diritto dei contratti

Il contratto di compravendita è un contratto formale, xkè occorre la forma scritta.

Se manca l’accordo, ossia il primo requisito, siamo in presenza di un non contratto, o meglio di un

contratto nullo.

Accordo in senso contrattuale: l’accordo è il punto di equilibrio tra interessi contrapposti. Gli

interessi sarebbero inizialmente divergenti e poi trovano un punto di equilibrio.

Il venditore ha interesse a vendere di + mentre il compratore ad acquistare la cosa a di meno.

Accordi ad interessi convergenti x cui le parti perseguono il medesimo effetto, cioè son

d’accordo nel perseguire lo stesso effetto giuridico.

Il compratore persegue il trasferimento della proprietà e ci sono accordi in senso stretto dove le

parti perseguono lo stesso medesimo effetto.

1- Es: un contratto di matrimonio. Il consenso dei coniugi è rilevante.

2- Altro esempio di accordo ad interessi paralleli / convergenti: clausola arbitrale o

compromesso.

La clausola arbitrale (compromesso arbitrale) consiste in una clausola contenuta in un contratto,

con cui le parti stabiliscono che le future ed eventuali controversie che possano sorgere tra di loro

in ordine all’esecuzione del contratto o interpretazione, vengano decise da un collegio arbitrale o

arbitro.

La clausola arbitrale è una clausola inserita in un contratto che prevede che in caso di

controversie ancorate al contratto, in caso di controversia la parte che intende lamentare la lesione

di un diritto ha l’onere di attivare un procedimento arbitrale e di notificare all’altra parte l’avvio del

procedimento arbitrale.

L’arbitrato è uno strumento x sottrarre allo stato il momento della prima decisione in stato di

controversia.

L’arbitrato è un metodo alternativo di risoluzione delle controversie, che consiste nell’affidamento

ad un arbitro o più arbitri, ossi soggetti terzi dell’incarico, di risolvere una controversia, mediante

una decisione (il lodo), che sarà vincolante per le parti e suscettibile di essere eseguita, anche in

via forzata.

L’arbitro può essere chiunque. Lo svolgimento del giudizio si tengono in luoghi professionali.

Gli arbitri pronunciano un lodo, che è equiparato ad una sentenza di primo grado e contro il quale

si può far valere l’impugnazione dinanzi alla corte di appello e corte di cassazione.

Perché le parti utilizzano l’arbitrato? Xk possono ottenere una decisione che possa avvicinare la

posizione delle parti.

L’arbitrato è + breve, xk gli arbitri devono pronunciare il lodo entro un determinato tempo

Con la clausola arbitrale entrambe le parte mirano al medesimo effetto, cioè a derogare alla

giurisdizione ordinaria.

La clausola arbitrale o compromesso arbitrale ha una sua autonomia rispetto al contratto a cui

accede o è una clausola accessoria? Se una delle due parti lamenta il vizio di nullità del contratto,

esempio manca l’oggetto, la clausola sopravvive o è travolta?

La clausola arbitrale è autonoma rispetto al contratto a cui accede sia x ragioni di funzione che di

struttura. Di funzione sia xkè è volta a costituire un organismo di risoluzione delle controversie e

dunque le parti perseguono lo stesso identico effetto di derogare alla giurisdizione ordinaria,

mentre strutturale per la posizione di interesse parallelo tra le parti.

La clausola arbitrale è dotata di autonomia. Cosa accade se una delle due parti si rivolge al

tribunale ordinario, cioè si rivolge al giudice, e non avvia il procedimento arbitrale? il giudice

d’ufficio potrebbe dichiararsi incompetente, xkè le parti avevano stabilito nel contratto di risolvere la

controversia ad arbitri e non ad un giudice.

Il contratto è volto a costituire un rapporto giuridico patrimoniale. Non tutti gli accordi sono contratti.

Esempio:

1- Se trasporto una persona, vuol dire che ho fatto un contratto di trasporto con una persona?

NO, non ho concluso il contratto di trasporto. Se invece le parti prevedono un corrispettivo

potrebbe concludersi un contratto di trasporto. Nel trasporto amichevole non rileva la

disciplina del contratto di trasporto. Si può invocare l’art 2043 del codice civile. Si fa

riferimento all’illecito extracontrattuale (2043 del codice civile).

Art 2043 c.c  qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto,

obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

2- Un patto parasociale. Accordo tra + soci di esercitare il diritto di voto in un certo modo in

assemblea. Quindi un accordo che è stretto prima dell’assemblea. Cosa accade se un

socio in assemblea vota in modo diverso da come si era concordato il giorno precedente?

È responsabile x inadempimento contrattuale e quindi tenuto al risarcimento del danno?

Questi patti sono stati configurai come accordi di natura sociale, morale. Quindi non è

tenuto a risarcire.

Contratto dell’economia globale: quado si parla di diritto uniforme spontaneo creato dai tribunali

arbitrali significa che le parti stipulano un contratto senza prevedere una clausola arbitrale e si

rimettono alla legge italiana, e quindi restano dentro lo stato. In stato di controversia si rivolgono al

giudice ordinario, che nel distribuire il torto e la ragione applicherà la legge italiana, quindi

applicherà il codice civile.

Poi c’è un'altra ipotesi: le parti nel loro contratto inseriscono una clausola arbitrale. Inoltre le parti

possono decidere di applicare gli usi del commercio internazionale e non il codice civile.

Quindi non i criteri stabiliti dal codice civile, ma rinviare ad un altro testo, come una legge straniera.

Arbitrato, usi del commercio internazionale, con questi 2 strumenti le parti potrebbero avere una

decisione, che non ricalca una decisione presa secondo le regole del codice civile.

Es: sorge controversia, si nomina un arbitro che deve applicare non il codice civile ma i principi

Unidroit.

Supponiamo che la controversia abbia x oggetto la domanda di revisione di un corrispettivo a

causa di una eccessiva sopravvenuta onerosità. Quindi si domanda agli arbitri che la prestazione

sia rivista.

Nel codice civile questa situazione, cioè una situazione di eccessiva onerosità della prestazione, di

un evento che provoca mutamento del valore del mercato, questa situazione è prevista nel codice

civile all’art 1467.

Art 1467 c.c  contratto con prestazioni corrispettive : nei contratti a esecuzione continuata o

periodica, se la prestazione di una delle due parti è divenuta eccessivamente onerosa per il

verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può

domandare la risoluzione del contratto.

Soluzione della legge italiana con l’art 1467 c.c  lo strumento che offre il legislatore è la

risoluzione del contratto.

La soluzione non è quella di far estinguere il contratto, ma la soluzione contemplata da altri

ordinamenti è molto più flessibile, xkè è previsto il diverso strumento o dell’adeguamento o della

revisione. Non si può domandare al giudice la revisione come unica strada, ma in altri ordinamenti

tipo in Inghilterra si può domandare al giudice la pronuncia che rivede il corrispettivo, adeguandolo

allo stato di fatto.

Sono strumenti diversi dall’unico strumento del nostro legislatore in italia. Negli altri ordinamenti si

è operato x l’adeguamento o per la revisione.

Nei principi unidroit troveremo una regola diversa da quella italiana.

In questo caso il contratto non si estingue, e si domanda al giudice in che modo si conserva. Si dà

al giudice il potere di riscrivere una clausola.

La sentenza non è una sentenza di risoluzione costitutiva che crea una nuova situazione giuridica

ossia rimozione degli effetti, ma è una sentenza determinativa, cioè una sentenza che lascia in

piedi il contratto e ridetermina le condizioni economiche del contratto.

Alla parte che ha subito si aprivano due strade: o continuerà ad adempiere a valori diversi oppure

chiede lo scioglimento degli effetti del contratto.

Quindi in altri ordinamenti si è andati in una direzione diversa. In inghilterra la possibilità del

giudice di modificare il contratto in base all’evento sopravvenuto.

Il contratto è visto come un diritto spontaneo uniforme.

Il contratto nell’economia globale si tratta di un diritto uniforme spontaneo, creato dagli usi del

commercio internazionale e amministrato dai Tribunali arbitrali internazionali.

Questo diritto spontaneo, uniforme su quali punti di appoggio può contare? E in cosa si esprime?

Si allude ad una visione meno statalistica, meno normativa e ad una visione del diritto che viene

costruito dagli attori del mercato nell’esercizio dell’autonomia privata.

Lo abbiamo visto con 2 strumenti: il primo di deroga, le parti si sottraggono al diritto statuale.

