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Diritto costituzionale - lezioni

Appunti di Diritto costituzionale riguardanti le lezioni del professor D'Atena Antonio. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: principi e valori costituzionali, il principio democratico, federalismo e regionalismo, il principio di sussidiarietà.

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. A. D'Atena

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dell’autonomia locale firmata a Strasburgo. Essa nel preambolo

sottolinea che il livello locale è quello in cui la partecipazione democratica

dei cittadini trova la propria espressione più diretta (sussidiarietà

verticale).

la quarta fase ha inizio alla fine degli anni 90. e trova la sua espressione

4. più esplicita nella prima legge Bassanini n° 59/1997, che dà una lettura

estensiva del principio di sussidiarietà. Non si limita ai rapporti tra i

diversi livelli territoriali di governo ma utilizza anche con riferimento alle

relazioni tra gli enti territoriali e gli enti dotato di autonomia funzionale.

A tale impostazione possono ricondursi due previsioni: a) l’esclusione dal

processo di riallocazione delle funzioni alle Regioni e agli enti locali, dei

compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale dalle

camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e dalle

università degli studi; b) la precisazione che il principio di sussidiarietà

comporti l’attribuzione delle responsabilità pubbliche alla autorità

territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini. Contro le teorie

che semplificano i principi introdotti dalla legge Bassanini, che si pongono

esclusivamente di fronte al dilemma “pubblico sì-pubblico no”, questa

legge espone un’altra questione, quella del “pubblico come”. È infatti

ragionevole ritenere che in un sistema che accolga il principio di

sussidiarietà orizzontale si richieda anche una graduazione attentamente

calibrata delle azioni che lo stesso pubblico è legittimato a porre in

essere, per rapportarsi sussidiariamente al privato: potendosi ammettere

il ricorso a mezzi più forti ed intrusivi solo nei casi e negli ambiti in cui

una strumentazione soft non sarebbe adeguata. (l’Unione Europea deve

graduare gli atti da utilizzare: ricorrendo ad atti vincolanti solo quando

quelli non vincolanti non siano sufficienti; preferendo le direttive rispetto

ai regolamenti). Ma la graduazione non deve riguardare solo gli atti,

quanto anche gli attori: lo Stato deve esibire ai settori della società civile

il volto meno estraneo ed intrusivo.

CAPITOLO V: COSTITUZIONE ED AUTORITA’ INDIPENDENTI

La Commissione di garanzia sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali,

istituita con legge 146/1990, consente di cogliere un paradosso. Tali autorità

da un lato costituiscono un corpo estraneo rispetto all’impianto generale

delineato nella Costituzione; dall’altro trovano proprio nella Costituzione le

proprie più profonde ragioni giustificatrici.

La Commissione di garanzia condivide con le altre autorità di garanzia

l’indipendenza rispetto al Governo: non solo non è tenuta a rispettare le

direttive governative, ma è altresì sottratta al controllo del circuito

democratico-rappresentativo.

Quanto alle sue competenze la Commissione è chiamata e valutare da un lato

gli atti, dall’altro i comportamenti: essa interviene sia nel momento di

formazione degli standards di condotta, sia in quello di applicazione degli

standards stessi ai fini dell’irrogazione delle sanzioni collettive ai soggetti che

se ne discostino (anomalia rispetto al principio di separazione che presiede alla

distribuzione delle funzioni tra i diversi apparati pubblici). Ma la Commissione,

non solo non si trova in contrasto con il sistema costituzionale ma trova

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proprio in esso la sua giustificazione più profonda. La nostra Costituzione non è

retta da un corpo unitario ed omogeneo di principi ispiratori. È infatti

incontestabile che nel settore dei servizi pubblici essenziali, l’esercizio di un

diritto costituzionalmente garantito, il diritto di sciopero, può entrare in rotta di

collisione con altri diritti, anch’essi costituzionalmente garantiti: con quei diritti

