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confronti della quale affiora ricorrentemente una sorta di complesso di

inferiorità. Ma la configurazione della democrazia rappresentativa come

democrazia incompiuta non tiene conto di due dati essenziali: anzitutto

dell’ineliminabile tasso di utopicità della democrazia diretta; poi deve rilevarsi

che nei sistemi democratico-rappresentativi è presente un elemento

assolutamente estraneo alla democrazia diretta: la responsabilità, nella forma

di responsabilità politica dei rappresentati nei confronti del corpo elettorale

(possibilità di alternativa dell’opposizione; raffreddamento e razionalizzazione).

Quindi la democrazia rappresentativa rispetto alla diretta non si presenta come

un minus ma come un aliud.

Quanto al principio maggioritario, nelle liberaldemocrazie intrattiene una

relazione dialettica con il principio che potrebbe denominarsi minoritario. E

infatti per scongiurare l’eventualità che “la maggioranza ha sempre ragione” il

principio maggioritario risulta temperato da regole rivolte a bilanciarlo: come la

sottrazione della scelta democratica all’operatività della norma base in cui

prende corpo; e come i principi e gli istituti rivolti ad assicurare la possibilità

dell’alternanza al potere (la possibilità cioè che le minoranze di oggi possano

diventare le maggioranze di domani). Ci si riferisce innanzitutto al principio

della temporaneità delle cariche elettive e al riconoscimento alle opposizioni di

un complesso minimo ed irriducibile di garanzie e di diritti.

In forza del principio della divisione dei poteri, proprio dello Stato di diritto,

nell’ambito degli apparati pubblici si distinguono due circuiti eterogenei.

Il primo è il circuito democratico rappresentativo, al quale appartengono gli

organi la cui investitura sia direttamente o indirettamente riconducibile ad una

scelta del popolo.

Il secondo circuito è sottratto alla logica democratico-rappresentativa.

Nell’ambito di esso la preposizione all’ufficio non è il frutto di una decisione

politica, ma l’effetto di meccanismi diversi tra i quali fa spicco la regola del

concorso, rivolta ad una selezione di tipo tecnico-attitudinale.

I valori che presiedono al circuito non democratico sono costituiti: a)

dall’indipendenza o dall’imparzialità dei titolari degli organi; b) dalla tecnicità

nell’esercizio dei compiti loro affidati, la quale, nella Costituzione italiana, trova

espressione nel principio del buon andamento dell’amministrazione.

La seconda tecnica di separazione ha ad oggetto il potere nella sua

componente obiettiva, il quale risulta scomposto in funzioni. A Crisafulli va il

merito di aver dimostrato che tale scomposizione trova la propria chiave di

volta nella contrapposizione tra la predeterminazione degli interessi pubblici ed

il loro immediato soddisfacimento, o in altre parole, tra il momento del disporre

in via tendenzialmente generale e astratta, e il momento dell’individuale e

concreto provvedere; il primo proprio e caratteristico degli atti normativi in

senso stretto, il secondo invece degli atti pubblici che normativi non sono. E su

tali basi il potere di disporre è appannaggio degli organi appartenenti al circuito

democratico-rappresentativo, quello di provvedere agli organi sganciati da tale

circuito.

Per completare il quadro deve ricordarsi che nelle liberal-democrazie il

contemperamento delle ragioni della democrazia e le ragioni della tutela

individuale è assicurato dal principio di legalità, in forza del quale gli atti

individuali e concreti debbono trovare il loro fondamento in regole generali e

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astratte; regole che non devono limitarsi ad attribuire agli organi

dell’amministrazione e della giurisdizione il potere di decidere, ma devono

prefigurare il contenuto della decisione, fissando i parametri generali cui

questa deve ispirarsi. Il principio di legalità si converte così nel principio del

giusto procedimento.

CAPITOLO III: FEDERALISMO E REGIONALISMO

Il modello francese è il modello dell’ordinamento unitario centralizzato, il quale

trova espressione nel principio dell’unità e dell’indivisibilità dello Stato. Tale

principio fa la sua apparizione con la Costituzione del 1791.

