modello

✔ tedesco) come risposta alla riforma della Costituzione di ritorno alla centralizzazione (l’FVG vuole

riaprire l’Agenzia Regionale del Lavoro come osservatorio sul mercato del lavoro per la 2ª volta con

l’ipotesi di chiudere il Comitato Nazionale per l’Economia e il Lavoro);

Assume come idea che le politiche attive dei CPI vadano integrate con politiche passive gestite

✔ dall’INPS (le politiche attive sono incentivi all’occupazione giovani o all’imprenditoria femminile

ossia politiche per creare il lavoro, mentre le politiche passive sono reti di sicurezza per chi ha perso il

lavoro come gli ammortizzatori sociali).

LA STRUTTURA DEI SERVIZI PER L’IMPIEGO PUBBLICA

Con riguardo agli enti erogatori abbiamo:

Lo Stato con la funzione di vigilanza super partes;

• La Regione con il ruolo di coordinare e di programmare;

• Le Provincie hanno il ruolo di erogare il servizio (gestiscono i CPI).

Con riguardo agli utenti, invece, abbiamo:

I lavoratori che devono iscriversi non nelle vecchie liste di collocamento, ma nell’elenco anagrafico

• gestito dai CPI (una scheda con dati anagrafici e una con i dati professionali), che sostituiscono il

vecchio libretto del lavoro.

I datori di lavoro per i quali sono previsti obblighi di comunicazione ai CPI prima dell'instaurazione

• del rapporto di lavoro nonché la comunicazione di eventuali modifiche significative relativamente a

trasformazioni o cessazioni.

LA STRUTTURA DEI SERVIZI PER L’IMPIEGO PRIVATA

Con il 1997 il legislatore decide di aprire il servizio di collocamento anche ai privati nella mediazione tra

domanda ed offerta ma definendo opportuni controlli e certe garanzie in quanto al di la della rete pubblica di

controllo tendono a svilupparsi problemi di caporalato.

Per aprire un'Agenzia per il Lavoro occorre ottenere l'autorizzazione del Ministero del Lavoro (sull'apposito

albo) e tali agenzie sono ricondotte in 5 categorie:

le Agenzie per il Lavoro di somministrazione generaliste finalizzate a fornire manodopera

• professionale (ex agenzie interinali) e sono le più diffuse;

le Agenzie per il Lavoro di somministrazione specialistiche finalizzate a fornire solo lavoratori

• somministrati a tempo indeterminato (solo staff leasing) e sono in numero ristretto;

le Agenzie per il Lavoro di intermediazione che sono agenzie private di collocamento finalizzate a

• far incontrare domanda ed offerta di lavoro ma non sono molto convenienti perchè non danno alcun

ritorno economico;

le Agenzie di ricerca e di selezione del personale finalizzate a fornire attività di consulenza di

• lavoro in relazione a specifiche necessità;

le Agenzie di supporto alla riqualificazione professionale che operano solo su esclusivo incarico

• del committente.

Le prime due tipologie si basano su un incontro a tre, mentre la terza si focalizza su un rapporto a due. Tutte

queste agenzie sono sottoposte a requisiti rigorosi di legge sia economico-finanziari, sia di comparabilità (ad

esempio no precedenti penali) per assicurare che la gestione sia in mano a persone serie.

Vi sono poi anche altri soggetti con autorizzazioni particolari come:

Università ;

• Camera di Commercio :

• Enti Bilaterali .

Sia i soggetti pubblici che quelli privati sono caratterizzati dal fatto che l'attività di mediazione che

forniscono è a titolo gratuito in quanto non è possibile richiedere un compenso al lavoratore come

corrispettivo per aver trovato lavoro. Si tratta di un'attività delicata per cui i non autorizzati sono puniti con

sanzioni penali.

Le modalità di assunzione, inizialmente basate sulla chiamata numerica, diventano dapprima su base

nominativa dalle liste di collocamento con il nulla osta degli uffici, mentre oggi c'è l'assunzione diretta tra

datore e lavoratore senza il nulla osta. Si offre così la massima libertà al datore ma con alcuni vincoli:

non discriminazione per cui gli avvisi devono essere ambosessi;

• tutela della riservatezza (non porre domande indiscrete per esempio sull'intenzione di avere figli);

• precedenze acquisite da alcuni lavoratori sulla base di norme speciali come i lavoratori derivanti

• da licenziamenti collettivi, i quali hanno diritto di precedenza se il datore decide di assumere entro 6

mesi dal licenziamento (si evita di richiedergli qualifiche diverse).