Quindi da un lato si sottraggono dalla disciplina prevista dal codice civile rinviando agli usi del

commercio internazionale che non sono codificati, xkè è un testo redatto da studiosi, non è legge,

ma le parti possono anche rinviare ad usi del commercio internazionale che hanno regole diverse

da quelle statuali. Queste regole le possono applicare non un giudice dogato (tribunale di Roma,

Napoli). Il giudice dogato è soggetto alla legge, è vincolato. Gli arbitri privati possono decidere la

controversia applicando i criteri che le parti si sono dati.

2 strumenti:

1- Arbitrato

2- Usi del commercio internazionale

Che cos’è l’autonomia contrattuale? Art 1322 c.c

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti

Art 1322 

imposti dalla legge [41 Cost.] e dalle norme corporative.

(1)

Questa è una libertà di contenuto, sono io a determinare le regole del mio rapporto di locazione, di

compravendita. Posso determinare io il recesso, quando devo consegnare le chiavi. È una libertà

condizionata che è entro l’ordinamento giuridico.

Sono libero di inserire una clausola arbitrale.

Nel primo comma si allude ai contratti tipici e atipici.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una

disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l'ordinamento giuridico .

(3) (4)

Il secondo comma allude alla possibilità non solo di determinare il loro contratto ma anche di

inventarsi contratti. Possibilità di inventare contratti.

Ma quali sono i limiti?

Esempio: merchandising: esempio utilizzo un marchio x distribuire prodotti che appartengono a un

diverso settore merceologico, esempio la Gucci che inizia a produrre anche profumi.

Utilizzo un marchio per vendere prodotti di altro genere e concludo contratti di merchandising che

non sono previsti nella legge italiana, o meglio non erano. Erano contratti previsti all’estero e

importati in Italia.

Esempio di strumento negoziale atipico, che xrò deve essere meritevole di tutela dall’ordinamento

italiano.

Leasing: dagli anni 70 era un contratto diffuso in altri mercati internazionali, ed era un contratto

inventato tra le parti e il giudice italiano doveva decidere se dare cittadinanza a questo contratto,

cioè se fosse meritevole di tutela  giudizio di meritevolezza.

Come faccio a dire che uno strumento atipico è meritevole di tutela? Come primo criterio di

giudizio di meritevolezza nel caso del leasing è che è un contratto di locazione e vi è un contratto

di compravendita. C’è un rapporto di somiglianza, rilevante.

Contratto atipico è un contratto che non appartiene a tipi previsti. È un contratto che non ha una

disciplina. E lo risolvo con un rapporto di somiglianza. Cioè vado a vedere quali sono casi simili

disciplinati da norme. Vado a vedere la disciplina della locazione e della compravendita. Ecco

come si è ridotto il contratto di leasing ai principi del nostro sistema, istituendo un rapporto di

somiglianza.

Sentenza della responabilità precontrattaule, luglio 2016

Si possa immaginare un diritto non di fonte statuale, ma un diritto organizzato, che è costruito

sull’esercizio del potere di autonomia dei privati in opposizione all’idea tradizionale, che il

fenomeno giuridico si identifichi del problema di fonte statutaria.

Secondo Galgano il diritto non è soltanto l’insieme di norme giuridiche costitute dalle assemblee

legislative, ma anche un diritto che germoglia dal basso. Un diritto costruito dai privati nell’esercizio

del loro potere di autonomia e che tende sia nella genesi, sia nell’attuazione, nell’interpretazione,

tende ad utilizzare strumenti, il più possibile flessibili e aderenti alle loro esigenze.

Questo in che modo accade nella pratica degli affari ? i privati si costruiscano un proprio diritto

corrispondente alle singole esigenze economiche e ai loro interessi. In che modo lo fanno? Lo

fanno grazie alla norma prevista nel codice civile, all’art 1322 del codice civile. Il potere di

autonomia è un potere originario dei privati che costruiscono un loro diritto per disciplinare propri

interessi.

È una norma che attribuisce ai privati, diciamo che è un potere derivato da una norma statuale, il

potere di determinare il contenuto dei contratti a loro piacimento e nel secondo comma di inventare

contratti che non appartengono ai tipi previsti dal legislatore.

Nella libera determinazione del contenuto del contratto, i privati possono inserire una clausola

arbitrale. Questo è un primo strumento x sfuggire ad una concezione, un’idea statualistica. Ossia

di sottrarre le controversie a giudici dogati e sottoporli ad arbitri, che pronunciano lodi arbitrali.

Quindi tribunali arbitrali.

L’altro strumento è il rinvio o ad una legge sostanziale straniera e quindi si sfugge alle norme

dell’ordinamento giuridico italiano, ovvero un rinvio del contratto agli usi commerciali internazionali,

a principi di Unidorit e a criteri che si discostano dai principi giuridici contenuti nella fonte di diritto

statuale, ossia il codice civile.

Otteniamo secondo Galgano un diritto più flessibile e adatto alle esigenze del mercato. Un diritto

più soffice Si parla di soft law.

I testi contenuti nei principi di unidroit non costituiscono fonte di diritto, ma se richiamati dalle parti

sono incorporati nel contratto, questi testi offrono criteri di giudizio, discipline, che si discostano da

quelli + rigidi previsti dal codice civile del 1942.

Es: un contratto internazionale di somministrazione tra 2 parti. Un contratto di Somministrazione di

gasolio tra una parte italiana e una parte straniera. Un contratto internazionale nel quale nel caso

di applicazione interpretazione si rinvia ai principi di unidorit, e dall’altro nei casi di controversia tra

le parti, le parti hanno l’onere di avviare un procedimento arbitrale , quindi di attribuire ad arbitri la

soluzione della controversia.

Il lodo è impugnabile dinanzi alla corte d’appello. C’è sempre un ritorno allo stato. Impugnabilità

entro certi limiti, entro certe condizioni.

Questi sono i primi 2 strumenti: un rinvio non alla legge sostanziale italiana cioè codice civile, ma

bensì il rinvio ad un testo, ossi i principi di unidroit, che gli arbitri saranno tenuti a consultare e dal

quale dovranno trarre i criteri di decisione del caso.

Il codice civile contiene una norma, che offre al contraente che se in caso la situazione fosse

divenuta eccessivamente onerosa, offre 2 alternative:

1- La prima è quella di adempiere nonostante la grave prestazione (art 1467). La parte

onerata da una prestazione che non corrisponde alla prestazione pattuita per effetto di

eventi straordinari può tenere fede, nonostante l’aggravio economico e continuare a

contrattare.

2- L’altra alternativa, la prima è implicita, mentre quest’altra strada che il contraente può

percorrere è quella di domandare la risoluzione del contratto, ossia lo scioglimento degli

effetti del contratto. Domanda di risoluzione che il giudice potrà accogliere, pronunciando la

sentenza di risoluzione, che crea una nuova situazione giuridica, rimuovendo gli effetti del

contratto. Gli inglesi parlano di cessazione degli effetti del contratto, in ragione di una

sentenza di risoluzione.

Lo strumento della risoluzione è uno strumento rigido. O si domanda la risoluzione come estrema

ratio, o si continua ad adempiere. Non c’è una terza via nel nostro ordinamento e nel codice civile

del 1942 non c’è possibilità secondo il nostro sistema di chiedere al giudice un diritto flessibile.

Cioè in presenza in mutamento di uno stato fatto, il giudice non ha il potere di rivedere le

condizioni contrattuali.

Es: io oggi pago 100 come concordato nel contratto, tra qualche mese aumenta l’importo, e ciò

dovuto a cause extracontrattuali. Io posso continuare o ad adempiere o chiedere la risoluzione del

contratto. Sono eventi non imputabili a nessuna di tutte e 2 le parti.

Una soluzione di buon senso poteva essere quello di dare al giudice la possibilità di rivedere le

condizioni contrattuali, non pronunciare la risoluzione e favorire la continuazione degli effetti del

contratto.

Il codice civile quindi nel 1942 prevedeva e prevede oltre all’adempimento più oneroso, l’unica

strada della domanda di risoluzione del contratto.

Mentre il principio di unidroit prevede un'altra regola.

Nel codice civile tedesco (beghebè) del 1900 si prevede lo strumento dell’adeguamento, cioè il

codice tedesco ha la possibilità di intervenire sul contratto e adeguare la prestazione al mutamento

dello stato di fatto. Quindi ingerenza del giudice nel contenuto del contratto, che consente al

contratto di andare avanti (flessibilità, soft law).

La sentenza non è risolutiva ma determinativa.

Quindi in Italia:

- Adempimento + oneroso, nonostante ci sia stata la variazione delle prestazioni nel

contratto.

- Risoluzione del contratto

Con i principi di unidorit si può chiedere la :

- Revisione

- Adeguamento

xkè è stato scelto in Italia lo strumento della risoluzione del contratto e non quello della revisione?

Quali principi si volevano tener fermi con questa scelta?

