Appunti esame diritto dell'Unione europea (parte su diritto d'asilo)

DIRITTO DELL’ IMMIGRAZIONE E DELL’ ASILO DELL’UE.

# Fonti regolatrici:

E’ un diritto nuovo, trova spazio nei trattati soltanto con il trattato di

Amsterdam.

E’ un diritto non economico e in ciò si differenzia dal resto del diritto Ue,

a eccezione del titolo V TFUE (SLSG).

E’ un diritto problematico:

è un sistema a competenze ripartite o concorrenti, al tempo di



Amsterdam l’Ue poteva adottare solo norme minime e il resto era

competenza degli Stati membri, dopo Lisbona competenze concorrenti 

quindi ora sono soggette al principio della pre-emption: gli Stati membri

continuano a essere liberi di legiferare in materia fino a quando l’Unione

europea non interviene normativamente, dopo di che le direttive e i

regolamenti adottati dall’ Ue occupano il campo e gli Stati perdono la

competenza normativa in materia.

quindi la pre-emption è il criterio per stabilire in un certo momento



storico quale competenza spetti ancora agli Stati membri e che

consistenza essa abbia.

Ovviamente non basta che ci sia es. un regolamento in materia di

immigrazione e asilo, bisogna vedere se questo lascia lacune (nelle quali

saranno competenti gli Stati m.) es. le normative in materia lasciano

spazio a una tutela maggiore del richiedente asilo che gli stati membri

possono offrire in questo caso c’è primato non c’è pre-emption.



Secondo problema: la sovrapposizione di fonti internazionali a quelle

dell’Unione europea, la materia del trattamento dello straniero è un

settore nel quale incidono importanti convenzioni internazionali.

- CEDU art.3(divieto di tortura) e art.8 (rispetto della vita privata e

famigliare) ma anche art.6 (diritto a un rimedio giudiziario effettivo e

imparziale) e art.13.

+ primo protocollo (divieto di esclusioni collettive di stranieri).

questi diritti trovano corrispondenza negli art.4,7,47 della Carta



dell’Ue.

La Carta dell’Ue prevede anche un’ulteriore norma (l’art.19) che si



occupa specificatamente (ed è un’innovazione nel sistema europeo) del

diritto d’asilo e del divieto di respingimento.

cosa comporta l’inclusione in uno strumento di tutela dei diritti



fondamentali della persona di nozioni che nascono a tutela dei soggetti

perseguitati (la Carta e la CEDU non sono strumenti di diritti umanitari,

sono strumenti di diritti fondamentali applicati in tempo di pace)?

Comporta una generalizzazione di questo principio di non respingimento

e se nella convenzione di Ginevra è limitato ai rifugiati per effetto della

CEDU (art.3) e della Carta (art.4) finisce per essere una garanzia

spettante a tutti gli stranieri (es. divieto di allontanamento dello straniero

che non è perseguitato nel suo paese d’origine ma che soffre di malattie

gravi di carattere terminale e che quindi non può essere espulso verso il

suo Paese d’origine qualora lì non vi sia un livello di garanzia sanitaria

adeguato per la sopravvivenza della persona.)

Quindi diventa una garanzia “universale”.

- Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (convenzione

ONU del 1990) rispetto del preminente interesse del minore.



- Convenzione contro la tortura (1984) che si applica universalmente

quindi anche agli stranieri.

- Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati (1951) + il

protocollo (1967) che ne ha rimosso le limitazioni (in particolar modo la

limitazione geografica).

Questa convenzione prevede la qualifica di rifugiato (gli elementi



costitutivi della nozione di rifugiato) + prevede il divieto di respingimento

(lo straniero che chiede rifugio e ha i presupposti della qualifica di

rifugiato non può essere respinto alla frontiera verso il paese di origine a

rischio persecuzione ma neanche verso un altro paese che potrebbe

consegnarlo al paese a rischio persecuzione).

+ garantisce il diritto del rifugiato a essere accolto sul territorio dello

Stato che ha dato riconoscimento a questo status e gli garantisce una

serie di diritti nel soggiorno per lo più improntati sul principio di non

discriminazione rispetto al trattamento dello straniero più favorito o

rispetto al trattamento del cittadino.

Quindi abbiamo 2 caratteristiche:

1) nel settore dell’immigrazione e dell’asilo vi è una forte tensione fra

diritto dell’Unione europea e diritti nazionali che conservano le loro

prerogative e le loro diversità sotto il profilo della competenza ma anche

sotto il profilo dei contenuti.