che i servizi pubblici sono chiamati a soddisfare o tutelare. In questa materia

ha fatto la sua prima apparizione il criterio del contemperamento, come criterio

di composizione dei conflitti tra diritti di rango costituzionale. Fondamentale

può considerarsi una sentenza del Mortati (1969) secondo cui la disciplina

costituzionale fissava il parametro generale, riconoscendo i diritti in conflitto e

prescrivendone il contemperamento mentre il giudice doveva calare tale

parametro nello specifico del caso sottoposto al suo giudizio. Con la legge

146/1990 si fa uso di una tecnica normativa di tipo misto: la legge ricorre ad

un limitato numero di norme materiali, come le norme sul preavviso e sulla

durata degli scioperi, nonché quelle che in modo tassativo indicano

direttamente le prestazioni indispensabili dovute nell’ambito di questo o quel

servizio. Per il resto la legge ricorre a prescrizioni di tipo strumentale, affidando

l’individuazione delle prestazioni indispensabili da garantire in caso di sciopero

a tre tipi di norme: a) norme finalistiche (prescrizioni rivolte ad indirizzare

l’attività di individuazione delle prestazioni indispensabili); b) norme

procedimentali (demandano ad accordi tra le parti sociali la fissazione degli

standards di comportamento); c) norme organizzative (quelle riferentisi alla

Commissione stessa).

La Commissione non sol,o valuta gli accordi ma ne promuove la formazione e

ne fornisce l’interpretazione. La Commissione inoltre, in difetto di accordi

idonei, delibera la provvisoria regolamentazione delle prestazioni indispensabili

da garantire in caso di sciopero. Ciò significa che la Commissione funge da

catalizzatore del processo: interagendo con le parti, favorendo l’emersione

delle esigenze da soddisfare, governando la sperimentazione degli assetti

raggiunti. Perché questo sia possibile la Commissione deve godere di una

solida legittimazione presso i soggetti con cui interloquisce. Per effetto della

legge 127/1997 la Commissione è stata dotata di autonomia contabile.

La Commissione sullo sciopero è il solo organo di garanzia per i cui componenti

non è previsto un impegno esclusivo. Essa inoltre non dispone di un organico

dei propri uffici. Infine i suoi

componenti sono confermabili.

CAPITOLO VI: L’AUTONOMIA UNIVERSITARIA

L’assimilazione dell’autonomia alla libertà risale alla tradizione liberale, alla

quale si deve l’idea che l’autonomia sia per un gruppo organizzato, quello che

la libertà è per il singolo. Innanzitutto le libertà non possono considerarsi

prerogativa esclusiva dei singoli: esse infatti possono essere riconosciute a

soggetti collettivi. Né è vero che l’autonomia sia propria solo dei soggetti

collettivi (autonomia privata). Poi tra autonomia e libertà sussistono due

differenza di ordine qualitativo: a) mentre la libertà consiste in una pretesa,

l’autonomia consiste in un potere giuridico o in un complesso di potei giuridici;

b) mentre la libertà si presenta come un valore assoluto (o finale), l’autonomia

è un valore tipicamente strumentale. Questo carattere strumentale è evidente

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con riferimento all’autonomia universitaria, la quale trova la principale ratio del

proprio riconoscimento nella garanzia delle libertà di ricerca e di insegnamento.

Essa non è genericamente rivolta a realizzare il principio del decentramento

(art. 5 Cost) o quello del buon andamento dell’Amministrazione (art. 97), ma a

creare le condizioni più favorevoli all’esplicazione delle due libertà contemplate

nel primo comma della disposizione che la prevede (art. 33).

L’Università non è preordinata a trasmettere conoscenze codificate, ma è

chiamata a promuovere il progresso della scienza.

I problemi di tale autonomia attengono tanto al versante esterno (rapporto tra

ente autonomo e Stato) quanto a quello interno (organizzazione dell’ente

autonomo).