Il principio dell’accordo in sé. Quando due parti stipulano un contratto, deve essere un accordo

ferreo tra i due e quindi nel momento in cui faccio la revisione del contratto, modifico anche

l’accordo stipulato precedentemente stabilito.

C’è il principio pacta sunt servanda, cioè i patti vanno mantenuti. Una volta stipulato un contratto,

ciò che sta scritto deve essere adempiuto. È legge tra le parti si potrebbe dire.

“è legge tra le parti”  art 1372 c.c

Il contratto ha forza di legge tra le parti . Non può essere sciolto che

(1)

Art 1372 c.c 

per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge [1399 3, 1453, 1896; l.f. 72] .

(2) (3)

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge

(4)

L’accordo deve essere ferreo. Le obbligazioni devono essere adempiute tra le parti in base a

quello che c’è scritto nel contratto.

Da un lato quindi il potere di autonomia dei privati e da un lato se prevale questo principio di

autonomia, in base all’art 1372, occorre anche fissare con precisione, delimitare il potere

dell’organo giurisdizionale.

Nel caso contrario alla risoluzione, il giudice non si limita solo a sciogliere gli effetti del contratto

una volta accertata la risoluzione ma interverrebbe nel contenuto del contratto.

Questa idea del giudice che possa riscrivere anche solo una clausola del contratto, è un idea

venuta contro il principio dell’autonomia privata.

L’idea è quella di non dare potere al giudice di rivedere le condizioni economiche del contratto

perché significa sul piano della distribuzione dei poteri significherebbe attribuire al giudice il potere

di ingerenza sull’autonomia contrattuale, mentre il codice civile prevede solo in via eccezionale

Non c’è la revisione del contratto, non si dà potere al giudice, xkè significherebbe attribuire al

giudice il potere di ingerenza dell’autonomia privata

Rivedere il contratto x il giudice sarebbe visto come una forma di ingerenza dell’autonomia

contrattuale delle parti.

I PRINCIPI DI UNIDORIT invece prevedono la soft law. Un'altra soluzione, ossia :

- Risolvere, oppure

- Modificare il contenuto del contratto, cioè adeguare le prestazioni al mutamento dello stato

di fatto (adeguamento, revisione, manutenzione)

Art 1467 c.c. al contrario prevede  la risoluzione del contratto.

Nel 1990 c’era la possibilità di stipulare mutui in ECU e non in lire. Il mutuo in ECU era +

conveniente rispetto alla stipulazione di un contratto di mutuo in lire. Mutui in ECU destinati agli

acquisti delle prime case. Nel 1992 accade che il governo Andreotti decide di uscire dal sistema

monetario europeo, svalutando la lira. Questa uscita ha provocato che non era più conveniente. La

norma + vicina a questa esigenza, è la norma del 1467 de codice civile. E molti mutuatari

avviarono un procedimento dinanzi ai tribunali domandando la risoluzione del contratto per

sopravvenuta eccesiva onerosità della prestazione.

L’art 1467 era in contrario con questo aspetto. Molti mutuatari avviarono un procedimento dinanzi

al tribuale, domandando la risoluzione del contratto x eccessiva onerosità della prestazione.

La risoluzione del contratto quali effetti produce sul contratto?

La risoluzione del contratto libera il soggetto dalle prestazioni future. Si chiede la liberazione dagli

obblighi futuri. Inoltre si chiede anche la restituzione del capitale preso a prestito nel caso del

mutuo.

Il mutuo si perfeziona con la consegna del mutuatario, e ci sono prestazioni solo a carico del

mutuatario. Poi si è sciolto il dubbio, e anche sulla banca sono sorte obbligazioni

Quindi come primo effetto, c’è lo scioglimento degli effetti (cioè parti siete libere dall’obbligo

contrattuale) e come secondo effetto l’obbligo di restituire i soldi, il capitale alla banca risoluzione

del contratto

Nel nostro ordinamento giuridico c’è solo lo strumento della risoluzione.

Art 1467 c.c

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita , se la

(1)

prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi

di avvenimenti straordinari e imprevedibili , la parte che deve tale prestazione può

(2)

domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458

(3) (4)

Il primo comma consentiva ai mutuatari di attuare la risoluzione del contratto

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea

normale del contratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare

equamente le condizioni del contratto .

(5)

Nel primo comma dell’art 1467 abbiamo la fattispecie.

Il primo comma consentiva ai mutuatari di consentire la risoluzione.

La parte può solo chiedere la risoluzione, e non può chiedere la revisione xkè altrimenti ci sarebbe

ingerenza da parte del giudice. (pacta sunt servanda).

Il terzo comma dice che ci sono rimedi correttivi ma vanno combinati tra autonomia e eteronomia.

Questi rapporti di equilibrio li conservo riservando alla parte convenuta in giudizio con la domanda

d i risoluzione, quindi alla banca convenuta in giudizio con la domanda di risoluzione, riservando la

facoltà di disporre…..

È un terzo comma che rammenta l’esistenza del potere di autonomia del privato.

La banca convenuta in giudizio con la domanda di risoluzione, in sede giudiziale, per difendersi,

può evitare la risoluzione, e quindi impedire che il giudice pronunci la risoluzione del contratto,

offrendo di ridurre (modificare) equamente le condizioni del contratto.

All’udienza la parte convenuta in giudizio, la banca, o meglio prima dell’udienza, la banca

attraverso i suoi legali può verificare se è fondata la domanda di risoluzione. Quindi se si può

accogliere la domanda di risoluzione. La parte privata si pronuncia formulando un offerta, offrendo

di ridurre le condizioni economiche. Se mi devi 100 mi darai 50. E quindi qui c’è l’offerta. Non è il

giudice che riduce le condizioni economiche, ma è la parte. Si va a rinegoziare le condizioni

economiche.

Ridurre equamente le condizioni del contratto, l’offerta secondo la cassazione o deve avere un

contenuto generico. Mentre se si forma un offerta di contenuto specifico, in questo caso il giudice

non può modificare l’offerta, altrimenti incorrerebbe in un vizio della sentenza.

Quindi o scelgo per l’adempimento più oneroso o per la risoluzione.

Genericamente l’ALEA indica il rischio inerente ad ogni operazione contrattuale/negoziale], relativo alle variazioni di

costi e valori delle prestazioni.

L'alea è insita in ogni tipo di rapporto e, quando non supera i limiti della normalità, ricade di regola su

ciascuno dei contraenti. Il superamento di tale limite "normale" dell'alea, comporta l'eccessiva onerosità

della prestazione: in tal caso la parte che vi è tenuta può invocare la risoluzione del rapporto negoziale

per eccessiva onerosità.

2 criteri: uno qualitativo e uno quantitativo. La relazione dal codice civile definisce l’alea normale

del contratto come il rischio implicito che le parti si assumono in un determinato contratto. Nel

contratto noi ci assumiamo dei rischi impliciti.

Quindi i mutuatari puntavano al 3 comma dell’art 1467 e non tanto alla risoluzione del contratto.

Quindi speranza che la banca rinegoziasse.

Art 1664 c.c 

Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni

(1)

nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una

diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il

committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo . La revisione può

(2)

essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo [1647] .

(3)

Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause

geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti , che rendono notevolmente più

(4)

onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.

In questi casi posso avere un compenso, ma se gli venti sono diversi si torna alla risoluzione del

contratto.

Siccome questa è una deroga, la cassazione ritiene che si applichi la disciplina generale ossia

quella della risolzuione.

X eventi diversi da quelli de l secondo comma art 1664 c.c , si applica la risoluzione del contratto.

Significa negare il diritto all’equo consenso e applicare ‘art 1467 del codice civile.

Qual è l’alea normale del contratto di appalto?

Ciò che sta nel 10 % è alea normale del contratto. Questo è un rischi implicito.

Questo è un criterio quantitativo. Non i tutti i contratti c’è il criterio quantitativo. Applicato solo

nell’art 1664.

Il tema dell’alea normale ragionato sugli avvenimenti, ha riguardato anche i contratti di swap.

Quindi ale anormale del contratto è un criterio quantitativo. Oscillazioni di valore che nn superano il

10 % del prezzo convenuto sono oscillazioni che rientrano nell’alea normale del contratto.

Per quelle superiori con la difficoltà del caso si può cercare di qualificare gli eventi sopravvenuti

come eventi prevedibili, come eventi che rientravano nell’alea normale del contratto.

Se gli eventi diversi da quelli che sono condizione di applicazione di una disciplina, qual è l’effetto,

qual è la condizione, cosa posso domandare al giudice? Si può avere un equo compenso o posso

chiedere solamente la risoluzione del contratto? In questo caso per eventi diversi da cause idriche,

geologiche?