2) E’ un settore dove vi è un’ampissima incidenza delle convenzioni

internazionali e dei diritti fondamentali in generale.

# le componenti del diritto dell’immigrazione e dell’asilo.

Art.67 e seguenti del TFUE danno i principi di applicazione generale a

tutte le materie del titolo V.

Invece il diritto dell’immigrazione e dell’asilo è disciplinato negli articoli

da 77 a 80 solo 4 norme e ciascuna di esse si occupa dei vari settori di

questa materia.

@ Il primo settore è relativo alla SICUREZZA ALLE FRONTIERE

collegata alla abolizione dei controlli (di frontiera) alle frontiere

interne (comuni tra Stati membri). --> l’abolizione dei controlli ha

implicato una unificazione delle condizioni di ingrasso e di sorveglianza

per quanto riguarda gli stranieri che vogliono fare accesso in Europa (in

questa parte quindi si esamina il sistema armonizzato di sicurezza delle

frontiere esterne dell’ Unione (in realtà solo di quelli Stati che

partecipano al codice frontiere Schengen)) è un sistema che mira a



prevenire accessi irregolari di stranieri nello spazio Schengen e mira

anche a prevenire il terrorismo e la criminalità organizzata. (dimensione

securitaria).

@ Il secondo settore è il diritto della PROTEZIONE

INTERNAZIONALE.

Si potrebbe parlare di diritto di asilo. L’Unione europea ha realizzato una

trasposizione secondo regole comuni degli obblighi internazionali che

gravano su tutti gli Stati membri per effetto della convenzione di Ginevra

(51).

Quindi attraverso un complesso sistema normativo l’Unione ha

“comunitarizzato” i vincoli statali previsti dalla convenzione di Ginevra e

protocolli.

Il sistema europeo è il più avanzato al mondo si chiama CEAS



(common europen asylum sistem) e si basa a sua volta su 4 pilastri, è

articolato in 4 distinti settori giuridici:

1) settore delle qualifiche (diritto di asilo, alla protezione sussidiaria e

alla protezione temporanea) sono degli status giuridici distinti che

hanno come comune denominatore la protezione umanitaria dello Stato

membro.

2) i diritti riconosciuti: ++ diritto di non respingimento (riconosciuto ai

titolari di queste qualifiche)

3) settore che risolve il problema della competenza: cioè quale (unico)

Stato, tra quelli dello spazio Schengen è tenuto a dare protezione.

(sistema di Dublino mira a evitare il problema dei cosiddetti rifugiati in

orbita e dei movimenti secondari di richiedenti).

*rifugiati in orbita: vuol dire che in un’area comune dove tutti i Paesi

membri sono Stati sicuri (che proteggono i diritti dell’uomo) c’è il rischio

che ciascuno Stato si sottragga ai suoi obblighi “rimpallando” la

responsabilità di dare rifugio a un altro Stato membro.

*problema dei movimenti secondari: in un’area dove non ci sono controlli

alle frontiere comuni, possono attraversare queste frontiere legalmente i

cittadini dei vari Stati membri ma anche illegalmente gli stranieri che

sono entrati nell’area Schengen (coloro che chiedono protezione possono

tentare la fuga dallo Stato competente per cercare protezione verso un

altro Stato dove magari hanno famigliari o speranza di trattamento

migliore etc.) ( secondari perché i primari sono quelli per raggiungere lo

Stato competente).

4) le procedure amministrative e giurisdizionali che consentano

l’accesso agli status di protezione. (non basta avere il diritto, occorre

anche che quel diritto sia giuridicamente riconosciuto). Es. Cosa accade

se uno stato membro non riconosce erroneamente lo status a un

richiedente diritto di ricorso interno.



@ Il terzo settore è il DIRITTO DELLO STRANIERO REGOLARE.

Cioè il diritto dell’Unione europea che disciplina il trattamento dello

straniero una volta che questo è ammesso da almeno uno Stato membro

a soggiornare nell’Unione.

Qui non abbiamo più a che fare con soggetti che scappano dalla

persecuzione o da gravi danni ma abbiamo a che fare con una risorsa

economica (i cosiddetti migranti economici, che vengono in Europa per

esercitare attività economiche).

Qui abbiamo 2 regolamenti e 4 direttive (+ altri settoriali).

