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Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. De Simone, libro consigliato Diritto del Lavoro, Ghera

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto del Lavoro, Ghera. Si tratta della sintesi dei concetti più importanti, tra i quali: le fonti e le tre fasi storiche del diritto del lavoro (legislazione sociale, incorporazione,... Vedi di più

Esame di Diritto del Lavoro docente Prof. G. De Simone

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L’art. 15 dello Statuto vieta ogni discriminazione, nell’assunzione, per motivi di ordine sindacale, politico, razziale,

religioso, di lingua e di sesso.

risalenti al 2000, vietano le discriminazioni fondate sulla razza, sull’origine etnica, sulle

Due direttive comunitarie,

religioni, sulle convinzioni personali, sugli handicap, sull’età o sulle tendenze sessuali.

Vietano, inoltre, le molestie che violino la dignità della persona o abbiano carattere intimidatorio.

Qualora violate, queste misure per la parità di trattamento implicano una sanzione penale, ex art. 38 dello Statuto.

Il trattamento dei dati personali

La legge 675 del 1996 tutela le persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali nei confronti dei

soggetti responsabili di banche dati, definite come il complesso di dati personali organizzato in funzione di:

- raccolta

- registrazione

- organizzazione

- conservazione

- selezione

- elaborazione

- diffusione.

È stato istituito il Garante con compiti di controllo e poteri sanzionatori. Sono stati riconosciuti i diritti informatici.

Il consenso dell’interessato è richiesto in talune ipotesi, soprattutto in quelle relative al trattamento dei dati sensibili, che

ricordano molto quelli specificati dalle direttive comunitarie di cui sopra. La legge 675 ha espressamente salvaguardato

le disposizioni dello Statuto (art. 8) dei lavoratori che, già prima della sua emanazione, assicuravano una tutela

rinforzata del diritto alla riservatezza. Va notato che i dati sensibili (in particolare quelli sindacali o sanitari) sono assai

spesso legittimamente conosciuti dall’azienda. Il lavoratore ha diritto in ogni caso di essere informato del trattamento

dei dati che lo riguardano. A volte il trattamento è svolto dagli stessi sindacati, per garantire maggiore tutela.

La simulazione nel contratto di lavoro

Il problema della divergenza tra la volontà e la dichiarazione si presenta a proposito della simulazione (art. 1414 c.c.)

nella quale la volontà dichiarata ai terzi si contrappone alla controdichiarazione dei contraenti (che è quella efficace).

Si ha la prevalenza del contratto effettivo dissimulato su quello apparente simulato.

In materia lavoristica, tuttavia, il motivo illecito corrisponde alla frode della legge (intento fraudolento), mentre

l’accordo simulatorio funge da strumento per la realizzazione del risultato pratico corrispondente al motivo illecito.

Di qui l’invalidità sia del contratto simulato sia del contratto dissimulato, e, ove possibile, la sostituzione automatica

della disciplina imperativa del rapporto. Questo accade, per esempio, quando si stipuli un contratto di lavoro autonomo,

per eludere la disciplina di tutela per il lavoratore.

Sarà anche, ovviamente, ritenuto nullo il contratto dissimulato con oggetto o causa illeciti.

La prestazione di lavoro

Potere direttivo e disciplinare.

L’art. 2104 sotto la rubrica “diligenza del prestatore di lavoro” fissa due requisiti caratteristici della prestazione:

1. La diligenza

2. L’obbedienza

La diligenza

L’obbligazione assunta dal lavoratore lo vincola s sottoporsi alle direttive del datore, il quale non è titolare di una

semplice pretesa alla prestazione, ma anche di un potere direttivo sulla sua esecuzione.

Secondo l’art. 1176, “nell’adempiere all’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia” e

“nell’adempimento professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata” e dovuta.

dell’art. 2104 non è intesa come concetto etico, ma è riferita alle modalità di attuazione.

La diligenza

Oltre alla natura della prestazione dovuta l’art. prevede altri due criteri:

L’interesse della produzione nazionale: le attività economiche dovevano tendere

1. ad un fine comune. Tale

riferimento è stato abrogato implicitamente con la caduta delle corporazioni.

L’interesse dell’impresa; esso è possibile in senso:

2. Oggettivo (dell’impresa)

- Soggettivo (dell’imprenditore)

-

L’obbedienza

Essa si manifesta nel rispetto del potere direttivo. Esso può essere demandato ai collaboratori secondo principi

gerarchici. I comandi dell’imprenditore possono essere di dure tipi:

attinenti all’organizzazione del lavoro

1. attinenti alla regolamentazione della convivenza della comunità “impresa”.

2.

L’obbligo di fedeltà, il divieto di concorrenza e le invenzioni

L’art 2105 c.c. tutela la capacità di concorrenza (competitività) dell’impresa.

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I c.d. obblighi di protezione del creditore (l’imprenditore) si sostanziano nel divieto di svolgere attività in concorrenza

con quella dell’impresa e nel divieto di divulgare o utilizzare a vantaggio proprio o altrui “notizie attinenti

all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa”. perché l’art. 2598 non prevede alcun rapporto

Questo divieto non va confuso con quello di concorrenza sleale

contrattuale fra danneggiato e danneggiante.

L’art. 2125 ha previsto la possibilità di stipulare un patto di non concorrenza (per il quale è richiesta la forma scritta)

anche per un periodo successivo alla cessazione del rapporto (generalmente 3 anni, 5 per i dirigenti).

Il R.D. del ’39 n°1127 stabilisce, in tema di brevetti industriali, 3 casi:

se l’attività inventiva è oggetto del contratto di lavoro, i diritti derivanti dall’invenzione del lavoratore

1. appartengono al datore

se l’attività non è oggetto del contratto, ma l’invenzione sia comunque nell’esecuzione di un

2. realizzata

contratto, i diritti appartengono ancora al datore, ma il lavoratore ha diritto ad un equo premio

se l’invenzione è realizzata

3. dal lavoratore in maniera indipendente, ma riguarda il campo di attività

dell’impresa, i diritti spettano al prestatore, ma il datore ha diritto di prelazione per uso e acquisto.

Il potere disciplinare ed i suoi limiti

L’inadempimento del lavoratore (la disobbedienza, l’infedeltà o la non diligenza)

alla responsabilità contrattuale può

in proporzione alla gravità dell’infrazione e in conformità dei contratti collettivi,

essere punito, mediante le seguenti

sanzioni disciplinari:

- rimprovero (verbale o scritto)

- multa

- sospensione (dal lavoro o dalla retribuzione)

- il licenziamento (la massima sanzione)

Lo Statuto dei lavoratori, perseguendo l’obiettivo di tutelare la libertà e la dignità del lavoratore, ha introdotto dei limiti

all’esercizio di tali poteri e, in particolare, ai controlli sull’attività lavorativa, area ignorata dal Codice Civile.

L’art. 7 subordina l’esercizio dei poteri disciplinari alla pubblicazione del regolamento (c.d. codice) disciplinare.

consentire al lavoratore un’effettiva difesa, anche a mezzo di

La procedura di contestazione, inoltre, deve essere tale da

Altri limiti sostanziali sono stati introdotti per ridurre l’immediatezza tra infrazione e sanzione,

rappresentanti sindacali.

incidendo sulla funzione intimidatoria del potere disciplinare (es.: max 10 giorni per la sospensione, max 4 ore di

retribuzione per la multa, facoltà di impugnazione etc.). Ultimo limite è la recidiva: il lavoratore non può essere

considerato recidivo (quindi subire maggiori sanzioni) a distanza di più di 2 anni dall’inadempimento commesso.

I controlli finalizzati alla salvaguardia del patrimonio aziendale

Lo Statuto consente l’impiego di guardie giurate soltanto per salvaguardare il patrimonio aziendale.

Il legislatore intende impedire la formazione di una polizia privata alle dipendenze del datore.

Alla tutela del patrimonio aziendale sono finalizzate anche le visite personali di controllo. L’art. 6 ha previsto, in caso di

mancato accordo, l’intervento autorizzatorio della Direzione provinciale del lavoro, con provvedimento impugnabile

davanti al Ministro del lavoro entro 30 giorni.

I controlli sull’attività lavorativa

Lo Statuto dispone che la vigilanza sull’attività sia preventivamente comunicata ai lavoratori interessati.

Restano esclusi i collaboratori dell’imprenditore (dirigenti) che, per loro natura, svolgono attività di controllo.

I controlli a distanza (impianti audiovisivi) sono vietati, salvo patto contrario stabilito con le rappresentanze sindacali, e

salvo giustificati da motivazioni di sicurezza del lavoro. È previsto anche qui (nelle stesse modalità sopra indicate)

l’intervento autorizzatorio (art. 6). Per quanto riguarda le nuove tecnologie (i comunicati attraverso un terminale, ad

esempio, permettono il controllo), la legge non è applicabile, perché, quando emanata, tali tecnologie non esistevano.

Gli accertamenti sanitari

L’art. 5 dello Statuto regola, anzitutto, i controlli sull’assenza del lavoratore: è oggi vietato il controllo dello stato di

malattia, mediante visita medica presso il domicilio del lavoratore, su ordine del datore di lavoro.

Il datore dovrà, infatti, fare richiesta di controllo presso gli organismi pubblici (anche per quanto riguarda l’idoneità

fisica), giacché essi sono obbligati a versare l’erogazione d’indennità. l’apporto del medico fiduciario.

È, quindi, vietato

La giurisprudenza ha chiarito che il divieto non è da applicarsi anche alle visite di preassunzione.

Il D.Lgs ’94 n° 626 ha previsto l’obbligo di nominare, invece, un medico (che potrà, persino, essere un subordinato del

i controlli sull’idoneità del lavoratore ad una specifica mansione.

datore) per la sorveglianza delle attività a rischio e per

La procedimentalizzazione dei poteri di lavoro

Per effetto dello Statuto, che cerca di equilibrare le esigenze produttive con la dignità del lavoratore, la subordinazione

rispetto al Codice Civile: vista l’inscindibilità di connessione tra persona e lavoro, lo Statuto vuole

risulta modificata

impedire che la subordinazione diventi personale, introducendo la procedimentalizzazione del potere imprenditoriale.

Essa prevede dei vincoli che ampliano i concetti di correttezza e buona fede come limiti dei poteri imprenditoriali.

15 prevede la nullità dei

L’art. patti diretti a discriminare il lavoratore per il proprio pensiero (qualsiasi esso sia).

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La libertà di espressione, tuttavia, non si potrà svolgere in contrasto con il diritto del datore di ricevere la prestazione.

Le mansioni e la qualifica

La prestazione di lavoro consiste in un facere. Per individuarla concretamente si fa riferimento alle mansioni.

Esse costituiscono i compiti che possono essere pretesi dal datore, vale a dire che sono il criterio di determinazione

qualitativa della prestazione, identificate:

dal punto di vista dell’organizzazione → con la posizione di lavoro (job)

- dal punti di vista dell’obbligazione → con l’oggetto della prestazione

-

Va segnalata, infine, la divisione del lavoro in relazioni funzionali: i processi ed i contenuti delle mansioni, grazie alle

innovazioni informatiche e tecnologiche, si stanno differenziando dai precedenti modelli fordisti e tayloristi, e ciò non è

privo di rilievo ai fini della determinazione della retribuzione stessa, come vedremo nel prossimo paragrafo.

La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni.

La differenziazione delle mansioni implica diversi livelli di abilità e, di conseguenza, di salario.

La valutazione delle mansioni, nella generalità dei casi, è affidata alla contrattazione collettiva, la quale opera una

classificazione su una scala (c.d. ventaglio) per far corrispondere ad ogni livello un trattamento economico e normativo

adeguato.

L’inquadramento del prestatore di lavoro

Il secondo comma dell’art. 96 delle disposizioni di attuazione del Codice Civile stabilisce che “l’imprenditore deve fare

al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica…”.

conoscere al lavoratore,

È evidente che un’analoga comunicazione si dovrà fare nelle ipotesi di mutamento di mansioni.

L’assegnazione delle mansioni è, dunque, il presupposto per il c.d. inquadramento individuale del prestatore di lavoro.

 si intende l’attività che egli svolge o l’insieme di mansioni che ne individuano la figura

Per qualifica

professionale (la distinzione tra operai qualificati e non, non significa che i secondi siano privi di qualifica, ma

soltanto che non abbiano certe conoscenze tecniche).

 Per categorie si intendono: individuate dall’art.

o Le categorie legali, 2095 c.c., che prevedono una distinzione dei lavoratori in:

 Dirigenti

 Quadri

 Impiegati

 Operai

o Le categorie contrattuali, individuate in passato dai contratti collettivi, che distinguevano:

 Impiegati

 all’interno di queste 2 categorie distinguevano, per contratti, altre articolazioni.

Operai

Con l’inquadramento unico (che vedremo) le sottoarticolazioni sono state sostituite dai livelli di inquadramento.

Le categorie legali

Come visto, esse sono contemplate direttamente dal legislatore: il 2095 c.c., al secondo comma, prevede che le leggi

speciali e le norme corporative ne determino i requisiti di appartenenza.

legge sull’impiego privato

Tali requisiti sono fissati dalla (R.D.L. del 1924 n° 1825), ma in via sussidiaria della

contrattazione collettiva, che può costruire e definire proprie categorie. Considerata la prevalenza della contrattazione

collettiva, si può affermare che le categorie siano, quasi sempre, di tipo contrattuale e non più legale.

La distinzione tra operai ed impiegati

Essa è prevista dall’art. L’art. 1 del n° 1825 definisce l’impiegato come “colui che svolge al

2095 c.c. R.D.L. del 1924

servizio dell’azienda attività professionale con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata

ogni prestazione che sia semplicemente di manodopera”. Ad oggi, nella pratica, questa distinzione è assai difficile.

La dottrina era giunta ad affermare che:

l’operaio collabora nell’impresa (attività)

- l’impiegato collabora all’impresa (organizzazione)

-

Ma anche questa definizione è ormai superata (ad esempio: il fattorino è considerato impiegato).

La contrattazione collettiva ha fondato l’unificazione normativa sul…

…l’inquadramento unico. comuni sia all’impiegato sia all’operaio: si divide in categorie, ma per

Esso si fonda su una pluralità di livelli, livelli

L’appartenenza ai livelli è determinata da definizioni declaratorie, ovvero definizioni

retributivi (7 o 8). basate sulla

capacità professionale, che comportano una nuova scala di categorie contrattuali.

I dirigenti

In un primo tempo, essi vennero considerati impiegati con funzioni direttive.

