diritto dei contratti

Contratto: definizione e struttura secondo il codice civile

Il contratto è menzionato nell’art. 1321 del codice civile. È l’accordo tra due o più parti per regolare o estinguere un rapporto. Art. 1321 c.c: il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Scomposizione della norma

Scomporre la norma in due momenti: la fonte e l’effetto → il fatto e la conseguenza giuridica. Metodo strutturale, con tale metodo si potrebbero scomporre tutte le norme dell’ordinamento in un giudizio ipotetico. Art. 1321 → se A: è il fatto previsto in ipotesi, in questo caso è il contratto. Art. 1321 → allora B di conseguenza: costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Il contratto è la fonte dell’obbligazione, e segue per libero arbitrio, l’effetto (costituire, regolare o estinguere).

Effetti derivanti dai contratti

• Costituire
• Regolare
• Estinguere

Questi sono gli effetti che possono derivare dai contratti:

• Costituire: contratto di compravendita. Il contratto si costituisce perché nasce un rapporto. Un effetto del contratto di compravendita è l’effetto traslativo, ossia del trasferimento della proprietà. È fonte di obbligazione, art. 1173 del codice civile. C’è l’obbligazione di pagare il mezzo. Art. 1173 c.c: le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.
• Estinguere: anche un contratto di compravendita si può estinguere con contratto. Si fa con mutuo consenso.
• Regolare: viene fatto per rimuovere un’incertezza. Le parti possono regolare tra di loro un rapporto giuridico.

Accordo e requisiti del contratto

Per aversi un contratto ci deve essere un accordo, con i requisiti previsti dall’art. 1325 c.c (accordo, causa, oggetto, forma). Art. 1325 c.c: i requisiti del contratto sono:

• Accordo delle parti
• Causa
• Oggetto
• Forma

L’accordo lo ritroviamo sia nell’art. 1321 del codice civile e sia nell’art. 1325 del codice civile, però qui è indicato come uno dei requisiti, degli elementi. Il contratto di compravendita è un contratto formale, perché occorre la forma scritta. Se manca l’accordo, ossia il primo requisito, siamo in presenza di un non contratto, o meglio di un contratto nullo. Accordo in senso contrattuale: l’accordo è il punto di equilibrio tra interessi contrapposti. Gli interessi sarebbero inizialmente divergenti e poi trovano un punto di equilibrio.

Esempi di accordi

Accordi ad interessi convergenti per cui le parti perseguono il medesimo effetto, cioè sono d’accordo nel perseguire lo stesso effetto giuridico. Il compratore persegue il trasferimento della proprietà e ci sono accordi in senso stretto dove le parti perseguono lo stesso medesimo effetto.

• Es: un contratto di matrimonio. Il consenso dei coniugi è rilevante.
• Altro esempio di accordo ad interessi paralleli/convergenti: clausola arbitrale o compromesso.

Clausola arbitrale

La clausola arbitrale (compromesso arbitrale) consiste in una clausola contenuta in un contratto, con cui le parti stabiliscono che le future ed eventuali controversie che possano sorgere tra di loro in ordine all’esecuzione del contratto o interpretazione, vengano decise da un collegio arbitrale o arbitro. La clausola arbitrale è inserita in un contratto che prevede che in caso di controversie ancorate al contratto, in caso di controversia la parte che intende lamentare la lesione di un diritto ha l’onere di attivare un procedimento arbitrale e di notificare all’altra parte l’avvio del procedimento arbitrale. L’arbitrato è uno strumento per sottrarre allo stato il momento della prima decisione in stato di controversia.

L’arbitrato è un metodo alternativo di risoluzione delle controversie, che consiste nell’affidamento ad un arbitro o più arbitri, ossia soggetti terzi, dell’incarico di risolvere una controversia, mediante una decisione (il lodo), che sarà vincolante per le parti e suscettibile di essere eseguita, anche in via forzata. L’arbitro può essere chiunque. Lo svolgimento del giudizio si tengono in luoghi professionali. Gli arbitri pronunciano un lodo, che è equiparato ad una sentenza di primo grado e contro il quale si può far valere l’impugnazione dinanzi alla corte di appello e corte di cassazione.