IMPORTANTE Direttiva (2003, n’109) sui soggiornanti di lungo periodo 

sancisce l’accesso a questo status, le condizioni che gli Stati membri

possono apporre (es. obbligo di esame di integrazione

linguistica/culturale) + soprattutto il trattamento del soggiorno del

migrante economico (famiglia, beneficio welfare locale etc).

@ Il quarto settore è il DIRITTO DEGLI IMMIGRATI IRREGOLARI.

A livello europeo non si parla né di clandestini né di illegali.

La regolarità o l’irregolarità del soggiorno dipendono dal diritto degli

Stato membri

a questo proposito una riserva di sovranità popolare (importante

c’è

sotto profilo anche politico) art.79 TFUE par. V dice per quanto



riguarda i migranti economici che nessuna parte del diritto dell’Unione

europea incide sulla sovranità nazionale in materia di ammissione o

espulsione (con alcuni limiti CEDU e Carta) dei migranti economici.

Se uno Stato membro non ha dato a uno straniero, che non sia

ovviamente un soggetto protetto, un titolo di soggiorno, lo straniero in

questione è uno straniero irregolare.

C’è la direttiva 2008 n’115 (con finalità securitaria) che impone agli Stati

membri l’allontanamento dello straniero + la direttiva proceduralizza

questo allontanamento (CASO EL DRIDI -> l’Italia è riuscita a

contravvenire a questa direttiva -> con il reato di soggiorno illegale e la

sanzione della detenzione prolungata che ne deriva, aveva violato le

regole della direttiva che impongono un celere allontanamento dello

straniero irregolare).

Quindi abbiamo un sistema dell’immigrazione e dell’asilo composto di 4

pilastri:

- sicurezza delle frontiere, che viaggia in parallelo con l’abolizione dei

controlli alle frontiere interne comuni.

- un sistema umanitario molto avanzato che si occupa di tutti i profili

del diritto della protezione internazionale (qualifiche/diritti collegati agli

status riconosciuti/individuazione dello Stato competente/procedura per

poter accedere alla richiesta qualifica).

- trattamento dello straniero economico che sia esso regolare o

irregolare.

Ricorda: la regolarità o l’irregolarità dipendono dalla discrezione di

ciascuno stato membro, è una discrezione riconosciuta dal diritto

internazionale (art.3 CEDU)

# Perché l’inclusione del diritto dell’immigrazione e dell’asilo nel

sistema dell’Unione e quali.

Il diritto dell’Unione è nato per integrare le economie degli Stati membri

però negli anni 80 è partito un progetto per approfondire fino al massimo

concepibile la libera circolazione delle persone (i cittadini degli Stati

membri o le imprese appartenenti a uno degli Stati membri).

Questa concezione di libera circolazione portata agli estremi negli anni

‘80 ha dato luogo all’idea della cosiddetta abolizione delle frontiere.

Questo progetto è nato con l’accordo di Schengen (1985, più che altro un

accordo sui principi) ma soprattutto con la convenzione di

applicazione dell’accordo di Schengen. CAAS

questa convenzione, che noi chiameremo , è una convenzione



che contiene in luce (nel 1990) tutto il futuro diritto dell’immigrazione,

dell’asilo e delle frontiere che attualmente è diritto dell’Unione europea.

E’ una convenzione internazionale.

Accordo di Schengen e CAAS oggi sono chiamati “l’acquisito di

Schengen” o “l’acquis di Schengen” un complesso normativo



contingente che continua a esistere parallelamente alla normativa

privata europea che se ne è appropriato vi sono ancora delle norme



che non sono state duplicate nei regolamenti e nelle direttive e quindi

continuano a sopravvivere.

Abbiamo quindi un sistema limitato solo ad alcuni Stati membri

(Schengen 5 Stati membri, CAAS 13, poi 15) che hanno creato una area

giuridica senza controlli interni, dove è permessa in diritto e in fatto la

libera circolazione senza ostacoli di carattere amministrativo.

Allora per realizzare sul piano del diritto dell’Unione europea lo stesso

obbiettivo che avevano Schengen e la CAAS è stato necessario (cosa che

già questi strumenti prevedevano) armonizzare pian piano le normative

degli Stati membri in materia di trattamento dello straniero e soprattutto

in materia di diritto di asilo.

per poter presidiare la perdurante competenza nazionale in materia di



ammissione degli stranieri sul territorio statale.