La norma speciale deroga a quella generale.

Siccome questa è una deroga, la normale generale invece dice che c’è solo la soluzione, io

chiederei la risoluzione.

Significa negare il diritto all’equo compenso per eventi diversi da quelli previsti dal 3 comma dell’art

1664 e quindi applicare l’art 1467 de codice civile e quindi la risoluzione. Questo è un criterio

quantitativo che si trova nell’art 1664 c.c.

La sentenza della cassazione del 1988 fa rientrare nella nozione di alea normale del contratto gli

eventi prevedibili, cioè eventi che si possono prevedere almeno nella conclusione del contratto e

non gli eventi straordinari.

Quindi alea normale del contratto è un criterio quantitativo, che non supera il 10 % del prezzo

convenuto. Per quelli superiori al 10 % con la difficoltà del caso si può cercare di qualificare gli

eventi sopravvenuti come prevedibili, ordinari e eventi che rientrano nell’alea anormale del

contratto che è volta a impedire l’esecuzione del contratto.

ART 1325 c.c si passa al capitolo 4

I requisiti del contratto sono:

- L’accordo tra le parti

- Causa

- Oggetto

- Forma, ove sia prevista a pena di nullità

I requisiti è ciò che la legge richiede. In assenza di questi non si potrebbe parlare di contratto.

In assenza di questi avremmo un contratto nullo, perché manca un elemento costitutivo.

Un contratto nullo è improduttivo di effetti giuridici. È un non contratto. Non ha mai prodotto effetti

giuridici tra le parti sin dall’inizio. È un qualcosa che non vincola.

Sono elementi costitutivi, dove in assenza del quale avremmo un contratto nullo.

Proprio a conferma che un contratto nullo è improduttivo di effetti, la sentenza del giudice ha

natura dichiarativa, e cioè è una sentenza che non fa altro che prendere atto ciò che si è verificato

o non verificato nella realtà giuridica. È una sentenza che dichiara e prende atto della

improduttività di effetti del contratto

Mentre invece il contratto annullabile, la sentenza che pronuncia l’annullamento di un contratto,

non è una sentenza dichiarativa, ma è una sentenza costitutiva, xkè un contratto annullabile non è

un contratto improduttivo di effetti giuridici, ma un contratto che produce effetti come un contratto

valido, fino a quanto la parte interessata non invoca dinanzi al giudice l’annullabilità.

Il contratto stipulato da un minore di età che non ha capacità di agire è un contratto annullabile,

non nullo, ma produce effetti. È in astratto viziato, ma nella realtà ha prodotto effetti.

Annullabilità  sentenza costitutiva

Nullità  sentenza dichiarativa.

Esempio: Acquisto da parte di alcuni risparmiatori di titoli, che nel tempo si sono rivelati titoli il cui

valore si è ridotto a zero a seguito di alcune vicende. I rischi del mercato erano dei rischi

riconosciuti dai risparmiatori che avevano investito i loro soldi nell’acquisto di questi prodotti

finanziari.

Poi viene a succedere che quel prodotto di 50000 non vale + nulla. E i risparmiatori cercano di

riottenere la somma.

Il problema giuridico è quello di riavere indietro la somma investita.

Si potrebbero immaginare 2 strade. La prima potrebbe essere l’annullamento del contratto che io

ho stipulato, ossia dell’acquisto del prodotto finanziario x errore. Chiedo l’annullamento del

contratto perché il mio consenso era viziato.

Esempio mi hanno fatto stipulare un contratto x dolo e chiedo l’annullamento del contratto.

Dall’annullamento del contratto deriva anche l’obbligo di restituire la somma

La norma è l’art 1440 del codice civile

Art 1440 dolo incidente

Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché

senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse ; ma il contraente in mala

(1)

fede risponde dei danni

differenza dell'art. 1439 del c.c. in cui si prevede il dolo diretto, cioè determinante del consenso, qui il dolo è solo

incidente, cioè influisce sull'assetto negoziale ma di un contratto che sarebbe stato comunque concluso.

Dolo incidente (dolus incidens): vizio del consenso, non genera l’annullabilità del contratto. (—)

consiste negli artifici e raggiri usati da un soggetto per far cadere un altro soggetto in errore

inducendolo a concludere un contratto che, in assenza del dolo, avrebbe concluso a condizioni meno

gravose.

(1) Il contratto è valido, perché la parte raggirata lo avrebbe concluso anche in assenza del dolo, però il

contraente in mala fede (colui che ha usato gli artifici e i raggiri) deve risarcire il danno corrispondente

alla perdita economica derivante dalla minore convenienza dell’affare.

Tizio compra un mobile, essendo stato convinto dal rigattiere che sia un pezzo d’antiquariato. Il

contratto è valido, perché anche in assenza dell’attività ingannatoria del venditore, Tizio avrebbe

ugualmente comprato il mobile, seppure ad un prezzo inferiore [v. 1439].

La norma del 1440 parla di dolo incidente, di dolo minore. Si parla di raggiro rispetto ai rischi di una

determinata operazione

In questo caso si parla di dolo incidente. Io avrei stipulato il contratto in condizioni diverse. Il

soggetto è tenuto al risarcimento del danno.

In questo caso non sono stato informato dei rischi che il mio investimento poteva presnetare.

Questo difetto di informaizone può essere fatto valere sia con questo norma di dolo incidente e .

cioè non mi hai informato al momento di conclusione del contratto; il contratto è valido, però

Un punto è la quantificazione del danno.

Se mi avessi informato del crollo del mercato io avrei stipulato a condizioni diverse,. Invece di

pagare 100 il tiolo, lo avrei pagato 10.

Sentenza corte di cassazione richiama art 1440 1338 dove si parla di regole di comportamento .

illustrare la sentenza

Art 1440 c.c : non ha a che vedere con l’annullamento del contratto. Ma a che vedere con la

violazione dei doveri di informazione precontrattuale, perché è una norma che disciplina l’ipotesi di

una negligenza.

Il dolo incidente dell’art 1440 è un dolo diverso da quello che conduce all’annullabilità del contratto.

Quindi un dolo minore. Il contratto è valido, ma il contraente è tenuto al risarcimento del danno.

La giurisprudenza dagli anni 2000 in poi, ha adoperato un collegamento tra l’art 1440 e gli art

1337 e 1338 del codice civile,e cioè una responsbailità precontrattuale.

Uno dei casi di responsabilità precontrattuale è quello del difetto di informazione.

Difetto di informazione che può rilevare ai fini del risarcimento del danno anche se il contratto si è

concluso. Ipotesi diversa dalla tipica ipotesi di responsabilità precontrattuale. Risarcimento del

danno x mancata conclusione di un contratto dove si era ingenerato affidamento tra le parti. Cioè il

contratto si è concluso, però una delle due parti non ha informato l’altra parte del rischio del

contratto che si sta x concludere e l’altra parte ferma la conclusione del contratto chiedendo il

risarcimento del danno.

L’art 1338 fa riferimento proprio al difetto di informazione e si riferisce esclusivamente sul piano

letterale sul dovere di informazione, come causa di invalidità del contratto e obbliga a risarcire il

danno. Quindi è una formula circoscritta sul dovere di informazione come causa di invalidità del

contratto. In difetto di informazione c’è l’obbligo di risarcire il danno.

Un collegamento con l’art 1440 perché rileva la negligenza intesa come raggiro. La negligenza è

un difetto di informazione.

Il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento del contratto non è automatica, ma bisogna

chiederlo il risarcimento. Il risarcimento del danno può essere chiesto anche in via successiva.

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Acquisto di prodotti finanziari. Chi ha acquistato il prodotto lamenta che ha acquistato il prodotto e

poi si è svalutato di circa il 10 %.

Si subisce una grave perdita economica.

Dinanzi ad una perdita economica prodotta a seguito di un acquisto di un prodotto finanziario, i

soggetti propongono una domanda di nullità di quei contratti.

Dinanzi ad una perdita economica che si è prodotta a seguito di un acquisto di un prodotto

finanziario, in prima battuta si chiede la domanda di nullità del contratto e se si può fare la

domanda di nullità?

Vedere se si può costruire la domanda di nullità? Xkè si chiede la nullità?

Chiedendo la nullità io ottengo la restituzione di ciò che ho pagato.

La nullità in base al codice civile si forma in base al 1418

La disciplina della legge del 91 prevede obblighi informativi molto stringenti.

L’utilità economica preferibile sarebbe l’accoglimento di una domanda di nullità.

Si cercano 2 vie :

1- C’è stata una violazione di norme imperative previste dalla legge 1 del 1991 art 6. Quindi

contratto stipulato in violazione di norme imperative ( art 1418).

C’è stata la violazione del dovere di informazione da parte della banca.