Vantaggi dell'arbitrato

Perché le parti utilizzano l’arbitrato? Perché possono ottenere una decisione che possa avvicinare la posizione delle parti. L’arbitrato è più breve, perché gli arbitri devono pronunciare il lodo entro un determinato tempo. Con la clausola arbitrale entrambe le parti mirano al medesimo effetto, cioè a derogare alla giurisdizione ordinaria. La clausola arbitrale o compromesso arbitrale ha una sua autonomia rispetto al contratto a cui accede o è una clausola accessoria? Se una delle due parti lamenta il vizio di nullità del contratto, esempio manca l’oggetto, la clausola sopravvive o è travolta? La clausola arbitrale è autonoma rispetto al contratto a cui accede sia per ragioni di funzione che di struttura. Di funzione sia perché è volta a costituire un organismo di risoluzione delle controversie e dunque le parti perseguono lo stesso identico effetto di derogare alla giurisdizione ordinaria, mentre strutturale per la posizione di interesse parallelo tra le parti. La clausola arbitrale è dotata di autonomia.

Cosa accade se una delle due parti si rivolge al tribunale ordinario, cioè si rivolge al giudice, e non avvia il procedimento arbitrale? Il giudice d’ufficio potrebbe dichiararsi incompetente, perché le parti avevano stabilito nel contratto di risolvere la controversia ad arbitri e non ad un giudice.

Contratti e accordi

Il contratto è volto a costituire un rapporto giuridico patrimoniale. Non tutti gli accordi sono contratti. Esempio:

• Se trasporto una persona, vuol dire che ho fatto un contratto di trasporto con una persona? No, non ho concluso il contratto di trasporto. Se invece le parti prevedono un corrispettivo potrebbe concludersi un contratto di trasporto. Nel trasporto amichevole non rileva la disciplina del contratto di trasporto. Si può invocare l’art. 2043 del codice civile. Si fa riferimento all’illecito extracontrattuale (2043 del codice civile). Art. 2043 c.c: qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
• Un patto parasociale. Accordo tra più soci di esercitare il diritto di voto in un certo modo in assemblea. Quindi un accordo che è stretto prima dell’assemblea. Cosa accade se un socio in assemblea vota in modo diverso da come si era concordato il giorno precedente? È responsabile per inadempimento contrattuale e quindi tenuto al risarcimento del danno? Questi patti sono stati configurati come accordi di natura sociale, morale. Quindi non è tenuto a risarcire.

Contratto nell'economia globale

Contratto dell’economia globale: quando si parla di diritto uniforme spontaneo creato dai tribunali arbitrali significa che le parti stipulano un contratto senza prevedere una clausola arbitrale e si rimettono alla legge italiana, e quindi restano dentro lo stato. In stato di controversia si rivolgono al giudice ordinario, che nel distribuire il torto e la ragione applicherà la legge italiana, quindi applicherà il codice civile. Poi c’è un'altra ipotesi: le parti nel loro contratto inseriscono una clausola arbitrale. Inoltre le parti possono decidere di applicare gli usi del commercio internazionale e non il codice civile. Quindi non i criteri stabiliti dal codice civile, ma rinviare ad un altro testo, come una legge straniera. Arbitrato, usi del commercio internazionale, con questi due strumenti le parti potrebbero avere una decisione, che non ricalca una decisione presa secondo le regole del codice civile.

Es: sorge controversia, si nomina un arbitro che deve applicare non il codice civile ma i principi Unidroit. Supponiamo che la controversia abbia per oggetto la domanda di revisione di un corrispettivo a causa di una eccessiva sopravvenuta onerosità. Quindi si domanda agli arbitri che la prestazione sia rivista. Nel codice civile questa situazione, cioè una situazione di eccessiva onerosità della prestazione, di un evento che provoca mutamento del valore del mercato, questa situazione è prevista nel codice civile all’art. 1467. Art. 1467 c.c: contratto con prestazioni corrispettive: nei contratti a esecuzione continuata o periodica, se la prestazione di una delle due parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto.