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La loro distinzione è diventata notevole quando si è giunti ad organizzazioni sindacali separate.

I dirigenti:

- hanno un regime previdenziale particolare,

- possono essere assunti liberamente con contratto a termine per una durata non superiore a cinque anni,

- non godono della tutela contro i licenziamenti,

- ma godono di un trattamento notevolmente privilegiato.

contrattazione collettiva qualifica come dirigenti i lavoratori che “ricoprono nell’azienda un ruolo caratterizzato

Nota: la autonomia e potere decisionale” e rimanda l’attribuzione

da un elevato grado di professionalità, della qualifica

da parte dell’imprenditore.

dirigenziale al riconoscimento (c.d. nomina)

La giurisprudenza dà rilievo, come sempre, all’effettivo svolgimento dell’attività, lasciando intendere che le

caratteristiche fondamentali del rapporto dirigenziale siano:

- il contratto immediato

- ed il vincolo fiduciario

Nella realtà esistono dirigenti privi di poteri direttivi o lavoratori che, provvisti di forza contrattuale, riescono ad

ottenere la qualifica di dirigente. Una definizione astratta, quindi, è priva di fondamento (in passato si parlava anche di

dell’imprenditore) e,

alter ego nella pratica, si suole rimandare ai concetti di top manager.

I quadri intermedi

Il loro riconoscimento giuridico è dato dall’art. 1 della legge n° 190 del 1985. Questa legge è stata voluta dai sindacati

della categoria per contrastare l’appiattimento dei salari. Essa estende ai quadri le norme applicabili agli impiegati.

I quadri, però, hanno funzioni in comune con i dirigenti; al 2° comma, infatti, la norma definisce quadri i lavoratori che

“svolgono funzioni a carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi

dell’impresa”. Nell’ipotesi in cui sia assente la contrattazione collettiva, è, comunque, sempre possibile rifarsi al

principi dell’adeguatezza e della proporzionalità sanciti dall’art. 36 della Costituzione.

Mutamento di mansioni e dequalificazione

A differenza dei normali contratti (modificati per mutuo consenso), quelli di lavoro prevedono modifiche unilaterali del

Il c.d. “ius sancito dall’art. 2103 c.c., sostiene che ciò possa avvenire senza mutamento sostanziale

datore. variandi”

della posizione e senza diminuire la retribuzione.

L’art. 2103 è stato novellato (ampliato) dall’art. 13 dello Statuto, La prima parte dell’art. 2103

fortemente innovativo.

stabilisce che “il prestatore deve essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto o a mansioni equivalenti alle

ultime effettivamente svolte, senza diminuzione di retribuzione” inoltre “nel caso di assegnazione a mansioni superiori

ha diritto al trattamento corrispondente e l’assegnazione diviene definitiva, salvo che abbia sostituito un lavoratore con

diritto alla conservazione del posto”.

Dal testo vigente emerge la possibilità di un’adibizione a mansioni diverse da quelle originarie (mobilità).

È di regola esclusa la mobilità verso il basso, salvo i seguenti casi:

a) esigenze straordinarie sopravvenute (in buona fede)

b) le lavoratrici madri devono essere adibite a mansioni non pregiudicanti la loro salute

c) per riduzione di personale, qualora un accordo sindacale lo preveda

d) per sopravvenuta inabilità del prestatore (malattia o infortunio).

La mobilità orizzontale

Essa consiste nell’assegnare mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, e non basta che le retribuzioni siano

uguali per affermare quest’equivalenza. L’affinità di mansioni si ravvisa nella conservazione della posizione

professionale acquisita.

La mobilità verso l’alto

Il già citato art. 2103 permette l’assegnazione a mansioni superiori stabilendo che il prestatore ha diritto al trattamento

corrispondente. Una deroga è stata introdotta dall’art. 6 della legge n° 190 del 1985, in base al quale la qualifica

superiore matura dopo un periodo di almeno tre mesi di svolgimento delle mansioni superiori (oppure quello fissato dai

contratti collettivi).

L’art. 2103 stabilisce, con riferimento al mutamento di mansioni ed al trasferimento, che ogni patto contrario è nullo,

l’inefficacia di ogni modifica

escludendo la validità anche dei patti collettivi (inderogabilità). La nullità comporta in

peius. Nel caso di dequalificazione la giurisprudenza riconosce il diritto di risarcimento sia patrimoniale sia non

(secondo la tutela della dignità sociale e professionale).

13 dello Statuto dei lavoratori

Ricordiamo che l’art. ha introdotto il diritto alla promozione.

Il trasferimento del lavoratore

In mancanza di eventuali patti, la determinazione del luogo appartiene al datore. Il trasferimento è definitivo, ed in ciò

si differenzia dalla trasferta; può essere disposto soltanto per comprovate ragioni tecniche o organizzative che

l’imprenditore ha l’onere di provare. (art. 2067) e di comunicare.

13

Vi è la necessità del nulla-osta delle associazioni sindacali di appartenenza qualora il trasferimento riguardi i dirigenti

delle r.s.a. Per i funzionari pubblici è richiesto il loro consenso espresso.

Ambiente di lavoro e durata della prestazione

La materia delle c.d. condizioni di lavoro intende disciplinare norme idonee a fissare concretamente le condizioni di

igiene e sicurezza e a determinare la durata della prestazione (orario). Il coordinamento di fattori naturali ed artificiali, i

macchinari e le materie di lavorazione costituiscono l’ambiente di lavoro.

Al riguardo dell’integrità fisica, si è introdotto e sviluppato un sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni e le

malattie professionali, in virtù del quale i lavoratori addetti alle lavorazioni pericolose hanno diritto di essere assicurati,

indipendentemente dalla colpa dell’imprenditore o dello stesso lavoratore (cioè anche per il caso fortuito).

Il principio del rischio professionale si sostituisce a quello precedente della colpa dell’imprenditore: tenuto a risarcire il

lavoratore è l’ente assicuratore.

Il danno biologico (art. 9 Statuto)

L’art. 2087 stabilisce che “l’imprenditore è tenuto ad adottare le misure che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e

la personalità morale dei prestatori di lavoro”. L’imprenditore è vincolato a svolgere un’attività generale di prevenzione

dei rischi derivanti dall’ambiente di lavoro. Si tratta di un facere che limita il potere direttivo.

Negli altri contratti un simile dovere scaturisce dal principio della buona fede (art. 1375).

La salute è riconosciuta dall’art. 32 della Costituzione come bene d’interesse pubblico e assoluto.

L’art. 2087 è stato invocato, di solito, ex post, in funzione risarcitoria del danno biologico, la cui tutela va oltre la mera

capacità lavorativa, riferendosi alle relazioni intellettuali e sociali.

L’intervento del legislatore ha comportato l’estensione dell’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile per i

casi di danno biologico derivanti da infortunio o da malattia professionale, casi coperti dall’assicurazione obbligatoria.

L’art. 9 dello Statuto ha attribuito ai lavoratori il diritto di controllo sull’applicazione delle norme per la prevenzione

degli infortuni e delle malattie. Tale controllo deve essere collettivo, anche attraverso la promozione di nuove misure.

della salute nel “famoso” decreto “626” del ‘94

La tutela CEE dell’89, questo decreto comprende sia il settore privato sia quello pubblico.

In attuazione della direttiva quadro

Esso ribadisce il nesso, stabilito dall’art. 2087, tra obblighi di sicurezza e acquisizioni tecnologiche, inoltre prevede la

riduzione al minimo dei rischi e altre disposizioni, tra le quali l’obbligo di informazione dei

valutazione e la La 626 rafforza proprio questo diritto d’informazione, sancito

rappresentanti dei lavoratori sulle questioni di sicurezza.

anche dall’art. 9 dello Statuto, rendendo obbligatoria l’elezione di uno o più rappresentanti per la sicurezza.

Riassumendo, le maggiori innovazioni della 626 sono:

1. la valutazione dei rischi

2. il piano di sicurezza ambientale

l’istituzione di un servizio

3. di prevenzione e protezione

4. il rafforzamento degli obblighi di informazione

5. la responsabilizzazione dei prestatori di lavoro

Orario di lavoro e determinazione della prestazione

La dimensione temporale innanzitutto funge da criterio di determinazione quantitativa e retributiva della prestazione

lavorativa, in virtù del programma contrattuale (c.d. orario normale). La determinazione della retribuzione è di

competenza dell’autonomia privata, collettiva o individuale, nei casi che vedremo. L’orario di lavoro funge da limite

prestazione, fissato dalla legge dagli art. 2107 in poi e dall’art. 36 Cost.

massimo di esigibilità della

L’evoluzione storica dell’orario di lavoro

Le norme del Codice Civile (2107 e 2108) rinviano alla contrattazione collettiva. Per le aziende industriali e

del ’23,

commerciali vige ancora in parte il R.D.L. n° 692 in base al quale la durata massima normale del lavoro

effettivo (esclusi: attesa e custodia e lavori discontinui) non poteva essere superiore a 8 ore giornaliere o 48 settimanali.

L’art. 5 del R.D.L. del ’23 (confermato dall’art. 2108 del Codice del ’42) intendeva il lavoro straordinario come

prolungamento dell’orario normale, stabilendo che potesse essere svolto solo previo accordo tra le parti e non potesse

superare le 2 ore giornaliere e le 12 settimanali, con una maggiorazione della retribuzione del 10%.

L’art. 4, invece, prevedeva che nei lavori agricoli e in quelli con necessità tecniche potessero essere superati i limiti.

Il R.D.L. escludeva totalmente dai limiti le categorie oggi definite “quadri” e “dirigenti”.

Gli sviluppi recenti

L’art. 13 della legge 196 del ’97 ha previsto una diminuzione degli orari di lavoro a 40 ore (se si lavora 8 ore al giorno,

Prevede inoltre che l’orario normale sia misurato

in poche parole significa che sabato e domenica sono liberi). in base

alla durata media annuale (orari contrattuali multiperiodali): ad esempio, se la settimana scorsa ho lavorato ¼ in meno

la prossima lavorerò ¼ in più, rispettando comunque la media, senza considerare, quindi, superato alcun limite.

L’art. 5 bis della legge 692, introdotto nel ’98, stabilisce che “per le imprese industriali il lavoro straordinario deve

essere contenuto”: 250 ore annuali e 80 trimestrali, salvo patto collettivo contrario.

14

Il lavoro straordinario è consentito esclusivamente:

a) in caso di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilità di fronteggiare nuove assunzioni

b) nei casi di forza maggiore o quando la cessazione del lavoro costituisca pericolo

c) nelle ipotesi di mostre o fiere

Per i primi due casi è previsto l’avviso entro 24 alle rappresentanze sindacali.

D.Lgs. del ’99 impone che l’introduzione del lavoro notturno sia preceduta

Infine, il da una consultazione sindacale: la

contrattazione collettiva avrà il compito di disciplinarne gli aspetti rilevanti, nel rispetto psico-fisico degli addetti.

I periodi di riposo

L’art. 2107 richiama indirettamente le pause, in una dimensione anche sociale e culturale. Il diritto al riposo settimanale

è sancito dall’art. 2109 c.c. e garantito dall’art. 36 Cost. Il riposo annuale è sancito anche da una legge ratificata

dall’Italia dopo una specifica dell’OIL.

Il riposo feriale deve essere retribuito. All’imprenditore spetta il diritto di fissare il tempo di fruizione delle ferie e

l’onere del preavviso.

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 2109, ma solo per la parte che non prevede che la malattia

nel periodo feriale ne sospenda il decorso.

L’autonomia collettiva è normalmente chiamata a determinare la durata del periodo feriale, diversificato per anzianità e

categoria. è di recente intervenuta la direttiva del ’93. Nel Novembre ’97 Confindustria,

Infine, in materia di orario, riposo e ferie,

CGIL, CISL e UIL hanno sottoscritto i “criteri di recezione della direttiva”. Tale documento ha lo scopo di indirizzare il

futuro intervento legislativo Governo, chiamato a recepire la direttiva.

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La retribuzione (riassunto by Scarella, revisione con collaborazione di Benza)

L’obbligazione retributiva. La retribuzione minima sufficiente.

La busta paga

L’articolo 2094 c.c. individua nella retribuzione l’oggetto dell’obbligazione corrispettiva o sinallagmatica del datore di

lavoro. La disciplina specifica è contenuta nell’art. 2099 c.c., che regola altresì i modi di determinazione. La

retribuzione è un’obbligazione corrispettiva da comprendere tra le pecuniarie (art. 1277 e ss.) aventi ad oggetto una

somma di denaro. Per la corresponsione della retribuzione il datore di lavoro è sottoposto alle regole generale (1176

diligenza del pater familias, 1182 obbligo del risarcimento). L’art. 2099 stabilisce che i termini e le modalità del

pagamento devono essere quelli in uso nel luogo ove il lavoro viene eseguito. La retribuzione viene corrisposta nella

sede del lavoro (deroga al principio generale secondo cui deve essere adempiuta al domicilio del creditore). Vi è

l’obbligo di accompagnare la retribuzione con la consegna di un prospetto paga analitico. Il termine per la

corresponsione è stabilito dai contratti collettivi, o in mancanza dagli usi. Il pagamento della retribuzione viene

posticipato rispetto all’erogazione della prestazione lavorativa (post-numerazione).

L’orario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione

L’ammontare della retribuzione dev’essere determinato commisurandolo al quantum della prestazione lavorativa, perciò

direttamente o indirettamente attraverso la misura del tempo lavorato. La quantità della prestazione di lavoro si

determina direttamente sulla base del tempo impiagato per l’erogazione della forza lavoro offerta dal prestatore, oppure

indirettamente sulla base del risultato produttivo ottenuto mediante l’erogazione della stessa forza lavoro (cottimo). In

entrambi i casi la quantificazione del tempo lavorato, la considerazione che il conteggio avvenga in un caso per unità di

tempo lavorato e nell’altro per grandezze prodotte, non toglie nulla al rapporto commutativo di scambio sussistente tra

tempo lavorato e retribuzione. La determinazione dell’orario normale di lavoro funzionale alla retribuzione normale

minima è di competenza dell’autonomia privata collettiva o individuale.

Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost.

