Diritto costituzionale - i principi e i valori costituzionali

Capitolo VII: Teoria delle fonti nel pensiero di Vezio Crisafulli

L'intera ricerca crisafulliana sulle fonti del diritto è una ricerca sui confini del fenomeno normativo. Il primo confine è quello tra diritto e fatto (ordine deontologico e ordine esistenziale): per Santi Romano il fatto normativo non è tale perché così qualificato da altra norma ma perché intrinsecamente normativo.

Il secondo confine viene da Crisafulli ricercato all'interno della categoria degli atti giuridici, alla quale riconduce gli atti normativi. Elemento comune a tutti gli atti giuridici è la loro natura di strutture deontologiche: espressive cioè di un dover essere. All'interno della categoria degli atti giuridici vanno per lui distinti gli atti normativi in senso stretto, i quali, diversamente dagli altri, sono costitutivi del diritto oggettivo. La chiave di volta è rappresentata dalla contrapposizione tra il momento del disporre, in via

Tendenzialmente generale e astratta (atti normativi in senso stretto), e il momento del provvedere, caso per caso e in concreto (atti giuridici che normativi non sono). Il passaggio successivo è costituito dal richiamo al principio di legalità: il quale, nella ricostruzione da lui offerta, non implica soltanto la soggezione dell'Amministrazione alla legge, quanto l'esigenza che tra il momento normativo e il momento applicativo sussista un necessario scarto, soltanto in tal modo essendo possibile la raffrontabilità del primo al secondo. E Crisafulli ravvisa nel principio di legalità il più efficace antidoto contro l'arbitrio. Ma la sua opera non si limita a fissare i confini (esterni) del fenomeno normativo. Essa si rivolge ad individuare una pluralità di altre linee di demarcazione (interne) lungo due filoni di ricerca: il sistema delle fonti (macrocosmo). L'avvento della Costituzione rigida decreta il tramonto del principio

della supremazia della legge. Tale novità non si risolve nell'aggiunta di una nuova forma legale (la forma costituzionale) e quindi di un terzo livello gerarchico ai due preesistenti, ma dissolve dall'interno lo stesso sistema gerarchico solitamente ripetuto e insegnato. Crisafulli poi dimostra che il sistema positivo mette in discussione il rapporto tra la forza e la forma degli atti: in quanto in più casi la relazione gerarchica si stabilisce su basi sostanziali, o in altri termini, in funzione del contenuto normativo, anziché del procedimento formativo. Egli ritiene che da criterio ordinatore esclusivo non possa neppure fungere il criterio della competenza: nella generalità dei casi opererebbe in combinazione con altri criteri (e in particolare con il criterio gerarchico). Ma la revisione di Crisafulli è più radicale: mettendo in discussione la stessa idea che il sistema si configuri come un universo retto da equilibri fissi, nel quale, dalla

collocazione di ogni singola fonte, possa meccanicamente dedursi l'intero spettro dei rapporti dalla stessa intrattenuti con tutte le altre. 11 l'atto in sé considerato (microcosmo). L'indagine sull'atto è un'analisi di 2. tipo strutturale, rivolta a scomporre il fenomeno nei suoi elementi costitutivi. Gli elementi portati in luce dall'analisi crisafulliana sono: - l'atto. Il punto di partenza dell'intera riflessione è la riconduzione dell'atto-fonte alla categoria generale degli atti giuridici; da qui la configurazione dell'atto-fonte come atto di volontà, istituzionalmente rivolto a porre norme giuridiche. - la disposizione: possono essere definite come enunciati linguistici grammaticalmente e sintatticamente unitari e compiuti. Ma la definizione viene da lui ulteriormente precisata con l'avvertenza che non tutti gli enunciati dotati di tali caratteristiche possono qualificarsi disposizioni in.

senso stretto: ad aversi disposizione infatti si richiede che l'enunciato esprima una volontà prescrittivi, ancorché non necessariamente coincidente con la volontà storica dei suoi autori.

• la norma: la nozione contenutistica delle disposizioni non comporta la loro piena e totale identificazione con le norme. La sua speculazione è alimentata dall'esame delle figure di confine:
1. norme senza disposizioni (principi generali non formulati e norme create dall'ordine di esecuzione);
2. disposizioni linguisticamente inscindibili, espressive di una pluralità di norme, che possono essere reciprocamente compatibili o incompatibili;
3. disposizioni meramente ripetitive;
4. disposizioni meramente abrogative.