Soluzione della legge italiana con l’art. 1467 c.c: lo strumento che offre il legislatore è la risoluzione del contratto. La soluzione non è quella di far estinguere il contratto, ma la soluzione contemplata da altri ordinamenti è molto più flessibile, perché è previsto il diverso strumento o dell’adeguamento o della revisione. Non si può domandare al giudice la revisione come unica strada, ma in altri ordinamenti tipo in Inghilterra si può domandare al giudice la pronuncia che rivede il corrispettivo, adeguandolo allo stato di fatto. Sono strumenti diversi dall’unico strumento del nostro legislatore in Italia. Negli altri ordinamenti si è operato per l’adeguamento o per la revisione. Nei principi Unidroit troveremo una regola diversa da quella italiana.

In questo caso il contratto non si estingue, e si domanda al giudice in che modo si conserva. Si dà al giudice il potere di riscrivere una clausola. La sentenza non è una sentenza di risoluzione costitutiva che crea una nuova situazione giuridica ossia rimozione degli effetti, ma è una sentenza determinativa, cioè una sentenza che lascia in piedi il contratto e ridetermina le condizioni economiche del contratto.

Alla parte che ha subito si aprivano due strade: o continuerà ad adempiere a valori diversi oppure chiede lo scioglimento degli effetti del contratto. Quindi in altri ordinamenti si è andati in una direzione diversa. In Inghilterra la possibilità del giudice di modificare il contratto in base all’evento sopravvenuto. Il contratto è visto come un diritto spontaneo uniforme.

Contratto nell'economia globale

Il contratto nell’economia globale si tratta di un diritto uniforme spontaneo, creato dagli usi del commercio internazionale e amministrato dai Tribunali arbitrali internazionali. Questo diritto spontaneo, uniforme su quali punti di appoggio può contare? E in cosa si esprime? Si allude a una visione meno statalistica, meno normativa e a una visione del diritto che viene costruito dagli attori del mercato nell’esercizio dell’autonomia privata. Lo abbiamo visto con due strumenti: il primo di deroga, le parti si sottraggono al diritto statuale. Quindi da un lato si sottraggono dalla disciplina prevista dal codice civile rinviando agli usi del commercio internazionale che non sono codificati, perché è un testo redatto da studiosi, non è legge, ma le parti possono anche rinviare ad usi del commercio internazionale che hanno regole diverse da quelle statuali. Queste regole le possono applicare non un giudice dogato (tribunale di Roma, Napoli). Il giudice dogato è soggetto alla legge, è vincolato. Gli arbitri privati possono decidere la controversia applicando i criteri che le parti si sono dati.

Strumenti di autonomia contrattuale

• Arbitrato
• Usi del commercio internazionale

Che cos’è l’autonomia contrattuale? Art. 1322 c.c. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti Art. 1322 → imposti dalla legge [41 Cost.] e dalle norme corporative. (1) Questa è una libertà di contenuto, sono io a determinare le regole del mio rapporto di locazione, di compravendita. Posso determinare io il recesso, quando devo consegnare le chiavi. È una libertà condizionata che è entro l’ordinamento giuridico. Sono libero di inserire una clausola arbitrale.

Nel primo comma si allude ai contratti tipici e atipici. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. (3) (4) Il secondo comma allude alla possibilità non solo di determinare il loro contratto ma anche di inventarsi contratti. Possibilità di inventare contratti. Ma quali sono i limiti?

Esempi di strumenti negoziali atipici

Esempio: merchandising: esempio utilizzo un marchio per distribuire prodotti che appartengono a un diverso settore merceologico, esempio la Gucci che inizia a produrre anche profumi. Utilizzo un marchio per vendere prodotti di altro genere e concludo contratti di merchandising che non sono previsti nella legge italiana, o meglio non erano. Erano contratti previsti all’estero e importati in Italia. Esempio di strumento negoziale atipico, che però deve essere meritevole di tutela dall’ordinamento italiano. Leasing: dagli anni ‘70 era un contratto diffuso in altri mercati internazionali, ed era un contratto inventato tra le parti e il giudice italiano doveva decidere se dare cittadinanza a questo contratto, cioè se fosse meritevole di tutela → giudizio di meritevolezza.