L’art. 2099 comma 2 c.c. attribuisce in via primaria ai contratti collettivi la funzione di stabilire la misura della

prestazione dovuta dal datore di lavoro, perciò demanda all’autonomia collettiva i criteri per la determinazione della

retribuzione. La funzione fondamentale del contratto collettivo è infatti quella tariffaria, attraverso la fissazione dei

minimi (così detti superminimi). Bisogna considerare che la retribuzione non è demandata all’esclusiva competenza

dell’autonomia collettiva. L’art. 36 Cost. comma 1 riconosce il diritto soggettivo alla retribuzione minima sufficiente. Il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente

un’esistenza libera e dignitosa.

ad assicurare a sé e alla famiglia È una norma-principio. Requisiti:

 Proporzionalità: la retribuzione deve essere determinata secondo un criterio oggettivo di equivalenza alla

quantità e alla qualità del lavoro.

 Sufficienza: la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo vitale o di sussistenza

Il principio della retribuzione minima sufficiente funge da limite all’autonomia contrattuale delle parti. Nelle ipotesi di

lavoro plurimo (coesistenza di più rapporti di lavoro in testa ad un unico prestatore) la retribuzione va determinata

dapprima sulla base del criterio di sufficienza ed in seguito proporzionata alla quantità del lavoro prestato.

Applicazione giurisprudenziale dell’art. 36 Cost.

Nel nostro ordinamento, in assenza di una legislazione determinatrice dei salari minimi, è merito della giurisprudenza

aver individuato accanto alla funzione direttiva del principio della retribuzione sufficiente, una sua funzione precettiva e

perciò direttamente vincolante nei confronti dell’autonomia privata. Secondo la giurisprudenza è da ritenere conforme,

ai requisiti della proporzionalità e della sufficienza, la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi.

Il giudice nella determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ha il potere di discostarsi dai minimi

salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore, purché

fornisca adeguata motivazione. Questo ha consentito un sostanziale adeguamento dell’ordinamento italiano alle

previsioni contenute nella convenzione OIL sulla politica sociale del 1962 (incoraggiare la fissazione di minimi salariali

attraverso la contrattazione collettiva e assicurare un’adeguata tutela giudiziaria ai fini del rispetto dei minimi).

Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza

La giurisprudenza ha operato un raccordo tra l’art. 36 Cost. ed il secondo comma del 2099 c.c., il quale dispone che in

mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale tra le parti, la retribuzione sia determinata dal giudice,

Il secondo comma dell’art. 2099 c.c. dispone che

tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni professionali.

il difetto di un elemento essenziale quale la retribuzione non sia causa di nullità, ma di integrazione della lacuna

esistente nel contratto del quale si dispone la conservazione. Il collegamento tra art. 36 Cost. e 2099 c.c. ha avuto

funzione creatrice, operando attraverso la sovrapposizione ad una clausola retributiva esistente ma insufficiente: si attua

una sostituzione automatica giudiziale del contenuto del contratto (equiparazione tra nullità ed inesistenza della clausola)

La struttura della retribuzione

I sistemi di retribuzione

Essi sono previsti dall’art. 2099 comma 1 c.c.:

 A tempo (o ad economia): quella retribuzione la cui determinazione si commisura sulla base del tempo della

prestazione del lavoro (ore di lavoro, giornate mesi)

 A cottimo: si caratterizza per la considerazione del risultato del lavoro come criterio per la determinazione

quantitativa della prestazione di lavoro e quindi della retribuzione

 Partecipazione agli utili

16  Partecipazione ai prodotti dell’impresa

 La provvigione: è solitamente prevista nelle attività in cui il prestatore è tenuto a realizzare affari, concludendo

contratti nell’interesse e perciò in rappresentanza del datore di lavoro. Può essere:

o Totalmente provvigione

o Fisso + provvigione

La retribuzione a tempo

Un’ulteriore importante distinzione è quella tra retribuzione oraria (salario) e retribuzione mensile (stipendio),

tradizionalmente corrispondente alla distinzione tra operai ed impiegati. La retribuzione oraria è calcolata sulla base

delle ore lavorate nel mese, mentre con la retribuzione mensile il datore di lavoro si assume il rischio della mancata

Altra distinzione ancora è la ripartizione del rischio dell’inattività (o mancanza di

prestazione di lavoro entro il mese.

lavoro) che soltanto nel primo caso è posto ad esclusivo carico del lavoratore. Sulla retribuzione normale si calcolano

per lavoro straordinario, festivo e notturno. Infatti l’art. 2108 comma 1 dispone che “in caso di

tutte le maggiorazioni

prolungamento dell’orario normale il prestatore deve essere compensato con un aumento”. Questo è, in generale, fissato

dai contratti collettivi, ma la legge prevede che non possa essere inferiore al 10%. Il lavoro notturno come quello festivo

va compensato con un’ulteriore retribuzione che si aggiunge a quella normale e con la maggiorazione prevista dai

contratti collettivi. La mancata fruizione del riposo feriale dà diritto alla cosiddetta indennità per ferie non godute.

Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa

Nei contratti collettivi e individuali è normale la previsione dei c.d. elementi accessori della retribuzione. Esempi:

 Paga base

 Scatti o aumenti periodici di anzianità

 Superminimi: parte della retribuzione che supera i minimi tariffari previsti dai contratti collettivi, sono

assegnati individualmente o collettivamente

 La tredicesima: le indennità per compensare l’effettuazione di lavori disagiati, gravosi o comunque considerati

penosi rispetto allo standard normale della prestazione

 I premi collettivi di produzione

 Premi di presenza, rivolti a disincentivare l’assenteismo

La retribuzione a cottimo

2099 c.c., il quale, nella determinazione del corrispettivo, tiene conto non soltanto del tempo

Essa è prevista dall’art.

impiegato, ma anche del risultato e quindi del rendimento fornito dal lavoratore durante l’orario di lavoro. Nel cottimo

lavoro resta a carico del datore per ciò che concerne l’organizzazione del lavoro e quindi

il rischio della produttività del

il risultato della prestazione nel suo complesso. Esso per contro viene parzialmente trasferito a carico del prestatore per

ciò che concerne la quantità della retribuzione. La retribuzione è commisurata alla quantità della prestazione lavorativa

determinata in base all’intensità del lavoro nelle unità di tempo. Esistono due tipi di cottimo:

 Cottimo integrato, cioè fisso + cottimo

 Cottimo puro

Secondo l’art. 2100 c.c. il prestatore deve essere necessariamente retribuito a cottimo tutte le volte che:

In conseguenza dell’organizzazione del lavoro, è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo produttivo.

a.

b. Nelle lavorazioni ad economia di tempo, in cui la valutazione della sua prestazione sia fatta in base al risultato

delle misurazioni dei tempi di lavorazione.

L’art. 2101 disciplina l’intervento del sindacato, disponendo che i contratti collettivi possono stabilire che le tariffe non

divengano definitive “se non dopo un periodo di esperimento e possono essere sostituite o modificate soltanto se

nelle condizioni di lavoro”. Esistono due fasi:

intervengono mutamenti

 Sindacale: determinazione preventiva e astratta delle tariffe

 Aziendale: rapporto tra guadagno o utile di cottimo e tempi o quantità di produzione

La contrattazione collettiva, tuttavia, ha progressivamente superato la distinzione tra la fase sindacale e quella aziendale,

intervenendo su quest’ultima per regolamentare non solo la retribuzione ma anche la prestazione del lavoratore

cottimista.

La nozione di retribuzione

È necessario a questo punto precisare che non tutto ciò che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa parte della

in senso stretto. L’obbligatorietà è un requisito indefettibile della

retribuzione retribuzione, mentre la predeterminatezza

dell’ammontare e la continuità della corresponsione fungono da indici presuntivi di tale obbligatorietà. Perché si abbia

retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e non eventuale. Una simile

definizione così detta onnicomprensiva della retribuzione si rinviene altresì negli artt. 2120 e 2121 c.c. che fanno

riferimento a tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, con esclusione di

quanto corrisposto a titolo di rimborso spese.

La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi

Il decreto legislativo n° 314 del ’97 ha modificato ed integrato gli artt. 46, 47, 48 del testo unico delle imposte sui

redditi, introducendo una nuova definizione di reddito da lavoro dipendente ai fini contributivi (non si parla più di

All’art. 12 comma 2 rinvia la determinazione della base imponibile all’art. 48 del testo unico, secondo il

retribuzione).

quale il reddito è costituito da tutte le somme e i valori in genere a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di

La legge riconosce all’autonomia collettiva un ruolo

erogazioni liberali. Al lordo di qualsiasi contributo o trattenuta.

17

determinante anche a fini previdenziali, in quanto rinvia ad essa la determinazione della nozione di retribuzione

contributiva minima.

Il trattamento retributivo nelle ipotesi di sospensione del lavoro

Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici

L’obbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico. A

questa categoria di contratti si applicano le norme generali sui cosiddetti rimedi sinallagmatici. Tra questi vi sono quelli

sulla risoluzione per inadempimento (art. 1453 e ss.) per impossibilità sopravvenuta (1463 e ss.) per eccessiva onerosità

sopraggiunta (1467 e ss.). Si può tuttavia ritenere che l’eccezione di inadempimento prevista dall’art. 1460 sia

l’espressione più penetrante del principio della corrispettività delle prestazioni. Si ha uno scambio non soltanto

economico ma anche giuridico, si dice che un’obbligazione è causa dell’altra. Poiché la funzione tipica è individuata

dallo scambio tra lavoro e retribuzione, tra le obbligazioni delle parti vi è un nesso (sinallagma) di interdipendenza non

solo genetica, ma altresì funzionale e dunque attinente alla sua esecuzione. Ne consegue che si potrà giungere alla

sospensione delle rispettive obbligazioni quando, avendo ragione di temere che la controprestazione non sarà adempiuta,

l’eccezione di inadempimento. Questo vale non solo nell’ipotesi di inadempimento imputabile, ma anche

si invocherà

nell’ipotesi di impossibilità oggettiva sopravvenuta, nonché in quella di eccessiva onerosità. La necessaria ricuperabilità

e la conseguente impossibilità dell’adempimento comportano che l’impossibilità

della prestazione impedita

sopravvenuta sia da ritenere definitiva oltre che totale. Nel caso del lavoro subordinato sarà possibile solo la restituzione

della retribuzione eventualmente corrisposta in anticipo o la corresponsione per ingiustificato arricchimento (2041 c.c.).

In conclusione, i casi di impossibilità sopravvenuta solo marginalmente danno luogo alle normali conseguenze della

il futuro, in ragione dell’irripetibilità

risoluzione del contratto. Questa, infatti, è operativa soltanto per delle prestazioni

rese e viene surrogata dalle vicende previste dalla legge o dall’autonomia contrattuale della sospensione del rapporto

(2110, 2111 c.c.) oppure del recesso unilaterale (2118, 2119).

La sospensione del rapporto

Nel nostro ordinamento si è affermato progressivamente il principio della cosiddetta traslazione sul datore del rischio

dell’inattività del prestatore nei casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause fortuite o di forza

l’impossibilità è

maggiore attinenti alla persona del lavoratore. Mentre per la prestazione del datore (pecuniaria),

l’impossibilità della prestazione del lavoratore

rigorosamente oggettiva (eccezionale), (infungibile), può essere

o un’incapacità personale),

determinata da un fatto non imputabile al lavoratore stesso (un impedimento fino

all’estinzione dell’obbligazione Queste condizioni porterebbero all’esonero

(per impossibilità oggettiva sopravvenuta).

del lavoratore dall’obbligo della prestazione e dalla responsabilità per inadempimento e alla liberazione del datore

dall’obbligazione reciproca di retribuzione (“cioè se questo si fa male non lavora e non lo paghi”).

Il principio della traslazione del rischio trova esplicita enunciazione negli artt. 2110, 2111 c.c. i quali dispongono la

sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilità temporanea relative a:

 Infortunio

 Malattia

 Gravidanza

 Servizio militare obbligatorio

 Puerperio

 Adempimento dei doveri costituzionali relativi alle pubbliche funzioni elettive

 Cariche sindacali, nazionali e provinciali

 Operazioni elettorali

 Stato di tossicodipendenza

 Permessi per la formazione

All’art. 1463 c.c. si ha, da un lato, la conservazione della retribuzione, dall’altro, la sospensione della prestazione e la

conservazione del posto di lavoro, con il conseguente divieto di licenziamento per il periodo stabilito. Si tratta del

cosiddetto periodo di irrecedibilità. Il licenziamento intimato durante tale periodo viene ritenuto non nullo ma

temporaneamente inefficace.

La mora credendi del datore di lavoro

L’obbligazione retributiva, essendo di regola pecuniaria, è sempre possibile. Tuttavia può dar luogo alla figura della

creditore di lavoro. L’art. 1217 c.c., disciplinando specificamente la mora credendi

mora del nelle obbligazioni di fare,

dispone che il creditore è costituito in mora mediante l’intimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che

L’art. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora, ponendo

sono da parte sua necessari per renderla impossibile. a carico del

creditore:

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore

a. Il risarcimento dei danni eventualmente derivanti dal ritardo dell’adempimento nonché le spese che ne

b. conseguono. mancato adempimento dell’obbligazione di lavoro si estingue nell’ipotesi in cui il

La mora credendi caratterizzata dal

tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne l’attività, ma corrispondendo regolarmente la retribuzione.

datore

L’impossibilità oggettiva temporanea della prestazione di lavoro

Nell’ipotesi della mora (mancata volontaria cooperazione del creditore all’adempimento) occorre anche distinguere i

casi di interruzione del lavoro o sospensione dell’attività aziendale dipendenti da fatti direttamente o indirettamente

all’impresa e tali da determinare l’oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa.

riconducibili

18

L’impossibilità temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto del prestatore alla

parzialmente derogata dall’art. 6

retribuzione. Questa regola è solo R.D.L. del 1924 n° 1825, prevedendo espressamente

di sospensione di lavoro per fatto dipendente dal principale, l’impiegato ha diritto alla retribuzione normale.

che, in caso

In ogni caso la materia trova la più ampia fonte nei contratti collettivi. Per sosta di breve durata (2 ore) il datore è

obbligato alla retribuzione, superato tale limite è prevista la sospensione del rapporto: l’imprenditore è autorizzato a

metter in libertà i lavoratori, senza essere obbligato al pagamento della retribuzione. Interviene la cassa integrazione.

Il lavoro delle donne e dei minori ( by Scarella)

1.La tutela differenziata ed il principio costituzionale della parità di trattamento

Alla tutela ed al riequilibrio della posizione contrattuale debole del lavoratore va riportata anche la tutela differenziata

del lavoro della donna e dei minori (art 37 Cost.)

La tutela differenziata di questi soggetti va ricollegata alla loro specifica condizione d’inferiorità socio-economica,

nonché all’esigenza di una particolare attenzione all’integrità psico-fisico dei minori ed a particolari occasioni della vita

delle donne.