Sul versante esterno la disciplina costituzionale è scarna, limitandosi a

prevedere che le Università hanno diritto di darsi ordinamenti autonomi nei

limiti stabiliti dalla legge dello Stato, affidando la garanzia dell’autonomia allo

strumento della riserva di legge, da ritenersi assoluta e relativa al tempo

stesso. Assoluta nei confronti dell’Esecutivo (disciplina sottratta a fonti

regolamentari eteronome); necessariamente relativa nei confronti delle fonti di

autonomia: non potendo la legge dello Stato dettare una legge così penetrante

e dettagliata da espropriare la potestà normativa delle Università di

apprezzabili spazi di autodeterminazione. È ragionevole ritenere che la

disciplina posta dal legislatore ordinario debba essere una disciplina di tipo

generale, rivolta a fissare le linee dell’autonomia, non con riferimento a questa

o quella istituzione universitaria, ma avendo riguardo a tutte le istituzioni di tal

tipo.

Dal combinato disposto del primo e dell’ultimo comma dell’art. 33 risultano

alcuni corollari:

I poteri di autonomia legislativamente attribuiti alle Università non

1. possono vulnerare le libertà riconosciute ai singoli dal comma 1 dell’art.

33.

Le ragioni dell’autonomia non possono ritenersi soddisfatte se le

2. Università sono considerate come strutture monolitiche: sembra

indiscutibile che, nella ripartizione delle competenze tra i diversi livelli

organizzativi, la legge generale e gli atti di autonomia dagli stessi

contemplati siano tenuti a trarre le necessarie conseguenze dalle

differenze qualitative e strutturali sussistenti tra i centri e gli organi

enucleatisi nell’ambito dell’Università. Il proprium del sistema

universitario è quello di un sistema composito nel quale coesistono sfere

distinte, che vanno distintamente garantite:

Anzitutto la sfera del singolo, la cui libertà non può essere

 vulnerata dall’organizzazione in cui si inserisce;

In secondo luogo la sfera dei collegi di tipo partecipativo, che deve

 essere garantita nei confronti degli organi monocratici elettivi e dei

collegi di maggior estensione;

In terzo luogo la sfera degli organi centrali di Ateneo, chiamati a

 soddisfare interessi generali, la cui dimensione trascende quella dei

livelli particolari, e che deve essere assistita da garanzie destinate

a valere soprattutto all’esterno (nei confronti dello Stato).

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3. La tutela giurisdizionale costituisce il necessario complemento di ogni

autonomia garantita.

I problemi che si pongono in ambito universitario dipendono dal fatto che

ciascuna università costituisce un unico ente e che le articolazioni

organizzative operanti all’interno di tale ente non si ritengono dotate di

personalità giuridica.

L’attuazione legislativa dell’art. 33 ultimo comma è stata avviata da due leggi:

l. n. 168/1989 e l. n. 341/1990.

La legge 168 afferma che le Università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi

statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino

espresso riferimento. Tale norma quindi, non solo esclude, in maniera di

autonomia universitaria, diritto di cittadinanza ai regolamenti dell’esecutivo,

ma dice anche che non ogni legge dello Stato si applicano all’Università, ma

solo quelle che l’università espressamente contemplino.

Completamente diversa è la filosofia che traspare dalla legge n. 341, la quale,

non solo apre decisamente alle fonti regolamentari, ma attinge all’intero

campionario offerto in materia, dall’ordinamento: abilitando ad incidere

direttamente o indirettamente, sull’autonomia universitaria, sia i regolamenti

governativi e ministeriali, sia quelli di tipo diverso. Ed è incontestabile

l’incompatibilità di questa scelta con la riserva assoluta di legge di cui all’art.

33 ultimo comma.

L’unico controllo previsto dalla legge 168 sugli statuti e i regolamenti di Ateneo

è un controllo ministeriale il cui momento comminatorio è rappresentato dalla

semplice richiesta di riesame: in caso di esito negativo del controllo, infatti, il

Ministro non ha il potere di annullare l’atto controllato, ma deve limitarsi a

rinviarlo all’Università, alla quale spetta l’ultima parola. Quanto al parametro di

tratta sia di un controllo di legittimità (parametro normativo), sia di merito

(canone extranormativo).

La legge n. 341 non ha modificato, nelle sue linee generali, questo disegno.