Il principio dell’unità e dell’indivisibilità nella sua versione originaria, trovava la

propria traduzione storica in ordinamenti fortemente centralizzati, retti da

norma che non riconoscevano significative forme di autonomia territoriale. Le

articolazioni organizzative periferiche mediante le quali il potere pubblico

esercitava il controllo sul territorio si presentavano infatti come diramazioni di

un sistema unitario legato al centro da vincoli di subordinazione gerarchica.

Completamente diverso è il modello statunitense. In base ad esso lo Stato non

presenta i caratteri di un’entità monolitica una ed indivisibile, ma quelli di

un’entità complessa, pluralisticamente articolata: si tratta di uno Stato

complesso, in quanto costituito a propria volta da Stati. Questo avvenne per le

differenze delle varie situazioni storiche. Negli Stati Uniti, a differenza della

Francia, l’unificazione nazionale non aveva preceduto l’avvento dello Stato

moderno, ma è praticamente coincisa con esso (e con la Costituzione che l’ha

sanzionato, quella del 1787). Anteriormente esistevano tredici autorità

sovrane: le tredici ex colonie che avevano proclamato la propria indipendenza

nel 1776. tra il 1771 e il 1781 poi ci fu passaggio intermedio costituito dalla

costituzione di una Confederazione, che si presentava come un’unione

internazionale, rivolta a dar vita ad una salda lega di amicizia per la difesa e il

benessere comuni. In base all’atto costitutivo alla Confederazione spettava

l’esercizio di alcune competenze nell’interesse di tutti gli stati membri mentre

questi ultimi mantenevano un rapporto esclusivo con i rispettivi cittadini. La

Confederazione pertanto si presentava come un’associazione di Stati, i cui

cittadini non erano i cittadini, persone fisiche degli Stati, ma gli Stati stessi.

La vicenda americana ha fatto scuola in tutto il mondo: in Svizzera venne

dapprima creata la Confederazione dei Cantoni (1815) e successivamente la

Federazione (1848); in Germania nel 1815 nacque la Confederazione, mentre

nel 1867 fece la sua prima apparizione lo Stato federale.

Anche in Italia, come in Germania, l’unificazione nazionale è stato un frutto

tardivo, essendosi realizzata nella seconda metà del secolo scorso. E anche in

Italia esistevano le condizioni per la creazione di un ordinamento federale. Ci si

riferisce alla presenza di Stati preunitari. Tuttavia la storia ha seguito un

diverso corso. L’unificazione è avvenuta attraverso una serie di annessioni

territoriali al Regno di Sardegna ed ha trovato espressione in un modello di

ordinamento amministrativo direttamente derivato dalla tradizione francese. Si

tratta del modello napoleonico dello Stato unitario centralizzato, il quale ha

favorito il fenomeno qualificato della piemontesizazzione dell’Italia.

Nell’anno 1931 fanno la loro apparizione le regioni, che sono state inventate

dalla Costituzione della Repubblica spagnola. E sono state inventate per venire

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incontro alle esigenze autonomistiche di alcune etnie con tradizioni popolari

differenziate e talora, addirittura con lingua propria. La soluzione accolta dalla

Costituzione del 1931 presentava caratteri di assoluta originalità. Ma il

regionalismo spagnolo venne spazzato via dal franchismo che ripristinò lo Stato

unitario centralizzato. Tuttavia il seme era stato gettato. E fu raccolto

dall’Assemblea costituente italiana, la quale tra il 1946 e il 1947 ha riesumato

il tipo istituzionale dello Stato regionale, rompendo con la tradizione

centralistica pregressa.

Anzitutto per ragioni politiche contingenti: mediante la soluzione regionale si

diede infatti una risposta alle tensioni autonomistiche che si erano sviluppate in

alcuni territori. Ma i motivi furono anche altri: le diversità morfologiche,

nonchè culturali e sociali davano luogo ad una eterogeneità per la quale

sembrava assurdo che, con riferimento a certi oggetti identificati dalla

Costituzione (agricoltura, urbanistica) la disciplina dovesse essere uniforme.