La parte ritiene che le norme imperative nel caso di specie siano quelle previste nella legge 1 del

91.

Quindi l’accoglimento favorevole sarebbe quello della domanda di nullità: in prima via c’è stata una

violazione di norme imperative che erano proprio la disciplina del 1991 art 6 ( quindi contratto

stipulato in violazione di norme imperative).

Riteniamo che il difetto di formazione abbia influito sull’accordo tra le parti, come requisito del

contratto.

Buona fede capitolo 16 del libro

La corte di cassazione rigetta la domanda di nullità.

Abbandonata la tesi della nullità si apre il tema dell’applicazione di una clausola generale della

buona fede contenuta nell’art 1337 c.c. ossia buona fede precontrattuale. Ossia fase che precede

la conclusione del contratto.

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto , devono

(1)

comportarsi secondo buona fede [1175] (2

È una norma elastica che deve essere concretizzata di caso in caso.

L’art 1338 non è altro che una specificazione

Quali tradizionalmente sono i casi che la giurisprudenza italiana ha ricondotto alla buona fede

precontrattuale?

Tradizionalmente C’è il caso della rottura ingiustificata delle trattative, ricondotta all’art 1337 c.c

Rottura ingiustificata delle trattative significa che in presenza di una trattativa provata nel tempo ,

( nel caso di un contratto di compravendita, le parti si scambiano informazioni, si comunicano i dati

relativi all’affarre che stanno per concludere e le trattative si protraggano nel tempo e le trattative

diventano affidanti. Cioè ingenerano l’affidamento nella conclusione di un contratto) es: sto x

stipulare un contratto di compravendita immobiliare, dopo una serie dichiarazioni affidanti alla

controparte, il venditore riceve un offerta + vantaggiosa e recede dalle trattative con il primo

potenziale acquirente e recedo in modo giustificato in violazione della buona fede, ossia dell’art

1337 c.c=) io ho un offerta migliore e recedo con il contraente precedente.

Il punto da evidenziare è che la giurisprudenza x lungo tempo, ha ritenuto di applicare questi

principi nel caso specifico in cui i contratti on venivano conclusi. Ha ritenuto di applicare la

disciplina della responsabilità precontrattuale ( art 1337 e 1338) all’ipotesi in cui il contratto nella

violazione della buona fede non si conclude, quindi manca l’accordo.

Caso di recesso ingiustificato: nadal prima fa un contratto con la Nike , poi successivamente riceve

un contratto migliore dall’Adidas e quindi recede dal contratto con la Nike.

In violazione della buona fede precontrattuale si è tenuti a risarcire il danno.

La buona fede è un dovere di proteggere l’altrui utilità nei limiti in cui ciò non comporti un sacrificio

del proprio interesse. Io perseguo i miei interessi ma devo avere un occhio di riguardo all’utilità

altrui. Quindi devo informare di alcuni rischi che possano pregiudicare l’affare economico, devo

informare su tutti quegli elementi per i quali la controparte può esprimere un consenso

consapevole.

Es: devo informare la controparte che vuole comprare un terreno edificabile che è stato avviato

l’iter burocratico x rendere il terreno edificabile.

Nel caso di recesso ingiustificato da una trattativa volta ad un contratto di sponsorizzazione, quali

sono i danni ritenuti risarcibili in sede precontrattuale?

La risposta tradizionale è che il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale è nei limiti

dell’interesse negativo.

Che vuol dire nei limiti dell’interesse negativo? Cioè è un risarcimento che deve essere

commisurato alle spese sostenute dalle trattative

( es: le spese che ha sostenuto la società che voleva sponsorizzare l’atleta x viaggi, spese legali

durante le trattative. Se Il giocatore di tennis recede dalla trattative e il risarcimento commisurato

nei limiti dell’interesse negativo. Siamo nel caso di un contratto non concluso. In questo caso

l’atleta dovrà risarcire le spese che ha sostenuto la società durante le trattative e non solo, ma

anche le perdite subite di non aver usufruito di opportunità alternative di affari. Questo vuol dire

interesse negativo).

Interesse positivo : interesse all’adempimento

Come si prova in giudizio la perdita di non avere usufruito di occasioni alternative di affari, cioè la

perdita di chance?

Es: ho perso tempo con un atleta, e nello stesso tempo avevo un offerta di un altro atleta prima

dell’inizio delle competizioni sportive. Io questa offerta l’ho rifiutata. Devo dimostrare che

quell’occasione alternativa di affari fosse un occasione concreta e non semplicemente un semplice

contatto. Quindi è complicato provare la perdita di chance precedentemente.

La responsabilità precontrattuale x molto tempo si è fondata soltanto sulla mancata conclusione

del contratto, recesso ingiustificato della trattativa che arrecava danni circoscritti all’interesse

negativo.

In violazione delle norme che impongono alle parti la buona fede, la parte danneggiata quando il

contratto sia stato validamente concluso, non aveva alcuna possibilità di ottenere il risarcimento

del danno. Il risarcimento del danno si può ottenere quando il contratto non è concluso e ipotesi

tipica di recesso ingiustificato dalle trattative.

Ma quando il contratto è concluso, validamente concluso, come posso domandare contro un

danno? Il contratto si sta eseguendo.

Quando il contratto non si è concluso e subisco un danno, posso chiedere il risarcimento del

danno

Quando il contratto è concluso come posso domandare un danno?

La responsabilità precontrattuale è una forma di responsabilità civile nella quale le parti possono andare

incontro prima (pre- contrattuale) che si addivenga alla conclusione del contratto. Ai sensi dell'art. 1337 cod.

civ., le parti, nella fase delle trattative e in quella di formazione del contratto devono comportarsi secondo

buona fede: ove tale dovere venga violato, scatterà la responsabilità precontrattuale. Nella stessa forma di

responsabilità incorre chi, ai sensi dell'art. 1338 cod. civ., conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di

una causa di invalidità del contratto non la comunichi alla controparte.

In altre parole, la responsabilità precontrattuale scatta quando nella fase che precede la conclusione del

contratto una delle parti vìoli il dovere di comportarsi secondo buona fede, lealtà e correttezza.

Colui che va incontro a tale forma di responsabilitàà è tenuto al risarcimento del danno, ma

LIMITATAMENTE ALL'INTERESSE NEGATIVO, cioè alle spese sostenute e alle perdite subite dalla

controparte (non può essere risarcito il profitto che la controparte avrebbe potuto ottenere).

L’ambito di rilevanza posto dall’art 1337 va ben oltre della rottura ingiustificata delle trattative e

assume il valore della clausola generale, per cui c’è il dovere di trattare in modo leale astenendosi

dai comportamenti maliziosi.

L’art 1337 va ben oltre l’ipotesi tradizionale della rottura ingiustificata delle trattative. Assume il

valore di una clasuola generale.

L’art 1337 implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o

negligenti, e fornendo alla controparte ogni dato rilevante conosciuto anche solo conoscibile, ai fini

della stipulazione del contratto.

Cioè implica il dovere di buona fede, cioè dovere di salvaguardare l’altrui utilità. Ci si deve

astenere da comportamenti maliziosi, e si deve fornire alla controparte ogni dato rilevante

conosciuto o anche solo conoscibile ai fini della stipulazione del contratto.

Il dovere di buona fede, si traduce nel dovere di trattare in modo leale, astenendosi da

comportamenti maliziosi, ai fini della stipulazione del contratto. Il non dire della probabilità o

possibilità, mentre si incentiva la stipulazione di un contratto

Il risarcimento del danno in tema di responsabilità contrattuale è la norma generale, è l’art di

riferimento è l’art 1218 c.c.

Risarcimento del danno:

- Interesse negativo

- Interesse positivo

- Art 1440 c.c

Il danno nel caso dell’interesse ositivo, è una sentenza di condanna a corrispondermi il denaro

Il debitore che non esegue esattamente la

(2)

Responsabilità contrattuale, art 1218. 

prestazione dovuta [1176, 1181] è tenuto al risarcimento del danno [1223 ss.], se non

prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della

(3) (4)

prestazione derivante da causa a lui non imputabile .

La natura della responsabilità precontrattuale da sempre è stata contesa tra 2 ambiti. Chi ritiene

che sia extracontrattuale e chi di natura contrattuale

La natura della resp precontrattuale che c’è chi ritiene che abbia natura extracontrattuale e altri

natura contrattuale (art 1218).

Ma come fa a essere contrattuale se sono comportamenti rilevanti prima della conclusione del

contratto? aspetti rilevanti prima della stipulazione del contratto. Qui C’è l’idea di applicare la

disciplina della resp contrattuale (art 1218) anche nel caso di comportamenti censurabili sotto il

profilo della buona fede precontrattuale.