A cosa serve il collocamento?

Le ultime statistiche sottolineano che le assunzioni avvengono:

per il 32% tramite passaparola (rete di conoscenze personali),

• per il 18 % tramite concorsi del Pubblico impiego;

• per il 17% con autocandidatura online;

• solo per il 4,5% tramite i CPI.

Relativamente alle politiche attive per il lavoro occorre sottolineare che sono finalizzate a far incontrare

domanda e offerta e all'indirizzamento verso nuovi lavori. Queste sarebbero la leva più adatta per la crescita

attraverso politiche di informazione con lo scopo di far conoscere gli strumenti e monitorarne le funzionalità.

24/03/2014

I CONTRATTI DI LAVORO SUBORDINATO FLESSIBILI (CAP. 12)

IL CONTRATTO A TERMINE

Si tratta di contratto a tempo determinato e la sua natura particolare è data da una clausola accidentale che

viene aggiunta e che fissa una scadenza al contratto (se ne conosce la durata). Il carattere di atipicità

deriva dal fatto che nel nostro ordinamento il lavoro a tempo indeterminato risulta essere quello normale e

comune. Ciò è confermato anche dal legislatore che inserisce all'art. 1 del D.Lgs. 368/2001 un comma 01 in

cui si afferma che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato risulta essere la forma comune (la

regola).

Art. 1 D.Lgs. 368/2001: apposizione del termine

“01. Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di

rapporto di lavoro”.

La scadenza, quindi, si configura come un'eccezione/deroga alla regola e per questo motivo, il contratto a

termine è circondato da vincoli e cautele.

EVOLUZIONE NORMATIVA DEL CONTRATTO A TERMINE

Già nel Codice Civile del 1942 era contenuta la disciplina del contratto a termine all'art. 2097 C.C.

Art. 2097 C.C: durata del contratto di lavoro

“Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, se il termine non risulta dalla specialità

del rapporto o da atto scritto.

In quest'ultimo caso l'apposizione del termine è priva di effetto, se è fatta per eludere le

disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato.

Se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una contraria

volontà delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato.

Salvo diversa disposizione delle norme corporative se il contratto di lavoro è stato stipulato per

una durata superiore a cinque anni, o a dieci se si tratta di dirigenti, il prestatore di lavoro può

recedere da esso trascorso il quinquennio o il decennio, osservata la disposizione dell'articolo

2118”.

Il legislatore assume un atteggiamento di sfavore verso tali contratti prevedendo che venissero stipulati nel

rispetto di una delle seguenti condizioni:

o la forma scritta;

• o la specialità del caso per poter apporre il termine.

Si trattava, quindi, di soddisfare una di queste due condizioni alternativamente. Successivamente le

condizioni di lavoro diventano molto precarie per cui negli anni '50 si decide di procedere ad un'indagine

parlamentare sulla forte precarietà che caratterizzava il mercato del lavoro fino a quando la L. 230/1962

cancella l'art. 2097 C.C prevedendo un modello molto rigido e vincolante per i contratti a termine

sommando tra loro il requisito della forma scritta e quello della specialità del caso (la forma scritta è un

requisito tutt'ora valido “ab sustantiam” ossia prima dell'inizio del rapporto di lavoro). Non occorre invece la

forma scritta per i lavori occasionali con durata inferiore ai 12 giorni.

La L. 23071962 impone una serie di casi speciali tassativi nei quali è consentita l'apposizione del termine

per: attività a carattere stagionale (consulto l'elenco predisposto nel DPR del 1963 tuttora vigente);

• sostituzione in caso di lavoratori assenti (nel 1962 era “con diritto alla conservazione del posto di

• lavoro” come in caso di maternità, malattia; non è concesso invece per sostituire il lavoratore in ferie

mentre è ammesso lo scorrimento tra lavoratori a cascata);

per opera o servizio a carattere straordinario o occasionale (la giurisprudenza lo ha interpretato

• rigorosamente affermando che si dovesse trattare di eventi imprevedibili come le calamità o le

manifestazioni, mentre in caso di eventi prevedibili va utilizzato l'organico normale).