L’art 37 Cost. ha affermato gli obiettivi protettivi tradizionali introducendo il principio della tutela paritaria, ciò mirata a

garantire ai minori e alle donne la parità di trattamento rispetto ai lavoratori adulti di sesso maschile.

È evidente che la tutela differenziata del lavoro femminile e minorile persegue l’obiettivo di regolare e controllare le

condizioni di lavoro, essa deve pertanto essere ricondotta alla tutela dell’integrità fisica e della personalità morale

lavoratore, la legge interviene per assicurare che l’esecuzione della prestazione non pregiudichi la capacità di lavoro e la

salute.

La tutela paritaria è invece da collegare, sia pure indirettamente, al principio d’uguaglianza (art 3 Cost) del quale la

– minorenni), sancita dall’articolo 37 Cost, costituisce una

parità di trattamento (lavoratori - lavoratrici, maggiorenni

specificazione munita d’efficacia interna al rapporto di lavoro e, come tale, limitativa dell’autonomia contrattuale.

L’articolo 37 sancisce l’efficacia precettiva immediata ( stessa retribuzione) e il diritto soggettivo alla parità di

trattamento ( non discriminazione ).

2. Il lavoro minorile

Premessa:

 

Età inferiore a 15 anni Bambini

 

Età compresa tra 15 e 18 Adolescenti

L’obiettivo della tutela della salute, della capacità di lavoro come attitudine fisiologica della persona alla prestazione

lavorativa, è alla base della normativa posta a tutela del lavoro minorile.

Quest’ultima ha lo scopo di limitare l’età minima (15 anni) di ammissione al lavoro e di proibire l’occupazione dei

giovani di età inferiore ai 18 anni (adolescenti) in condizioni di impiego tali che risultino particolarmente gravose o

inadatte per faticosità, pericolosità, o insalubrità.

divieti, la disciplina protettiva impone limiti all’autonomia privata, l’inosservanza di tali limiti è sanzionata a

Con questi

pena di nullità, e produce i propri effetti sul piano delle liceità dell’oggetto della prestazione e quindi del contratto

3. La tutela paritaria della donna: la L.n.903 del 1977

Nella legislazione più recente assume rilievo prevalente la tutela paritaria o di riequilibrio della posizione della

lavoratrice nel mercato del lavoro.

Una decisa svolta nel senso del rafforzamento della tutela paritaria è stata impressa dalla L.n.903 del 1977 che si

ricollega alla tutela paritaria prevista con particolare riguardo alla retribuzione dall’articolo 37 Cost, estendendola in

della lavoratrice sia nell’accesso al lavoro

funzione della realizzazione della parità di diritti al complessivo trattamento

sia nello svolgimento e nell’estinzione del rapporto, a tal fine la legge dispone il divieto di ogni discriminazione nonché

la nullità degli atti conseguenti.

L’art 1 vieta ogni discriminazione nell’occupazione del lavoratore e vieta altresì la discriminazione in tutte le iniziative

in materia d’orientamento e formazione professionale.

Sono previste alcune deroghe tassative per le mansioni particolarmente pesanti o per quelle attività della moda, dell’arte

e dello spettacolo nelle quali il sesso costituisca requisito essenziale della prestazione.

L’art 2 precisando il principio di cui all’art37 Cost, collega la parità di trattamento retributivo alle prestazioni richieste e

non a quelle concretamente eseguite, escludendo in tal modo definitivamente il ricorso al parametro del rendimento del

lavoro. La legge n. 903 ha anche modificato l’ultimo comma dell’art15 dello Statuto dei lavoratori, estendendo il

19

divieto di discriminazione ivi sancito e le relative sanzioni (nullità) anche agli atti discriminatori per motivi di sesso, di

razza e di lingua.

La legge n. 903 persegue anche l’obiettivo della parità di trattamento ai fini previdenziali, pur non innalzando l’età

dall’alleggerimento del costo del lavoro femminile.

pensionabile delle donne, un altro scopo è rappresentato

4. La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri

La legge n.1204 del 1971 è rivolta ad assicurare la tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri.

Innanzitutto nel divieto di licenziamento della lavoratrice dal momento di inizio della gravidanza fino al compimento di

un anno da parte del bambino, ma con alcuni limiti al licenziamento:

 Giusta causa dovuta a colpa grave

 Cessazione dell’attività dell’azienda

 Scadenza del termine

 Esisto negativo della prova

Vi è divieto generale di adibire la donna al lavoro nei due mesi precedenti alla data presunta del parto così come nei tre

mesi successivi; in caso di lavori faticosi, pericolosi o insalubri tale divieto si espande a tutta la gravidanza.

5. La disciplina paritaria dei congedi

La legge n.53 ha riconosciuto al padre lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei primi tre mesi dalla nascita del

da parte di quest’ultima o

figlio nel caso di morte o grave infermità della madre, così come nei casi di abbandono

qualora egli ne abbia avuto affidamento esclusivo (c.d. congedo di paternità).

In secondo luogo è stato riconosciuto ad entrambi i genitori il diritto ad un’astensione facoltativa (c.d. congedi

goduto entro i primi otto anni di età del bimbo e consente nell’astensione fino a sei

parentali), tale diritto può essere

mesi per la madre e sette per il padre con un limite complessivo di undici mesi.

Altra materia disciplinata è quella delle assenze dei genitori per malattie del bambino: entrambi i genitori hanno il

diritto di astenersi alternativamente dal lavoro durante le malattie del bambino d’età inferiore ad otto anni, dietro

presentazione di un certificato medico.

6. Parità tra i sessi e speciali occasioni di tutela delle donne

Il decreto Legislativo n.645 del 1996 ha dato attuazione alla direttiva comunitaria del 1992 n. 85 (92/85), irrobustendo

la tutela della salute delle lavoratrici madri, con riferimento ai lavori che comportano il rischio di esposizione a

particolari agenti fisici, chimici, biologici.

La legge n.25 del 1999 vieta l’adibizione delle donne al lavoro notturno (dalle 24 alle6 ) dal momento dell’accertamento

dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.

7.Le azioni positive e le pari opportunità tra i sessi

La legge n.125 del 1991 è intervenuta ad integrare le pari opportunità di accesso al mercato del lavoro, il legislatore è

intervenuto per promuovere l’attuazione di misure finalizzate alla rimozione di ostacoli, le così dette azioni positive.

8. Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria

Accanto all’introduzione delle c.d. azioni positive, la legge n.125 ha introdotto rilevanti perfezionamenti sostanziali e

processuali alla tutela antidiscriminatoria prevista dalla legge 903.

L’art 4 precisa che il divieto di discriminazione si estende anche alle forme di discriminazione indiretta, consistenti in

ogni trattamento pregiudizievole conseguente all’adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente

maggiore i lavoratori di un determinato sesso.

20

Riassunto del libro di Diritto del lavoro

(di Edoardo Ghera)

(Capitolo 7; autore: riassunto di Davide Benza)

L’estinzione del rapporto di lavoro

Modalità di estinzione. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Tale impossibilità può essere definitiva oppure temporanea, ma talmente prolungata nel tempo da poterla assimilare alla

prima, avuto riguardo all’interesse delle parti (artt. 1463 e 1256 c.c.).

La prestazione della retribuzione, in quanto obbligazione pecuniaria, non è mai impossibile (vedi diritto privato).

l’inidoneità fisica e professionale del lavoratore a certe mansioni

Il perimento di uno stabilimento (es.: alluvione) e non

costituiscono, necessariamente, impossibilità di adempiere all’obbligazione di lavoro, perché il lavoratore potrebbe

essere adibito a mansioni diverse o ad altri stabilimenti.

Per quanto riguarda l’impossibilità si deve distinguere, quindi, tra eventi concernenti l’impresa o il lavoratore.

La risoluzione consensuale. La risoluzione giudiziale per inadempimento.

c.c.), all’estinzione del rapporto. Il ricorso alla

Il datore e il prestatore pervengono, di comune accordo (1321 e 1372

risoluzione giudiziale del contratto di lavoro per inadempimento (recesso unilaterale) può essere esercitato anche dal

contraente adempiente nei confronti di quello inadempiente, laddove le norme sulla risoluzione giudiziale siano dirette a

tutelare lo stesso interesse in un modo più macchinoso e indiretto, secondo il principio di specialità.

Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco.

Il recesso costituisce un atto o negozio unilaterale e recettizio (1324 c.c.), in quanto espressione della volontà di una

sola delle parti e diretto produrre effetti nella sfera giuridica dell’altra. Nel contratto di lavoro occorre distinguere tra il

recesso del datore (licenziamento: espressione di interessi patrimoniali) e del lavoratore (dimissioni: di libertà morale).

La corretta individuazione degli interessi in gioco consente di comprendere i principi liberali (prima della redazione

della Costituzione) della perfetta eguaglianza giuridica tra i contraenti, mentre ad oggi la condizione di contraente

debole del prestatore ha indotto il legislatore a limitare i poteri del datore.

Il recesso ad nutum e l’obbligo del preavviso.

Il Codice Civile precede il principio della libera recedibilità (ad nutum) di entrambe le parti con il preavviso, senza

L’art. prevede l’obbligo di dare preavviso nella misura stabilita dalla

essere tenute ad alcuna giustificazione. 2118

contrario, il recedente è tenuto a corrispondere un’indennità risarcitoria detta, appunto,

contrattazione collettiva. In caso

“indennità di mancato preavviso”.

Una questione che divide la dottrina è quella della natura reale o obbligatoria del preavviso. Appare più coerente con la

l’adempimento specifico dell’obbligo del

ratio della norma (la tutela della prosecuzione del rapporto di lavoro)

preavviso piuttosto che il pagamento dell’indennità.

Il recesso per giusta causa.

L’art. 2119 c.c. prevede che il recesso di entrambi i contraenti dal contratto di lavoro possa essere immediato, qualora si

verifichi una “causa (c.d. recesso per giusta causa).

che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto”

spetta l’indennità di mancato preavviso.

Tale causa esonera dal preavviso. In caso, persino, di dimissioni, al lavoratore

“Appunti

Il licenziamento individuale: si vedano le pagg. da 9 in poi di presi in classe seconda parte.doc”.

La disciplina limitativa dei licenziamenti e la sua progressiva estensione.

La disciplina codicistica sin qui descritta continua ad applicarsi alle dimissioni del lavoratore, il cui potere unilaterale di

recedere dal rapporto di lavoro non conosce altri limiti che il preavviso. Il potere di recesso del datore (licenziamento)

invece è stato oggetto di interventi legislativi limitativi che hanno introdotto un obbligo generale di giustificazione del

recesso, a garanzia del quale si può arrivare sino alla tutela reale (reintegrazione nel posto di lavoro) o solo obbligatoria

(alternativa tra riassunzione o pagamento di una penale a titolo risarcitorio, e non di retribuzione!). Questi interventi

legislativi si sovrappongono agli artt. 2118 (il recesso dal contratto a tempo indeterminato) 2119 (determinato) c.c.

NB 604 del ’66,

La prima norma che limita il potere del datore è la legge che ha recepito gli accordi collettivi.

Nel ’70, con l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori si è ampliata questa norma sino a raggiungere la tutela reale.

limitato dall’art. 35

Il suo campo di applicazione era inizialmente dello stesso Statuto alle unità con più di 15 dipendenti.

La necessità di tutelare anche i lavoratori delle piccole imprese ha portato alla redazione della L. 108 del 1990, che ha

sancito il generale principio della giustificazione del licenziamento (recesso vincolato).

Il recesso ad nutum: da regola ad eccezione.

La legge 108 trova applicazione solo per talune particolari categorie: per i lavoratori domestici, gli sportivi

professionisti ed i lavoratori in prova, nonché per i lavoratori che abbiano maturato il diritto alla pensione. Restano,

invece, esclusi i dirigenti, in virtù del particolare rapporto fiduciario con il datore a cui sono sottoposti.

Le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento.

21 ai sensi dell’art.

Durante certi periodi è possibile licenziare solo per giusta causa, 2110: infortunio, malattia, gravidanza

o puerperio, servizio militare, funzioni pubbliche ed elettive.

I limiti sostanziali (causali) al potere di licenziare.

’66

La legge 604 del prevede per la legittimità del licenziamento una giusta causa (recesso ordinario) o un giustificato

motivo (straordinario), quindi il riconoscimento di un vero e proprio diritto del lavoratore alla stabilità.

La differenza tra recesso ordinario e straordinario comporta effetti differenti sul preavviso, che spetta solo al lavoratore

Il TFR, invece, spetta sempre e comunque al lavoratore (prima del ’66 non era così).

licenziato per giustificato motivo.

Infine, le conseguenze connesse dalla legge all’illegittimità del negozio di licenziamento, per mancanza di tali requisiti

causali (assenza di giusta causa o giustificato motivo), non sono sempre le stesse ed occorre distinguere:

 dall’art.

tutela reale annunciata 18 Statuto: il licenziamento illegittimo è esplicitamente definito annullabile;

 dall’art.

tutela obbligatoria prevista 8 della legge 604: il licenziamento non è annullabile ma soltanto illecito.

NB Espone il datore a conseguenze sanzionatorie.

Giustificato motivo soggettivo ed oggettivo.

la nozione di giusta causa si trova nell’art.

Innanzitutto 2119 c.c., mentre il giustificato motivo nella legge 604.

L’art. 3 della legge 604 distingue tra un giustificato motivo:

 subiettivo (soggettivo): si realizza quando il prestatore incorre in un notevole inadempimento degli obblighi

contrattuali, con riferimento all’art. c.c.: richiede che non sia di scarsa importanza per l’altro contraente.

1455

 quando vi siano ragioni inerenti all’attività produttiva

obiettivo (oggettivo): (esigenze tecnico-economiche).

La giusta causa.

L’art. 2119 c.c. si limita a definire la giusta causa come quella che non consente la prosecuzione anche provvisoria del

rapporto di lavoro. Questa definizione generale ha dato luogo a non poche vicende. Prima della legge 604, si pensava

che perfino eventi esterni al rapporto potessero menomare il rapporto di fiducia personale con il lavoratore. Dopo, il

giustificato motivo si è dovuto apprezzare sul piano quantitativo (gravità) e non qualitativo (solo riferito alla fiducia).

Il concetto di fiducia va riportato entro i limiti oggettivi dell’esattezza dei successivi adempimenti: il datore deve poter

concedere altri compiti al lavoratore, in futuro, senza temere che egli possa esser inadempiente o inaffidabile.

I tipi contrattuali di giusta causa sono rimandati ai contratti collettivi, salvo che il giudice possa prevederne altri.