Altro motivo fu poi il consolidamento della riconquistata democrazia: si ricordi

la diffusa convinzione che l’articolazione regionale del potere costituisse un

efficace antidoto nei confronti di involuzioni autoritarie; e poi nello sviluppo di

ambiti istituzionale di dimensione infrastatuale si ravvisava un decisivo fattore

di promozione della partecipazione delle popolazioni interessate alla decisione

che ne toccavano più da vicino la vita. Un’ultima ragione dell’opzione

regionalistica della nostra Costituente può essere ravvisata nella riforma dello

Stato: si riteneva che la creazione di una solida rete di poteri locali potesse

contribuire efficacemente al superamento di taluni mali della nostra

organizzazione pubblica.

La soluzione italiana restò per circa un ventennio un caso isolato. Ma dagli anni

settanta in Spagna si è avviato un processo di decentramento che ha trovato

espressione nella creazione delle 19 comunità autonome; e in Portogallo i

territori insulari delle Azzorre e della Madera si costituirono in regioni

autonome. In Belgio poi alla nascita dello Stato federale si è giunti non

attraverso un processo di aggregazione ma di decentramento.

Gli ordinamenti federali e regionali presentano tre punti in comune: a)

esistenza di livelli territoriali di Governo in posizione intermedia tra lo Stato

centrale e gli enti minori di base, come i Comuni e le Province; b) questi livelli

intermedi dispongono di competenze garantite dalla Costituzione; c) tali

competenze comprendono anche la legislazione (policentrismo legislativo).

Le diversità provengono in massima parte dalla diversità dei processi storici di

formazione: mentre gli Stati membri di una Federazione tendono a conservare

tutte le funzioni tipiche di uno Stato (legislativa, esecutiva e giudiziaria), le

Regioni dispongono delle sole funzioni loro attribuite dallo Stato (in genere non

è compresa la giurisdizione).

Nello Stato federale poi le competenze enumerate sono di regola quelle della

Federazione con la conseguenza che gli Stati membri sono titolari di una

competenza generale; nei sistemi regionali la soluzione è opposta.

Negli Stati federali poi esiste sempre una seconda Camera rappresentativa

degli Stati membri, che invece non esiste negli Stati regionali o non si

differenzia dalla prima.

CAPITOLO IV: IL PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’

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La scoperta del principio di sussidiarietà è stata una scoperta tardiva, la quale

è coincisa con l’elaborazione e con l’introduzione dell’art. 3 del Trattato di

Maastricht.

Il principio di sussidiarietà è giunto sino a noi lungo tre filoni fondamentali:

1. la dottrina sociale della Chiesa, che fonda la sussidiarietà sul primato

etico della persona rispetto allo Stato;

2. il pensiero liberale, che pone al centro della sua elaborazione la libertà

individuale. Secondo questa versione della sussidiarietà i diretti

interventi dello Stato in economia si giustificano solo se il mercato non è

in grado di operare efficacemente;

3. la riflessione sul federalismo: il potere tanto più è concentrato, tanto più

è pericoloso. Da qui la diffusa interpretazione del federalismo come

tecnica di divisione verticale del potere.

Il principio di sussidiarietà è un principio relazionale, il quale ha ad oggetto i

rapporti tra entità diverse: tra i diversi livelli territoriali di Governo (Stato,

regioni, province e comuni), tra gli enti territoriali e gli enti funzionali (come le

Università degli studi), tra la statualità e la società civile.

Elemento costitutivo del principio è la decisione di preferenza che ne è alla

base: una decisione in favore degli ambiti più vicini agli interessati. Alla

stregua del principio di sussidiarietà, infatti, l’intervento dell’ambito meno

vicino si giustifica solo se quello vicino non sia adeguato. La maggiore o minore

adeguatezza non va misurata in termini esclusivamente economici o di

efficienza. Inoltre l’ambito preferito va preferito anche a parità di condizioni.

L’art. 3B del Trattato di Maastricht stabilisce che la CE è legittimata ad

intervenire nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano

essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri (dispositivo dinamico). Ma

vi sono anche altri modi attraverso cui il principio di sussidiarietà può emergere

a livello di riconoscimento normativo.