Restavano, però, scoperte le punte stagionali così negli anni '70 il legislatore interviene attraverso ipotesi

particolari (dapprima solo per il commercio e il turismo, e successivamente per tutti i settori) purché

autorizzate dalla DTL.

Con la L. 56/1987 si assiste ad un rinvio da parte del legislatore alla contrattazione collettiva per stabilire

nuovi casi speciali di qualunque livello purché firmate dalle confederazioni maggiormente rappresentative

sul piano nazionale. Si denota la cosiddetta “flessibilità contratta” ossia nuove casistiche di lavoro a termine

individuate dalla contrattazione collettiva sulla base di:

cause oggettive come la sostituzione per ferie con lavoro a termine,

• ipotesi soggettive come l'uso dei contratti a termine per assumere soggetti deboli come gli immigrati.

L'unico vincolo che sussisteva era relativo alla fissazione di un tetto (contingentamento) ossia un numero

massimo di contratti a termine stipulabili da ciascuna azienda. Il contingentamento serve per evitare il

sottodimensionamento dell'organico giocando sul precariato.. questa clausola viene poi cancellata dal

legislatore ma viene resuscitata dal Job's Act di Renzi con la differenza che, mentre nel 1987 la % era

individuata dalla contrattazione collettiva (di solito attorno al 10%), oggi viene fissata per legge al 20%.

Il passo storico successivo si riscontra con la L. 223/1991 che interviene in materia di Cassa Integrazione e

Mobilità e dispone che si possa assumere a termine senza fornire ragioni i lavoratori in mobilità (licenziati

nel licenziamento collettivo).

Altro passo in avanti è stato fatto con il Pacchetto Treu (L. 196/1997) con il quale vengono allentate le

sanzioni e vengono introdotte nuove ipotesi di intermittente o temporaneo che di per sé è a termine (missioni

a termine), oggi conosciuto come lavoro somministrato.

Oggi la disciplina del lavoro a termine matura sulla scia di una Direttiva UE del 1999 recependo anche un

accordo quadro europeo sul lavoro a tempo determinato. Due sono i punti cruciali:

l'idea del controllo del lavoro atipico e le tutele contro la discriminazione;

• esortare la trasparenza con i diritti di informazione ai sindacati e di formazione ai lavoratori.

Questa Direttiva era tuttavia generica in quanto le tutele già imposte con la L. 230/1962 erano più forti e

perché offre minori tutele in quanto si concede che la prima assunzione a termine possa essere fatta senza

limiti (libera).

Occorreva quindi lottare contro gli abusi e la precarietà. La disciplina italiana veniva accusata di essere

eccessivamente rigida per cui nel 2000 viene varato un pacchetto di referendum abrogativi a favore della

liberalizzazione del mercato del lavoro richiedendo che venisse abrogata la L. 230/1962. La Corte

Costituzionale la stoppa in quanto una sua abrogazione avrebbe portato la disciplina nazionale a contrastare

con quella europea (occorrevano garanzie). I sindacati cercando allora di attuare la Direttiva con un accordo

tra sindacati con un avviso comune di attuazione della Direttiva sul lavoro a termine (manca la firma della

CGIL) ma questa iniziativa non ha poi avuto esiti pratici perchè nel nostro ordinamento non è possibile

attuare una Direttiva con la contrattazione collettiva (non ha forza di legge).

Con il governo Berlusconi del 2001 viene attuata la Direttiva con il D.Lgs. 368/2001, il quale cancella la L.

23071962 e la L. 56/1987 sul contingentamento. Oggi questo è il testo di riferimento e mira alla

liberalizzazione del contratto a termine. L'impianto di tale normativa è il seguente:

resta la forma scritta;

• il termine apposto può essere sia diretto ( da oggi a n) oppure può essere indiretto (sostituzione

• fino al rientro);

relativamente alle ragioni giustificative vengono introdotte delle novità in quanto al vecchio elenco

• di casi speciali individuato il parte dalla L. 23071062 e in parte dalla contrattazione collettiva, viene

sostituita la clausola generale “in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo

o sostitutivo”. Si fa riferimento alle stesse cause previste per il trasferimento di un lavoratore ed è

una clausola aperta ed elastica ma solo per ragioni oggettive. Sembra essere più semplice perchè

comprende anche attività ricorrenti ma non continue così come le punte stagionali. La

giurisprudenza ancora una volta la interpreta in modo severo e rigoroso con lo scopo di prevenire gli

abusi.