Nullità del licenziamento.

È nullo il licenziamento per: motivi discriminatori, matrimonio, maternità.

 L’art. ’66 stabilisce che i licenziamenti determinati da “ragioni politiche, religiose e

4 della legge 604 del

sindacali” sono nulli, “indipendentemente dalla motivazione adottata”.

 L’art. contempla anche le ragioni di “sesso, razza e lingua”.

15 Statuto

 L’art. 3 della legge 108 del 1990 stabilisce che, nei casi di discriminazione, è sempre applicabile la tutela reale

(reintegrazione nel posto di lavoro).

La forma del negozio di licenziamento.

La legge impone al licenziamento un ulteriore limite, che attiene alla forma con il quale il potere viene esercitato.

L’art. 2 della 604 stabilisce che il licenziamento sia comunicato in forma scritta. Non è obbligatoria la comunicazione

delle motivazioni, ma, qualora il lavoratore ne faccia richiesta, entro 15 giorni, il datore dovrà specificarle, per 2 motivi:

Spesso è poco opportuno rendere pubblici “certi” motivi;

1.

2. Il lavoratore deve conoscerli pienamente per poter impugnare, in propria difesa, il provvedimento.

La sanzione è l’inefficacia del licenziamento, intesa in questo caso quale nullità.

L’impugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. L’onere della prova.

L’art. l’onere della prova: “spetta al datore”.

5 della 604 rimuove i dubbi sulla determinazione della parte su cui grava

Egli dovrà provare i fatti che giustificano il recesso, mentre il lavoratore sarà tenuto a dimostrare i fatti costitutivi del

l’impugnazione del licenziamento è un diritto del lavoratore.

proprio diritto alla stabilità, reale o obbligatoria: (art. 6)

La decadenza di tale diritto è stabilità nel limite di 60 giorni.

L’art. 18 dello Statuto: la tutela reale. più di 15 dipendenti nell’unità

La tutela reale si applica nei confronti dei datori, imprenditori e non, con dove opera il

licenziato o con, globalmente, più di 60 lavoratori. A fronte di un licenziamento illegittimo (inefficace per mancanza di

NB forma, annullabile per mancanza di giustificazione o nullo perché discriminatorio) il lavoratore deve essere reintegrato

nel posto di lavoro, ed ha anche diritto ad un risarcimento del danno subito.

L’incoercibilità dell’obbligo di reintegrazione: la prosecuzione del vinculum iuris.

dell’ordine contenuto

Il datore di lavoro è obbligato a reintegrare il lavoratore in forza nella sentenza di condanna.

L’art. l’esecuzione di tale ordine allo stesso

18 affida datore, che è tenuto a rivolgere al lavoratore un apposito invito a

riprendere il servizio. In assenza di tale invito, il datore verserà in situazione di mora credendi (art. 1205 ss.c.c.), con la

il lavoratore, nonostante l’inattività, avrà diritto alla retribuzione.

conseguenza che

22 non accetta l’invito entro 30 giorni, il rapporto si

Tuttavia, se il lavoratore intenderà risolto per dimissioni.

L’art. al pagamento di un’indennità

18 stabilisce che il datore è tenuto alla reintegrazione ed commisurata alla

retribuzione globale di fatto e comunque non inferiore a cinque mensilità, a titolo risarcitorio, per il periodo che va dal

licenziamento fino all’effettiva reintegrazione, nonché il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali.

È prevista anche un’indennità risarcitoria, sostitutiva della reintegrazione, che il lavoratore può preferire, costringendo il

datore al pagamento di quindici mensilità della retribuzione globale di fatto.

Il licenziamento disciplinare e l’applicabilità dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori.

Quest’art. l’affissione del codice disciplinare e la

sottopone il potere disciplinare a vincoli di carattere procedurale, quali

“fermo restando quanto disposto dalla legge

contestazione degli addebiti. Esso prevede che, 604, non possono essere

del rapporto di lavoro”.

disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi Sulla base di una pronuncia

i vincoli posti dall’art.

della Corte Cost., la Cassazione è pervenuta ad applicare 7 a tutti i licenziamenti disciplinari.

Prima della legge 108 del 1990 (secondo Corte Cost.) non si applicava per le piccole imprese (< 15 dipendenti).

inosservanza dell’art. la Cassazione ha escluso che ricorra un’ipotesi di nullità (non va contro a principi

Nei casi di 7,

fondamentali) bensì il licenziamento è da considerarsi illegittimo e da trattarsi alla stregua di un licenziamento privo di

giusta causa o giustificato motivo. Ricordiamo che, per quanto riguarda i dirigenti, essi sono sottoposti al regime della

libera recedibilità e le garanzie procedurali previste dall’art. 7 sono applicabili solo qualora il datore non voglia

corrispondere l’indennità di mancato preavviso.

Altre ipotesi di invalidità del licenziamento.

Riprendiamo quanto detto al punto “L’art. 18 dello Statuto: la tutela reale.” . La Corte Costituzionale ha ricordato che

quest’articolo ha una forza espansiva: si applica a tutte le ipotesi di invalidità ed inefficacia. Tuttavia è applicabile solo

entro certi limiti dimensionali, al di sotto dei quali i meccanismi sanzionatori divergono. L’art. 8 della 604 prevede,

infatti, che la tutela obbligatoria si applichi solo nel caso di licenziamento intimato senza giusta causa o motivo.

Resta, quindi, aperto il problema con riferimento alle ipotesi:

a) di nullità del licenziamento della lavoratrice madre, del licenziamento motivato dalla domanda o dalla

fruizione di congedi per motivi di cura familiare o di formazione, nonché per causa di matrimonio: in questi

casi, tanto nell’area della tutela obbligatoria quanto reale, gli effetti sono quelli comuni di diritto privato, da cui

deriverà la continuità giuridica del rapporto.

secondo l’art.

b) licenziamento inefficace (che 2 della 604 non produce alcun effetto, quindi nullo secondo

l’orientamento maggioritario) per mancanza di forma. La legge 108 del 1990 ha introdotto un obbligo di

comunicazione in forma scritta del licenziamento anche del dirigente.

c) licenziamenti illegittimi in violazione delle garanzie procedurali previste dall’art. 7 Statuto, infine, sono

considerati dalla giurisprudenza equiparabili a licenziamento ingiustificato.

Le organizzazioni di tendenza.

L’art. della legge 108 del ’90 l’applicabilità

4 definisce le organizzazioni che perseguono fini ideologici, escludendo

dell’art. 18 Statuto ai datori di lavoro non imprenditori che svolgono, senza fini di lucro, attività di natura politica,

sindacale, culturale, di istruzione, ovvero di religione o di culto. Si deve dunque dedurre la tutela obbligatoria per i

dipendenti da tali organizzazioni. La disposizione ha lasciato irrisolte le questioni relative al licenziamento nelle

organizzazioni di tendenza, ed in particolare quelle della giustificatezza del licenziamento.

Il tentativo obbligatorio di conciliazione.

L’art. 5 della 108 del ’90 introduce tale obbligo, da esperirsi in sede amministrativa, come condizione di procedibilità

della domanda giudiziale di accertamento dell’illegittimità del licenziamento. In difetto di tale presupposto, il giudice

fissa un termine di massimi 60 giorni per l’esperimento. L’intera questione va oggi riconsiderata alla luce

dell’introduzione del prevede l’obbligatorietà del tentativo per

D.Lgs. 80 del 1998 che tutte le controversie di lavoro.

23

Riassunto del libro di Diritto del lavoro

(di Edoardo Ghera)

(Capitolo 8; autore: Davide Benza)

Garanzie dei diritti dei lavoratori

Per garanzia si intende il rafforzamento (sostanziale: es.: retribuzione; e giurisdizionale: es.: esecuzione di sentenze)

della tutela di un interesse giuridicamente protetto. Accanto alle garanzie di tipo satisfattivo (funzione alimentare della

“debolezza”

retribuzione come da art. 36 Cost.) troviamo anche la tutela del contraente debole (il concetto di è basilare,

e dell’effettiva

perché vi si fa sempre riferimento: è la ratio di moltissimi articoli) godibilità della retribuzione stessa.

Le garanzie del credito e dei diritti del lavoratore

Una prima garanzia è quella dei normali diritti di credito, che rafforza la comune responsabilità patrimoniale (art.

2740).

Più specificamente la legge attribuisce al prestatore la speciale tutela del privilegio: essa è la più antica garanzia della

principio del sostentamento dell’art.

retribuzione che si rifà al 36 Cost. Ha valenza generale anche la prelazione del

per mancate indennità, contributi previdenziali e assicurativi etc., nell’ordine:

prestatore sui beni del datore (art. 2751),

1. Crediti per TFR e indennità di mancato preavviso

2. Crediti di lavoro

3. Crediti dello Stato

4. Crediti chirografari

L’azione diretta di rivalsa prevede che il prestatore possa rivalersi anche sul committente e l’appaltatore.

(art. 1676)

Garanzia del TFR e degli altri crediti nelle procedure concorsuali

maturati durante l’esercizio provvisorio, in quanto “crediti

I privilegi si applicano anche in caso di fallimento. I crediti

della massa”, sono al primo posto tra i diritti sulla liquidazione dell’attivo patrimoniale.

Poiché spesso in caso di fallimento l’attivo è inconsistente, e stante la funzione alimentare della retribuzione, la CE ha

(l’Italia era stata, infatti, condannata per mancata attuazione):

emanato la direttiva n° 987 del 1980, attuata in due tempi

presso l’INPS,

1. Legge 297 del 1982: istituzione, di un fondo, a carico delle imprese, per la garanzia del TFR nei

casi di disoccupazione, di insolvenza e di inadempienza del pagamento del TFR.

2. 2° intervento: la garanzia di tutti i crediti diversi dal TFR è stata addossata allo stesso fondo di cui sopra dal

9 del ’92,

D.Lgs. 80 ma copre solo i crediti degli ultimi 3 mesi di rapporto ed entro un certo massimale.

Il lavoratore può rifarsi al fondo nei casi di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta e amministrazione

straordinaria. Negli altri casi potrà usufruirne solo dopo che sia apparsa chiara l’insufficienza del patrimonio aziendale.

La direttiva n° 74 del 2002, infine, modifica la n° 80, ma deve ancora essere attuata.

I vincoli alla destinazione del credito

La legge stabilisce l’assoluta indisponibilità degli assegni familiari, mentre i crediti per stipendio, salario, anzianità e

indennità sono pignorabili. Secondo l’art. 2117 i fondi speciali di previdenza, costituiti a livello aziendale e accantonati

dall’imprenditore a beneficio dei dipendenti, sono vincolati.

d’azienda

Tutela dei crediti nel trasferimento

l’art. dei lavoratori nel caso di trasferimenti d’azienda.

In generale, 2112 regola il mantenimento dei diritti Si è poi

evoluta la disciplina comunitaria in materia:

 Direttiva n° 187 del 1977

 Direttiva n° 50 del 1998: ha modificato molto la 187 adeguandosi alle sentenze della Corte di Giustizia

 Direttiva n° 23 del 2001: modifica le precedenti e codifica la disciplina.

L’art. 2112 originariamente trascurava la conservazione dell’occupazione e la consultazione sindacale. Si è, quindi,

mediante l’art. 47 della legge del ’90 n° 428,

proceduto all’adeguamento riscrivendo i primi tre commi del 2112.

Per eliminare gli ultimi contrasti con la direttiva il Governo ha emanato il D.Lgs. n° 18 del 2001, che ha modificato

l’intero art. 2112 c.c. ed i primi 4 commi del 47. “Appunti

La disciplina vigente dal 2001 (modifica del 2112 c.c.): si veda pag. 3 di presi in classe seconda parte.doc”.

Le rinunzie e le transazioni

Rinunzia: atto tendente alla dismissione di un diritto soggettivo da parte del titolare.

Transazione: contratto mediante il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, rimuovono o prevengono una lite.

Nell’art. 2113 c.c. esse si trovano insieme perché:

 la seconda può mascherare la prima;

 si ha una situazione di incertezza soggettiva (solitamente causa della lite);

 il prestatore è soggetto debole;

 il titolare del diritto è soggetto ad inerzia.

In pratica nello scambio reciproco di concessioni si può verificare una transazione assai più favorevole per il datore.

24

L’art. 2113 l’invalidità

stabilisce delle rinunzie e transazioni (aventi ad oggetto diritti derivanti da disposizioni

inderogabili della legge e dei contratti collettivi) del lavoratore (sia gli autonomi sia per i subordinati o associati), in

all’autonomia negoziale. L’invalidità deve farsi valere mediante

quanto tendenti ad eludere i limiti imposti

impugnazione, anche per atto scritto extragiudiziale, entro 6 mesi dalla data della rinunzia o transazione.

L’annullabilità deve essere dichiarata dal giudice con sentenza di accertamento costitutivo.

Inderogabilità delle norme di legge e dei contratti collettivi e limiti all’autonomia dispositiva del lavoratore

riprende il principio dell’inderogabilità dei contratti collettivi.

Il 2113 fondamentalmente Non potendo rinunciare a

propri diritti, il lavoratore vede rafforzato un suo interesse, rappresentato da un minimo inderogabile di trattamento.

non hanno fondamento, tuttavia, nell’incapacità di agire del prestatore.)

(Le disposizioni degli artt. 1418-1419-2113

Sono valide transazioni e rinunce in sede di conciliazione delle controversie individuali. Le transazioni collettive,

concluse dal sindacato per più lavoratori in assenza di un mandato, necessitano dell’adesione individuale.

Le quietanze a saldo e la rinuncia tacita

Quietanze a saldo o quietanze liberatorie: dichiarazione di non aver ricevuto nulla e di aver rinunciato a pretese future.

L’art. circoscrivendone l’efficacia al solo caso di “avvenuto pagamento”.

2730 nega ogni rilevanza di tali atti,

Rinunzia tacita: possibilità di ravvisare nel comportamento del lavoratore una manifestazione indiretta della volontà di

rinunciare ad un proprio diritto. Sono vietate anch’esse dall’art. 2113.

Concludendo, si ravvisa nel 2113 la norma cardine della disciplina delle controversie stragiudiziali di lavoro.

La prescrizione dei diritti dei lavoratori

Ai diritti dei lavoratori si applica la prescrizione quinquennale (art. 2948 c.c.), che racchiude tutti i pagamenti periodici.

La normale prescrizione decennale (2946) è valida solo per diritti diversi dalla retribuzione, quali: eventuali penali,

retribuzioni non periodiche, diritti di qualifica, contributi assicurativi e previdenziali.