1. norme che si limitano ad enunciare il principio;

2. dispositivi statici: la preferenza accordata al livello minore trova

espressione in una riserva di competenza in suo favore (art. 8 Cost).

disposizioni del genere regolano il rapporto tra Stato e formazioni sociali

parziali, facendo leva sulla preferenza accordata a queste ultime.

Ci si chiede se i dispositivi dinamici fissino condizioni giustiziabili oppure se

riconoscano al livello superiore la competenza della competenza. Chi si colloca

nella seconda prospettiva sostiene che l’art. 3B del Trattato di Maastricht altro

non faccia che attribuire alla Comunità europea il potere di sostituirsi agli Stati

in base ad una decisione politica praticamente insindacabile (e quindi di

esercitare nei loro confronti la competenza della competenza).

Nell’esperienza italiana della sussidiarietà possono distinguersi quattro fasi:

la prima è la fase costituente: i costituenti italiani, al pari di quelli

1. tedeschi, pur non facendo uso della parola sussidiarietà hanno adottato

una serie di soluzioni ispirate al principio corrispondente. Il quale quindi

si presenta come un principio non scritto.

2. nella seconda fase i germi della sussidiarietà presenti nella Costituzione

sono stati sistematicamente soffocati.

3. perché si assista alla riemersione del principio deve attendersi la fine

degli anni 80. la prima manifestazione è costituita dalla Carta europea

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dell’autonomia locale firmata a Strasburgo. Essa nel preambolo

sottolinea che il livello locale è quello in cui la partecipazione democratica

dei cittadini trova la propria espressione più diretta (sussidiarietà

verticale).

la quarta fase ha inizio alla fine degli anni 90. e trova la sua espressione

4. più esplicita nella prima legge Bassanini n° 59/1997, che dà una lettura

estensiva del principio di sussidiarietà. Non si limita ai rapporti tra i

diversi livelli territoriali di governo ma utilizza anche con riferimento alle

relazioni tra gli enti territoriali e gli enti dotato di autonomia funzionale.

A tale impostazione possono ricondursi due previsioni: a) l’esclusione dal

processo di riallocazione delle funzioni alle Regioni e agli enti locali, dei

compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale dalle

camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e dalle

università degli studi; b) la precisazione che il principio di sussidiarietà

comporti l’attribuzione delle responsabilità pubbliche alla autorità

territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini. Contro le teorie

che semplificano i principi introdotti dalla legge Bassanini, che si pongono

esclusivamente di fronte al dilemma “pubblico sì-pubblico no”, questa

legge espone un’altra questione, quella del “pubblico come”. È infatti

ragionevole ritenere che in un sistema che accolga il principio di

sussidiarietà orizzontale si richieda anche una graduazione attentamente

calibrata delle azioni che lo stesso pubblico è legittimato a porre in

essere, per rapportarsi sussidiariamente al privato: potendosi ammettere

il ricorso a mezzi più forti ed intrusivi solo nei casi e negli ambiti in cui

una strumentazione soft non sarebbe adeguata. (l’Unione Europea deve

graduare gli atti da utilizzare: ricorrendo ad atti vincolanti solo quando

quelli non vincolanti non siano sufficienti; preferendo le direttive rispetto

ai regolamenti). Ma la graduazione non deve riguardare solo gli atti,

quanto anche gli attori: lo Stato deve esibire ai settori della società civile

il volto meno estraneo ed intrusivo.

CAPITOLO V: COSTITUZIONE ED AUTORITA’ INDIPENDENTI

La Commissione di garanzia sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali,

istituita con legge 146/1990, consente di cogliere un paradosso. Tali autorità

da un lato costituiscono un corpo estraneo rispetto all’impianto generale

delineato nella Costituzione; dall’altro trovano proprio nella Costituzione le

proprie più profonde ragioni giustificatrici.

La Commissione di garanzia condivide con le altre autorità di garanzia

l’indipendenza rispetto al Governo: non solo non è tenuta a rispettare le

direttive governative, ma è altresì sottratta al controllo del circuito

democratico-rappresentativo.