Chi non esegue la prestazione è tenuto al risarcimento del danno ( debitore).

L’art 1218 viene ricondotto alla responsabilità contrattuale.

Potremmo riferire l’art 1218 anche alla violazione di obblighi di altro genere? Non semplicemnte

solo ad obblighi di natura contrattuale, ma di altro genere?

Art 1173 del codice civile, osia le fonti delle obbligazioni.

È sempre difficile provare il danno da interesse positivo

Lezione del 28 marzo e 4 aprile, si terrà il 31 marzo e 7 aprile alle ore 11.30

CAUSA

Ai sensi dell’art 1325 abbiamo gli elementi essenziali del contratto e come previsto dall’art 1418 al

2 comma , la mancanza di uno degli elementi indicati nel 1325 prevede la nullità del contratto.

La nullità del contratto si fonda sul fatto che il contratto è viziato dall’origine, xkè o mancano gli

elementi essenziali o quando previsto dalla legge.

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative

È sempre l’ordinamento, le norme imperative o la mancanza di elementi essenziali che determina

la nullità del contratto. Il giudice fa una sentenza dichiarativa x proclamare la nullità, nel senso che

dice che il contratto è nullo, non esiste.

Mentre l’annullabilità, il contratto esiste xkè il contratto c’è e nel caso in cui non si impugna il

contratto entro 5 anni, il contratto è valido anche se è annullabile.

In caso di annullabilità ciò che viene viziato è il consenso.

Si parla di annullabilità in caso di errore, dolo, incapacità e violenza.

L’annullabilità ricade sul consenso. Ad esempio se io con raggiri ti induco a concludere un

contratto, quel contratto è annullabile, però gli elementi essenziali ci sono tutti. Quindi c’è un

problema di volontà.

L’accordo è l’incontro delle 2 volontà. È un elemento essenziale. e una volta che il soggetto vuole

l’accordo cè quindi il contratto è valido. Poi se il raggiro non va ad incidere sulla effettività del

contratto, allora qui c’è un problema di annullabilità.

Nullità tocca il contratto all’origine. Il contratto è nullo sin dall’origine

Annullabilità il contratto esiste, è valido, ma c’è un problema sul consenso e può essere

impugnato entro 5 anni e renderlo annullabile.

causa

La crea problemi di interpretazione. È un elemento essenziale del contratto.

Nel caso in cui non esiste porta alla nullità del contratto

Cosa cambia tra oggetto, accordo e causa?

Mentre l accordo tra le parti è una questione di mera volontà tra le parti e non basta che 2 persone

dicano : lo facciamo il contratto. Si deve verificare che funzione deve avere il contratto.

La causa è identificata come funzione del contratto

La funzione del contratto è una funzione economica e individuale.

La causa ha una funzione economica e individuale.

Il motivo non è un elemento essenziale del contratto, è irrilevante generalmente, tranne che in un

caso, ossia nell’art 1345 c.c.

La causa è disciplinata dagli art 1343 ( parla di quando la causa è illecita , contraria a norme

imperative ordine pubblico e buon costume) art 1344 ( contratto in frode alla legge) e poi c’è l’art

1345 che parla di motivo illecito ( dice che il contratto è illecito quando le parti si sono determinate

a concluderlo esclusivamente x un motivo illecito comune ad entrambe. Es: io compro una casa x

mia figlia che sta sulla sedie a rotelle e un domani nn se la potrà comprare. Il motivo x cui compro

la casa, non lo devo stare a spiegare all’altra parte.

Il motivo personale non andrà ad incidere nel contratto. Il motivo di base x cui nasce l’interesse a

comprare la casa se è solo mio è irrilevante, a meno che quell’interesse sia comune ad entrambe

le parti e se quel motivo fosse illecito, allora questo motivo ricade nel contratto e può portare a

rendere il contratto illecito.

Il motivo illecito ricade sulla validità del contratto solo se incide sugli interessi di entrambe le parti.

Il motivo rileva dinanzi al giudice solo se è rilevante di entrambe le parti. Es: io compro la casa x

depositarci la droga, e il contraente me la vuole vendere così con i soldi acquista le armi.

Il motivo rileva solamente dinanzi al giudice solo se rileva x entrambe le parti, altrimenti non ci

importa.

Importante è capire qual è la causa.

La teoria maggioritaria prevede che la funzione del contratto sia economico sociale, quindi la

causa dovrebbe rispondere ad una funzione economica sociale.

Il ragionamento è che lo stato attribuisce un determinato potere di conclusione del contratto, quindi

pone in essere l’autonomia contrattuale ai fini di un contesto sociale. Questo secondo la teoria

maggioritaria, soprattutto da quando c’è la costituzione.

C’è un idea di contratto che deve avere un utilità sociale, quindi La funzione della causa dovrebbe

essere quelle economico-sociale.

Oggi il contratto deve avere una funzione sociale.

Oggi questa funzione della causa è + semplice individuarlo quando c’è un contratto tipico.

Se prendiamo il contratto di vendita ( art 1470) Galgano diche che il contratto è tipico perché

regolato dalla legge, e prevede lo scambio di cosa contro un prezzo.

L’obbligazione dell’uno (trasferimento della cosa) e dell’altro (dare il corrispettivo) sono le 2

obbligazioni individuate dal legislatore fondano la causa del contratto.

Corrispettivo in cambio di cosa. Queste sono le 2 obbligazioni.

Queste 2 obbligazioni insieme fondano la causa del contratto.

Il problema è che nonostante siamo nell’ambito dei contratti tipici, la causa è già individuata dal

legislatore.

Quando ci sono queste 2 obbligazioni si fonda la causa. Però questa è una causa astratta xkè è

individuata dal legislatore.

Però noi Dobbiamo verificare non solo l’esistenza della causa astratta ma anche ricercare la causa

concreta.

Nonostante il contratto sia regolato dal legislatore

Uno degli esempi della causa in concreto anche nel contratto tipico è la vendita di una cosa già

sua.

La causa del contratto è far si che uno si arricchisca con una casa e uno con i soldi. Quindi

trasferimento di un bene contro corrispettivo

Questa funzione del contratto che è prevista dal legislatore esiste come astratto. Il contratto

potrebbe essere astrattamente valido. Poi però dobbiamo vedere se in concreto si può fare.

Si deve vedere se noi quella cosa, ad esempio la vendita della casa, noi concretamente la

possiamo fare.

Ci sono diversi orientamenti.

Nel caso di causa tipica è il legislatore che astrattamente attribuisce una causa. Poi dobbiamo

scendere nel concreto. Quindi astrattamente c’è, il legislatore sa che x realizzare quell’interesse

ossia l’acquisto della casa, ci deve essere un contratto di vendita. Il legislatore astrattamente

attribuisce quella causa a quel contratto.

Poi si deve vedere in concreto se quella funzione si può realizzare.

Quindi si distingue tra contratto tipico e atipico.

Cosa succede quando il contratto è atipico? Quindi la cosa si complica

Il contratto è tipico e astrattamente la causa c’è sempre perché è previsto da un codice, da una

legge. Ora dobbiamo vedere se c’è in concreto.

Si deve vedere nel concreto.

Art 1322 , 2 comma In base all art 1322 comma 2 il legislatore da la possibilità alle parti di creare

modelli tipici in base a modelli contrattuali atipici. le parti possono liberamente determinare il

contenuto del contratto ……….

Concludere contratti che nn sono tipici.

Esempio tipico è il preliminare del preliminare

Il preliminare del preliminare è stato messo in discussione.

Dopo il contratto preliminare c’è il contratto definitivo, non ci può essere un altro contratto

preliminare.

C’è la possibilità di fare un contratto preliminare preliminare.

Se tu hai fatto il preliminare preliminare vuol dire che tu vuoi un ulteriore passaggio prima del

trasferimento della proprietà

Si vede la causa come funzione economico sociale o individuale? Questo è il problema di fronte ad

un contratto atipico.

Il contratto atipico non è previsto dal legislatore.

Il contratto preliminare obbliga le parti a trasferire come se fosse un contratto . è un contratto

atipico.

Ci si è spostati verso una funzione economica individuale del contratto.

Se emerge la volontà delle parti di individuare un contratto atipico-

Il contratto atipico non è previsto dal legislatore, non lo si vuole rispettare, e se ne risponde in via

precontratto. Il contratto preliminare ha una funzione economica individuale.

La funzione del contratto preliminare è quella di obbligarsi a concludere un contratto definitivo.

Ci si è spostati da una funzione economica sociale ad una funzione economica individuale

Nei contratti atipici manca la previsione del legislatore in merito.

Nel contratto tipico la causa astratta c’è sempre, mentre nel contratto atipico la causa bisogna

verificarla sempre sia in astratto che nel contratto.