Nel 2008 interviene il governo di Centrodestra estendendo la validità di tale clausola anche all'attività

ordinaria del datore di lavoro nonostante per i Giudici andasse interpretata come clausola valida per

condizioni di temporaneità ed eccezionalità. Questa divergenza solleva un contenzioso enorme soprattutto

nell'ambito dell'Ente poste.

Nel 2012 la normativa viene ritoccata dalla Riforma Fornero (l. 92/2012), la quale assume un atteggiamento

ambivalente in quanto considera buona la flessibilità a termine per determinate cose mentre per altre no. La

riforma Fornero prevede, infatti, che per la stipula del primo contratto a termine non venisse richiesta la

ragione (fosse acasuale come secondo la Direttiva UE del 1999) ma con un vincolo di durata non superiore ai

12 mesi e senza possibilità di proroga. Nella pratica, però, l'effetto è quello di duplicare il periodo di prova

(di fatto raddoppia fino a 12 mesi). Dall'altro lato la riforma Fornero considera tale flessibilità anche cattiva

per cui aumenta il costo del lavoro a termine stabilendo che una contribuzione dell'1,4% della retribuzione

imponibile dovesse essere destinata a finanziare l'ASP (ammortizzatori sociali). Se il rapporto di lavoro si

stabilizza allora tale importo viene restituito al datore di lavoro (se si trasforma da tempo determinato a

tempo indeterminato nell'arco di 6 mesi dal primo anno a termine). Questa novità riguarda soprattutto i

giovani perchè sfavorisce l'adozione dell'apprendistato in quanto più complicato.

Il D.Lgs 368/2001 sancisce la parità di trattamento tra il lavoratore a termine e il lavoratore a tempo

indeterminato. Tuttavia resta una notevole differenza tra le due tipologie in merito alla modalità di

cessazione del rapporto di lavoro poiché per il lavoro a termine la cessazione è prevista naturalmente a

scadenza.

Ma durante l'anno il lavoratore a termine quali tutele ha?

Le tutele previste sono superiori a quelle previste per il lavoro normale in quanto sono licenziabili solo per

giusta causa (fatto gravissimo) e non per giustificato motivo come per gli altri lavoratori. (recesso ante

tempus). Anche le dimissioni da parte del lavoratore possono avvenire solo per giusta causa.

Se il datore di lavoro licenzia anche senza giusta causa non scatta la disciplina del licenziamento ma

scatta la disciplina comune (non ci sono sanzioni per il licenziamento illegittimo ma è un inadempimento

del datore per cui deve risarcire il danno pagando le retribuzioni mancanti fino a scadenza). Va dedotto

quanto percepito nel periodo o quanto avrebbe potuto percepire. C'è solo la tutela monetaria contro il

licenziamento e non la reintegrazione.

L'interesse del datore di lavoro nello stipulare contratti a termine sta nella facoltà dello stesso di poter

decidere se riutilizzare quel datore di lavoro o meno. Di fatto i vantaggi del lavoro a termine sono:

la scadenza certa senza l'applicazione della disciplina sul licenziamento;

• il fatto che durante il rapporto di lavoro, nonostante il licenziamento possa avvenire per giusta causa,

• si tratta di una tutela debole perchè mancano le tutele forti contro il licenziamento (c'è solo la tutela

monetaria).

Il D.L del 20 marzo 2014 n. 34 costituisce la prima trasposizione legislativa del Job's Act di Renzi. Il

Decreto Legge è un atto che viene approvato dal Governo per ragioni di necessità ed urgenza senza passare

per il Parlamento ma che entro 60 giorni va convertito in legge da parte del Parlamento (anche con

modifiche) altrimenti scade e non è più applicabile.