Ricordiamo dal diritto privato che la prescrizione estintiva non può riguardare diritti indisponibili.

La prescrizione presuntiva per la confessione giudiziale (2955) e il risarcimento decisorio (2956) è di un anno per i

diritti sulle retribuzioni di periodi inferiori ad un mese e di 3 anni per quelli superiori.

Il regime della prescrizione è inderogabile ed irrinunciabile (2936-7-8): da ciò si desume che il tempo previsto per legge

sia condizione necessaria e sufficiente perché il debitore acquisisca il diritto del creditore.

La decadenza: le clausole dei contratti collettivi

L’art. sostiene che l’esercizio di un diritto

2964 è sottoposto ad un termine perentorio: diversamente dalla prescrizione,

del diritto, ma l’impossibilità di esercitarlo,

non si ha la perdita sia per diritti potestativi sia facoltativi.

Di qui la funzione di certezza soggettiva propria della decadenza. La decadenza può essere legale o contrattuale.

L’art. 2946 ha superato il giudizio di legittimità costituzionale (dopo il 1966) della Corte Cost.

della Corte costituzionale

In materia di prescrizione: l’intervento

Secondo alcune opinioni l’art. 2113 prevede anche l’indisponibilità e l’imprescrittibilità dei diritti del lavoratore.

La Corte Cost. ha esplicitato tale principio anche in materia di prescrizione e decadenza, dichiarando incostituzionali gli

artt. 2948, 2955 e 2956 dove consentano la prescrizione del diritto alla retribuzione durante il rapporto di lavoro: la

Corte ha differito il termine della prescrizione e della decadenza alla fine del rapporto di lavoro (sentenza manipolativa).

In materia di prescrizione: la giurisprudenza dal 1966

di merito, tuttavia, si sono distaccati, a volte, dall’orientamento di cui sopra, rimandando nuovamente la

I giudici

questione di legittimità costituzionale dell’art. 2948 alla Corte Cost., per la parte in cui consente la decorrenza del

temine di prescrizione nei rapporti di lavoro stabili. La Corte si è sempre pronunciata, comunque, con sentenze di

rigetto, pertanto la disciplina impeditiva del decorso delle prescrizioni durante il rapporto si ritiene oggi applicabile.

L’introduzione dell’art. 18 dello Statuto, infine, chiarifica la decorrenza della prescrizione nei rapporti di lavoro stabili:

prevede la reintegrazione come rimedio al licenziamento ingiustificato.

Tutela giurisdizionale differenziata del lavoratore (leggere)

La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro

La conciliazione

La composizione delle controversie individuali di lavoro è prevista in forma giudiziale, ma anche stragiudiziale.

La conciliazione e l’arbitrato cono collegati a rinunzie e transazioni: sono finalizzate all’auto-composizione della lite.

La conciliazione giudiziale avviene su iniziativa del giudice, quella stragiudiziale in sede sindacale (contratti collettivi)

o amministrativa (di fronte ad apposite commissioni presso le Direzioni provinciali del Lavoro).

recente la legge non prevedeva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione: l’art.

Fino ad epoca 5 della legge 108 del

1990 regola, per la prima volta, limitatamente alla tutela obbligatoria, il tentativo di conciliazione.

Lo spostamento di competenza dal giudice amministrativo a quello ordinario, tuttavia, creò un sovraccarico dei

contenziosi di fronte a quest’ultimo, quindi nel ’98 è stato introdotto l’obbligo, per tutte le controversie di lavoro, di un

25 “ovvero, prima di andare dal

tentativo di conciliazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale:

giudice cerca di metterti d’accordo!”.

L’arbitrato

Esso è un istituto per mezzo del quale le parti pervengono alla composizione di una controversia attraverso il

deferimento ad un terzo del potere decisionale. Trova la sua fonte:

 nel compromesso, se la controversia è già insorta (art. 806 c.p.c.)

 nella clausola compromissoria, inserita nei contratti, con cui le parti si impegnano al deferimento (808 c.p.c.).

La clausola compromissoria è nulla qualora autorizzi la pronuncia degli arbitri secondo equità, ovvero escluda

l’impugnabilità del lodo.

Distinguiamo tra:

 arbitrato rituale: si svolge come un vero e proprio giudizio e conduce alla formazione di un atto che acquista

autorità di sentenza mediante un decreto di omologazione del giudice (impugnabile in Appello). Per le

controversie di lavoro, il ricorso ad arbitri deve essere consentito da contratti collettivi: è inderogabilmente

facoltativo e non alternativo alla giurisdizione: si deve comunque permettere di adire al giudice.

 l’accertamento convenzionale

arbitrato irrituale (c.d. libero): viene deferito al terzo delle situazioni soggettive

L’atto ha natura negoziale ed effetti contrattuali.

litigiose. È di regola nelle controversie di lavoro.

i casi l’atto formato si chiama lodo.

In entrambi A 30 giorni dal lodo esso è depositato presso la cancelleria del giudice.

riforma del ’98 l’art.

La modifica 412 c.p.c. ter e quater, che stabilisce che, esperito il tentativo di conciliazione e

qualora gli accordi contrattuali lo prevedano, le parti possano rivolgersi agli arbitri affinché decidano in via negoziale.

In materia di licenziamenti individuali, invece, è possibile anche l’arbitrato irrituale legalmente nominato, cioè

consentito anche qualora non previsto da contratti ed accordi collettivi.

La disciplina processuale delle controversie di lavoro

“debole”

Per tutelare i diritti del lavoratore, il legislatore ha cercato di rafforzarne la tutela giurisdizionale con speciali

disposizioni sulle discipline processuali delle controversie individuali di lavoro: è la tutela differenziata per i prestatori.

Essa è stata estesa sia per gli associati nei contratti agricoli (nuovo art. 409 c.p.c.), sia agli autonomi ed ai co.co.co. (per

scoraggiare fenomeni elusivi). Il primo grado si svolge presso il giudice del lavoro, con principi processuali di

“immediatezza, concentrazione e oralità”: i termini sono abbreviati per costringere le parti ad assumere difese precise e

ad indicare i mezzi di prova sin dall’inizio. È, infine, prevista una sola udienza.

Riguardo alle garanzie attinenti al “petitum”, cioè l’oggetto della domanda, vi sono 3 garanzie fondamentali:

La valutazione equitativa del giudice dell’ammontare della prestazione

1. (432 c.p.c.);

2. La necessità della clausola provvisoria di esecuzione per le sentenze di condanna per crediti da lavoro: 423,431;

Il risarcimento del maggiore danno dovuto all’inflazione ed al ritardo nel pagamento (salario reale; 429 c.p.c.).

3.

La depenalizzazione delle sanzioni previste per la violazione di norme protettive del lavoro

Vista la scarsa efficacia delle sanzioni penali ed il loro macchinoso procedimento, nel 1993 si è conferito al governo la

delega per trasformare in illeciti amministrativi alcuni illeciti penali non particolarmente gravi. La sanzione penale è

rimasta per i comportamenti pericolosi per la salute del lavoratore, per l’integrità psico-fisica ed il lavoro minorile.

26

CAPITOLO 9

I rapporti speciali di lavoro

1. Introduzione. La specialità come strumento di differenziazione della disciplina del rapporto

per una specifica tutela del prestatore di lavoro. dall’esigenza di

La previsione dei rapporti speciali di lavoro trae la sua giustificazione

differenziare la disciplina del rapporto in relazione alle caratteristiche specifiche dell’attività

lavorativa e alle concrete articolazioni della situazione di sottoprotezione sociale tipica del

lavoratore subordinato.

L’obiettivo della tutela della posizione del prestatore di lavoro richiede un adattamento del

modello di tutela: la realtà del lavoro subordinato si presenta come un universo differenziato per

gruppi professionali e aggregati sociali.

In linea generale questa esigenza viene avvertita e soddisfatta dalla contrattazione collettiva: al

contratto collettivo compete la funzione di fissare il regolamento normativo tipo del rapporto.

Nei rapporti speciali di lavoro l’intervento legislatore è da ricollegare ad una valutazione di

insufficienza o inadeguatezza della contrattazione collettiva o all’obiettivo di favorire la formazione

professionale e l’occupazione.

In conclusione, la specialità si atteggia come uno strumento di tecnica legislativa funzionale ad una

articolazione della tutela del lavoratore. A fianco di questa ratio vi è la necessità di contemperare

l’esigenza di tutela del lavoratore subordinato con altri interessi pubblici o collettivi ritenuti dal

legislatore particolarmente rilevanti.

Sezione A: I rapporti speciale caratterizzati dalla tipicità degli interessi pubblici coinvolti.

Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dell’aria.

2.

Trova la sua disciplina nel Codice della navigazione. Queste imprese sono sottoposte ad una

speciale disciplina anche per il rapporto di lavoro, per ragioni di interesse pubblico connesse alle

esigenze superiori della sicurezza e della regolarità della navigazione nonché della

conservazione del patrimonio navigante.

L’assunzione deve avvenire mediante stipulazione formale ed è subordinata all’iscrizione in

appositi albi o registri. L’inserzione del lavoratore nautico nella speciale organizzazione formata

dall’equipaggio, giustifica la sua sottoposizione al potere gerarchico del comandante e, prima

ancora, dell’autorità pubblica.

A questo affievolimento della tutela del lavoratore nautico fa riscontro la previsione di garanzie

rafforzatrici della tutela dei diritti patrimoniali.

La specialità del rapporto di lavoro nautico trae il suo fondamento nel Codice della navigazione,

quale fonte esclusiva dell’intera materia nautica.

riconosciuto

Ciò ha indotto anche il legislatore dello Statuto dei lavoratori ad introdurre una deroga

all’applicabilità della L. 20 maggio 1970, n. 300. Recita il terzo comma dell’art. 35: “Ferme

restando le norme di cui agli artt. 1, 8, 9, 14, 15, 16 e 17, i contratti collettivi di lavoro provvedono

ad applicare i principi di cui alla presente legge alle imprese di navigazione per il personale

navigante”.

L’enunciato tutela della sua posizione nell’impresa

afferma il diritto del lavoratore nautico alla

lascia scoperta la concreta attuazione di front a tutta una serie di ipotesi. Al riguardo la Corte

Costituzionale ha ridotto il rilievo del predetto rinvio alla contrattazione collettiva, escludendone

l’operatività in materia di licenziamento e di sanzioni disciplinari.

Per le controversie di lavoro della gente di mare, queste sono devolute alla competenza esclusiva

del giudice del lavoro.

3. Il pubblico impiego. Le sue origini storiche.

L’impiegato pubblico intratteneva con l’amministrazione un duplice rapporto:

o d’ufficio, in base al quale egli era inserito nell’organizzazione

1) il rapporto organico,

amministrativa ed era legittimato ad esercitare i poteri connessi a quell’ufficio;

27 2) il rapporto di servizio, dal quale discendevano diritti ed obblighi reciproci, non diversi da

quelli del contratto di lavoro.

L’interazione tra i due rapporti aveva indotto a dare maggiore importanza alla relazione funzionale

momento dell’autorità da cui

tra pubblica amministrazione e dipendente e quindi a sottolineare il

discendevano le seguenti conseguenze:

a) il rapporto non si costituiva con il contratto, ma nasceva da un atto unilaterale

dell’amministrazione pubblica (provvedimento di nomina) e ciò imprimeva sin

dall’origine al rapporto un carattere autoritario;

b) il rapporto era interamente disciplinato da leggi e regolamenti ed era gestito mediante

l’emanazione di atti amministrativi sia per l’assunzione, sia per ogni altra vicenda

modificativa, che per l’estinzione; –

c) la subordinazione era gerarchica e non meramente tecnico funzionale, cioè connessa

con la struttura gerarchica degli uffici nei quali si articola l’organizzazione degli apparati

amministrativi;

d) il giudice competente a conoscere delle relative controversie era quello amministrativo.

Il rapporto pubblico, a partire dagli anni ’70, ha attraversato una fase di lenta ma significativa

trasformazione, dovuta anche ai sindacati. A questa nuova presenza ha fatto seguito il graduale

riconoscimento del metodo della negoziazione collettiva per le varie categorie di pubblici impiegati.

Particolare rilevanza ha la L. 2 marzo 1983, n. 93, denominata legge quadro sul pubblico

sia per favorire l’omogeneizzazione delle posizione giuridiche, la perequazione e

impiego, l’efficienza amministrativa del personale pubblico, sia per

trasparenza dei trattamenti economici

avvicinare nei contenuti la normativa dei rapporti di impiego pubblico a quella del lavoro privato.

In particolare aveva previsto l’inserimento sistematico dell’accordo sindacale.

4. Le due fasi della riforma del pubblico impiego ed i principi fondamentali della cosiddetta

contrattualizzazione. La più recente miniriforma della dirigenza.

La tendenza verso il superamento della divisione del lavoro pubblico da quello privato, è all’origine

conferita al Governo dall’art. 2, L. 23 ottobre 1992, n. 421, per l’emanazione di

della delega

disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto civile i rapporti di lavoro pubblico ad

eccezione di quelli relativi ad alcune categorie dello Stato. Una delle innovazioni fondamentali,

conseguente alla cosiddetta contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego, è stata la

programmata abolizione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e l’attribuzione al

giudice ordinario della competenza relativa alle controversie di lavoro dei pubblici dipendenti.

La L. n. 421 ha tuttavia fatto salvi “i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui

l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate”.

In attuazione della legge delega n. 421 hanno fatto seguito, nel corso del 1993, alcuni interventi

“correttivi”. Nell’arco di pochi anni, sia l’esperienza maturata nella fase di prima applicazione della

riforma, sia l’esigenza di procedere ad un recupero di efficienza e ad una riduzione degli sprechi

nell’ambito della pubblica

gestionali amministrazione, hanno indotto il legislatore ad avviare una

seconda fase del processo riformatore.

Così, con la L. 15 marzo 1997, n. 59 è stato riaperto il termine della delega per la riforma del

lavoro pubblico. Va ricordata la nuova delega legislativa in tema di contrattazione collettiva e di

sindacale nell’area del lavoro pubblico, cui è stata data attuazione con il D.Lgs. 4

rappresentatività a questa vanno segnalate la delega con la “conseguente estensione

novembre 1997, n. 396. Accanto

al lavoro privato nell’impresa”; nonché la delega al governo per estendere il regime privatistico del

rapporto di lavoro anche ai dirigenti generali; ed infine la nuova delega relativa alla cosiddetta

devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative al rapporto di lavoro. A queste

deleghe si è data attuazione con i D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e 29 ottobre 1998, n. 387.