La causa è sia astratta che concreta.

Quando il contratto è tipico la causa astratta possiamo evitare di trovarla xkè c’è , ma dobbiamo

trovare la causa nel concreto.

Pero quanto riguarda il contratto atipico il giudice deve valutare anche la causa in astratto e poi

verificare se c’è anche la causa in concreto

Quando è tipico si può evitare di verificare la causa astratta xkè c’è.

Quindi:

la causa si può trovare nel contratto tipico e atipico

Contratto tipico e atipico:

tipico: nel contratto tipico la causa si presenta su 2 livelli: astratta e concreta. Il legislatore nel

contratto tipico ha sempre previso una causa astratta, e quindi dal punto di visto astratto c’è

sempre perché il legislatore l’ha previsto . Inoltre il giudice deve verificare se c’è effettivamente la

causa concreta xkè il legislatore si è impegnato a individuare dei modelli che a livello sociale sono

utili, come ad esempio il comodato (x gratuità si attribuisce un determinato bene in cambio di

nessun corrispettivo)Un contratto utili x cedere la casa dal padre al figlio è il comodato gratuito. Il

legislatore si è già posto dei problemi e ha individuato dei modelli da seguire.

Quindi in astratto c’è la causa perché il legislatore si è già posto quali sono le eventuali esigenze,

la funzione di quel contratto, però si deve vedere se effettivamente c’è in concreto, xkè se poi

viene raggirato, ad esempio viene utilizzata la causa x un contratto di comodato, ma alla fine i soldi

me li ha dati in nero, non è un contratto di comodato ma è una locazione, quindi anche in

automatico la causa in concreto è di un contratto di locazione. Quindi dobbiamo scendere nel

concreto per verificare se quella causa è stata rispettata astrattamente.

Quindi verificare che quella causa astratta prevista dal legislatore corrisponde ad una causa

concreta.

È un probema che il legislatore si pone quando si trova difronte ad un contratto tipico.

Quando si fa riferimento invece ad un contratto atipico gli elementi di verifica del giudice sono 2,

una verifica della causa sia in astratto che in concreto , xkè le parti si sono inventati un modello

che non c’è , quindi si deve valutare se quel contratto possa avere una funzione sociale o

individuale e verificare se meritevole di tutela.

In automatico la causa in concreto non è di comodato da è di locazione. Si deve vedere se in

concreto la causa corrisponde. Questo problema sorge dinanzi ad un contratto tipico.

In caso di contratto atipico si deve verificare la causa sia in astratto che in concreto xkè le parti

hanno individuato un contratto che non c’è.

Quindi si devono fare 2 verifiche della causa , in astratto e in concreto nel contratto atipico. Mentre

nel contratto tipico NO, xkè l’astratto è gia previsto dal legislatore

Un caso di contratto atipico, uno dei contratti atipici sono quelli che derivano dalla giurisprudenza

internazionale, ossia il Contratto autonomo di garanzia.

Il contratto autonomo di garanzia è un contratto atipico e che è stato molto discusso nella funzione

sociale, la cui funzione sociale è stata molto dibattuta. Va a soddisfare le stesse esigenze di una

fideiussione che è un contratto tipico, è previsto dal legislatore e segue un obbligazione principale.

È previsto dal legislatore. La fideiussione è prevista dalla legge.

Se l’obbligazione principale non è + previste, la fideiussione decade. Si può escludere il

fideiussore solo se il primo debitore non ha adempiuto.

Quindi : io voglio comprare una casa. La banca mi dice che vuole la garanzia (fideiussione di mio

padre). Prima di escutere mio padre, cioè di andare a prendere la casa di mio padre, la banca

deve attaccare prima me e poi in secondo passare a mio padre.

Quindi il legislatore ha previsto di inserire altre parti al di fuori del contratto come garanti.

Questo è un esempio tipico di contratto collegato. Cioè questi 2 contratti hanno una causa che

serve x realizzare una sola operazione economica, ossia il pagamento del prezzo contro un muto,

ossia una corresponsione di una somma.

Quindi esistono 2 contratti, ossia contratto di fideiussione e contratto di mutuo che hanno una sola

causa e nel caso in cui venga meno uno, perderò anche l’altra.

Se io ho pagato tutto e ho estinto il mutuo, la banca non può attaccare mio padre xkè io il mutuo

l’ho estinto.

Quindi la giurisprudenza, il legislatore ha individuato la possibilità di far sic he una medesima

causa serva a due contratti e sono i contratti collegati

Quindi esempio tipico di un contratto atipico è il contratto autonomo di garanzia che a differenza

del contratto fideiussorio ha una causa assestante e rimane tale. Non è previsto dal legislatore e

ha una forma che è completamente al limite dell’illecito.

Quindi il giudice dinanzi ad un contratto autonomo di garanzia, x anni si è posto la domanda se

identificarlo meritevole di tutela o meno, xkè il contratto autonomo di garanzia xkè presenta gli

stessi interessi di un contratto fideiussorio però non ha le stesse caratteristiche del contratto

fideiussorio perché innanzitutto è un contratto internazionale.

È previsto la presenza del garante come è previsto nella fideiussione, ma è del tutto scollegato

dall’obbligazione principale.

Mentre nel caso di fideiussione, la banca può escutere mio padre solo dove io debitore principale

non adempio, nel contratto autonomo di garanzia il creditore può chiedere di escutere una

determinata prestazione ancora prima di escutere il debitore principale.

Il contratto autonomo di garanzia anche chiamato contratto a prima richiesta, e il creditore non ha

l’obbligo di chiedere i soldi prima al debitore principale, poi al garante, ma può scavalcare il

debitore principale a prima richiesta e andare dal garante.

La regola della fideiussione è che si deve prima escutere il debitore principale, solo dopo se il

debitore principale è inadempiente puoi passare al garante.

A livello internazionale questo non accade

La giurisprudenza eil legsilatore ha indivudtao la possibilità che una medesima causa servono a 2

contratti, che di olito sono i contratti collegati.165

Il contratto autonomo di garanzia serve x aggirare le regole italiane.

Il contratto autonomo di garanzia significa che se io voglio passo direttamente al garante,

immediatamente. Io posso andare direttamente al garante.

Se è nullo il contratto di garanzia, io posso sollevare questo, ma non il contratto principale.

La fideiussione prevede che c’è un contratto principale e un contratto di fideiussione.

Anche con il contratto autonomo di garanzia ci sono due contratti.

La banca nel caso di fideiussione può rivolgersi a mio padre solo dove io nn adempio, nel contratto

autonomo di garanzia il creditore può chiedere di escutere una determinata prestazione ancora

prima di escutere il debitore principale.

La fideiussione prevede che ci sia un contratto principale e un contratto di fideiussione.

Il leasing è un contratto nato a livello internazionale e non nel nostro ordinamento. Da un punto di

vista di causa concreto è legittimo questo contratto?

Il fondamento giuridico x ritenere valido un contratto autonomo di garanzia, di leasing, factoring,

franchising,

il contratto atipico impone di trovare la causa sia in astratto che in concreto e in questi casi di

leasing e franchising il giudice deve verificare se la causa astratta esiste ed è lecita, xkè non c’è

nel nostro ordinamento.

Il legislatore dice xkè non hai fatto un contratto di fideiussione piuttosto che un contratto autonomo

di garanzia visto che c’è ?

Allo stesso modo il problema si pone con i contratti a titolo gratuito.

Si devono distinguere i Contratti a titolo oneroso e titolo gratuito.

Quando c’è un contratto a titolo oneroso è + semplice identificare una causa, una funzione.

La funzione economica sociale o la funzione economica individuale è + complessa da verificare.

Mentre la donazione è sempre un atto liberale. Ma un atto liberale non è sempre una donazione.

La funzione economica sociale o l individuale da dare ad una persona che regala una casa è molo

difficile da dare.

La causa di liberalità deve essere verificata x far si che la causa del contratto o atto unilaterale sia

lecito.

Noi parliamo di contratti, ma la disciplina dei contratti può essere applicata anche agli atti

unilaterali, che sono tipici e previsti.

Quindi la disciplina generale si applica anche agli atti unilaterali. Gli atti unilaterali sono previsti dal

codice-

La funzione della causa deve esister anche x gli atti.

Se ad esempio la donazione è un contratto, l’atto liberale può anche non essere una donazione,

può anche essere un atto unilaterale, però la causa deve esserci comunque

La causa va riconosciuta nell’atto di liberalità.

Es: la donazione è un contratto con il quale una persona si obbliga a dare qualcosa senza un

corrispettivo. C’è lo spirito della liberalità. È questo che rende lecita la causa di una donazione.