Il titolo che gli è stato assegnato è “Disposizioni urgenti per favorire il rilancio dell'occupazione

giovanile” in termini di apprendistato e di lavoro a termine e prevede una serie di semplificazioni sugli

adempimenti a carico dei datori di lavoro. È finalizzato alla semplificazione delle tipologie contrattuali e

sugli obblighi dei datori (minori vincoli e riduzioni del contenzioso giudiziario). È mirato alla certezza in

un'ottica di liberalizzazione eliminando la giustificazione per il lavoro a termine. Diventa, quindi, un

contratto acasuale senza più il vincolo di sostanza. Impone , invece, due requisiti formali di carattere

quantitativo (più controllabili):

1. limite temporale nel senso che il contratto a termine è libero fino a 36 mesi (sempre con forma

scritta). Viene data la possibilità di fare fino a 8 proroghe per la stessa attività lavorativa (in

passato era prevista una sola proroga per lo stesso contratto, con le stesse attività lavorative ma

purchè vi fossero ragioni oggettive). I datori di lavoro saranno tentati dall'usare il lavoratore per 4

mesi e proseguire con le proroghe (stilicidio con incertezza del lavoratore). Dopo 36 mesi il

legislatore vorrebbe favorire la stabilità ma ciò che succederà in realtà è che dopo i 36 mesi il datore

assumerà un altro lavoratore a termine. La norma sulla proroga fa riferimento a ragioni che la

giustifichino (per il governo Renzi sarebbe libera ma è scritta male per cui i giudici la interpretano

imponendo l'obbligo di giustificazione dopo la prima volta);

2. reintroduce il contingentamento imponendo un tetto massimo al lavoro a termine fissato per

legge al 20% con le seguenti eccezioni:

nelle piccole imprese fino a 5 dipendenti (problemi di interpretazione per gli studi professionale

• che sono datori e non imprenditori) che possono avere un dipendente a termine;

sono esclusi dal 20% i lavoratori a termine per l'avvio di una nuova attività, quelli assunti per

• ragioni sostitutive (onere sul datore), quelli assunti per ragioni di stagionalità, per spettacoli, e

per lavoratori svantaggiati con più di 55 anni;

il 20% vale solo ai sensi delle ipotesi previste all'art. 1 per cui restano al di fuori i lavoratori a

• termine assunti in mobilità;

la contrattazione collettiva nazionale dei sindacati comparativamente più rappresentativi possono

• modificare le percentuali ma come? Al rialzo o al ribasso? Non si sa ancora. 25/03/2014

LA NORMATIVA DEL CONTRATTO A TERMINE

Ancora oggi il contratto a termine resta un'eccezione al normale contratto a tempo indeterminato e, pertanto,

è circondato da vincoli e cautele:

dal 1962 vige l'obbligo della forma scritta (oggi solo la scadenza diretta o indiretta). Vi è però una

• lettura rigorosa dei requisiti formali perchè se manca il contratto questo di trasforma in contratto

a tempo indeterminato ed è nulla la clausola accessoria (il lavoro accessorio fino a 12 giorni è

l'unico caso concesso di stipula di contratto anche in forma orale);

oggi non c'è più l'obbligo della motivazione (comincia già con il Decreto Letta dove l'obbligo di

• motivazione sussisteva solo per i primi 12 mesi). Oggi, invece, la motivazione non è necessaria per i

primi 36 mesi (Decreto Renzi) con totale abrogazione delle vecchie causali. Il lavoro a termine non è

più pensato per ragioni temporanee ma come un modo normale per assumere. La caduta di tale

obbligo vale non solo per il primo contratto a termine stipulato ma per tutti (novità che vale anche

per il lavoro somministrato). I giudici hanno minore possibilità di controllo perchè prima indagavano

sulle ragioni e, se mancavano, la sanzione era la stessa prevista per la mancata formalizzazione

secondo la dottrina prevalente ossia la trasformazione in contratto a tempo indeterminato. Si tratta di

un grosso alleggerimento per il datore di lavoro;

vengono imposti 4 divieti per l'assunzione a termine:

• per la sostituzione degli scioperanti (crumiraggio esterno perchè si tratterebbe di una condotta

✔ anti-sindacale);

quando si hanno dipendenti in Cassa Integrazione Guadagni con la precisazione che vale solo

✔ per le medesime mansioni;

quando il datore effettua licenziamenti collettivi non può farlo prima di 6 mesi ad eccezione

✔ delle deroghe previste dalla contrattazione collettiva:

- per i contratti a termine brevi (< 3 mesi);

- per i contratti a termine con lavoratori in mobilità;


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (PORDENONE, UDINE)
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher amela.dzafic.12 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dei contratti da lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Brollo Marina.

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