Essa tuttavia, per una categoria di regolamenti di Ateneo, i regolamenti

didattici) ha demandato al Ministro un tipo di controllo gravemente lesivo

dell’autonomia universitaria: il controllo per approvazione. Si tratta anche in

questo caso di un controllo di legittimità e di merito. A differenza però del

controllo con richiesta di riesame, esso mette nelle mani dell’organo cui è

affidato un potere di veto assoluto: infatti, in caso di mancata approvazione

ministeriale, l’Università manca della possibilità di adottare unilateralmente il

regolamento. In conseguenza di ciò o si rassegna a rinunziare al proprio

regolamento didattico o aderisce alle richieste ministeriali.

Le scelte operate dalla legge 341 e la successiva legge Bassanini 2 (127/1997)

sono lungi dal potersi considerare soddisfacenti: non solo per l’introduzione del

controllo suddetto, ma anche per la previsione di un sistema di competenze

normative che non sembra corrispondere alla logica che informa il paradigma

costituzionale. Tale sistema si articola in tre livelli: a) quello della normativa

nazionale; b) quello della normativa di Ateneo; c) quello della normativa

dettata dai Consigli delle strutture didattiche. La prima riserva che tale

articolazione giustifica riguarda il livello nazionale, anzitutto per l’atto

normativa prescelto: il regolamento ministeriale, il quale non soddisfa la

riserva assoluta di legge. La normativa vigente prevede che i regolamenti

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ministeriali si limitino a definire i criteri generali cui debbono attenersi le fonti

di autonomia. Attualmente poi, tra i regolamenti didattici d’Ateneo e quelli

delle strutture si è stabilito un riparto di competenze maggiormente rispettoso

delle prerogative delle seconde: al regolamento d’Ateneo sono state affidate le

determinazioni più generali, mentre a quelle dei Corsi di studio le scelte più

particolari.

CAPITOLO VII: TEORIA DELLE FONTI NEL PENSIERO DI VEZIO CRISAFULLI

L’intera ricerca crisafulliana sulle fonti del diritto è una ricerca sui confini del

fenomeno normativo. Il primo confine è quello tra diritto e fatto (ordine

deontologico e ordine esistenziale): per Santi Romano il fatto normativo non è

tale perché così qualificato da altra norma ma perché intrinsecamente

normativo.

Il secondo confine viene da Crisafulli ricercato all’interno della categoria degli

atti giuridici, alla quale riconduce gli atti normativi. Elemento comune a tutti gli

atti giuridici è la loro natura di strutture deontologiche: espressive cioè di un

dover essere. All’interno della categoria degli atti giuridici vanno per lui distinti

gli atti normativi in senso stretto, i quali, diversamente dagli altri, sono

costitutivi del diritto oggettivo. La chiave di volta è rappresentata dalla

contrapposizione tra il momento del disporre, in via tendenzialmente generale

e astratta (atti normativi in senso stretto), e il momento del provvedere, caso

per caso e in concreto (atti giuridici che normativi non sono). Il passaggio

successivo è costituito dal richiamo al principio di legalità: il quale, nella

ricostruzione da lui offerta, non implica soltanto la soggezione

dell’Amministrazione alla legge, quanto l’esigenza che tra il momento

normativo e il momento applicativo sussista un necessario scarto, soltanto in

tal modo essendo possibile la raffrontabilità del primo al secondo. E Crisafulli

ravvisa nel principio di legalità il più efficace antidoto contro l’arbitrio.

Ma la sua opera non si limita a fissare i confini (esterni) del fenomeno

normativo. Essa si rivolge ad individuare una pluralità di altre linee di

demarcazione (interne) lungo due filoni di ricerca:

il sistema delle fonti (macrocosmo). L’avvento della Costituzione rigida

1. decreta il tramonto del principio della supremazia della legge. Tale novità

non si risolve nell’aggiunta di una nuova forma legale (la forma

costituzionale) e quindi di un terzo livello gerarchico ai due preesistenti,

ma dissolve dall’interno lo stesso sistema gerarchico solitamente ripetuto

e insegnato. Crisafulli poi dimostra che il sistema positivo mette in

discussione il rapporto tra la forza e la forma degli atti: in quanto in più

casi la relazione gerarchica si stabilisce su basi sostanziali, o in altri

termini, in funzione del contenuto normativo, anziché del procedimento

formativo. Egli ritiene che da criterio ordinatore esclusivo non possa

neppure fungere il criterio della competenza: nella generalità dei casi

opererebbe in combinazione con altri criteri (e in particolare con il criterio

gerarchico). Ma la revisione di Crisafulli è più radicale: mettendo in

discussione la stessa idea che il sistema si configuri come un niverso

retto da equilibri fissi, nel quale, dalla collocazione di ogni singola fonte,

possa meccanicamente dedursi l’intero spettro dei rapporti dalla stessa

intrattenuti con tutte le altre. 11

l’atto in sé considerato (microcosmo). L’indagine sull’atto è un’analisi di

2. tipo strutturale, rivolta a scomporre il fenomeno nei suoi elementi

costitutivi. Gli elementi portati in luce dall’analisi crisafulliana sono:

l’atto. Il punto di partenza dell’intera riflessione è la riconduzione

 dell’atto-fonte alla categoria generale degli atti giuridici; da qui la

configurazione dell’atto-fonte come atto di volontà,

istituzionalmente rivolto a porre norme giuridiche.

la disposizione: possono essere definite come enunciati linguistici

 grammaticalmente e sintatticamente unitari e compiuti. Ma la

definizione viene da lui ulteriormente precisata con l’avvertenza

che non tutti gli enunciati dotati di tali caratteristiche possono

qualificarsi disposizioni in senso stretto: ad aversi disposizione

infatti si richiede che l’enunciato esprima una volontà prescrittivi,

ancorché non necessariamente coincidente con la volontà storica

dei suoi autori.

la norma: la nozione contenutistica delle disposizioni non comporta

 la loro piena e totale identificazione con le norme. La sua

speculazione è alimentata dall’esame delle figure di confine: a)

norme senza disposizioni (principi generali non formulati e norme

create dall’ordine di esecuzione); b) disposizioni linguisticamente

inscindibili, espressive di una pluralità di norme, che possono

essere reciprocamente compatibili o incompatibili; c) disposizioni

meramente ripetitive; d) disposizioni meramente abrogative.

L’accoglimento di queste premesse non poteva non portarlo ad una decisiva

valorizzazione del ruolo creativo della giurisprudenza, la quale adempie ad una

funzione di chiusura del sistema: conferendo ad esso, nel momento

dell’applicazione, quell’univocità e quella coerenza di cui è intrinsecamente

privo. È infatti alla giurisdizione che l’ordinamento assegna la funzione di

accertare , in relazione alle singole controversie concrete, la consistenza del

diritto oggettivo: onde la tendenziale risoluzione della norma vera nella norma

vivente. Nei moderni ordinamenti statali si considera vera la norma

determinata nel suo significato dall’autorità giudiziaria di grado più elevato.

CAPITOLO VIII: LE PUBBLICAZIONI NORMATIVE

Una pubblicità, sia pure minima, è coessenziale alla struttura stessa delle fonti

normative. Le pubblicazioni normative presenti negli ordinamenti costituzionali

contemporanei non soddisfano solo esigenze proprie dell’ordinamento (perché

l’ordinamento valga in fatto occorrono mezzi di comunicazione tra i soggetti

produttori di diritto obiettivo e coloro che sono tenuti ad eseguirne le

determinazioni), ma adempiono anche ad una funzione garantistica

(istituiscono un nesso tra obbligatorietà delle norme e la diffusione della loro

conoscenza all’interno della comunità). L’evento cui tale svolta è riconducibile

viene individuato nell’istituzione del primo periodico ufficiale: il Bulletin des lois

de la Republique, avvenuta in Francia nel corso della rivoluzione (1791).

Attraverso le moderne pubblicazioni normative l’ordinamento rende pubblico il

tenore letterale delle sue fonti. Essendo concepite in funzione della collettività

si differenziano dai meccanismi rivolti a produrre uno stato di conoscibilità

particolare (notificazioni). 12


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof D'Atena Antonio.

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