Quanto alle sue competenze la Commissione è chiamata e valutare da un lato

gli atti, dall’altro i comportamenti: essa interviene sia nel momento di

formazione degli standards di condotta, sia in quello di applicazione degli

standards stessi ai fini dell’irrogazione delle sanzioni collettive ai soggetti che

se ne discostino (anomalia rispetto al principio di separazione che presiede alla

distribuzione delle funzioni tra i diversi apparati pubblici). Ma la Commissione,

non solo non si trova in contrasto con il sistema costituzionale ma trova

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proprio in esso la sua giustificazione più profonda. La nostra Costituzione non è

retta da un corpo unitario ed omogeneo di principi ispiratori. È infatti

incontestabile che nel settore dei servizi pubblici essenziali, l’esercizio di un

diritto costituzionalmente garantito, il diritto di sciopero, può entrare in rotta di

collisione con altri diritti, anch’essi costituzionalmente garantiti: con quei diritti

che i servizi pubblici sono chiamati a soddisfare o tutelare. In questa materia

ha fatto la sua prima apparizione il criterio del contemperamento, come criterio

di composizione dei conflitti tra diritti di rango costituzionale. Fondamentale

può considerarsi una sentenza del Mortati (1969) secondo cui la disciplina

costituzionale fissava il parametro generale, riconoscendo i diritti in conflitto e

prescrivendone il contemperamento mentre il giudice doveva calare tale

parametro nello specifico del caso sottoposto al suo giudizio. Con la legge

146/1990 si fa uso di una tecnica normativa di tipo misto: la legge ricorre ad

un limitato numero di norme materiali, come le norme sul preavviso e sulla

durata degli scioperi, nonché quelle che in modo tassativo indicano

direttamente le prestazioni indispensabili dovute nell’ambito di questo o quel

servizio. Per il resto la legge ricorre a prescrizioni di tipo strumentale, affidando

l’individuazione delle prestazioni indispensabili da garantire in caso di sciopero

a tre tipi di norme: a) norme finalistiche (prescrizioni rivolte ad indirizzare

l’attività di individuazione delle prestazioni indispensabili); b) norme

procedimentali (demandano ad accordi tra le parti sociali la fissazione degli

standards di comportamento); c) norme organizzative (quelle riferentisi alla

Commissione stessa).

La Commissione non sol,o valuta gli accordi ma ne promuove la formazione e

ne fornisce l’interpretazione. La Commissione inoltre, in difetto di accordi

idonei, delibera la provvisoria regolamentazione delle prestazioni indispensabili

da garantire in caso di sciopero. Ciò significa che la Commissione funge da

catalizzatore del processo: interagendo con le parti, favorendo l’emersione

delle esigenze da soddisfare, governando la sperimentazione degli assetti

raggiunti. Perché questo sia possibile la Commissione deve godere di una

solida legittimazione presso i soggetti con cui interloquisce. Per effetto della

legge 127/1997 la Commissione è stata dotata di autonomia contabile.

La Commissione sullo sciopero è il solo organo di garanzia per i cui componenti

non è previsto un impegno esclusivo. Essa inoltre non dispone di un organico

dei propri uffici. Infine i suoi

componenti sono confermabili.

CAPITOLO VI: L’AUTONOMIA UNIVERSITARIA

L’assimilazione dell’autonomia alla libertà risale alla tradizione liberale, alla

quale si deve l’idea che l’autonomia sia per un gruppo organizzato, quello che

la libertà è per il singolo. Innanzitutto le libertà non possono considerarsi

prerogativa esclusiva dei singoli: esse infatti possono essere riconosciute a

soggetti collettivi. Né è vero che l’autonomia sia propria solo dei soggetti

collettivi (autonomia privata). Poi tra autonomia e libertà sussistono due

differenza di ordine qualitativo: a) mentre la libertà consiste in una pretesa,

l’autonomia consiste in un potere giuridico o in un complesso di potei giuridici;

b) mentre la libertà si presenta come un valore assoluto (o finale), l’autonomia

è un valore tipicamente strumentale. Questo carattere strumentale è evidente

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof D'Atena Antonio.

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