La causa che deve esistere sempre quale elemento essenziale, e la dobbiamo trovare anche nella

donazione che è identificata nella liberalità, nello spirito di liberalità.

La causa nella donazione è ricercata nello spirito di liberalità.

Pag 161

Per identificare il concetto di liberalità concorrono 2 elementi: uno è l’assenza di costrizione, la

quale permette di distinguere l’atto di liberalità dall’atto gratuito mentre l’altro è la natura non

patrimoniale dell’interesse del disponente.

-Quindi assenza di costrizione: il donante non può essere costretto a donare xkè la donazione

sarebbe nulla. E non può esserci una persona che ti costringe a donare

-Dall’altro lato non ci deve essere un interesse patrimoniale dietro, di colui che dona.

Ed è questo che distingue l’atto liberale dall’atto gratuito, xkè l’atto gratuito c’è l’interesse

patrimoniale e generalmente è posto in essere in adempimento di un obbligazione civile oltre che

delle obbligazioni naturali.

Quindi da ricordare è che anche per gli atti unilaterali tipici, x le donazioni, la causa va sempre

identificata, e nel caso x esempio di donazione o atto liberale deve esserci per far si che la causa

sia lecita ed esista dobbiamo riscontrare lo spirito di liceità che giustifica il contratto, xkè altrimenti

non potrebbe esistere.

Poi esistono i contratti con causa mista che nascono dalla questione della atipicità, ossia si

prendono due contratti tipici e si mettono insieme, e sostanzialmente diventano un contratto

atipico. Quindi la causa è mista .

Esempio: contratto allo stesso tempo a titolo oneroso e con spirito di liberalità, con vendita al

prezzo inferiore del valore di mercato del bene. Se la casa generalmente costa un milione di euro,

io te la vendo pe 10000, naturalmente è + una donazione che una vendita. Però c’è anche un

corrispettivo e la funzione economica sociale, quindi la causa è in parte quella della vendita e in

parte quella della donazione xkè c’è lo spirito della liberalità.

Quindi il contratto con causa mista È un contratto atipico che nasce dalla fusione di 2 contratti

tipici, e assume due cause, sia dal punto di vista astratto che concreto.

Prima verificare la causa astratta e poi scenderà nel concreto il giudice.

Sentenza civile sez 3 del 20 dicembre del 2007 N. 26958

Cassazione civile sez 3 24 luglio 2007 N.16315

Spiega come è stato inteso il concetto di causa in concreto.

Due persone volevano fare un viaggio con un pacchetto tutto completo, poi scoprono che in quel

paese scoprono un epidemia di febbre.

Il problema che si è posto, è che di x sé il contratto è valido. Il contratto nn è stato inadempiuto. Io

voglio tutelarmi e non voglio più andare. Il diplomatico italiano a cuba ha detto che questa

epidemia non era così problematica. Io voglio disdire il contratto.

In primo grado si è parlato di impossibilità sopravvenuta della prestazione. Art 1463.. ciò nn vale.

L’impossibilità vi è quando il debitor non può proprio adempiere, ma in questo caso i debitori

potevano adempiere. Quindi la decisione del tribunale nn è corretta.

In 2 grado si fa riferimento alla impossibilità sopravvenuta parziale art 1467. L’impossibilità

sopravvenuta è del debitore e non del creditore.

Si va in cassazione e dice che c’è un problema di causa. La causa in concreto. La corte dice che

viene meno la causa del contratto xkè in quel caso quel pacchetto turistico inglobava anche il

piacere di fare questo viaggio. E il fatto che si creava proprio un problema di piacere di benessere,

la cassazione ha detto che andava ad incidere sulla causa concreta. La corte di cassazione si è

inventato il piacere della vacanza come causa del contratto. La cassazione dice che c’è Un

problema di causa concreta, un problema di piacere

Quindi questa soluzione è stata dottata in modo che i 2 turisti non pagassero il viaggio. Soluzione

inventata dalla cassazione

La disciplina della nullità va dagli art 1418 e successivi. Il codice non da una definizione di nullità.

Non spiega cos’è la nullità.

La definizione di nullità è stata fornita in via interpretativa. È definita uno dei vizi può gravi che può

affliggere il contratto.

La nullità fa parte della categoria dell’invalidità. L’invalidità ha come comune denominatore

conseguenze di carattere caducatorio, nel senso che gli effetti del contratto vengono meno.

Quindi la nullità è il vizio + grave che può affliggere un contratto. È un vizio insanabile,

l’ordinamento non ammette la convalida, la sanatoria del contratto nullo. È un vizio che affligge il

contratto fin dall’origine ed è improduttivo di effetti.

Se il contratto è nullo vuol dire che gli effetti non si sono mai prodotti nella realtà giuridica.

Il codice del 1942 dice che se l’effetto non si produce nella realtà giuridica, esso si produce nella

realtà fattuale, però comunque si produce, quindi determinerebbe una serie di rapporti viziati che si

basano su quel vizio iniziale.

L’ordinamento va a redigere una precisa disciplina volta a dichiarare la nullità.

La nullità si differenza dall’inesistenza. La nullità è una patologia dell’atto, l’atto esiste ma è nullo, è

un atto esistente. L’atto esiste, ma non ci sono gli effetti all’origine

L’inesistenza è una inqualificazione dell’atto. È un vizio enorme da non definire quel determinato

atto nemmeno come contratto. È inesistente il contratto redatto con violenza fisica, es io spingo la

mano di un altro contraente a stipulare il contratto.

In Francia le nullità erano tipiche. Invece nel nostro ordinamento sono aperte le ipotesi di nullità,

tantè che abbiamo vare tipologie di nullità che corrispondono ad uno specifico comma dell’art 1418

Ci sono 3 tipi di nullità.

Art 1418 cause di nullità del contratto

Il 1 comma dell’art 1418Lil contratto è nullo quando è contrario all’ordine pubblico, norme

imperative e al buon costume. È una nullità definita a carattere virtuale

La norma imperativa è una norma che non consente di essere derogata. Il contratto è nullo quando

è contrario ad una norma imperativa.

Il 2 comma invece ci da un'altra ipotesi di nullità.

Il contratto è nullo quado manca uno degli elementi essenziali del contratto.

Gli elementi essenziali del contratto sono l’accordo, la forma, la causa e l’oggetto.

Inoltre il contratto è nullo se la causa è illecita, o quando è indeterminato o indeterminabile

l’oggetto.

La causa in astratto è predeterminata dai contratti ed è identica x la stessa tipologia di contratto.

La causa in concreto invece può rappresentare x me la possibilità di trovare un luogo.

Il motivo è l’intima determinazione delle parti, che non rileva nell’ambito della dinamica

contrattuale, ma rileva soltanto nella sfera interna.

Art 1343 a 1345 parla della causa del contratto e si parla di illiceità del motivo. Il motivo rileva salvo

che sia comune alle parti e sia stato l’unico che ha spinto il contraete a stipulare il contratto. In

questo caso Il motivo diventa rilevante: tantè che se è illecito, è comune ad entrambe le parti ed è

l’unico che ha spinto le parti a contrarre, determina la nullità del contratto.

Se la causa è definita astrattamente dal legislatore, e il motivo riguarda me, comincia a diventare +

complessa la definizione quando ci si approccia nella causa in concreto.

Ultima ipotesi di nullità è nei casi espressamente previsti dalla legge.

Quindi abbiamo visto una nullità virtuale, una nullità strutturale che è quella del secondo comma, e

una nullità testuale.

Esempio di ipotesi espressamente prevista dal legislatore: divieto dei patti commissori.

È possibile che se io adesso contraggo un debito con una persona, a garanzia del mio debito si va

a stabilire nelle ipotesi in cui io risulterò inadempiente, il creditore potrà acquisire la proprietà del

mio immobile. È ammessa questa possibilità?

Non è ammessa Xkè non è detto che il mio debito corrisponde al valore del mio immobile.

X arrivare a dichiarare una nullità, ci deve essere sempre una ragione di un certo spessore,

altrimenti il legislatore non si spinge a tanto.

Se prendiamo L’art 1372 stabilisce che il contratto ha forza di legge fra le parti.

X arrivare a dire che il contratto è nullo ci devono essere delle ragioni che vanno oltre gli interessi

del singolo. Ma devono essere interessi a carattere super individuale. Si pone a presidio non solo

dell’interesse del contraente, dell’intera collettività, dell’intero ordinamento giuridico.

Di per sé certi contratti risultino delle ipotesi di reato. Esempio la cessione di stupefacenti. Quel

contratto è nullo. Ci sono interessi non solo individuali ma anche interessi che rilevano sul piano

collettivo.

L’azione è imprescrittibile, non esistono termini di prescrizione.