Come faccio a dire che uno strumento atipico è meritevole di tutela? Come primo criterio di giudizio di meritevolezza nel caso del leasing è che è un contratto di locazione e vi è un contratto di compravendita. C’è un rapporto di somiglianza, rilevante. Contratto atipico è un contratto che non appartiene a tipi previsti. È un contratto che non ha una disciplina. E lo risolvo con un rapporto di somiglianza. Cioè vado a vedere quali sono casi simili disciplinati da norme. Vado a vedere la disciplina della locazione e della compravendita. Ecco come si è ridotto il contratto di leasing ai principi del nostro sistema, istituendo un rapporto di somiglianza.

Autonomia contrattuale e soft law

Sentenza della responsabilità precontrattuale, luglio 2016. Si possa immaginare un diritto non di fonte statuale, ma un diritto organizzato, che è costruito sull’esercizio del potere di autonomia dei privati in opposizione all’idea tradizionale, che il fenomeno giuridico si identifichi del problema di fonte statutaria. Secondo Galgano il diritto non è soltanto l’insieme di norme giuridiche costituite dalle assemblee legislative, ma anche un diritto che germoglia dal basso. Un diritto costruito dai privati nell’esercizio del loro potere di autonomia e che tende sia nella genesi, sia nell’attuazione, nell’interpretazione, tende ad utilizzare strumenti, il più possibile flessibili e aderenti alle loro esigenze.

Questo in che modo accade nella pratica degli affari? I privati si costruiscono un proprio diritto corrispondente alle singole esigenze economiche e ai loro interessi. In che modo lo fanno? Lo fanno grazie alla norma prevista nel codice civile, all’art. 1322 del codice civile. Il potere di autonomia è un potere originario dei privati che costruiscono un loro diritto per disciplinare propri interessi. È una norma che attribuisce ai privati, diciamo che è un potere derivato da una norma statuale, il potere di determinare il contenuto dei contratti a loro piacimento e nel secondo comma di inventare contratti che non appartengono ai tipi previsti dal legislatore.

Nella libera determinazione del contenuto del contratto, i privati possono inserire una clausola arbitrale. Questo è un primo strumento per sfuggire ad una concezione, un’idea statualistica. Ossia di sottrarre le controversie a giudici dogati e sottoporli ad arbitri, che pronunciano lodi arbitrali. Quindi tribunali arbitrali. L’altro strumento è il rinvio o ad una legge sostanziale straniera e quindi si sfugge alle norme dell’ordinamento giuridico italiano, ovvero un rinvio del contratto agli usi commerciali internazionali, a principi di Unidroit e a criteri che si discostano dai principi giuridici contenuti nella fonte di diritto statuale, ossia il codice civile.

Otteniamo secondo Galgano un diritto più flessibile e adatto alle esigenze del mercato. Un diritto più soffice. Si parla di soft law. I testi contenuti nei principi di Unidroit non costituiscono fonte di diritto, ma se richiamati dalle parti sono incorporati nel contratto, questi testi offrono criteri di giudizio, discipline, che si discostano da quelli più rigidi previsti dal codice civile del 1942.

Es: un contratto internazionale di somministrazione tra due parti. Un contratto di somministrazione di gasolio tra una parte italiana e una parte straniera. Un contratto internazionale nel quale nel caso di applicazione interpretazione si rinvia ai principi di Unidroit, e dall’altro nei casi di controversia tra le parti, le parti hanno l’onere di avviare un procedimento arbitrale, quindi di attribuire ad arbitri la soluzione della controversia. Il lodo è impugnabile dinanzi alla corte d’appello. C’è sempre un ritorno allo stato. Impugnabilità entro certi limiti, entro certe condizioni.

Conclusioni e strumenti di arbitrato

Questi sono i primi due strumenti: un rinvio non alla legge sostanziale italiana cioè codice civile, ma bensì il rinvio ad un testo, ossia i principi di Unidroit, che gli arbitri saranno tenuti a consultare e dal quale dovranno trarre i criteri di decisione del caso. Il codice civile contiene una norma, che offre al contraente che se in caso la situazione fosse divenuta eccessivamente onerosa, offre due alternative:

• La prima è quella di adempiere nonostante la grave prestazione (art. 1467). La parte onerata da una prestazione che non corrisponde alla prestazione pattuita per effetto di eventi straordinari può tenere fede, nonostante l’aggravio.