L'accoglimento di queste premesse non poteva non portarlo ad una decisiva valorizzazione del ruolo creativo della giurisprudenza, la quale adempie ad una funzione di chiusura del sistema: conferendo ad esso, nel momento dell'applicazione,

quell'univocità e quella coerenza di cui è intrinsecamente privo. È infatti alla giurisdizione che l'ordinamento assegna la funzione di accertare, in relazione alle singole controversie concrete, la consistenza del diritto oggettivo: onde la tendenziale risoluzione della norma vera nella norma vivente. Nei moderni ordinamenti statali si considera vera la norma determinata nel suo significato dall'autorità giudiziaria di grado più elevato. CAPITOLO VIII: LE PUBBLICAZIONI NORMATIVE Una pubblicità, sia pure minima, è coessenziale alla struttura stessa delle fonti normative. Le pubblicazioni normative presenti negli ordinamenti costituzionali contemporanei non soddisfano solo esigenze proprie dell'ordinamento (perché l'ordinamento valga in fatto occorrono mezzi di comunicazione tra i soggetti produttori di diritto obiettivo e coloro che sono tenuti ad eseguirne le determinazioni), ma adempiono anche ad una funzione.

garantistica(istituiscono un nesso tra obbligatorietà delle norme e la diffusione della loro conoscenza all'interno della comunità). L'evento cui tale svolta è riconducibile viene individuato nell'istituzione del primo periodico ufficiale: il Bulletin des lois de la Republique, avvenuta in Francia nel corso della rivoluzione (1791).

Attraverso le moderne pubblicazioni normative l'ordinamento rende pubblico il tenore letterale delle sue fonti. Essendo concepite in funzione della collettività si differenziano dai meccanismi rivolti a produrre uno stato di conoscibilità particolare (notificazioni).

I diritti positivi contemporanei tendono a distinguere la pubblicazione degli atti normativi da altre forme di pubblicità (diretta o indiretta) degli stessi quali: l'ammissione del pubblico alle sedute parlamentari, la promulgazione, il deposito degli originali in archivi pubblici. La pubblicazione in senso stretto

ècaratterizzata da un connotato positivo, in quanto attraverso essa, l’ordinamento non si limita a consentire la conoscenza dei propri precetti, mapredispone dei congegni rivolti a favorirla.

Con riferimento alla rilevanza giuridica, le pubblicazioni normative si distinguono in pubblicazioni legali e di fatto.

Tra le pubblicazioni giuridicamente rilevanti vi sono quelle cosiddette necessarie, non perché obbligatorie per gli organi cui sono demandate maperché la loro effettuazione rappresenta l’insopprimibile presupposto dell’entrata in vigore degli atti cui si riferiscono.

Tra le pubblicazioni legali, ma non necessarie rientrano tanto gli adempimenti pubblicitari (pubblicazione legale di norme consuetudinarie), quanto gli adempimenti che, pur seastrattamente idonei a condizionare l’entrata in vigore, siano posti, dal diritto positivo, in condizione di non spiegare alcuna incidenza su esso (pubblicazione di norme poste da fonti-atto).

Un tipo

particolare di pubblicazione non necessaria è rappresentato dalla ripubblicazione (attività pubblicitarie relative ad atti normativi i quali abbiano già formato oggetto di una pubblicazione necessaria). L'ipotesi comune è quella dei testi unici meramente compilativi, i quali, lungi dal rinnovare la fonte dei precetti in essi contenuti, si limitano ad agevolarne la lettura. La conoscibilità pubblica che le pubblicazioni normative sono suscettibili di realizzare non presenta i caratteri di una costante, ma quelli di una variabile, strettamente condizionata dal modo d'essere degli adempimenti pubblicitari utilizzati. Mentre alcuni di tali adempimenti sono rivolti a realizzare una situazione di conoscibilità di tipo eminentemente preventivo (notorietà), altri appaiono preordinati ad assicurare la durevole ostensibilità e la materiale inalterabilità del proprio oggetto (certezza). Nell'esperienza contemporanea viene.

privilegiata la seconda funzione. (Certezza derivante dai fogli legali perché si sostanziano in forme rappresentative suscettibili di permanere nel tempo e si incarnano in una pluralità di esemplari identici). Passando a considerare la certezza della data della pubblicazione necessaria essa può essere assicurata dal foglio legale (ordinamento italiano: la certificazione del momento in cui la pubblicazione si è perfezionata viene offerta dallo stesso periodico preordinato a realizzarla), o da adempimenti diversi (ordinamenti che, secondo il modello francese, fanno decorrere gli effetti della pubblicazione dall'arrivo del foglio legale nei capoluoghi di provincia).

La funzione di certezza non esclude la funzione di notorietà. Pubblicazioni di natura complessa: comprendono, oltre all'inserzione nel foglio legale, operazioni divulgative locali, nella forma di affissioni, pubbliche letture ecc., e subordinano all'effettuazioni di tali operazioni

l'entrata in vigore degli atti normativi (codice albertino). Poi la funzione di notorietà può essere perseguita anche da pubblicazioni di natura non complessa: ciò accade quando, per effetto di una previsione positiva, tali pubblicazioni non possano produrre l'effetto dell'entrata in vigore degli atti che ne formano l'oggetto se non dopo un intervallo temporale (vacatio legis) insopprimibile, o comunque non riducibile oltre un certo limite. Alla tesi secondo cui la pubblicazione costituirebbe parte integrante del procedimento legislativo, fa riscontro la diversa teoria secondo cui il procedimento legislativo si perfezionerebbe anteriormente alla pubblicazione, la quale rivestirebbe una posizione meramente accessoria e servente. Dall'arti. 70 e 73 Cost, si desume che la pubblicazione, pur condizionando l'entrata in vigore degli atti legislativi, non costituisce esercizio della funzione che in tali atti si esprime (la quale rappresenta

un’esclusiva parlamentare).