L’esigenza di dare ordine alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico ha indotto il legislatore ad

intervenire delegando il governo ad emanare un testo unico che ne riordinasse le norme; tale delega

è stata assolta con l’emanazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

28

Infine il legislatore ha accentuato la portata del collegamento tra nomine dirigenziali e successione

dei governi.

5. Alcuni fondamentali profili di specialità del rapporto di lavoro pubblico.

Si può ritenere che la riforma del lavoro pubblico abbia determinato una vera e propria

trasformazione del rapporto ma che non abbia per contro eliminato i profili di specialità.

A) Tale specialità è ben evidenziata dalle norme concernenti il sistema delle fonti di disciplina dei

rapporti di lavoro e le relazioni sindacali. E’ stata apprestata una particolare disciplina al fine:

a) di garantire la contrattazione collettiva da possibili interventi soppressivi o limitativi da

parte del legislatore;

b) di evitare il ripetersi di fenomeni di sovrapposizione regolativi tra contratto e legge.

Il legislatore ha stabilito in primo luogo che le norme di legge intervenute dopo la stipula di un

contratto collettivo possono essere derogate da successivi contratti collettivi e, per la parte derogata,

divengono inapplicabili; invece, per le norme di legge e di regolamento o per gli atti amministrativi

che attribuiscano incrementi retributivi, è disposta l’automatica cessazione di efficacia a far data dal

successivo contratto collettivo. In secondo luogo, la legge ha precisato che le norme privatistiche si

applicano ai rapporti di lavoro presso le pubbliche amministrazioni.

Altra norma di rilievo è quella che stabilisce limiti al contenuto del contratto di lavoro pubblico.

Questo è fissato esclusivamente dai contratti collettivi ovvero dai contratti individuali, alle

condizioni previste da quelli collettivi. Il vincolo alla parità di trattamento dei pubblici dipendenti

ed il divieto di erogazioni economiche unilaterali così stabilito sembrano configurare limiti esterni

imposti a tutela di un interesse pubblico all’autonomia della pubblica amministrazione come privato

datore di lavoro.

B) Il legislatore ha individuato nella qualifica dirigenziale e nelle relative responsabilità uno dei

punti nodali della riforma. Al riguardo, appare la distinzione tra responsabilità di indirizzo

politico e responsabilità di direzione amministrativa.

Un elemento di particolare rilievo della riforma è quello relativo alla ridefinizione del rapporto di

investiti del ruolo di interpretare l’interesse dell’amministrazione nella

lavoro dei dirigenti,

gestione del rapporto di lavoro. Con il D.Lgs. n. 80 del 1998 è stato contrattualizzato anche il

rapporto di lavoro dei dirigenti generali. dell’attività svolta dagli uffici ai quali sono preposti, della

I dirigenti sono responsabili del risultato

realizzazione dei programmi e dei progetti loro affidati, della gestione delle risorse umane,

finanziarie e strumentali loro assegnate. La verifica è affidata a servizi di controllo interno da

istituirsi in ogni amministrazione.

C) Il D.Lgs. n. 165, oltre a precisare che la L. 20 maggio 1970, n. 300 si applica alle pubbliche

amministrazioni indipendentemente dal numero dei dipendenti, per quanto riguarda il rapporto di

lavoro ribadisce che esso è disciplinato dalle disposizioni civilistiche e dai contratti collettivi.

Il legislatore è intervenuto a regolamentare alcuni istituti ritenuti di particolare rilievo.

Va ricordato il part time. In base alla L. 23 dicembre 1996, n. 662 la trasformazione in part time

può avvenire a richiesta del lavoratore. E se la prestazione lavorativa residua non è superiore al 50%

della prestazione normale, è consentito al lavoratore altresì lo svolgimento di attività di lavoro

autonomo o subordinato nonché l’iscrizione in albi professionali.

Il legislatore ha inoltre regolato la responsabilità e il potere disciplinare in modo analogo a quello

previsto dall’art. 7 dello Statuto dei lavoratori, in particolare attraverso l’originale previsione di una

sorta di patteggiamento e con la devoluzione delle funzioni del collegio di conciliazione e arbitrato.

l’orario

Per quanto riguarda di lavoro si articola su 5 giorni alla settimana, compresi i pomeriggi.

Anche la disciplina delle mansioni presenta notevoli particolarità, si è infatti specificato che il

dipendente pubblico deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni

“considerate equivalenti”. L’assegnazione a mansioni superiori, anche se illegittima attribuisce al

dipendente il diritto al maggior trattamento retributivo ma non costituisce mai il presupposto del

diritto alla promozione.

29

Anche per le eccedenze di personale è stata dettata una disciplina speciale simile a quella del

settore privato. Alla rilevazione di eccedenze di personale corrisponde un collocamento in

disponibilità per la durata massima di 24 mesi del personale che non sia stato possibile utilizzare

altrimenti. Ma, a differenza che per i lavoratori privati collocati in mobilità, il collocamento in

disponibilità non risolve il rapporto di lavoro e l’indennità di cui godono i lavoratori interessati resta

carico dell’amministrazione di provenienza sino alla riutilizzazione del lavoratore.

a

D) Profili di specialità sono, infine, rinvenibili nella disciplina delle controversie relative al

rapporto di lavoro pubblico.

In base alla nuova disciplina restano devolute le controversie in materia di concorsi per le

assunzioni e quelle relative ai rapporti di lavoro non contrattualizzato, mentre le controversie

concernenti l’assunzione ma non relative a concorsi passano anch’esse al giudice ordinario.

Al giudice ordinario sono attribuite le controversie per la repressione del comportamento

antisindacale delle pubbliche amministrazioni e alla procedura di contrattazione collettiva. Infine,

anche per le controversie relative ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni è stato

introdotto un tentativo obbligatorio di conciliazione.

6. Contrattualizzazione del lavoro pubblico ed interessi generali.

Le disposizioni della riforma del lavoro pubblico non sembrano aver cancellato il collegamento

e l’interesse istituzionale della pubblica amministrazione

funzionale tra il rapporto

all’organizzazione dei propri uffici e servizi.

In particolare viene sancito il collegamento funzionale tra gli atti organizzativi a contenuto generale

attraverso i quali si estrinseca il suddetto potere di organizzazione, e le determinazioni organizzative

di contenuto puntuale e specifico che, al pari degli atti inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro,

vengono a collocarsi nell’area dell’organizzazione del lavoro e in un ambito esclusivamente

contrattuale.

Sezione B: I rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicità della posizione del datore

e/o del prestatore di lavoro.

7. Cenni generali.

Passare a considerare la natura e la tipologia dei rapporti che si caratterizzano come speciali di

funzione della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro.

Di specialità sarà questione in presenza di una diversità normativa che incida sugli elementi tipici

del rapporto di lavoro subordinato indicati dall’art. 2094 c.c. e perciò tale da caratterizzarne la causa

e l’oggetto e da delimitarne il campo di applicazione.

8. Il lavoro subordinato a domicilio: definizione e caratteristiche.

L’art. 1, co. 1°, L. n. 877 del 1973, stabilisce che “è lavoratore a domicilio chiunque esegue nel

proprio domicilio o in locale di cui abbia disponibilità, lavoro retribuito per conto di uno o più

imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso

imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi”.

Con questa definizione il legislatore ha inteso fissare la differenza esistente fra i lavoratori

subordinati a domicilio e gli altri lavoratori subordinati, da un lato, e i lavoratori autonomi,

dall’altro. Dall’art. 1, co. 2°, L. n. 877 si afferma che la subordinazione “…in deroga a quanto

stabilito dall’art. 2094 c.c., ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto ad osservare le

direttive dell’imprenditore…”.

Con questa formulazione il legislatore ha inteso configurare la subordinazione tipica del lavoratore

a domicilio come una specifica ipotesi di subordinazione tecnico funzionale, precisando che è

sufficiente che il prestatore sia vincolato alle direttive dell’imprenditore, pur senza trovarsi alle sue

dirette dipendenze.

Si deve sottolineare che affinché si verifichi l’ipotesi prevista dall’art. 1, il committente deve essere

un imprenditore: diversamente sarà lavoro autonomo. Per contro deve considerarsi dipendente con

rapporto di lavoro a tempo indeterminato, chi esegua prestazioni in locali di pertinenza

dell’imprenditore.

30

Si deve osservare che anche nel lavoro a domicilio si riscontra il fenomeno del decentramento o

collocazione all’esterno dell’impresa di parti o fasi dell’attività produttiva di beni o servizi.

Al decentramento produttivo va ricondotto anche il fenomeno del lavoro a distanza (cosiddetto

caratterizzato dalla collocazione logistica del prestatore di lavoro all’esterno

telelavoro)

dell’impresa. La prestazione del lavoratore a distanza potrà essere ricondotta ad un contratto di

lavoro subordinato, autonomo o anche parasubordinato.

9. La disciplina del lavoro subordinato a domicilio.

Nell’ambito dell’art. 1, la stessa L. n. 877 ha dettato le norme sulla disciplina del rapporto e sulla

prestazione e la retribuzione del lavoro a domicilio.

la legge esclude l’ammissibilità dell’esecuzione “di lavoro a

Per ciò che concerne la prestazione,

domicilio che comportino sostanze nocivi o pericolosi”; è inoltre vietato affidare lavoro a domicilio

per la durata di un anno a tutte quelle aziende che abbiano disposto licenziamenti oppure

sospensioni del lavoro.

Non essendo possibile la determinazione dell’orario di lavoro, l’unica forma idonea di retribuzione

è il cottimo che fa riferimento esclusivo alla quantità prodotta.

Se l’imprenditore committente affida una quantità di lavoro corrispondente all’orario normale di

lavoro, il lavoratore a domicilio è obbligato ad astenersi.

La legge ha stabilito che l’impiego dei lavoratori a domicilio avvenga previo inoltre ai Centri per

l’impiego di un’apposita richiesta.

Il contratto di lavoro a domicilio è uno dei rari contratti di lavoro in cui ha rilievo una forma

Infatti, l’imprenditore committente deve tenere un registro nel quale

scritta, ad probationem.

vanno trascritti nominativi e domicilio dei lavoratori, tipo e quantità di lavoro, la misura della

retribuzione; il lavoratore a domicilio deve essere munito di un speciale libretto di controllo.

10. Il lavoro domestico. è caratterizzato da una prestazione eseguita nell’abitazione del

Il rapporto di lavoro domestico

datore di lavoro o, meglio, in convivenza familiare con lo stesso.

Il Codice civile disciplina questo rapporto con una serie di norme che sono state in gran parte

derogate dalla L. 2 aprile 1958.

La L. n. 339 regolamenta i rapporti di lavoro domestico in cui la prestazione di lavoro sia resa per la

durata di almeno 4 ore giornaliere.

La stipulazione di un contratto collettivo è stata resa possibile dopo che la Corte costituzionale ha

dichiarato la illegittimità dell’art. 2068, co. 2°, c.c., nella parte: “sono sottratti alla disciplina del

contratto collettivo i rapporti di lavoro concernenti prestazioni di carattere domestico”.

Il contenuto e l’oggetto della prestazione di lavoro domestico non si differenziano da quelli di

dell’attività a vantaggio dell’organizzazione

lavoro subordinato; sua caratteristica è la destinazione

familiare. Da tale caratteristica deriva l’obbligo di corrispondere oltre al danaro, il vitto e l’alloggio,

nonché le cure e l’assistenza medica.

L’inserzione della prestazione lavorativa nell’ambito della comunità familiare spiega come il

legislatore si sia preoccupato del riposo settimanale e dei riposi giornalieri e notturni, ma anche

della salute e della personalità del lavoratore.

La stessa legge, ai fini della durata del periodo di prova, distingue i lavoratori domestici con

mansioni impiegatizie e prestatori d’opera manuale specializzata o generica.

Passando ad esaminare i contenuti della contrattazione collettiva, gli aspetti più rilevanti

riguardano la fissazione dei minimi salariali, dell’orario di lavoro, delle ferie, della conservazione

del posto in caso di malattia.

A tale proposito si può ricordare che la contrattazione collettiva prevede il divieto di licenziamento

durante il periodo di gravidanza.

11. Il lavoro sportivo.

Un altro rapporto speciale di lavoro subordinato è quello tra società sportive e sportivi

professionisti, regolato dalla L. 23 marzo 1981, n. 91.

31 stabilendo che sono tali “gli atleti, gli allenatori, i

La legge individua gli sportivi professionisti,

– atletici, che esercitano l’attività sportiva a titolo oneroso

direttori tecnico sportivi ed i preparatori

con carattere di continuità nell’ambito delle discipline regolamentate dal CONI e che conseguono la

qualificazione dalle federazioni sportive nazionali secondo norme emanate dalle federazioni stesse,

con l’osservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell’attività dilettantistica da

quella professionistica”.

In relazione agli atleti, sono individuati tre requisiti, la cui ricorrenza consente di qualificarne il

rapporto di lavoro come autonomo:

l’attività sia svolta in una singola manifestazione sportiva o di più ma collegate in un breve

a) periodo di tempo;

l’atleta non sia contrattualmente vincolato per la frequenza a sedute di allenamento;

b)

c) la prestazione non superi le 8 ore settimanali.

l’assunzione

A parte la norma secondo cui dello sportivo professionista con contratto di lavoro può

avvenire in modo diretto, il legislatore ha previsto che il contratto debba essere stipulato in forma

scritta, a pena di nullità, secondo il contratto tipo predisposto dalle federazioni sportive

nazionali; ogni clausola del contratto individuale contenente deroghe peggiorative viene sostituita di

diritto da quella del contratto tipo. Il contratto individuale deve essere depositato presso la

federazione sportiva nazionale per l’approvazione. Esso deve contenere una clausola che stabilisca

“l’obbligo dello sportivo al rispetto delle istruzioni tecniche e delle prescrizioni impartite per il

conseguimento degli scopi agonistici”. Al contrario, non può contenere clausole di non concorrenza

o limitative, per il periodo successivo alla cessazione del contratto stesso.

Al rapporto di lavoro sportivo subordinato non si applicano la disciplina limitativa dei licenziamenti

individuali ed alcune norme del Titolo I della L. n. 300. Si applicano, in quanto compatibili, le altre

disposizioni non escluse dalla normativa speciale. E’ consentita, in questi

Il contratto può avere una durata determinata, non superiore a 5 anni.

da una società sportiva ad un’altra prima della sua scadenza, purché

casi, la cessione del contratto

lo sportivo contraente ceduto vi acconsenta.

l’abolizione del cosiddetto

La legge ha previsto vincolo sportivo consistente in una notevole

limitazione della libertà contrattuale.

solo sussiste ancora una penetrante compressione dell’autonomia contrattuale dell’atleta:

In un caso

la legge attribuisce alla società che ha provveduto alla sua formazione tecnica, il diritto di stipulare

con lo stesso il primo contratto professionistico.