In un sistema giuridico che assomiglia a uno Stato dove non ci sono i

controlli interni se non si armonizza il trattamento dello straniero nei vari

Stati componenti si finisce per condurre all’elusione delle norme nazionali

sull’ammissibilità dello straniero (cioè la riserva dell’art.79 comma V),

perché lo straniero arrivato in uno Stato membro, in assenza di controlli

interni, potrà tranquillamente fare il clandestino o ricevere

regolarizzazione eventuale in altri Stati membri.

In sostanza i sistemi di quote nazionali sugli stranieri verrebbero

vanificati dal principio dell’assenza di controlli alle frontiere interne.

“l’Unione garantisce che non vi siano

Principio enunciato dall’art.67 par.2

controlli sulle persone alle frontiere interne e sviluppa una politica

comune in materia di asilo immigrazione e controllo delle frontiere

esterne” Le persone in questo caso sono i cittadini degli Stati membri

ma sono anche gli stranieri (l’assenza di controlli non permette di capire

se chi fruisce della circolazione è un cittadino di un altro stato membro o

uno straniero). Quindi si rende necessario o reintrodurre i controlli



oppure dare un sistema stretto di verifica della cittadinanza all’ interno

dell’area comune.

Quindi l’abolizione dei controlli interni finalizzata a perfezionare la libertà

di circolazione delle persone ha imposto per non essere elusa

l’armonizzazione dei diritti dell’immigrazione nazionale e in successione

anche del diritto dell’asilo.

Il diritto dell’ asilo è un follow up o un follow on del mercato interno, della

libera circolazione delle persone nel mercato interno.

Oltre al titolo V il diritto dell’Unione si occupa dello straniero?

Se ne occupa in 3 settori che però concettualmente rientrano nel diritto

del mercato unico europeo e/o nel diritto della cittadinanza dell’Unione

europea.

Le norme rilevanti:

- I diritti di partecipazione politica già visti che riguardano non soltanto i

cittadini dell’Unione europea ma anche tutti i soggetti che risiedono

legalmente in uno Stato membro, sempre sul presupposto che ogni Stato

decide discrezionalmente se ammettere o meno uno straniero. -> (non

ne parliamo.)

- Art. 20: diritti degli stranieri famigliari di cittadini dell’Unione in mobilità

intra europea.

L’articolo definisce chi è un cittadino dell’Unione (un cittadino di uno

Stato membro) + stabilisce alcuni diritti del cittadino dell’Ue.

il primo di questi è la libertà di circolazione e di soggiorno in qualsiasi



stato membro (compreso il proprio, in rientro). -> per motivi di tutela

della persona circolante questi diritti si estendono anche ad alcuni

famigliari (ascendenti a carico, discendenti inferiori di 21 anni o maggiori

a carico, il coniuge e il partner a certe condizioni). (art.3 direttiva 2004

n’28) questa direttiva si applica a tutti i soggetti di diritto dell’Unione



europea, purché siano cittadini degli stati membri.

La nozione di famiglia invece si estende per le logiche familistiche

(logiche di rispetto dei diritti fondamentali) anche agli stranieri. Quindi in

sostanza gode di un diritto di libera circolazione, ma derivato da quello

del cittadino dell’Unione, lo straniero che segue il cittadino in qualità di

famigliare o che raggiunge il cittadino che si è delocalizzato in un altro

Stato membro.

Questa famiglia prevista dalla direttiva come titolare di diritti derivati può

non soltanto uscire dal Paese di cittadinanza del titolare del diritto, ma

può anche costituirsi in un altro Stato membro e ritornare in regime

comunitario nel Paese d’origine.

A noi interessa perché qua si deroga al principio di cittadinanza

dell’Unione europea anche cittadini di Stati terzi accedono a questi

statuti di libera circolazione (ed è l’unico caso perché gli stranieri regolari

e i titolati di diritto di protezione non hanno diritto di libera circolazione

se non per 3 mesi).

Un’altra categoria di stranieri presi in esame dal diritto dell’Unione di

carattere economico è quella degli stranieri la cui situazione giuridica è

disciplinata da un accordo internazionale dell’Unione europea. Vi sono

tantissimi accordi, il più importante è l’accordo di associazione tra

l’Unione europea e la Turchia (1961) e normativa derivata di

applicazione.

Questi accordi beneficiano non a tutti gli stranieri ma soltant