“premio di addestramento e formazione tecnica”,

Un cenno conclusivo merita il che deve essere

stabilito dalle Federazioni sportive nazionali in favore della società o associazione sportiva presso la

quale l’atleta ha svolto la sua ultima attività dilettantistica o giovanile. Esso ha sostituito l’indennità

di preparazione e promozione, ciò al fine di adeguare la normativa interna al principio della libera

circolazione dei lavoratori sportivi in ambito comunitario.

Sezione C: I contratti di lavoro con finalità formativa.

L’apprendistato.

12.

Il moderno rapporto di apprendistato si concretizza nel ricorso di fare conseguire al lavoratore

una qualifica professionale, cioè di fare apprendere attraverso il tirocinio un mestiere.

Nella realtà odierna, il contratto di apprendistato serve ad impiegare il lavoro di giovani in qualità di

apprendisti per godere di un alleggerimento del costo del lavoro.

Si tratta di un rapporto che non pare più corrispondere alle esigenze delle medie e grandi imprese

industriali (nelle quali è stato sostituito dal contratto di formazione e lavoro) sembra invece ancora

in grado di svolgere la sua funzione nell’artigianato.

Il contratto di apprendistato: definizione legale. L’assunzione.

13. dell’apprendistato si ricava dagli artt. 2130 –

La disciplina legale 2134 c.c. Da questa normativa

emerge che l’apprendistato è un rapporto speciale di lavoro nel quale l’imprenditore è obbligato ad

impartire al giovane le capacità tecniche per diventare lavoratore qualificato.

32 la fascia d’età fa riferimento ad un’età compresa tra i 16 ed i 24 anni

Per quanto riguarda la legge

mentre per il settore dell’artigianato tale limite è 29 anni.

norme limitative dell’assunzione degli apprendisti,

Il legislatore ha poi dettato alcune stabilendo

che il numero degli apprendisti non può superare quello dello maestranze specializzate e qualificate

anche se agli imprenditori è consentito di assumere apprendisti in numero non superiore a 3.

Gli aspiranti apprendisti devono iscriversi in appositi elenchi presso i Centri per l’impiego e

possono essere assunti in via diretta. L’assunzione deve essere autorizzata dalla Direzione

provinciale del lavoro e preceduta da apposita visita sanitaria.

Per quanto riguarda la stipulazione del contratto, la legge consente l’apposizione del patto di prova,

che riguarderà gli aspetti fiduciari del rapporto.

14. I diritti e gli obblighi delle parti.

Il contratto di apprendistato è un contratto a causa onerosa, poiché il datore di lavoro deve

25 del 1955 integrata dall’art.

corrispondere una retribuzione. Tale obbligo è previsto dalla L. n.

2131 c.c. L’apprendistato si configura come un contratto di lavoro nel quale l’obbligazione tipica è

quella dell’insegnamento. Accanto a tale obbligo il datore di lavoro ha previsto obblighi accessori,

attinenti sia all’addestramento, alla retribuzione (è vietata la retribuzione a cottimo o ad

e alla salvaguardia dell’integrità fisica.

incentivo)

L’apprendista è obbligato a prestare con diligenza la propria opera, ad obbedire ed a seguirne gli

insegnamenti, nonché a frequentare i corsi di insegnamento complementare. Le ore destinate

all’attività formativa sono lavorative.

15. I limiti legali alla durata del rapporto di apprendistato.

La durata del rapporto di apprendistato non può essere né inferiore ai 18 mesi, né superiore ai 4

anni. Ai fini del computo della durata massima i periodi di servizio si sommano, purché non siano

separati da intervalli superiore ad una anno e sempre che riferiscano alla medesima attività.

Il superamento del periodo di apprendistato convenuto dalle parti o quello di durata massima,

comporta la trasformazione del rapporto speciale in comune rapporto di lavoro a tempo

indeterminato. La ratio è di evitare una situazione di sfruttamento del lavoratore.

dell’art. 10 della L. 15 luglio

Va ricordato che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità

1966, n. 604 sui licenziamenti individuali nella parte in cui non comprende gli apprendisti tra i

soggetti nei cui confronti è applicabile la disciplina limitativa dei licenziamenti.

previsto che l’apprendista sostenga una prova di idoneità consistente in un

Al termine del tirocinio è

esame davanti ad una commissione provinciale; inoltre, successivamente all’estinzione,

l’apprendista potrà richiedere il rilascio del libretto di lavoro con l’indicazione della qualifica

conseguita.

La formazione professionale dell’apprendista.

16. formazione professionale dell’apprendista

In tema di , la L. n. 196 del 1997 ha adottato una serie

di misure incentivanti stabilendo che, per i contratti dal luglio 1998, le agevolazioni contributive

non trovano applicazione qualora gli apprendisti non partecipino alle iniziative di formazione

esterna previste dai contratti collettivi nazionali.

Dalla L. n. 196 del 1997 traspare l’intenzione del legislatore di delineare un nuovo “modello” di

apprendistato caratterizzato dallo slittamento in avanti della fascia di età entro cui è consentito il

ricorso a questo tipo di rapporto e soprattutto dal rafforzamento degli obblighi formativi.

Si deve ancora ricordare che il legislatore, nell’istituire un generale obbligo di frequenza di attività

formative fino al compimento del 18° anno di età, ha previsto che tale obbligo possa essere assolto

anche nell’ambito dell’apprendistato.

17. Il contratto di formazione e lavoro. Le due tipologie di contratto di formazione e lavoro.

La disciplina dell’attuale c.f.l. è contenuta nell’art. 3, D.L. 30 ottobre 1984, n. 726. Il limite

massimo di età previsto per la stipulazione del c.f.l. è tra i 16 e i 32 anni.

di favorire l’inserimento occupazionale

Il c.f.l. risulta un contratto di lavoro avente la finalità dei

giovani e che essa deve ritenersi prevalente rispetto alla finalità meramente formativa; pur se, in

una successiva pronuncia, è tornata a delineare, la configurazione di contratto a causa mista.

33

Possono essere stipulati contratti di formazione e lavoro appartenenti a due diverse tipologie:

 all’acquisizione di professionalità intermedie o elevate (funzione formativa);

 l’inserimento professionale del giovane attraverso un’esperienza lavorativa.

ad agevolare

La durata massima di questi due tipi di contratti non potrà superare i 24 mesi nel primo caso ed i

12 mesi nel secondo.

Possono essere assunti i giovani iscritti nelle liste di collocamento e anche in questo caso il datore

di lavoro potrà procedere all’assunzione diretta.

18. I limiti alla stipulazione e gli incentivi alla diffusione dei contratti di formazione e lavoro.

Passando a considerare i limiti previsti per la costituzione del rapporto, possono stipulare

contratti di formazione e lavoro gli enti pubblici economici e di ricerca, le imprese ed i loro

consorzi, ed ancora i gruppi di imprese, le associazioni professionali, socio culturali e sportive, le

fondazioni, gli studi professionali nonché le pubbliche amministrazioni.

Sono esclusi i soggetti che abbiano in atto sospensioni dal lavoro, o che abbiano proceduto, nei 12

mesi precedenti, a licenziamenti collettivi; è ammessa la stipulazione purché l’acquisizione di

professionalità siano diverse da quelle dei lavoratori sospesi o licenziati.

Un ulteriore limite è rappresentato dalla condizione che, al momento della richiesta di avviamento,

il datore di lavoro abbia mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori il cui c.f.l. sia venuto a

scadere nei 24 mesi precedenti.

Numerose le disposizioni che prevedono incentivi per la stipulazione di contratti di formazione

e lavoro, tra i quali quelli relativi alla contribuzione previdenziale. Carattere incentivante ha la

stessa natura di contratto a termine del c.f.l.

19. I progetti formativi e la formazione del lavoratore.

Presupposto per la stipulazione del c.f.l. è la predisposizione da parte delle imprese dei cosiddetti

progetti formativi, nei quali devono essere rispettati i principi di non discriminazione diretta ed

all’approvazione della Commissione

indiretta tra uomini e donne. Tali progetti sono sottoposti

regionale per le politiche del lavoro. Qualora riguardino più ambiti regionali, essi devono essere

presentati al Ministro del lavoro.

Non sono soggetti all’approvazione i progetti conformi alle regolamentazioni del contratto di

formazione e lavoro concordate tra le organizzazioni sindacali nazionali dei datori di lavoro e

dei lavoratori.

Un ulteriore aspetto di interesse è quello relativo all’attività formativa che deve essere svolta dal

lavoratore assunto con il c.f.l.: per i contratti di cui al co. 2°, lett. a), nn. 1 e 2 rispettivamente 80 e

130 ore; per quelli di cui alla lett. b) 20 ore di base nonché le eventuali ore aggiuntive non

remunerate previste dalla contrattazione collettiva.

Una volta assolto l’obbligo scolastico (16 anni), il giovane potrà stipulare un c.f.l., ma dovrà

necessariamente svolgere altresì attività formative ulteriori fino al 18° anno di età.

20. La disciplina c.f.l.

Il contratto di formazione e lavoro deve essere stipulato in forma scritta; nel caso di mancato

rispetto del requisito formale, il lavoratore si intende assunto con contratto a tempo indeterminato.

Inoltre il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore copia del contratto e del progetto formativo,

al fine di rendere trasparenti gli obblighi incombenti tra le parti.

Le Commissioni regionali per le politiche del lavoro possono effettuare controlli per il tramite della

Direzione provinciale del lavoro, sull’attuazione dei progetti formativi, qualora ne verifichi il

mancato rispetto può revocare fin dalla costituzione del rapporto i benefici previdenziali.

Il contratto si reputa ab origine a tempo indeterminato se il datore di lavoro non ottempera agli

“obblighi del contratto di formazione e lavoro”.

I lavoratori assunti con c.f.l. potranno essere inquadrati ad un livello inferiore di quello di

destinazione.

La legge prevede, nel caso di trasformazione del rapporto di formazione e lavoro in rapporto a

tempo indeterminato, il periodo di formazione e lavoro sia computato ai fini dell’anzianità di

servizio; ed ove la conversione avvenga nel corso del rapporto, il datore di lavoro potrà continuare a

34

godere delle agevolazioni contributive, nonché della non commutabilità del giovane nel calcolo dei

dipendenti, fino alla scadenza del termine previsto dal c.f.l.

E’ ammesso il licenziamento per giusta causa. Per il resto la disciplina del c.f.l. è quella

generalmente stabilita per il rapporto di lavoro subordinato.

Capitolo X

di Francesco D’Auria)

(Parte terza: riassunto

LA TUTELA DEL LAVORATORE NEL MERCATO DEL LAVORO

1. La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro: il diritto al lavoro.

La disciplina del mercato del lavoro e la sua funzione di sicurezza sociale.

sancito dal primo comma dell’art. 4 della Costituzione è una situazione

Il diritto al lavoro

soggettiva cui la norma mira a garantire non soltanto la libertà di lavoro, intesa come offerta della

– lavoro, ma altresì l’interesse all’occupazione dal lato –

forza della domanda di forza lavoro.

Si tratta di un diritto soggettivo individuale, ma la cui attuazione è prevalentemente collettiva.

Significa che, come bisogno generalizzato di occupazione, il diritto al lavoro non può svilupparsi

tutela dell’interesse collettivo e quindi anzitutto dell’attività sindacale.

altro che sul terreno della l’attività dei pubblici poteri

Particolare rilievo ha inoltre tendente alla promozione

dell’occupazione. La tutela del diritto al lavoro viene in contatto con l’esercizio della libertà di

garantita dall’art. 41, co. 1°, Cost., peraltro entro i limiti costituiti

iniziativa economica privata

non solo dal rispetto della sicurezza, della libertà e della dignità della persona, ma altresì dai fini di

utilità sociale (co. 2°).

Se, da un lato, il lavoro non è una merce, ma implica necessariamente la persona del lavoratore,

dall’altro lato l’inserzione del lavoro nell’attività produttiva dipende da una decisione economica.

Nell’uno e nell’altro caso, peraltro, si ha una relazione di scambio tra l’offerta di forza lavoro e

l’utilizzazione della stessa nelle organizzazioni private e pubbliche: su tale premessa la disciplina

del mercato del lavoro ha lo scopo di proteggere i lavoratori dal rischio della disoccupazione e di

garantire ai datori di lavoro la possibilità di una razionale utilizzazione dei lavoratori.

La disciplina del mercato del lavoro trae fondamento dai principi costituzionali e nella situazione

di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro. Il lavoratore vede rafforzata la sua posizione nel

mercato del lavoro dal lato dell’offerta, nonché, dal lato della domanda di lavoro da parte delle

imprese.

Negli anni più recenti l’intervento pubblico è stato inteso come rivolto a sostenere e promuovere lo

sviluppo della domanda di forza lavoro da parte delle imprese. Sotto altro profilo, la legge

interviene anche delimitando i poteri dell’imprenditore in relazione alla cessazione del contratto di

lavoro ovvero alla gestione delle eccedenze di personale.

La disciplina del mercato del lavoro ha una funzione di tutela contro il rischio sociale della

disoccupazione e quindi di sicurezza sociale. La tutela del diritto al lavoro è intesa come strumento

di cittadinanza sociale ma anche come interesse protetto all’occupazione. Oltre agli interventi

normativi sopra ricordati, vanno annoverati quelli di tipo indennitario (assicurazione contro la

disoccupazione).

Sezione A: Il collocamento ordinario

L’evoluzione storica della disciplina del collocamento. Le origini dell’istituto.

2. l’intervento più antico e

Di fronte al fenomeno della disoccupazione sia strutturale che frizionale

diffuso è stato rappresentato dall’istituto del collocamento. Per mezzo di esso il legislatore ha

mirato a regolamentare l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto del Lavoro, Ghera. Si tratta della sintesi dei concetti più importanti, tra i quali: le fonti e le tre fasi storiche del diritto del lavoro (legislazione sociale, incorporazione, costituzionalizzazione), l'autonomia collettiva, il lavoro subordinato (profili storici, distinzione tra attività e risultato del lavoro, la subordinazione e il controllo del datore di lavoro nell'impresa), la parasubordinazione ed il lavoro autonomo, il sistema previdenziale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof De Simone Gisella.

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